یکی از مسائل مورد ابتلا در جامعه کنونی سقط عمدی جنین است که امروزه به دلایل گوناگون با فراوانی آن مواجه هستیم. اگرچه دولتها به لحاظ انبوه جمعیت و رشد فزاینده آن و از سوی دیگر کمبود امکانات زندگی مطلوب، شعار «فرزند کمتر زندگی بهتر» را ترویج می کنند، با این حال برخی از آنان به لحاظ در نظر داشتن ارزش های انسانی، دامنه شعار یادشده را به قبل از وجود یافتن انسان محدود کرده اند و با تحقق نخستین مراحل وجود او نه تنها شعار مزبور را مردود دانسته، بلکه با وضع قوانین و مقرراتی هر نوع ستم به جنین را جرم می شمارند.
در حقوق ایران تدوین کنندگان قانون مجازات عمومی در گذشته در مبحث مربوط به قتل و ضرب و جرح عمدی، مقررات حاکم بر این پدیده را در مواد 180 تا 184 بدون توجه به منابع فقهی و موازین اسلامی آورده بودند و در تدوین آن تحت تاثیر قانون جزای فرانسه بوده و بدون اشاره به تعریف این پدیده از به کار بردن اصطلاح «سقط جنین » خودداری و در همه موارد اصطلاح «سقط عمدی » را به کار برده بودند.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی، به دنبال تجدید نظر در بیشتر قوانین کیفری، ضوابط قانونی حاکم بر سقط جنین نیز بر اساس موازین اسلامی مورد تجدید نظر قرار گرفت و در نتیجه دگرگونی اساسی در آن به وجود آمد. این دگرگونی با توجه به بحث های فقهی صورت گرفت و در مواد 487 تا 493 قانون مجازات اسلامی و همین طور ماده 90 و 91 قانون تعزیرات مصوب 18 مرداد 1362 درج گردیده است.
مواد 487 تا 493 قانون مجازات اسلامی و همین طور ماده 90 قانون تعزیرات برابر موازین شرع بوده اشکال و ابهام در آنها به نظر نمی رسد. اشکال و ابهام در ماده 91 قانون تعزیرات است که برای روشن شدن محل اشکال، نخست آن را مرور می کنیم.
«اگر زن حامله برای سقط جنین به طبیب و یا قابله مراجعه کند و طبیب هم عالما، عامدا مباشرت به اسقاط جنین بنماید دیه جنین به عهده اوست و اگر روح در جنین دمیده شده باشد باید قصاص شود و اگر او را به وسائل اسقاط جنین راهنمایی کند به شش ماه تا سه سال حبس محکوم می شود.»
در توضیح ماده یادشده بایستی گفت: اولا، مرتکب جرم سقط جنین صرفا شامل پزشک و ماما می شود و دیگران را در بر ندارد. ثانیا، ماده فوق دارای سه قسمت است:
1 . اسقاط جنین توسط پزشک یا ماما از روی آگاهی و عمد قبل از دمیده شدن روح، که در این فرض مرتکب، محکوم به پرداخت دیه خواهد شد. 2 . اسقاط جنین توسط پزشک یا ماما از روی آگاهی و عمد بعد از دمیده شدن روح که در این فرض مرتکب، محکوم به قصاص خواهد شد. 3 . راهنمایی زن باردار به وسائل سقط جنین توسط پزشک یا ماما که در این فرض مرتکب، محکوم به حبس از 6 ماه تا 3 سال می شود.
قسمت یکم و سوم ماده یادشده مورد اشکال نیست. محل اشکال و ابهام قسمت دوم ماده است که قانون گذار حکم جرم سقط جنین بعد از دمیدن روح را در هر صورت، قصاص تعیین نموده است. شگفت اینکه قانون گذار در تعیین مجازات از واژه «باید» استفاده نموده است، به گونه ای که ظاهرا نمی تواند تبدیل به دیه شود; حال آنکه قسمت دوم ماده مذکور از مصادیق قتل عمد به شمار می رود و قانون گذار در فصل قتل عمد ماده 205 قانون مجازات اسلامی که به نظر می رسد از اهمیت بیشتری نسبت به سقط جنین برخوردار باشد، از واژه «می تواند» استفاده کرده و اینگونه مقرر داشته است:
«قتل عمد برابر مواد این فصل موجب قصاص است و اولیاء دم «می توانند» با اذن ولی امر، قاتل را با رعایت شرائط مذکور در فصول آینده قصاص نمایند.»
ممکن است این گونه توجیه کنیم که واژه «باید» اشاره به حکم اولی مساله است; یعنی طبق قاعده مرتکب بایستی قصاص شود مگر اینکه ولی دم عفو و یا مصالحه به دیه کند. به هر حال، در ادامه روشن خواهیم کرد که سقط عمدی جنین چهار صورت دارد که شاید بتوان در دو صورت حکم به قصاص کرد; آن هم نه با واژه «باید» بلکه با واژه «می توان ». اگرچه، برخی از قدما، مانند ابوالصلاح حلبی و در برخی نوشته های فقهی مانند فقه الرضا و بعضی از معاصرین چون مرحوم آیت الله خویی حتی در آن دو مورد نیز قصاص را نپذیرفته و حکم به دیه نموده اند حال آنکه ماده یادشده به طور عموم مرتکب سقط جنین را الزاما محکوم به قصاص کرده است.
از این رو شایسته است پیشینه فقهی بحث سقط جنین را مطرح و آراء فقهاء را با توجه به دلائل آن ذکر کنیم تا صحت تردید یادشده، بلکه صحیح نبودن حکم در قسمت دوم ماده مذکور روشن گردد. یادآور می شویم جنین در لغت عبارت است از هر چیزی که پوشیده و پنهان باشد. به همین لحاظ، به انسان تا هنگامی که در رحم است جنین گویند و تعریف فقهایی مانند ابن ادریس به همین اشاره دارد.
صورت های سقط جنین:
به طور کلی سقط با ایراد جنایت عمدی به جنین دارای چهار صورت است: 1 . ایراد جنایت عمدی به جنین قبل از دمیده شدن روح. 2 . ایراد جنایت یا سقط عمدی جنین بعد از دمیده شدن روح و مرگ در رحم. 3 . ایراد جنایت یا سقط عمدی جنین و مرگ بیرون از رحم، قبل از استقرار حیات. 4 . ایراد جنایت یا سقط عمدی جنین و مرگ بیرون از رحم، بعد از استقرار حیات.
در نوشته های فقها به ویژه قدما بحث ایراد جنایت یا سقط عمدی، منقح نیست و موارد عمد و غیر عمد به ویژه بعد از دمیدن روح از یکدیگر جدا نگردیده است. بیشتر نوشته های فقهی به دو صورت سقط که عبارت است از قبل از دمیدن روح و بعد از آن، پرداخته اند و برخی نیز به مرگ در رحم و خارج از رحم نیز اشاره کرده اند. پاره ای دیگر نیز استقرار حیات و عدم استقرار حیات را یادآور شده اند.
روایات در این مساله مطلق هستند و هیچیک میان سقط عمدی و غیر عمدی تفاوت نگذاشته اند. برای روشن شدن بحث، هر یک از چهار صورت را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم:
1 . سقط یا جنابت عمدی بر جنین قبل از دمیدن روح
می توان گفت به اجماع فقهای امامیه، چنانچه وارد کردن جنایت قبل از دمیدن روح باشد -عمد یا غیر عمد مرتکب، محکوم به دیه می شود، که با توجه به مراحل زیستی جنین، حکم به دیه متفاوت خواهد بود. قانون مجازات اسلامی هم با پیروی از آرا و فقهاء حکم صورت یادشده را در ماده 487 در شش بند و یک تبصره ذکر و در ماده 492 به عدم تفاوت میان عمد و غیر عمد تصریح می کند. مستند فقها روایات باب است که به عنوان نمونه یکی از آنها ذکر می شود. سند این روایت ممکن است مورد خدشه قرار گیرد ولی چون مضمون آن متواتر نقل شده معتبر است.
امیرالمؤمنین(ع) دیه جنین را اینگونه مقرر فرموده بود: «جعل دیة الجنین مائة دینار، وجعل منی الرجل الی ان یکون جنینا خمسة اجزاء، فاذا کان جنینا قبل ان تلجه الروح مائة دینار ...» دیه جنین صد دینار قرار داده شده است. و منی مرد تا هنگامی که تبدیل به جنین شود پنج جزء است. هنگامی که جنین شود، قبل از دمیدن روح صدر دینار است ...
همانگونه که ملاحظه می شود، امام علی(ع) در مقام بیان دیه جنین است و آن حضرت تفاوتی میان عمد و غیر عمد نگذاشته و به طور کلی وارد ساختن جنایت به جنین را قبل از دمیدن روح، محکوم به دیه کرده اند. روشن است که قسمت نخست ماده 91 قانون تعزیرات مشمول صورت فوق است.
2 . سقط جنین بعد از دمیدن روح و مرگ در رحم
همان گونه که ذکر شد ماده مذکور سه قسمت را در بردارد و فرض قسمت دوم اعم از این است که مرگ در رحم اتفاق بیفتد یا بیرون از رحم. مرگ بیرون از رحم نیز اعم از این است که حیات جنین استقرار پیدا کند، سپس بمیرد و یا اینکه قبل از استقرار حیات بمیرد. ابهام و اشکال ماده در همین قسمت است; چرا که برابر ماده یادشده، حکم مرتکب چنین جرمی، به طور کلی قصاص تعیین شده است. حال آنکه وجود مقتضی برای ثبوت قصاص مشکوک است، زیرا اساسا یا مقتضی وجود ندارد و اگر هم موجود باشد ادعای مانعیت در مورد آن شده است. نخست آیات قرآن کریم را در مورد حکم قصاص طرح و چگونگی استدلال به آنها را بیان می کنم سپس وجه مناقشه در استدلال به آیات را ذکر خواهیم کرد:
(وکتبنا فیها ان النفس بالنفس والعین بالعین والانف بالانف والاذن بالاذن والسن بالسن والجروح قصاص فمن تصدق به فهو کفارة له ومن لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الظالمون).
و ما بر آنها در آن (تورات) مقرر داشتیم که جان در برابر جان و چشم در برابر چشم و بینی در برابر بینی و گوش در برابر گوش و دندان در برابر دندان می باشد، و هر زخمی قصاص دارد و اگر کسی آن را ببخشد، کفاره او محسوب می شود، و هر کس به احکامی که خداوند نازل کرده ست حکم نکند ستمگر است.
چگونگی استدلال: به جنینی که روح در آن دمیده شده باشد در عرف و شرع، نفس اطلاق می شود و مویّد این ادعا روایتی است که در بخشی از آن آمده است:
فاذا نشا فیه خلق آخر وهو الروح فهو حینئذً نفس بالف دینار کاملة. «هنگامی که خلقت دیگر در جنین آغاز شود; یعنی دمیده شدن روح، در این هنگام جنین یک نقش است و دیه اش هزار دینار خواهد بود.»
بنابراین سقط عمدی چنین جنینی مشمول آیه شریفه خواهد شد و موجب قصاص خواهد بود.
آیه دیگر: (یا ایها الذین آمنوا کتب علیکم القصاص فی القتلی الحر بالحر والعبد بالعبد والانثی بالانثی فمن عفی له من اخیه شی ء فاتباع بالمعروف واداء الیه باحسان ذلک تخفیف من ربکم ورحمة فمن اعتدی بعد ذلک فله عذاب الیم) «ای کسانی که ایمان آوردید، حکم قصاص در مورد کشتگان بر شما نوشته شده است. آزاد در برابر آزاد، برده در برابر برده، زن در برابر زن، پس اگر کسی از ناحیه برادر خود مورد عفو قرار گیرد بایستی از راه پسندیده پیروی نماید و قاتل نیز به نیکی دیه را به ولی مقتول بپردازد و این تخفیف و رحمتی است از ناحیه پروردگار شما و کسی که بعد از آن تجاوز کند عذاب دردناکی خواهد داشت.»
چگونگی استدلال: جنینی که روح در آن دمیده شده به لحاظ حریت پدر و مادرش، آزاد خواهد بود و اطلاق «الحر بالحر» مشمول آن می گردد. در نتیجه چنانچه کسی عمدا باعث سقط وی شود بایستی قصاص شود.
آیه دیگر: (ولا تقتلوا النفس التی حرم الله الا بالحق ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا فلا یسرف فی القتل انه کان منصورا) «نکشید نفسی را که خداوند (قتل) آن را حرام کرده است، و هر کسی مظلومی را به قتل برساند برای سرپرست وی سلطنت قرار داده ایم، بنابراین نبایستی در قتل اسراف نماید، به درستی که او یاری شده است.»
چگونگی استدلال: آیه شریفه در بر دارنده یک جمله شرطیه است. شرط آن «من قتل مظلوما» است و جزای آن «فقد جعلنا لولیه سلطانا» مقصود از جعل سلطنت برای ولی دم این است که زمام امر قاتل و زندگی وی به دست اوست. می تواند قصاص یا عفو کند. بنابراین جنینی که از روی عمد به قتل برسد مشمول شرط خواهد بود یعنی عبارت «من قتل مظلوما» آن را در برمی گیرد زیرا وی مظلومانه به قتل رسیده است. در نتیجه ولی دم جنین نسبت به مرتکب سقط جنین سلطنت دارد. ممکن است اشکال شود موضوع حکم در آیه شریفه قتل است و چنین جرمی است که موجب قصاص است. ولی در فرض مورد بحث آنچه اتفاق افتاده، سقط جنین است و قتل غیر از سقط جنین می باشد.
ممکن است در پاسخ گفته شود قتل عمد یعنی ازهاق نفس محترم و در اینجا هم در اثر سقط عمدی جنین ازهاق نفس محترم مصداق پیدا می کند. لذا مشمول «قتل عمد» می گردد. از این رو می توان گفت نسبت بین قتل عمد و سقط جنین بعد از دمیدن روح، عام و خاص مطلق است یعنی هر سقط جنین عمدی بعد از دمیده شدن روح قتل عمد است و لی هر قتل عمدی سقط جنین نیست.
پاسخ: همان گونه که ذکر شد وجه استدلال به آیات شریفه تمسک جستن به اطلاق آنهاست. و بنابر آنچه در علم اصول ابت شده زمانی می توان به اطلاق کلام گوینده استناد جست و قیدها وشرطهای احتمالی را نفی کرد که وی در مقام بیان همه قیدها وشرطهای داخل در حکم باشد. در این صورت، عدم ذکر قیدی یا شرطی در کلام گوینده، نشانه دخالت نداشتن آن در حکم است و می توان گفت، این کلام نسبت به آن قید یا شرط اطلاق دارد.
وجود چنین شرطی در محل استدلال مشکوک است، بلکه اساسا وجود ندارد، زیرا خداوند آیه 45 از سوره مائده -با توجه به آیات قبل آن و فضای نزول آنهادر مقام بیان این حقیقت است که در تورات حکم قصاص وضع شده و در مورد آن بایستی اصل تساوی در اعضا را رعایت کرد و آیه هیچگاه در مقام بیان حکم قصاص با همه قیود و شروط آن نیست .
همین طور در آیه 57 سوره بقره، خداوند در مقام بیان تشریع اصل قصاص و رعایت تساوی و عدم تجاوز هنگام اجرای آن است. مؤید این سخن روایتی است که در ذیل آیه شریفه از امام سجاد(ع) نقل شده است: عن علی بن الحسین(ع) قال: (یا ایها الذین آمنوا کتب علیکم القصاص فی القتلی) یعنی المساواة، وان یسلک بالقاتل فی طریق المقتول المسلک الذی سلکه به من قتله; الحر بالحر والعبد بالعبد والانثی بالانثی تقتل المراة بالمراة اذا قتلتها».
از علی بن الحسین(ع) نقل شده که فرمود: «منظور از (یا ایها الذین آمنوا کتب علیکم القصاص فی القتلی) مساوات در اجرای قصاص است، یعنی با قاتل همان گونه رفتار کنید که وی نسبت به مقتول انجام داده. آزاد در برابر آزاد، و برده در برابر برده قصاص می شود. و اگر زنی، زنی را کشت در برابر آن قصاص می شود.»
همان گونه که آشکار است و امام(ع) نیز به آن اشاره فرموده، خداوند در مقام بیان رعایت مساوات در اجرای قصاص است و چیزی بیش تر از آن استفاده نمی شود. در آیه 32 سوره اسراء خداوند در مقام بیان این حقیقت است که اگر کسی به قتل رسید خویشاوندان او اقدام به خونریزی نکنند، چرا که خداوند برای ولی مقتول سلطنت قرار داده است تا قاتل را قصاص کند. از این رو، خویشاوندان وی نبایستی دست به خشونت زده در اجرای مجازات، خونریزی و اسراف کنند.
ممکن است برخی به آیه شریفه (من یقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم) تمسک جویند. ولی آن نیز قابل مناقشه است زیرا اولا، در آیه شریفه تعبیر «مؤمنا» آمده است و از نظر فقهی واژه «مؤمن » شامل غیر بالغ نمی شود چه رسد به اینکه شامل جنین شود. ثانیا، آیه شریفه در صدد بیان عقاب اخروی است و نظری به عقاب دنیوی ندارد زیرا فرموده: «فجزاؤه جهنم ».
ممکن است برخی به مفاد روایاتی تمسک جویند که در تفسیر قتل عمد وارد شده و مجازات آن را قصاص قرار داده اند. مانند روایت امام صادق(ع): «لیس الخطاء مثل العمد، العمد فیه القتل ». «خطا مانند عمد نیست، در عمد کشتن است.»
چگونگی استدلال: روایت، اطلاق دارد و امام(ع) به طور کلی فرموده اند مجازات قتل عمد، قتل است و در مساله مورد بحث نیز مرتکب، از روی عمد باعث قتل نفس محترم گردیده است و بایستی قصاص شود. پاسخ: اولا، روایت از این جهت اطلاق ندارد، زیرا امام صادق(ع) صرفا در مقام بیان این است که حکم جرم خطایی با عمدی تفاوت دارد و حکم قتل عمد، قتل است. ثانیا، به فرض که روایت یادشده دارای اطلاق باشد و شامل سقط عمدی جنین شود. ولی روایات دیگری در خصوص جنینی که روح در آن دمیده شده وجود دارد که در صورت سقط، حکم به دیه کرده است و مفاد این روایات اعم از عمد یا غیر عمد است. از آنجا که روایت قبلی با اطلاق لفظی جنین را در برمی گیرد ولی این روایات، نص در جنین است، از باب تقدیم نص بر ظاهر، اطلاق روایاتی که حکم به دیه کرده اند مقدم بر روایت یادشده است، زیرا این دسته از روایات در خصوص جنین وارد شده اند و حکم، در آنها اعم از عمد و غیر عمد است. برای نمونه دو روایت ذیل را ذکر می کنیم:
عن ابی عبدالله(ع): فی النطفة عشرون دینارا، وفی العلقة اربعون دینارا، وفی المضغة ستون دینارا، وفی العظم ثمانون دینارا، فاذا کسی اللحم فمائة دینار، ثم هی دیته حتی یستهل فاذا استهل فالدیة کاملة. امام صادق(ع) فرمود: در نطفه 20 دینار، ودر علقه 40 دینار، و در مضغه 60 دینار، و در استخوان 80 دینار است و هنگامی که استخوان از گوشت پوشیده شود دیه آن 100 دینار است تا اینکه جنین متولد شود. در این صورت دیه وی کامل خواهد بود.»
سالت علی بن الحسین(ع) عن رجل ضرب امراة حاملا برجله فطرحت ما فی بطنها... فقال: وان طرحته وهو نسمة مخلقة له عظم ولحم مزیل مرتب الجوارح قد نفخت فیه روح العقل فان علیه دیة کاملة.
از امام سجاد(ع) در مورد مردی که به زن حامله لگد زده و باعث سقط جنین وی شده، سؤال کردم. حضرت فرمود: اگر آنچه که سقط شده دارای استخوان، گوشت و جوارح است و روح در آن دمیده شده، وی محکوم به دیه کامل می شود.»
همان گونه که روش است امام صادق(ع) و امام سجاد(ع) حکم جنایت بر جنین را در صورت دمیده شدن روح، دیه کامل بیان فرمودند و تفاوتی بین عمد و غیر عمد نگذاشته اند. با وجود اینکه محتوای سخن به گونه ای است که اگر واقعا چنین فرقی وجود داشت بایستی بیان می فرمودند و نباید حکم را به صورت مطلق بیان می کردند به ویژه در روایت امام سجاد(ع).
بنابراین، معلوم می شود حکم جنایت عمدی بر جنین و مرگ در رحم، قصاص نیست. از سوی دیگر ممکن است گفته شود: ادله عام قصاص، انصراف به نفسی دارد که وجود مستقل داشته و از نفسی که وجود وابسته دارد منصرف است و چون جنین موجودی وابسته به مادر و جزئی از وجود وی محسوب می شود مشمول ادله قصاص نیست، دست کم شبهه به وجود می آید و بنای شارع و عقلا در باب دماء احتیاط است از این رو حکم به قصاص در فرض مذکور مردود است.
مؤید این سخن بیان شهید ثانی است که ملاک حکم به قصاص را انفصال جنین از مادر و به عبارت دیگر استقلال وجود جنین از مادر می داند: «ضابط الحکم بالقصاص او الدیة فی الجمیع تیقن حیاته بعد الانفصال، سواء کانت مستقرة ام لا، وموته من الجنایة لصدق ازهاق الروح المحترمة...». ضابطه حکم به قصاص یا دیه در تمام صور، علم به حیات جنین بعد از انفصال است، خواه حیات وی استقرار یابد یا استقرا نیابد، و بایستی مرگ در اثر جنایت باشد تا ازهاق روح محترم صدق کند ...»
همان گونه که ملاحظه می شود ایشان فرموده اند ضابطه حکم به قصاص یا دیه با توجه به دو شرط است اولا، جنین بعد از انفصال، حیات داشته باشد. ثانیا، مرگ در اثر جنایتی باشد که به او وارد شده و بعد از انفصال فوت کرده باشد. سخن آخر اینکه هیچ یک از فقها در فرض ایراد جنایت به جنین و مرگ در رحم، تفاوتی بین عمد و غیر عمد نگذاشته اند و تا آنجا که بررسی کردیم همه فقهاء حکم به دیه کرده اند. بنابراین می توان نتیجه گرفت که اطلاق ماده 91 قانون تعزیرات مبنی بر حکم به قصاص برای مرتکب سقط جنین صحیح نیست و بایستی دامنه آن را محدود کرد و به روشنی بیان کرد که در چه فرضی حکم ارتکاب سقط جنین، قصاص است.
3 . سقط عمدی جنین بعد از دمیدن روح و مرگ بیرون از رحم
همان گونه گه پیش تر ذکر شد این فرض دو صورت دارد، گاهی مرگ قبل از استقرار حیات در جنین صورت می پذیرد و گاهی بعد از استقرار حیات. در کلمات فقهاء به هر دو صورت اشاره شده است. در اینجا نخست مساله را به طور کلی بحث کرده و مقتضای ادله بیان می شود، آنگاه اگر تفاوتی وجود داشت تبیین خواهد شد. به نظر می رسد اگر کسی عمدا جنایتی به زن حامله وارد سازد، مانند آنکه دارویی به وی بخوراند و یا از راههای معمول پزشکی سبب سقط جنین شود و جنین بعد از خارج شدن از شکم مادر فوت کند، مشمول عمومات ادله قصاص خواهد شد، چرا که وی بدین وسیله مرتکب قتل عمدی نفس محترمی گردیده است و اشکالاتی که در فرض دوم مطرح کردیم وارد نیست. در این مورد به سخن دو تن از فقهاء که شاهد بر این مدعاست بسنده می کنیم. محقق در شرایع می گوید:
«لو ضربها فالقته فمات عند سقوطه فالضارب قاتل; یقتل ان کان عمدا» «اگر شخصی زن حمله را مضروب کند، آنگاه جنین از رحم جدا شود و هنگام سقوط فوت کند، اگر عمل ضارب از روی عمد صورت پذیرد، قصاص خواهد شد.»
ممکن است اشکال شود که کلام محقق منحصر در فرض سوم نیست بلکه شامل فرض دوم یعنی مرگ در رحم مادر نیز می شود لذا بنابه نظر ایشان در فرض دوم هم بایستی حکم به قصاص کرد. در پاسخ گفته می شود، کلام محقق شامل فرض سابق نیست زیرا در عبارت ایشان دو واژه «القاء» و«سقوط » ذکر شده است. «القاء» یعنی «افکندن » یا «انداختن ». بنابراین «فالقته » یعنی رحم مادر در اثر آسیب دیدگی، جنین را بیندازد; در نتیجه جنین از رحم مادر جدا شود. «سقوط » یعنی «افتادن برزمین » و«فرودآمدن »، بدین معنا که پس از جدا شدن، از رحم پایین بیاید و خارج شود و لازمه این امر مستقل شدن وجود جنین از مادر و مرگ بیرون از رحم است لذا می فرماید: «مات عند سقوطه ». شاهد برداشت یادشده، سخنی است از مرحوم فاضل هندی که آشکارا برداشت فوق را تایید می کند:
«لو ضربها فالقته حیا فمات عند سقوطه قتل الضارب ان تعمد الضرب ». «اگر شخصی از روی عمد زن حامله ای را بزند و در اثر آن، جنین زنده از رحم مادر جدا شود و هنگام سقوط فوت کند قصاص خواهد شد.»
روشن است که «لو ضربها فالقته حیا» یعنی جنین هنگام جدا شدن از رحم مادر زنده است ولی پس از سقوط و بیرون آمدن، فوت می کند. بنابراین مرگ بیرون از رحم صورت می پذیرد لذا در عبارت آمده: «فمات عند سقوطه ». در سخنی که از شهید ثانی نقل کردیم، تعبیر «بعد الانفصال » آمده بود که همین معنا را به صورت روشن تری بیان می کند. مرحوم آیت الله خویی با این نظر مخالف است. ایشان نه تنها قتل جنین را موجب قصاص نمی داند، بلکه از دیدگاه ایشان اگر کسی مرتکب قتل طفل نیز شود مستوجب قصاص نیست. وی در مبانی تکملة المنهاج می نگارد:
«لو ضرب حاملا فاسقطت حملها فمات حین سقوطه فالضارب قاتل، والمشهور ان علیه القود ان کان متعمدا وقاصدا لقتله، وفیه اشکال، والاقرب عدمه وعلیه الدیة...».
«اگر کسی زن حامله را مورد ضرب قرار دهد و باعث سقط جنین وی گردد و جنین هم هنگام سقوط از رحم بمیرد، در صورتی که این عمل از روی عمد و قصد صورت پذیرد بر اساس دیدگاه مشهور فقها بایستی قصاص شود ولی در این حکم اشکال وجود دارد و نظریه صحیح این است که قصاص نمی شود و بایستی دیه بپردازد.»
اصل این بحث را ایشان در مساله 80 کتاب القصاص آورده و چنین می گوید: «... وهل یقتل البالغ بقتل الصبی؟ قیل: نعم، وهو المشهور، وفیه اشکال، بل منع » آیا بالغ به خاطر قتل طفل قصاص می شود؟ گفته شده: بله و این حکم مشهور است. ولی در آن اشکال هست بلکه به کلی نادرست است.»
وی در توضیح و استدلال برای نظریه خویش نخست دلیل مشهور را بیان کرده و می گوید: «استدلال مشهور برای حکم به قصاص، تمسک به عموم ادله قصاص و خصوص مرسله ابن فضال است که می فرماید: «کل من قتل شیئا صغیرا او کبیرا بعد ان یتعمده، فعلیه القود» هر کسی، دیگری را چه کوچک باشد و چه بزرگ، به قتل برساند، چنانچه این کار را عمدا انجام داده باشد بایستی قصاص شود.»
بنابراین کشتن کودک علاوه بر اینکه مشمول عموم ادله قصاص است، در خصوص آن، روایت مذکور نیز آمده است. ایشان پس از ذکر دلیل مشهور، در رد آنها می فرماید: «اولا، عمومات ادله قصاص به وسیله روایت صحیحی که از ابوبصیر نقل شده است قابل تخصیص است. و روایتی که از ابن فضال نقل شده اگر چه از نظر دلالت روشن است ولی از نظر سند ضعیف بوده زیرا مرسل است. البته روایت دیگری با سند صحیح نقل شده ولی مضمون آن با مرسله ابن فضال متفاوت است و به هیچ وجه دلالت بر حکم مشهور ندارد. متن روایت چنین است:
«کل من قتل بشی ء صغرً او کبرً بعد ان یتعمد فعلیه القود» «هر کسی دیگری را با چیز کوچک یا بزرگ به قتل برساند، چنانچه عامداباشد، بایستی قصاص شود.»
همان گونه که پیداست در این روایت، دو کلمه «صغر» و «کبر» صفت برای «شی ء» هستند که ابزار قتل است. ولی در مرسله ابن فضال دو کلمه «صغیرا » و«کبیرا»، صفت مقتول هستند.
از سوی دیگر ایشان برای عدم قصاص در مورد قتل کودک به عموم روایت ابوبصیر تمسک می کند که در مورد دیوانه وارد شده است: قال: سالت ابا جعفر(ع) عن رجل قتل رجلا مجنونا. فقال: ان کان المجنون اراده فدفعه عن نفسه فلا شی ء علیه من قود ولا دیة، ویعطی ورثته دیته من بیت مال المسلمین. قال: وان کان قتله من غیر ان یکون المجنون اراده فلا قود لمن لا یقاد منه. «ابوبصیر می گوید از امام صادق(ع) در مورد مردی که دیوانه ای را به قتل رسانده سؤال کردم، آن حضرت در پاسخ فرمود: اگر دیوانه قصد حمله به وی را داشته است و او می خواسته از خویش دفاع کند در این صورت نه قصاص بر عهده اوست ونه دیه. بایستی دیه دیوانه از بیت المال پرداخت شود و چنانچه وی دیوانه را به قتل رسانده، بدون اینکه قصد حمله را به او داشته باشد، در این صورت کسی که خود قصاص نمی شود، به خاطر او نیز کسی را قصاص نمی کنند.
آیة الله خویی در مورد استدلال به این روایت فرموده اند: درست است که روایت در مورد دیوانه است ولی امام صادق(ع) برای حکم عدم قصاص تمسک به یک قضیه کلی کرده اند و آن عبارت است از اینکه: «هر کسی که خود قصاص نمی شود به خاطر او کسی را نیز قصاص نمی کنند.»
عموم چنین قضیه ای کودک را نیز در بر می گیرد. زیرا کودک قاتل قصاص نمی شود، بنابراین اگر مقتول هم واقع شد به خاطر او کسی قصاص نمی شود. ممکن است به ایشان اشکال شود، روایتی را که به کبرای آن استدلال کردید، شمول آن، مورد اعراض و بی اعتنایی مشهور فقهاء قرار گرفته و آنان قبول ندارند که قاتل صغیر قصاص نمی شود. بنابراین، با اینکه سند روایت صحیح است ولی چون شمول آن در مورد کودک مورد اعراض مشهور فقها قرار گرفته قابل اعتماد و عمل نیست.
در پاسخ گفته می شود: ایشان اساسا نمی پذیرند که اگر اصل روایتی یا بخشی از آن مورد اعراض مشهور فقهاء قرار گرفت، غیر قابل اعتماد باشد و عقیده دارند چنانچه سند روایت از لحاظ قواعد علم رجال درست باشد می توان به آن عمل کرد اگر چه مشهور فقهاء به آن عمل نکرده باشند.
از سوی دیگر از نوشته های برخی فقهاء به دست می آید که این مساله، مورد اختلاف فقهاء بوده و حکم به قصاص قاتل کودک دارای آن چنان شهرتی نیست که بتواند فقیه را در استدلال به روایت ابوبصیر متزلزل کند. لذا ابن زهره با توجه به اینکه در بسیاری از مسائل فقهی به آسانی ادعای اجماع می کند، در بحث شرائط اجرای قصاص می گوید:
«ومنها: ان لا یکون صغیرا علی خلاف بینهم ». «از جلمه شرائط اجرای قصاص این است که مقتول، صغیر نباشد، البته بین فقهاء در این مورد اختلاف است.»
ابن ادریس نیز در مقام بیان شرائط اجرای قصاص می گوید: «ومنها: ان لا یکون صغیرا علی خلاف بیننا فیه ». «از جلمه شرائط اجرای قصاص این است که مقتول صغیر نباشد که این مساله میان فقهای شیعه، مورد اختلاف است.»
لذا برخی از فقهای معاصر با آنکه اهمیت فراوان برای شهرت میان قدما قائل هستند ولی چون شهرت در این مساله قوی نیست و از سوی دیگر عموم روایت ابوبصیر خالی از قوت نمی باشد، حکم به مصالحه کرده اند.
ممکن است گفته شود عموم روایت ابوبصیر اگرچه ممکن است شامل قتل کودک شود ولی در مورد شمول آن نسبت به سقط جنین و مرگ بیرون از رحم که -مورد بحث ماست -جای تردید و جود دارد زیرا جمله «لا قود لمن لا یقاد منه » انصراف به کسی دارد که قابلیت قصاص داشته باشد تا بتوان در مورد او گفت: «کسی که قصاص نمی شود، به خاطر اونیز کسی را قصاص نمی کنند.» به عبارت دیگر «جنین » موضوعااز عبارت «لمن لا یقاد منه » خارج است. بنابراین نمی توان گفت که شمول روایت یادشده جنین را نیز در برمی گیرد.
با این همه اگر کسی عموم روایت ابوبصیر را بپذیرد، در این نکته تردید نخواهد کرد که قاتل کودک و قاتل جنین در حکم عدم قصاص مشترکند چرا که اگرچه دلالت لفظی روایت نسبت به جنین محل اشکال است ولی ملاک حکم شامل جنین نیز می شود و حکم به طریق اولی برای آن ثابت می گردد، زیرا وقتی قاتل کودک محکوم به قصاص نشود مرتکب سقط جنین به طریق اولی محکوم به قصاص نخواهد شد.
علاوه بر این، در مساله مورد بحث شاید به کاربردن لفظ جنین، چندان درست نباشد، زیرا فرض مساله در موردی است که جنین از رحم مادر جدا شده و بیرون از رحم فوت کرده باشد. در این صورت دیگر «جنین » نیست بلکه کودک است. در هر حال برداشت یک قاعده کلی از روایت ابوبصیر و مخصص قراردادن آن برای عموم ادله قصاص، امری مشکل است. اگر روایت یادشده دارای چنان عموم روشنی بود، قاعدتا می بایست در طول تاریخ فقه، مورد توجه گروهی از فقها قرار می گرفت.
چکیده و نتیجه بحث: همان گونه که ذکر شد ماده 91 قانون مجازات اسلامی دارای سه قسمت است: 1 . اسقاط جنین توسط پزشک یا ماما از روی آگاهی و عمد قبل از دمیدن روح. 2 . اسقاط جنین توسط پزشک یا ماما از روی آگاهی بعد از دمیدن روح. 3 . راهنمایی زن حامله به وسایل سقط جنین توسط پزشک یا ماما.
قسمت های یکم و سوم مورد اشکال نیست، اشکال و ابهام در قسمت دوم ماده است، چرا که قانون گذار در این سمت حکم جرم سقط عمدی جنین را در هر صورت قصاص تعیین کرده است. حال آنکه با توجه به مباحث یادشده، روشن شد مرتکب سقط یا ایراد جنایت عمدی به جنین، تنها در صورتی محکوم به قصاص است که مرگ جنین خارج از رحم اتفاق افتد، چه در این صورت است که مشمول ادله عام قصاص می شود. شاهد ادعای یادشده، نظریات پاره ای از فقهاء بود که در ضمن بحث به نقل آنها پرداختیم.
در بقیه صور مساله، بایستی حکم به دیه شود. تنها مخالف در مساله که حتی در صورت دوم نیز حکم به دیه کرده است مرحوم آیت الله خویی است. ایشان با توجه به قاعده کلی که از روایت ابوبصیر استفاده کرده ادعا می کند: «کسی که قصاص نمی شود به خاطر او نیز کسی قصاص نخواهد شد.» بنابراین مرتکب سقط عمدی جنین، محکوم به دیه است نه قصاص.
به نظر می رسد برداشت قاعده کلی از روایت ابوبصیر به گونه ای که آن را در غیر از مورد مجنون سرایت دهیم امری مشکل و نامقبول است. لذا اکثر فقهای قدیم و جدید با وجود چنین روایتی، چنان، قاعده ای را استنباط نکرده اند. به عبارت دیگر روایت ابوبصیر دارای چنان ظهور و قوتی نیست که بتواند عموم ادله قصاص را حتی نسبت به کودک تخصیص بزند.