طلاق و سهم زن از زندگی مشترک

چکیده

بر اساس شرع و قانون، زوجین وظایف مشترکی در برابر هم دارند، امّا به طور غالب و به خصوص در جوامع اسلامی و ایرانی، زنان به ویژه زنان خانه دار تمام یا بخش اعظم فعالیّت­های خود را در منزل شوهر صرف می کنند. تا زمانی که زندگی مشترک ادامه دارد، مشکلی رخ نمی­دهد، اما همین که این زندگی دچار تزلزل شد و مسأله طلاق و جدایی مطرح گردید، وضع به گونه ای دیگر خواهد شد. بر اساس رژیم مالی حاکم بر زوجین در حقوق ما, تمام درآمدهای به دست آمده توسط هر یک از زوجین در این مدت، به خودشان اختصاص دارد ولی زن در مقابل فعالیت خود در منزل شوهر, از هر درآمدی بی نصیب مانده و دچار چالش جدّی می گردد. از این رو، مجمع تشخیص مصلحت نظام در سال 1371 قانونی را در مورد اجرت المثل و نحلة زن به تصویب رسانید که مقاله حاضر ضمن بررسی مبانی شرعی و ادله فقهی این دو نهاد، از جهت حقوقی آن را مورد تجزیه و تحلیل قرار می­دهد و در پایان نیز اشاره ای کوتاه به پیامدهای اجتماعی آن دارد.

واژگان کلیدی: حق الزحمه، اجرت المثل، بخشش، نحله

مقدمه

در بیشتر جوامع اسلامی از جمله ایران، کانون خانواده و حفظ و نگهداری و گرمابخشی به آن از اهمیت بسیار بالایی برخوردار است و قرآن مجید این کانون را محل سکون و آرامش معرفی می کند (اعراف: 189). برای تحقق چنین فضایی, اغلب زنان با خانه داری و کار در منزل شوهر، زمینه فعالیت­های مرد را در خارج از خانه فراهم می کنند؛ کارهایی همانند تهیه غذا و شستن لباس­های مرد، نظافت منزل شوهر و غیره که جزء وظایف شرعی و قانونی زن نیست اما دارای ارزش اقتصادی است. از طرفی دیگر، در حقوق ایران، تنها یک رژیم مالی بر روابط زوجین حاکم است و آن رژیم استقلال مالی زوجین (جدایی کامل اموال) می باشد؛ یعنی زن و شوهر در دوران زندگی زناشویی از دو دارایی ممتاز و جدا از هم برخوردارند. به عبارت دیگر, اموال زن و مرد دارایی مشترکی را تشکیل نمی دهند و زن پس از عقد نکاح در اداره، تنظیم و تصرّف اموال و دارایی های سابق یا اموال مکتسبه در دوران زناشویی استقلال کامل دارد و ریاست شوهر بر خانواده، هیچ­گونه اختیاری در اموال زوجه، برای او به وجود نمی آورد. پس از انحلال نکاح نیز دارایی مشترک، آن گونه که امروز در حقوق کشورهای غربی و غیر آن مرسوم است، مطرح نیست و اگر اختلاطی بین اموال زن و مرد به وجود آید، در صورت عدم امکان اثبات مالکیّت از طرف هر یک از زوجین، باید همانند اموال مشاع قهری بین آنها تقسیم شود.

به رغم مطالب یاد شده، از آن جا که زنان خانه دار خود را شریک زندگی و خانه مرد را خانه خود می دانند، منتهای خدمت و تلاش را برای سر و سامان دادن به آن، به کار می گیرند و برای پایدار ماندن نهال خانواده حتی از حقوق اولیّه خود, یعنی خوراک و پوشاک و دیگر هزینه­های زندگی صرف نظر کرده, آن را به حداقل می رسانند. هم­چنین به خاطر این که این زنان معمولاً به جدایی و طلاق و گسیخته شدن چنین کانونی که نیرو و جوانی و سلامت خود را فدای آن نموده­اند، فکر نمی کنند، سخنی از حق الزحمة و اجرت هم به میان نمی­آورند و یا چون نمی خواهند فضای صمیمی و خالصانه زندگی را با این حرف­ها مکدر کنند، لب فرو می بندند. در این حالت است که اگر خود را در معرض طلاق ببینند، همه چیز را از دست داده و با آینده ای تاریک مواجه می شوند.

آیا می توان این همه کار و زحمت زن را در خانه یا بیرون از آن، نادیده گرفت؟ آیا این نادیده گرفتن ها ظلم آشکار نیست؟ آیا می توان پذیرفت، خدایی که برای شیر دادن مادران به فرزندان خود اجرت در نظر گرفته است (طلاق: 6) این همه تلاش و زحمت زن را بی مزد بداند؟ آیا قاعدة «حرمة مال المسلم» (کلینی، 1388: ج2, ص268) درباره زنان استثنا خورده است و در تمام دست آوردهایی که برای آینده زندگی مشترک (نه فقط برای شوهر) گرد آورده است، سهمی ندارد؟ آیا همان طوری که در صورت عدم تأمین هزینه زندگی زن از ناحیه مرد، حاکم موظف است در صورت امتناع مرد، زن را طلاق داده و رها سازد، برای احقاق و تضمین ارزش اقتصادی کار زن و اجرای قاعده مسلم فقهی فوق، حاکم وظیفه ای ندارد و نباید برای آن، راه­کارهایی پیش بینی کند؟ و بالاخره آیا مقرّرات پیش بینی شده برای پاسخ گویی به نیازها و خواسته­های زنان کافی است یا خیر؟

بدین جهت در صدد بر آمدیم این موضوع را از جهات فقهی و حقوقی مورد تجزیه و تحلیل قرار دهیم و به این سؤال پاسخ دهیم که آیا زنان از بابت این فعالیت استحقاق اجرت دارند یا خیر؟ از این رو تبصرة 6 ماده اصلاحی مقرّرات مربوط به طلاق مصوب 28 آبان 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام را که برای تأمین این هدف وضع شده است, در سه فصل مورد بحث قرار می دهیم.

فصل اول: اجرت المثل فعالیت­های زن در منزل

قبل از بررسی قوانین و مقرّرات مربوط، لازم است جایگاه بحث، شرایط استحقاق و مستندات شرعی و مبانی آن در فقه، بررسی شود.

گفتار اول: اجرت المثل از نگاه فقه

الف_ طرح مسأله و جایگاه بحث

مسأله فوق در قالب و اشکال متفاوت یا طرح مصداقی از آن، در بسیاری ازکتابهای فقهی، از زمان شیخ طوسی تا عصر حاضر توسط بزرگانی از فقهای شیعه، چون مرحوم محقق و علامه حلی مورد توجه قرار گرفته است. مذاهب مختلف اهل سنت نیز این بحث را در باب اجاره اشخاص یا جعاله مطرح کرده اند.

صاحب عروه به شکلی جامع در باب اجاره می گوید:

«هنگامی که کسی به دیگری امر کند که عملی را انجام دهد و شخص مأمور آن را انجام دهد, اگر به قصد تبرع انجام دهد، مستحق اجرت نیست, هر چند آمر قصد پرداخت اجرت داشته باشد. اما اگر شخص مأمور، قصد اجرت داشته و نوع عمل هم از اعمالی باشد که به طور متعارف و عادتاً اجرت دارد، مستحق اجرت است, هر چند آمر قصد انجام تبرعی عمل را از طرف عامل داشته باشد. فرقی نمی کند که شأن عامل گرفتن اجرت باشد و یا شغل خود را برای آن قرار داده باشد یا خیر. هم­چنین است (مستحق اجرت است) در صورتی که نه قصد تبرع داشته باشد و نه قصد دریافت اجرت؛ به دلیل قاعده احترام مال مسلم...».[2]

در مورد عملی که شخص اجیر برای آمر انجام می دهد، چهار صورت قابل تصوّر است:

1_ هر دو (آمر و عامل) قصد تبرع داشته باشند که در این صورت به طور قطع، عامل مستحق اجرت المثل نخواهد بود.

2_ هر دو قصد اجرت داشته باشند. در این صورت نیز اختلافی نیست که عامل مستحق اجرت المثل است.

3_ عامل قصد تبرع امّا آمر قصد اجرت دارد. در این حالت هم به اتفاق فقها، عامل مستحق اجرت نیست.

4_ مورد آخر که منطبق بر موضوع بحث ما است، حالتی است که عامل، قصداجرت داشته امّا آمر، قصد تبرع دارد. آیا در چنین حالتی، عامل مستحق اجرت است یا خیر؟ و اگر استحقاق دارد چه شرایطی لازم است؟

ب_ شرایط استحقاق اجرت­المثل در فقه

در استحقاق اجرت برای عامل در فرضی که عامل قصد اجرت دارد و آمر خواهان انجام تبرعی آن است, دو شرط مطرح کرده­اند: 1_ عمل در عرف و عادت دارای اجرت باشد. 2_ شأن عامل اقتضا کند که او برای چنین عملی اجرت بگیرد (محقق حلّی, 1403: ص188). در این که کدام یک از این دو شرط اصل و کدام فرع است و آیا اجتماع هر دو لازم است یا هر یک به تنهایی می تواند سبب استحقاق اجرت باشد، بین علامه حلی و محقق اختلاف نظر وجود دارد.

محقق حلی معتقدند اگر گرفتن اجرت در شأن عامل باشد، وی استحقاق اجرت دارد. هم­چنین اگر نوع عمل در عرف و عادت اجرت دار باشد، باز هم عامل، مستحق اجرت است در غیر این صورت به ادعای عامل توجهی نخواهد شد (همان). ولی علامه علت استحقاق اجرت را، تنها اجرت دار بودن نوع عمل در عرف و عادت می داند (علامه حلی، قواعد الاحکام: ج1, ص235). از این رو در کتاب ارشادالاذهان، آن را فرض مسأله قرار می دهد (علامه حلّی، 1410: ج1, ص425).

برای روشن شدن دقیق محل نزاع، لازم است چهار حالتی را که از موضوع قابل تصور است، بیان کنیم:1_ چنان­چه هم نوع عمل در عرف و عادت اجرت دار باشد و هم شأن عامل، دریافت اجرت باشد, بنا بر هر دو قول، عامل مستحق اجرت است.2_ اگر هیچ یک از دو شرط وجود نداشته باشد, به اتفاق فقها، عامل نمی تواند مطالبه اجرت نماید.3_ در صورتی که نوع عمل در عرف و عادت اجرت دار باشد, امّا شأن و شغل عامل، اقتضای دریافت آن را نداشته باشد, بر مبنای هر دو قول, عامل مستحق اجرت است.4_ در موردی که شأن عامل مقتضی دریافت اجرت است امّا نوع عمل در عرف و عادت اجرت دار نیست, بر مبنای علامه به دلیل فقدان تنها شرط مورد نظر او، عامل نمی تواند مطالبه اجرت نماید، امّا بر مبنای قول محقق حلی، استحقاق مطالبه وجود دارد و این تنها نقطة افتراق علامه با محقق حلی است؛ مانند این که کسی چاقویی را برای باز کردن به آهنگر بدهد. این عمل, کار آسانی است و عادتاً اجرتی برای آن دریافت نمی شود، امّا به دلیل این­که شغل آهنگر گرفتن اجرت است، محقق حلی و به تبع او بسیاری از فقها مانند صاحب حدائق و شهید ثانی قائل به اجرت شده­اند، به خلاف علامه که در قواعد او را مستحق اجرت ندانسته است (نجفی, 1366: ج27, ص336).

گفتنی است اجرت­المثل زوجه (حالت سوم)، از موارد اتفاقی این دو قول است باشد, زیرا در این که نوع عمل زوجه در عرف و عادت بدون لحاظ شأنیت عامل اجرت دار است، تردیدی نیست.

ج_ مستندات شرعی اجرت­المثل (ضمان استیفای مال غیر)

دلیل اول: قاعدة «احترام مال مسلم»

از مهم­ترین دلایلی که فقها در اثبات این موضوع مطرح کرده­اند، ضمان استیفای مال مسلم است. استدلال به این قاعده بر دو مقدمه مبتنی است: 1_ مالیت داشتن عمل انسان (مسلمان)؛ 2_ اقتضای استیفای از عمل (مال) غیر بر ضمان منافع آن.

در ارزش مالی داشتن منفعت عمل اشخاص، شکی نیست و مورد اتفاق فقها است. تمام کسانی هم که این مسأله را طرح نموده­اند، اثبات مقدمه اول را مفروغ عنه گرفته­اند. برای نمونه امام خمینی می نویسند: عمل شخص حرّ، مال است و فرقی نیست بین این که عامل کاسب باشد یا نباشد» (خمینی, بی­تا: ص20).

هم­چنین مقدمه دوم قریب به اتفاق فقها در اثبات دلالت استیفای مال غیر بر ضمان آن، به قاعده «احترام مال مسلم» که یک قاعده فقهی است استناد جسته اند (یزدی: ص 623؛ جبعی عاملی, 1403: ج5, ص331). آیا حرمت تصرف در مال غیر بر ضمان عوض آن، در صورت استیفای آن توسط غیر دلالت دارد یا این که این قاعده تنها ناظر بر حرمت تکلیفی است؟ در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد که به اختصار آن­را ­بررسی می­کنیم.

1­­­_ مفهوم قاعده

در این که این قاعده تنها بر حکم تکلیفی دلالت دارد یا حکم وضعی نیز از آن استنباط می شود، برخی معتقدند: منظور از احترام مال مسلم، مصونیت از تصرف مجانی و تجاوز به آن است(مصطفوی، 1412: ص 23)؛ یعنی کسی حق ندارد از منافع اشخاص دیگر بدون پرداخت عوض آن بهره مند شود. به عبارت دیگر, قاعده بر حکم تکلیفی و وضعی دلالت می­کند. اما در مقابل برخی مفهوم قاعده را محدود به حکم تکلیفی کرده­اند (یزدی, بی تا: ج5, ص 112).

2_ مستندات قاعده

1_2_ روایات

بر اساس روایات متعدد, تصرف در مال مسلم بدون رضایت او جایز یا حلال نیست. امام محمّد باقر _ علیه السلام _ از پیامبر اکرم _ صلی الله علیه وآله _ نقل می کند: «حرمة ماله کحرمة دمه (کلینی, بی تا: ج2, ص268)؛ احترام مال مسلمان، همانند احترام به جان او واجب است». در این روایت، نهایت اهتمام به اموال افراد بیان و ارزش آن به خون تشبیه شده است؛ بر این اساس اگر منافع مال استیفا شود موجب ضمان است و نباید هدر رود (موسوی بجنوردی، 1372: ص109). در خصوص این اشکال که این روایت صرفا حرمت تکلیفی را بیان می­کند، برخی حرمت را در این­جا اعم از تکلیفی و وضعی دانسته­اند (حسینی شیرازی, بی تا: ص203) و شیخ انصاری نیز از قاعده, همین برداشت را دارد انصاری، 1367: ص103).

2_2_ سیره متشرعه

متشرعه, برای اموال مردم احترام قائل­اند. کسی که به اموال دیگران تعدی کند، شدیداً مورد مذمت قرار می گیرد. برخی مدلول این قاعده را حرمت تکلیفی قرار داده و آن را فارق بین قاعدة احترام و قاعده اتلاف دانسته­اند. از نظر آنان قاعده احترام ناظر به وظیفه افراد نسبت به قبل از تصرّف است و فقط می خواهد عدم جواز تصرّف یعنی حرمت تکلیفی را بیان کند, به خلاف قاعده اتلاف که ناظر به وظیفه افراد نسبت به بعد از تصرّف است و حرمت وضعی آن یعنی ضمان را بیان می­کند (مصطفوی، 1412: ص24؛ حکیم, بی­تا: ص141). چنین برداشتی از این قاعده صحیح نیست, زیرا حمل روایت بر حرمت تکلیفی صرف، با شدّت اهتمامی که به مال مسلم قائل شده است، سازگار نیست. اگر هم منطوق روایت، حرمت تکلیفی باشد، همان طور که برخی از فقها گفته اند حرمت تکلیفی «عرفاً» مستلزم حرمت وضعی می باشد (سبزواری: ص176).

سیرة عقلا و متشرعه هم علاوه بر مذمت اشخاص متجاوز به مال مردم، الزام آنان به جبران خسارت است. از سوی دیگر, شیخ انصاری با استناد به قاعده احترام، جبران عوض را لازم می داند و می گوید: «هر عملی از ناحیه شخصی برای کسی و به دستور او و برای تحصیل غرض او انجام گرفته باشد، به دلیل قاعده احترام و لاضرر، باید عوض آن پرداخت شود» (انصاری, 1367: ص103) و بر همین اساس بسیاری از فقها در مسأله یاد شده با توجه به حرمت وضعی (ضمان) قاعده احترام، بدان استناد کردند.

دلیل دوم: بنای عقلا

برخی از فقها، شمول قاعده احترام را نسبت به مسأله مذکور, به دلیل این­که موضوع از مصادیق تمسک به عام در شبهه مصداقیه است، رد کرده و برای اثبات آن به بنا و سیره عقلا تمسک نموده­اند.

به اعتقاد آن­ها «بهتر است به بنا و سیر عقلا که ردعی از طرف شرع هم وجود ندارد، تمسک کرد. این سیره بی­تردید در موارد امر به فعل، دلالت بر ضمان دارد, همان طور که به طور گسترده در مثل کارگران، آرایشگرها و همانند آن­ها از صاحبان حرفه و پیشه مشاهده می کنید؛ بلکه حتی در بعضی روایات (حرعاملی, بی تا: ج12, ص71) تعیین­اجرت در مورد حجامت, از ابتدا مکروه دانسته شده و بهتر است پس­از درخواست حجامت و انجام آن, اجرت المثل را بپردازد. نتیجه این­که مشهور در موارد امر به عملی، قائل به ثبوت ضمان هستند و همین قول هم صحیح است تا زمانی که قرینه ای بر مجانی بودن وجود نداشته و عامل قصد تبرع نکرده باشد» (خوئی، 1365: ج1, ص391).

نکته قابل توجه در این استدلال این است که مجانی بودن عمل، نیاز به اثبات دارد و الا مطابق بنای عقلا هر عملی که به درخواست دیگری انجام شود باید عوض آن پرداخت شود. تمام این اختلاف ها در صورتی است که آمر قصد انجام تبرعی عمل را داشته باشد, امّا در صورتی که آمر قصد اجرت داشته باشد، جایی برای این بحث و اشکال وجود ندارد, زیرا در این صورت باید آن را از موارد اجارة معاطاتی گرفت که به دلیل عدم تعیین اجرت باید از موارد اجاره یا جعالة فاسد بدانیم و از باب قاعدة «ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده»[3] ضمان بی­هیچ تردیدی ثابت است. از این رو مرحوم حکیم ابتدا ادله ضمان را در حالتی که آمر قصد انجام تبرعی عمل را داشته باشد، رد می کند, امّا به دلیل این که عرف و سیره متشرعه، بین قصد آمر و عدم آن فرقی نمی گذارند، در نهایت قائل به ضمان می شود و در تأیید آن ادعای شهرت عظیمه می کند (حکیم, بی تا: صص 117 _ 141و 142). مقدس اردبیلی نیز اجماع را محتمل دانسته است (اردبیلی, 1363: ج10, ص83).

از مجموع ادله روشن می­شود که در اصل ضمان، در صورتی که عمل در عرف و عادت اجرت دار باشد، شکی نیست و حتی اگر بتوان در قاعده احترام تشکیک نمود، مسأله در عرف و سیره متشرعه و اقوال فقها به حدّی روشن است که جرأت مخالفت را از مخالفان می­گیرد. لذا صاحب مفتاح الکرامه می گوید «اگر اتفاق کسانی که متعرض این مسأله شدند بر ثبوت ضمان وجود نداشت، مگر از افراد نادری که شناخته شده نیستند، احتمال عدم اجرت مطلقا قوی بود» (به نقل از حکیم, بی تا: ص141).

گفتار دوم: اجرت­المثل از دیدگاه حقوق موضوعه

در حقوق مدنی ما، اجرت المثل یا حق الزحمة فعالیت زوجه، پذیرفته شده و تبصره 6 قانون اصلاحی مربوط به طلاق مصوب 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام به آن اختصاص یافته است. ضمن این­که به نظر نگارنده حقوق زنان از این جهت در ماده 336 قانون مدنی به نحو کامل­تری تضمین شده بود و علی القاعده زوجه قبل از تصویب این تبصره نیز می توانست با استناد به ماده فوق اجرت المثل را مطالبه کند.

در ادامه ضمن تجزیه و تحلیل این تبصره، شرایط استحقاق، شرایط مطالبه و زمان تأدیه را بررسی می­کنیم.

الف_ شرایط استحقاق اجرت المثل

برای این­که عامل (زوجه) استحقاق اجرت المثل را داشته باشد، باید شرایط ذیل محقق شود:

1_ انجام فعالیت هایی خارج از وظایف شرعی

در تبصره 6 ماده مذکور آمده است: «پس از طلاق در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه کارهایی که شرعاً به عهده وی نبوده است، دادگاه بدواً از طریق تصالح، نسبت به تأمین خواسته زوجه اقدام می نماید و در صورت عدم امکان تصالح چنان­چه ضمن عقد یا خارج عقد لازم، در خصوص امور مالی شرطی شده باشد, طبق آن عمل می شود. در غیر این صورت، هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و نیز تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد، به ترتیب زیر عمل می شود:

الف_ چنان­چه زوجه کارهایی را که شرعاً به عهده وی نبوده، به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می نماید ...»

استحقاق اجرت المثل برای زوجه مشروط به انجام فعالیّت هایی است در منزل شوهر که شرعاً جزء وظایف او نیست. کارهایی که زوجه در طول زندگی مشترک در منزل شوهر انجام می دهد، به دو دسته تقسیم می شود:

1_ کارهایی که بر اساس وظایف زوجیّت شرعاً به عهده اوست که از آن در ماده 1103 قانون مدنی به حسن معاشرت و در مادة 1104 به تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد تعبیر شده است. این کارها جزء تعهدات مشترک زوج و زوجه است که از عقد نکاح ناشی می­شود و زن برای انجام آن­ها، حق مطالبه اجرت از زوج را ندارد.

2 _ کارهای منزل از قبیل تهیه غذا، شست و شوی لباس شوهر، رسیدگی به بسیاری از امور شخصی شوهر و حتی به صراحت قرآن شیر دادن به بچه که به یقین نباید انجام این امور را از باب حسن معاشرت بر زن تحمیل کرد، چرا که برخورد نیکو ملازمه­ای با انجام این نوع کارهای شوهر آن هم به صورت مجانی ندارد. در روایاتی نیز که حقوق زوجین را بر یکدیگر برمی­شمارند، هرگز چنین وظیفه­ای بر زن واجب نگردیده است. از این رو باید گفت: زنان در قبال این نوع کارهایی که شرعاً موظف به انجام آن نیستند، حق مطالبه اجرت دارند؛ خصوصاً بعد از طلاق که می خواهند از لانه و آشیانه خود _ که سهمی از آن محصول دسترنج تمام عمرشان است _ دفاع نمایند.

البته در نوع کارهایی که بر اساس زوجیت، جزء وظایف شرعی و قانونی زن است، اختلاف نظر وجود دارد، اما اجمالاً در بسیاری از موارد، بی­تردید جزء وظایف شرعی و قانونی او نیست و می تواند بابت آن مطالبه اجرت نماید.

2_ دستور زوج

از دیگر شرایط استحقاق اجرت المثل این است که عمل انجام شده توسط زوجه, به دستور شوهر بوده باشد. این مسأله به اجرت المثل زوجه اختصاص ندارد، بلکه مطابق ماده 336 قانون مدنی عامل در صورتی که این عمل را بر حسب امر دیگری انجام داده باشد, مستحق اجرت عمل خود خواهد بود.

نکته بسیار مهم در این­جا تبیین مفهوم و گستره «امر» است که آیا باید امر به معنای لغوی آن باشد یا صرف اذن در عمل یا حتّی صرف رضایت به عمل هم کافی است؟ ظاهر کلام بعضی از فقها در طرح مسأله و صراحت بعضی دیگر دلالت می کند که آمریت، اعم از آمریت قولی و فعلی است. مثال­های فقها مانند آن­که «کسی که لباسی را به غسال بدهد» (طوسی، 1460: ج3, ص247) یا «نزد آرایشگر جهت کوتاه کردن موی سر بنشیند» (جبعی عاملی, 1403: ج1, ص331) بیان­گر همین مطلب است و می توان صرف نشستن را قرینه برای تقاضا یا امر به کوتاه نمودن موی سر دانست در مستمسک العروة الوثقی آمده است: «ملاک در حصول استیفای موجب ضمان این است که تحریک و تحریض برای عامل وجود داشته باشد، خواه این تحریک با قول باشد، مثل امر لفظی، یا این­که تحریک فعلی باشد، مثل این­که لباس را به خیاط بدهد، جهت دوخت و غیره» (حکیم, بی تا: ص142). حتی صاحب جواهر در استحقاق اجرت، امر آمر را لازم ندانسته، بلکه صرف اذن در عمل و لو اذن فعلی را کافی می داند (نجفی، 1366: ج27, ص335). خلاصه این­که اگر کسی به قصد اجرت _ یا به قول صاحب عروه نه قصد اجرت کند و نه قصد تبرع _ و با دستور قولی یا فعلی و یا حتی با اذن دیگری، عملی را انجام دهد، مستحق اجرت آن خواهد بود. در دکترین حقوقی نیز تصریح شده که «سکوت و قبول انجام عمل در مقام بیان، موجب توافق طرفین در تأدیه اجرت است»(کاتوزیان، 1374:ص202 و امامی،1375:ج1, ص413).

3_ قصد عدم تبرع

یکی دیگر از شرایط استحقاق اجرت المثل مطابق تبصرة مذکور «عدم قصد تبرع» از ناحیة زوجه است. این شرط، مرکز ثقل بحث اجرت المثل زوجه است و کاربردی بودن این تبصره به روشن شدن این شرط برمی گردد. در بند الف این تبصره آمده است «چنان­چه زوجه... با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود...».

قید عدم قصد تبرع در مصوبه مجلس وجود نداشت که پس از ایراد شورای نگهبان و تصویب مجدد مجلس بدون درج قید «عدم قصد تبرع», به مجمع تشخیص مصلحت ارسال گردید. مجمع علاوه بر اصل قید «عدم قصد تبرع», لزوم اثبات آن در دادگاه را هم اضافه کرد.

این شرط از چند جهت قابل بررسی است:

1_ آیا منظور از عدم قصد تبرع این است که باید قصد اجرت داشته باشد تا استحقاق اجرت المثل را پیدا کند یا مهم این است که قصد تبرع نداشته باشد (چه قصد اجرت کرده باشد یا اصلاً نه قصد اجرت داشته و نه قصد تبرع و اصلاً التفاتی به اجرت یا تبرع نداشته باشد)؟ اقتضای قاعده احترام مال غیر این است که هر کس از مال و عمل دیگری منتفع گردید، باید عوض آن را بپردازد و تنها موردی که قصد تبرع داشته از این قاعده مستثناست. چنان­که گفته­اند: «هم­چنین مستحق اجرت است در صورتی که نه قصد تبرع داشته باشد و نه قصد اجرت, به دلیل قاعده احترام مال مسلم» (یزدی, بی­تا: ص623) و در ماده 336 قانون مدنی نیز این امر تأیید شده است. طبق این ماده «... عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود، مگر این­که معلوم شود قصد تبرع داشته است». لذا صرفاً در صورت معلوم شدن قصد تبرع ، استحقاق اجرت ندارد و در غیر مورد استثنا، تمام موارد داخل در عموم قاعدة احترام است. از این رو، در جایی که نه قصد اجرت دارد و نه قصد تبرع باید او را مستحق اجرت دانست.

2_ آیا در صورت اختلاف در قصد تبرع و عدم آن، اصلی وجود دارد که بدان تمسک شود یا خیر؟

اصل اوّلی هم از دیدگاه فقها و هم از جهت قواعد حقوقی, عدم تبرع است. از این رو، ماده 336 قانون مدنی عامل را مستحق اجرت دانسته مگر این که قصد تبرع ثابت شود؛ یعنی اصل را بر عدم قصد تبرع نهاده است.

بعضی از حقوق­دانان گفته­اند که رسم خانواده های ما این است که همسر یا مادر انگیزه ای جز مهربانی و فداکاری ندارد و سخن گفتن از «حق الزحمه» درباره اجرای این تکالیف اخلاقی، نارواست. مدعی دستمزد نیز بر مبنای غلبه چنین فرض می شود که همین منش را داشته است مگر این­که خلاف این ظاهر عرفی را اثبات کند. پس کافی نیست که بر پایه «اصل عدم تبرع» شوهر را در هر حال مدّعی شماریم، زیرا ظاهر، اماره است و بر اصل عملی (عدم تبرع) حکومت دارد (کاتوزیان، 1378: صص10_ 11 افزوده ها) یا برخی از محققین گفته­اند بنای خانواده بر تعاون و گذشت و محبت استوار است. در این رابطة مقدس مسأله اجرت، علامت تیرگی و غیر عادی بودن روابط زوجین است. رابطة زوجین بارابطه کارگر و کارفرما یا اجیر ومستاجر کاملاً متفاوت است(هدایت نیا, بی­تا: ص28).

به نظر می رسد چنین فرض و ظاهر عرفی، خلاف واقع است، بلکه چنان­که در عرف پیدا است، زن خود را شریک زندگی می داند و این اعمال را جهت درست کردن زندگی آینده مشترک، انجام می دهد؛ مگر این­که قراین و دلیل خاصی وجود داشته باشد که زن این عمل را صرفاً محض رضای شوهر و از باب اظهار محبت به او و با قصد تبرع انجام می دهد. از این رو همین استاد محترم حقوق در جای دیگر می گوید: «اگر یکی از دو همسر در زمان نکاح خدمتی برای دیگری انجام دهد و قراین نشان دهد که مقصود او احسان و یاری یا اثبات علاقه به همسر باشد، پس از تیرگی این رابطه، همسر خدمتگزار نمی تواند از دیگری دستمزد بگیرد» (کاتوزیان,1374: ج2, ص162). یکی از فقهای معاصر در پاسخ به این سؤال که «در زندگی مشترک (زن و شوهر) آیا اصل در ارائه خدمات، تبرعی و مجانی بودن است یا اصل عدم تبرع؟» می فرماید: «اگر مرد از زن خواسته که کار کند و قصد تبرع زن ثابت نیست، مرد اجرت زن را ضامن است.» یا آیت الله سیستانی در پاسخ به این سؤال که «راه اثبات این که خدمات زن در زندگی مشترک زناشویی تبرعی است یا عدم تبرع، چیست» می فرماید: «اگر (زن) ادعا کند که قصد تبرع نداشته، پذیرفته می شود» (مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه, 1381: صص149_150).

چنان­چه ملاحظه می شود در رابطه بین زوج و زوجه عمل تبرعی را نیازمند قراین و دلیل دانسته­اند، لذا نمی توان گفت که به طور متعارف اعمال زنان در منزل، تبرعی است، بلکه به عکس جهت ساختن آینده زندگی خود و خانواده است. اگر از هر زنی سؤال شود که آیا این کارها محض رضای شوهر انجام می دهد, جواب خواهد داد: برای آینده زندگی خود و خانواده انجام می دهم و این طور نیست که زوجه تمام فعالیّت های خود را در تمام عمر صرفاً جهت ابراز محبت و از باب هدیه به شوهر انجام دهد، لذا اگر زوجه قصد اجرت نداشته باشد قصد تبرع و هدیه خالصانه به شوهر را هم ندارد و همین در استحقاق اجرت المثل کافی است.

نکته دیگر این­که تعاون و محبت منافاتی با حق و حقوق هر یک از زوجین ندارد. این­که زن حق دریافت نفقه یا مهر را دارد، تضادی با مهر و محبّت ندارد و یا به دلیل تضاد با مهر و محبّت, استحقاق زن را نسبت به نفقه و مهر نمی‎توان انکار نمود. شاید زوجه قصد اجرت هم نکند، امّا قصد تبرع هم نداشته باشد و اصلاً این مسأله در ایّام زناشویی مطرح نشود، امّا این مانع مطالبه اجرت المثل نیست و نباید به دلیل این­که علامت تیرگی روابط است، زن را از حق الزحمة یک عمرش محروم ساخت. قرآن کریم به شوهر دستور می دهد که در قبال شیر دادن مادر به فرزند او اجرش را بپردازد (طلاق: 6) و هرگز چنین دریافتی از ناحیه زن را ضد اخلاق و ناروا نمی­داند. قرآن بدون مذمت زن، مرد را به دادن اجرت ملزم می کند؛ حتی اگر مرد مجبور شود به خاطر عدم توافق قیمت، دایة دیگری بگیرد. آیا می­توان گفت قرآن یک امر خلاف اخلاق و رابطه مقدس را بنا نهاده است؟! ضمناً نباید تصور کرد که اجرت گرفتن مادر برای شیر دادن فرزند، امری استثنایی و خلاف قاعده است، زیرا مطابق قواعد، نفقه بر عهده پدر است و هر چند خود شیر متعلق به شوهر است اما عمل شیر دادن، کاری جدا و در عرف اجرت­دار است و زن می تواند برای انجام این عمل از پدر فرزند مطالبة اجرت نماید. بنا بر این، انتظار کار مجانی از زن، انتظار به جایی نیست و عدم پرداخت اجرت به زحمات او در طول عمرش، ظلم آشکاری است.

3_ این که برخی از فقها گفته­اند متعارف این است که زن کارهای منزل را مجانی انجام می دهد، باید گفت عدم مطالبه اجرت از طرف زنان یا به دلیل عدم آشنایی آنان به حقوق شرعی و قانونی خودشان است و یا به این دلیل است که امور منزل و روال عادی زندگی تا زمانی­که جریان دارد، ضرورتی برای مطالبه آن نمی­بینند و نباید عدم مطالبه به دلایل مذکور را به حساب قصد تبرع که نوعی اظهار محبّت و لطف به موهوب له است، تلقی نمود. نهایت می توان گفت استیفایی که شوهر از نیروی کار زوجه نموده، استیفای ناروا بوده و باید اجرت آن را بپردازد.

4 _ وقتی اجرت المثل وارد قوانین و مقررات شده است، اجرت المثل داخل شرایط ضمن عقد نکاح تلقی شده و ظاهر عرفی حمل بر آن خواهد شد. در این حالت اصل با ظاهر عرفی هم جهت می شودکه هم اصل و هم ظاهر عرفی(اماره) مقتضی عدم تبرع­اند.

خلاصه این­که: اولا,ً قصد تبرع زوجه ثابت نیست. ثانیا,ً نهایت این است که نه قصد تبرع دارد و نه قصد اجرت که در این صورت نیز مستحق اجرت است. ثالثا,ً از زمانی تصویب این قانون دریافت اجرت جزء شروط ضمن قرارداد نکاح می شود و دیگر آن ظاهر عرفی مدعا به وجود نخواهد داشت و رابعا,ً از این­که زنان عموماً مطالبه اجرت نمی کنند، دلیل بر قصد مجانی داشتن آن­ها نیست، بلکه به خاطر عدم آشنایی آنان به حقوقشان است.

4_ در بین نبودن شرط مالی

شرط دیگری که برای مطالبة اجرت المثل در تبصره یاد شده آمده این است که در ضمن عقد یا خارج عقد لازم، شرط مالی وجود نداشته باشد. این تبصره مقرر می دارد: «و در صورت عدم امکان تصالح چنان­چه ضمن عقد یا خارج عقد لازم، در خصوص امورمالی، شرطی شده باشد طبق آن عمل می‎شود...» حال آیا این شرط، شرط استحقاق است یا مطالبه؟ به نظر می رسد، شرط استحقاق باشد، به دلیل این­که وقتی چنین شرطی در ضمن عقد یا خارج آن وجود داشته باشد به نحوی زوجه حق الزحمة خود را در ضمن این قرارداد تعیین و دریافت می کند و در نتیجه حق دیگری بابت فعالیّت خود نخواهد داشت. شاید بتوان گفت شرط مالی در تبصرة یاد شده، مطلق است و هر گونه شرطی را در بر می­گیرد، امّا از نظر ما این شرط باید با فعالیّت زوج مرتبط بوده و سنخیت داشته باشد در نتیجه نمی توان صرفاً بخشش مقدار ناچیزی را مشمول این شرط دانست و زن را از استحقاق حق الزحمه خود محروم ساخت, بلکه باید به نحوی ناظر به فعالیّت و درآمدهای به دست آمده از دوران زوجیّت باشد، مثل شرط تنصیف دارایی مندرج در قباله های نکاح که با شرایط مشابه تبصره 6، زوج را موظف نمود تا نصف دارایی به دست آمده در دوران نکاح را به زوجه منتقل نماید. از این رو چنان­چه زن پیش بینی لازم را کرده باشد و بخشی از اموال را با استفاده از چنین شرطی به خود اختصاص دهد، دیگر فلسفه و علت اصلی وضع تبصره معدوم است و نیازی به حمایت مالی نیست.

ب_ شرایط مطالبه اجرت­المثل

در تبصره مزبور مطالبه اجرت المثل منوط به تحقق شروط زیر گردیده است که عبارت است از:

1_ شرط طلاق

اوّلین شرطی که در تبصره مذکور برای اجرت­المثل بیان گردیده، شرط طلاق است؛ یعنی زوجه زمانی می تواند اجرت­المثل کارهای خود را مطالبه نماید که درخواست طلاقی در بین باشد. این شرط از جهت اصول و قواعد حقوقی و فقهی قابل توجیه نیست و طلاق مدخلیتی در استحقاق و عدم استحقاق اجرت المثل ندارد، امّا به نظر می رسد، این قید از آن جهت شرط مطالبه قرار داد شده که تا زمانی که جریان زندگی به روال عادی خود در جریان است، طرح این مباحث، فضای سالم خانواده را دچار تشویش و مکدر نکند. در عمل نیز این مسائل و حتی بحث مهریه, اغلب زمانی مطرح می شود که زندگی مشترک دچار مشکل گردد.

نکتة دیگر این­که قید طلاق, موجب خروج همسر متوفا از دریافت اجرت­المثل می­گردد. در حالی که محروم کردن زوجه ای که همسر او فوت کرده است، نه توجیه حقوقی دارد و نه توجیهات عرفی یاد شده بر آن منطبق است. مصلحتی نیز در محروم کردن زوجه همسر متوفا وجود ندارد تا دست کم از این جهت بتوان او را از حقش محروم ساخت. از این رو، باید گفت: اصل اجرت المثل زوجه باز مانده که مجلس شورای اسلامی آن را تصویب کرده و هم اکنون پس از رد شورای نگهبان در مجمع تشخیص مصلحت نظام معطل مانده است، منطقی و مطابق با اصول و قواعد فقهی و حقوقی است و شایسته است مجمع مزبور با در نظر گرفتن جوانب این مصوبه, آن را به تصویب برساند تا زنان خانه دار بدون دلیل از این حق شرعی خود محروم نشوند.

2_ درخواست طلاق از سوی مرد

در تبصرة یاد شده آمده است «هر گاه طلاق به درخواست زوجه نباشد...» از این رو، تمام موارد درخواست طلاق زوجه، مانع مطالبه اجرت المثل می باشد. موارد درخواست طلاق از ناحیه زن عبارت­اند از: 1_ طلاق خلع که زوجه به دلیل کراهتی که نسبت به زوج دارد با پرداخت فدیه ای (کمتر, بیشتر و یا معادل مهر) از همسر خود طلاق می گیرد (مادة 1146 قانون مدنی). 2_ طلاق وکالتی که زوجه در ضمن عقد خارج لازم، شرط می کند در صورت تحقق شرایطی، از طرف شوهر وکیل در طلاق دادن خود باشد. (مادة 1119 قانون مدنی). 3_ طلاق قضایی به واسطه عسر و حرج که با درخواست طلاق از سوی زن و اثبات عسر و حرج، حاکم شرع زوج را اجبار به طلاق می کند و در صورتی که اجبار میسّر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود (مادة 1130 قانون مدنی). در تمام این موارد مطابق این تبصره, زوجه نمی تواند مطالبه اجرت المثل نماید.

سؤال مهم در این باره آن است که آیا مطابق اصول و قواعد فقهی و حقوقی، این موارد می تواند مانع مطالبه اجرت المثل شود یا خیر؟ در پاسخ می­توان گفت طبق قواعد اولیه هیچ رابطه ای بین درخواست طلاق از سوی زوجه و مطالبه اجرت المثل وجود ندارد, امّا مجمع تشخیص مصلحت با توجه به جایگاه اصلی خود و به دلیل مصالح اجتماعی و خانوادگی, جهت جلوگیری از افزایش بی رویه طلاق که می توانست از سوی برخی از زنان به طمع دست یافتن به مال صورت گیرد، این مقرره را به تصویب رسانیده است. این امر در مورد طلاق خلع و طلاق وکالتی قابل توجیه است, امّا در طلاق قضایی ناشی از عسر و حرج که حرجی بودن آن نیز برای دادگاه ثابت شده است، قابل قبول نیست. با توجه به این­که مجمع تشخیص مصلحت نظام، اصل استحقاق اجرت المثل زوجه را پذیرفته است، اگر وجود مصلحت مذکور را در طلاق خلع و وکالتی مانع مطالبه اجرت المثل قرار دهد، در طلاق ناشی از عسر و حرج، چنین مصلحتی وجود ندارد و حتی مصلحت در عدم درج این شرط است, زیرا این شرط زمینه را برای سوء استفاده مرد مهیا می کند و مردی که می خواهد زن خود را طلاق دهد و مشمول این تبصره نشود، با اعمال فشارهای ناروا و در تنگنا قرار دادن زن، او را مجبور به درخواست طلاق می کند تا از این طریق از پرداخت اجرت المثل خلاصی یابد. لذا منطقی است این قسمت از تبصره اصلاح شود.

3_ طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار زن

در تبصره مذکور یکی از مواردی که مانع از مطالبه اجرت المثل از سوی زن به شمار آمده, «تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوءاخلاق و رفتار زن» می باشد. علی القاعده این مورد نباید ممانعتی در درخواست اجرت المثل ایجاد کند، زیرا سوء رفتار زن نسبت به شوهر هیچ رابطه ای منطقی با کار زن و اجرت المثل او ندارد، امّا مجمع تشخیص مصلحت برای جلوگیری از سوء استفاده زوجه از این موقعیّت، چنین شرطی را مقرر داشته است؛ چون زنی که قصد جدایی از همسرش را دارد، می تواند رفتاری از خود نشان دهد که همسرش را دل زده کرده و موقعیّت شوهر را در معرض خطر قرار دهد تا این که شوهر وادار به درخواست طلاق شود و بدین وسیله از دریافت اجرت المثل محروم نشود.

از این رو، به جا بود به منظور پیشگیری از چنین پیامدی، طلاق قضایی زن نیز مشمول اجرت المثل قرار می­گرفت تا از سوء استفاده مرد نیز که امکان وقوع آن بیشتر است جلوگیری می­شود.

ج_ زمان تأدیه اجرت المثل

اصولاً اجرت المثل بعد از عمل، قابل مطالبه است و زوجه باید بتواند قبل از اجرای طلاق آن را درخواست نماید. مطابق تبصره 3 قانون اصلاح مربوط به مقرّرات طلاق 1371 نیز چنین امکانی فراهم شده است. این تبصره مقرر می­دارد: «اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر موکول به تأدیة حقوق شرعی و قانونی زوجه (اعم ازمهریه، نفقه، جهیزیه و غیر آن) به صورت نقد می باشد ...» و قطعاً حقوق شرعی و قانونی زوجه غیر از موارد مذکور همان اجرت­المثل و نحله خواهد بود و تبصره 2 نیز مؤید آن می باشد. صدر تبصره 6 این قانون که در خصوص اجرت المثل است می گوید: «پس از طلاق، در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه کارهایی که شرعاً به عهده وی نبوده است ...» و این شبهه را به ذهن تداعی می­کند که باید در این خصوص، زوجه پس از طلاق، چنین درخواستی را بدهد و این امر مشکلاتی را برای زن ایجاد می کرد و قابل انتقاد بود. برای حل مشکل، نظر مجمع تشخیص مصلحت استفسار شد و مجمع چنین پاسخ داد:

«منظور از کلمه پس از طلاق در ابتدای تبصره 6 قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق مصوّب 28/8/1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام, پس از احراز عدم امکان سازش توسط دادگاه است. بنا بر این طبق موارد مذکور در بند 3 عمل خواهد شد ...». بنابراین دادگاه باید در گواهی عدم امکان سازشی که صادر می کند، مبلغ حق الزحمه و یا نحله را به درخواست زوجه تعیین نماید و سر دفتر با توجه به مندرجات گواهی، نباید به اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر اقدام نماید، مگر این­که حقوق شرعی و قانونی زن از جمله حق‎الزحمه یا نحله تعیین شده از سوی دادگاه، نقداً تأدیه شده باشد (صفائی و امامی، 1378: ج1/ ص286).

فصل دوم: بخشش (نحله)

بند «ب» تبصره 6 قانون یاد شده، شوهر را ملزم می کند، پس از طلاق در صورت تحقق شرایط مذکور در ماده، با توجه به سوابق خدمت زن و وضع مالی خود، مبلغی را از باب بخشش (نحله) به زن بپردازد. در این بند آمده است: «در غیر مورد بند «الف» با توجه به سنوات زند گی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش (نحله) برای زوجه تعیین می نماید». در این­جا نیز به بررسی فقهی و حقوقی این بند از تبصره می پردازیم.

گفتار اول: مفهوم بخشش (نحله)

نحله که به صورت قید توضیحی آمده است، در لغت (طریحی, بی تا: ج 4, ص 282) و حتی در فرهنگ حقوقی (جعفری لنگرودی, 1368: ص710) به معنای اعطای چیزی بدون دریافت عوض و به بیان دیگر عملی تبرعی است. امّا نحله در این تبصره به معنای بخشش اجباری است که ممکن است دادگاه با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وضع مالی زوج، شوهر را ملزم به پرداخت آن نماید. لفظ نحله که فقط یک بار در قرآن آمده, به معنای مهر (صداق) به کار رفته است، لذا از این جهت بین معنای نحله که در شرع به کار رفته است، با معنایی که در تبصره 6 آمده تناسبی وجود ندارد، بلکه نحله در این تبصره به معنای متعه است که تنها مستند شرعی آن, آیه «للمطلقات متاع بالمعروف» (بقره: 241) می­باشد و لازم است مفاد آن بررسی گردد.

گفتار دوم: مبنای شرعی نحله (آیه «للمطلقات متاع بالمعروف»)

برخی از حقوق­دانان آن را دنباله فکر جبران خسارت زن در مورد سوء استفاده شوهر در امر اختیار طلاق دانسته­اند (کاتوزیان، 1378: ص12 افزوده ها). اما از جهت فقهی همان ­طور که در اکثر کتاب­های فقهی هم بدان اشاره شده است, مستند به آیه ای از قرآن کریم است که مفسّران شیعه و اهل سنّت درباره آن دیدگاه­های متفاوتی دارند.

در بسیاری از کشورهای اسلامی نیز با استناد به همین آیه، شوهر را به پرداختهایی ملزم نموده اند، از جمله ماده 165 قانون احوال شخصیه کویت مصوب 1984 و 18 مکرر قانون احوال شخصیه مصر اصلاحی1985, به مدت دو سال شوهر را ملزم به پرداخت­هایی نموده است (مهرپور، 1379: صص45_46).

از این رو, در ادامه پس از تبیین مفهوم متاع به بررسی نظریه های مفسرین و فقها در مورد مفاد این آیه می­پردازیم.

الف_ مفهوم متاع

متاع به معنای آن است که کسی چیزی به دیگری بدهد تا از آن بهره مند گردد (علامه طباطبائی، 1363: ج2, ص367) و در این جا هدیه و بخششی است که مرد پس از طلاق به زن می دهد (مکارم شیرازی, 1366: ج2, ص153).

ب_ نظریه های تفسیری در مورد مفاد آیه

در مورد مفاد آیه بین مفسران دیدگاه­های مختلفی وجود دارد:

1_ برخی مفاد آیه را همان نفقه مطلقه رجعیه می دانند که زوج در زمان عدّه رجعیه به زن می دهد (علوی حسینی موسوی، 1396: ص174). بنا بر این آیه مزبور حاوی حکم جدیدی نخواهد بود.

2_ برخی دیگر مفاد این آیه را به زوجه مطلّقه غیرمدخولی که مهر مفروضی نداشته است، اختصاص داده­اند (فیض کاشانی, بی تا: ج1, ص249). زوجه مدخوله ای که مهر مفروض داشته باشد، پس از طلاق مستحق تمام مهر است و زوجه مدخوله ای که مهر مفروض نداشته باشد، مستحق مهرالمثل است و زوجه غیرمدخوله مفروض هم استحقاق نصف مهر مفروض را خواهد داشت؛ امّا زوجه غیرمدخوله غیر مفروض به جهت این­که پس از طلاق، هیچ مهری به او تعلق نمی گیرد، شارع مقدس، برای این­که این زن بتواند برای مدتی با آسایش زندگی کند، شوهر را ملزم کرده است در حد توان خود، متاعی را در اختیار همسر مطلّقه قرار دهد. این معنا از آیه مزبور، دقیقاً مطابق با مفاد آیة 236 از سورة بقره[4] و تأکید بر همان معناست و حکم تازه ای نیست.

3_ عده ای هم گفته­اند: این آیه با آیه 237 سوره بقره _ که زمان نزول آن را متأخر می دانند _ نسخ شده است (نقل از: طبرسی،1350: ج2, ص63).

4- بعضی از مفسرین بزرگ معتقدند که «المطلقات» در معنای عام خودش استعمال شده است و تمام مطلقات را شامل می شود (علامه طباطبائی, 1363: ص371) و تعدادی از روایات نیز مؤید آن است؛ مانند، روایتی که برای زوجه مدخوله پس از طلاق علاوه بر مهر, متعه را هم لازم دانسته است (شیخ طوسی،1390: ج7, ص342) یا روایتی از امام صادق _علیه السلام_که تصریح دارد:متعه برای بعداز ایام عده است(نقل­از: فیض­کاشانی، بی­تا: ص 249).

مطابق این تفسیر، مفاد آیه دارای حکم جدیدی است و آن ثبوت حکم متعه برای تمام زنان مطلقه است. امّا در این­که این حکم، وجوبی است یا استحبابی, اکثر قائل به استحباب­اند, (علامه طباطبائی, 1363: ص371؛ مکارم شیرازی, 1366: ص153) و برخی قائل به وجوب چنین حکمی هستند و می گویند متعه یک بار به وسیله آیه 236 برای زوجه غیرمدخول غیرمفروض واجب شده بود و بار دوم، خداوند آن را در آیه 241 برای تمام مطلقات واجب نمود؛ (شبّر، 1412: ج1, ص39). این در حالی است که فقهای امامیه معتقدند متعة واجب، فقط برای زن مطلقه غیرمدخوله ای است که مهری برای او تعیین نشده است (مفاد آیه 236 سوره بقره). به رغم روایات متعدد از جمله برخی روایات صحیح که به طور مطلق دلالت بر وجوب دارند _ همانند خبر زراره از امام باقر _ علیه السلام _ که: «متعه زنان واجب است چه مدخوله باشند و چه غیرمدخوله و باید قبل از طلاق پرداخت شود» (حر عاملی، بی تا: ج15, ص59, حدیث1) فقهای امامیه به دلیل وجود روایات معارض، از اطلاقات و صراحت این روایات دست برداشته­اند به جز شیخ طوسی که می­گوید بعضی قائل به وجوب اند. (شیخ طوسی، 1360: ج4, ص319) و عده ای نیز آن را مستحب می­دانند (محقق کرکی، 1408: ج3, ص432؛ فاضل هندی، 1405: ص84).

شرط استحقاق متعه این است که طلاق از ناحیه زوج بوده یا به نحوی منتسب به او باشد. امّا اگر از طرف زوجه باشد همانند طلاق خلع و مبارات، او استحقاق متعه را نخواهد داشت. شیخ می فرماید: «وجوب متعه به نفع زوجه هنگامی است که فراق و جدایی از ناحیه شوهر باشد» (شیخ طوسی،1460: ج4, ص319) در روایات هم آمده است: زوجه ای که به وسیله خلع جدا شده باشد، متعه ندارد (شیخ طوسی، 1365: ج8, ص137) از این رو, چنان­چه علت فراق زن باشد، مستحق متعه نخواهد بود.

در فقه شیعه نفقه، حال و وضعیت زن ملاک عمل است ولی در متعه وضع مرد از حیث فقر و غنا در پرداخت آن، ملاک عمل قرار می­گیرد.

گفتار سوم: بررسی شرایط و مستندات حقوقی نحله

بند ب تبصرة 6 ماده مزبور مقرّر می دارد: «ب _ در غیر مورد بند الف با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش (نحله) برای زوجه تعیین می نماید».

با توجه به آن­چه در مباحث فقهی بیان شد، انطباق اصل مسأله در بند ب با مستند فقهی آن روشن است و شروطی که در متن تبصره آمده است از جهات فقهی با بند ب تبصره سازگاری بیشتری دارد.در ادامه شرایط وملاک تعیین نحله­ را بررسی میکنیم.

الف_ شرایط استحقاق بخشش (نحله)

تمام شرایطی که در متن تبصره آمده و در بحث اجرت المثل آن را بحث نمودیم در این­جا نیز می آید و فقط به خاطر برخی ویژگی­ها، به اختصار آن را بررسی می­کنیم:

الف) جدایی زوجه به وسیله طلاق: اوّلین شرط برای مطالبه نحله این است که جدایی زن و شوهر از طریق طلاق صورت گرفته باشد. این قید کاملاً منطبق بر آیه کریمه است که حکم برعنوان «المطلقات» بار شده است. ازاین­رو نمی توان این حکم را به مواردی مانند فسخ ولعان ارتداد و...تسری داد و یا برای همسرمتوفا قابل طرح دانست.

ب) منتسب نبودن طلاق به زن: چنان­چه طلاق از طرف زن باشد، همانند خلع یا به نحوی منتسب به او باشد، مثل مبارات یا طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف زناشویی، زن مستحق نحله نخواهد بود.

ج) نبود شرط مالی بین زوجین: با عنایت به این­که فلسفه وضع نحله برای حمایت از زن، کاهش صدمات و مشکلات اقتصادی است که پس از طلاق به وجود می آید، اگر این صدمات به نحوی در قرارداد طرفین پیش بینی و جبران شده باشد، ضرورت و فلسفة حمایت از طریق نحله از بین خواهد رفت.

ب_ ملاک های تعیین میزان بخشش (نحله)

در این قانون برای تعیین میزان بخشش (نحله) که باید به زوجه پرداخت شود، سه ملاک در نظر گرفته شده است:

1_ سنوات زندگی مشترک

یکی از ملاک های تعیین مبلغ نحله، سال­هایی است که زن و شوهر با هم زندگی کرده­ اند و معقول و منطقی است، زنی که سال­های بیشتری با شوهرش زندگی کرده، از بخشش بیشتری برخوردار باشد.

2_ نوع کارهای انجام شده

ملاک دیگر در تعیین مبلغ نحله، نوع کارهایی است که زن برای شوهر انجام داده است. زوجه ای که در کارهای دشوار و سخت، همراه شوهر بوده، با زوجه ای که در ناز و نعمت بوده و کارهای کمتری را انجام داده است، باید تفاوت داشته باشد.

3_ وسع مالی زوج

بر خلاف نفقة زوجه که فقط وضعیّت و شأنیت زوجه ملاک تعیین آن می باشد در تعیین نحله، وضعیت و توان مالی زوج مؤثر است. این ملاک هم درآیه 236 سوره بقره نیز مورد تأیید قرار گرفته است.

ج_ زمان مطالبة نحله

تمام مباحثی که در بحث زمان مطالبه اجرت المثل مطرح شد، در بحث بخشش نیز جاری است. تنها تفاوت در این است که مطابق قواعد، اصولاً اجرت المثل بعد از عمل قابل مطالبه است، امّا بخشش (متعه) را در شرع بعد از طلاق می­توان مطالبه کرد. لیکن مجمع برای جلوگیری از تضییع حق زوجه و سهولت در دریافت آن، اجرای صیغة طلاق را به تأدیه حقوق زوجه از جمله بخشش منوط نموده است.

نقد و بررسی

1_ به­رغم این­که اشکالات فقهی و حقوقی این بند از تبصره، نسبت به بند الف کمتر است و تمام شرایطی که در متن تبصره آمده است اعم از 1_ شرط طلاق 2_ منتسب نبودن طلاق به زوجه 3_ تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد, شرایط صحیح و منطبق با آن چیزی است که در فقه در مورد متعه آمده است امّا نکته مهم در وجوب متعه است. با توجه به این­که اکثر فقها آن را مستحب دانسته اند، می توان گفت: مجمع یا از نظر اقل تبعیت نموده، یا با توجه به جایگاه خویش از باب مصلحت آن را ضروری اعلام کرده است تا به حکم حکومتی واجب گردد.

2_ درست است که مطابق فقه, در صورت طلاق خلع یا بنا به گفته شیخ طوسی در موردی که علّت طلاق منتسب به زوجه باشد، زن حق مطالبه ندارد, امّا در موردی که تقاضای طلاق از ناحیه زن و ناشی از عسر و حرجی باشد که در محکمه ثابت شده است (موضوع ماده 1130 قانون مدنی) و زن هم تقصیری ندارد، عدم استحقاق زن وجه شرعی ندارد, چرا که انتساب واقعی طلاق در این صورت به مرد است.

3_ قید عدم درج شرطی در مسائل مالی که در صدر تبصره آمده است، همان طور که این اشکال بر بند الف وارد بوده است، مانع از اجرای تبصره در قریب به اتفاق موارد می شود و عملاً آن را به صورت غیر قابل اجرا در می آورد.

فصل سوم: پیامدهای اجتماعی تبصرة یاد شده

یکی از مسائلی که در قانون گذاری باید مورد توجه قرار گیرد, پیامدهای اجتماعی قانون است؛ خصوصاً مجمع تشخیص مصلحت نظام که بر اساس مصالح و مفاسدی که قانون در پی دارد، تصمیم گیری می کند. از این رو، این سؤال مطرح می شود که تبصره یاد شده چه پیامدهایی می توانست در پی داشته باشد و یا داشته است و تصویب کنندگان آن­چه راهکارهایی را جهت پیشگیری از پیامدهای منفی آن در نظر گرفته­اند؟

گفتار اول: پیامدهای ممکن

پیامد مهم این تبصره می توانست مربوط به افزایش آمار طلاق از ناحیه زنان باشد با این بیان که زنان برای مطالبه اجرت المثل یا حق الزحمه خود، تشویق به تقاضای طلاق شوند و این باعث افزایش آمار طلاق گردد. امّا واقعیت این است که چنین نشده است و بررسی­هایی که دربارة افزایش آمار طلاق و علل آن انجام گرفته، نشان می دهد که این تبصره چنین پیامدهایی را در پی نداشته است. البته شاید این­امر به علت تدابیری باشد که ­مجمع با نگاه مصلحت آمیز، وارد این تبصره نموده است تاجلوی­ این پیامدها گرفته شود.

در گزارشی که در سال 1381 از ناحیه رئیس مجتمع قضایی خانواده منتشر شده است: «85 درصد طلاق از ناحیه خانم ها است که شصت درصد آن مربوط به اعتیاد و ترک نفقه است» (حمیدیان، 11/10/81) و اشاره ای به تبصره به عنوان یکی از عوامل طلاق نیز نشده است. در هیچ آمارمنتشر شده یا بررسی هایی که راجع به علل افزایش طلاق صورت گرفته است، مشاهده نگردیده که این تبصره یا اجرت المثل و نحله، باعث افزایش طلاق شده باشد، بلکه برعکس یکی از مسؤولان قصایی کشور در این باره می گوید «ناآگاهی زوجین به حقوق و تکالیف یکدیگر یکی از عوامل طلاق است. همین که من بدانم حقوق و تکالیفم چیست، اگر خط قرمز را بشناسیم، یقیناً از آن عبور نخواهیم کرد. وقتی مرد بداند که وظیفه زن، ظرف شستن، لباس شستن و تربیت بچه در خانه نیست و حتی بداند زن در قبال شیری که به بچه می دهد، می تواند دستمزد بگیرد, این­ها می تواند در بالا بردن قداست خانواده موثر باشد» (حمیدیان: 29/3/81). در بررسی دیگری که راجع به علل طلاق انجام گرفته, آمده است:

«در میان زنان درخواست کننده طلاق سهم زنان شاغل بیش از دو برابر سهم زنان خانه دار است که بیانگر خواست آنان برای به دست آوردن حقوق اجتماعی و اتکا به خود به دلیل استقلال و کسب و درآمد است» (قنبری: 27/3/81).

به نظر می رسد اگر این استقلال و کسب در آمد با کار در منزل هم به دست آید و زن مجبور نباشد برای کسب درآمد الزاماً اشتغال بیرون از خانه داشته باشد، می تواند موجب کاهش آمار طلاق شود.

گفتار دوم: راهکارهای پیشگیرانه مندرج در تبصره

مجمع تشخیص مصلحت از دو ابزار برای پیشگیری پیامدهای منفی این تبصره استفاده نموده است:

1_ هر طلاقی که سبب آن منتسب به زن باشد، مانع مطالبه از اجرت المثل است, حتی اگر زن بخواهد از سر ناسازگاری, مرد را وادار به طلاق نماید، باز هم تبصره این پیش بینی را کرده است که چون سبب طلاق زن است، نمی تواند مطالبه اجرت المثل نماید. از این رو مجمع تمام جهاتی را که می توانست موجب بروز طلاق از ناحیه زن شود, در نظر گرفته و از این لحاظ با قیود متعدد، مانع آن گردیده است.

2_ علاوه بر این­که این تبصره از بروز درخواست طلاق با قیود مذکور ممانعت کرده, اصل نهاد اجرت المثل و نحله باعث می شود که مرد نتواند به راحتی همسر خود را طلاق بدهد، بلکه در صورت اقدام به آن ملزم به پرداخت اجرت­المثل و نحله خواهد شد، لذا می تواند موجب کاهش آمار طلاق از ناحیه مردان نیز شود. البته ناگفته نماند که این امر می تواند موجب بروز مشکلاتی دیگر برای زنان شود و آن این­که مردها برای این­که مشمول این نهاد نشوند، با اعمال فشارهای ناروا به همسران خود، آنان را وادار به تقاضای طلاق می کنند تا مجبور به پرداخت اجرت المثل و نحله نشوند. باید‎ یادآور شویم به همین علت بود که بیان کردیم در طلاق به درخواست زوجه ای که ناشی از عسر و حرج است، زوجه باید بتواند اجرت المثل بگیرد و نباید آن را مانع مطالبه اجرت المثل قرار داد. ضمن این­که این مشکل در مهریه هم مطرح است. به گفته رئیس مجتمع قضایی خانوادة وقت در سال 1381 «85 درصد موارد طلاق از جانب زنان صورت گرفته است و مهریه خود را می بخشند تا هر چه سریع تر طلاق صورت گیرد» (حمیدیان: 11/10/81). خلاصه این که این تبصره نه تنها پیامدهای اجتماعی منفی قابل ملاحظه ای را در پی ندارد، بلکه می تواند پیامدهای مثبتی نیز از جهت کاهش آمار طلاق به دنبال داشته باشد.

نتیجه گیری

تبصرة 6 ماده اصلاحی مربوط به طلاق، در ارتباط با حقوق زوجه دو نهاد حقوقی را وضع نموده است: اجرت المثل و بخشش (نحله).

1 – اجرت­المثل از مباحثی است که فقهای سلف و معاصر به آن پرداخته­اند و در فرض مسأله که عامل قصد اجرت دارد، اکثر قریب به اتفاق فقها او را مستحق اجرت دانسته­اند و تفاوتی ندارد که آمر قصد اجرت داشته باشد یا خیر. با توجه به این­که آمریت اعم از امر فعلی و قولی و به تعبیر برخی فقها تحریک فعلی و حتی صرف اذن در عمل و لو اذن فعلی، کافی در تحقق مفهوم امر است. حق الزحمة فعالیت زن از باب ضمان در مقابل استیفای مال غیر و به دلیل قاعدة احترام مال مسلم، سیرة متشرعه و بنای عقلا در مسأله اجرت­المثل, قابل اثبات است.

از جهت حقوقی نیز علاوه بر اطلاق ماده 336 قانون مدنی که شامل فعالیت زن در منزل شوهر هم می شد و حق زوجه از این جهت به نحو بهتری تضمین می گردید، بند الف تبصرة 6 ماده اصلاحی مربوط به طلاق, با شرایطی زن را مستحق اجرت المثل و مجاز به مطالبه آن دانست. به نظر نگارنده اصل شرط طلاق که موجب محروم شدن زوجه همسر متوفا از اجرت المثل می شود، نه مبنای شرعی دارد و نه مصلحتی قابل قبول چنین اقتضا می­کند. از این رو، اصل مصوبه مجلس در مورد اجرت المثل زوجه همسر متوفا نیز باید مورد تأیید مجمع تشخیص مصلحت قرار گیرد. هم­چنین قید عدم درخواست طلاق از طرف زن به طور مطلق به نحوی که طلاق قضایی ناشی از عسر و حرج هم خارج شود، قابل انتقاد است و فاقد وجاهت شرعی و مصلحت می باشد.

این سخن نیز که ظاهر دال بر قصد تبرع زوجه است و ظاهر هم اماره است، دور از واقعیت است، بلکه اگر از زن و شوهر سؤال شود پاسخ خواهند داد که برای آینده مشترک خود فعالیّت می کنند و این غیر از قصد تبرع است و یا این­که عدم مطالبه به دلیل عدم آگاهی از حق قانونی و شرعی است که از قبیل استیفای ناروا خواهد بود.

2- بند ب تبصره که در مورد بخشش (نحله) است مبتنی بر آیه شریفه «للمطلقات متاع بالمعروف» می باشد و نه اقتباسی صرف از حقوق فرانسه. هر چند به عقیده اکثر مفسران، متعه (نحله) برای دسته ای از مطلقات وضع شده و اکثر قائل به استحباب شده­اند, امّا برخی از مفسران بزرگ شیعه آن را بر عموم مطلقات حمل کرده و برخی نیز آن را واجب دانسته­اند و مجمع نیز با توجه به جایگاه خود آن را لازم شمرده است. شرایط مندرج در تبصره از جهات فقهی با بند ب (نحله) انطباق بیشتری دارد، امّا محروم کردن زن از نحله در صورت طلاق قضایی ناشی از عسر و حرج که در واقع طلاق منتسب به زوجه نیست، جای انتقاد است.

آمار منتشر شده، پیامدهای اجتماعی منفی ای از جهت رشد آمار طلاق در خصوص این تبصره نشان نمی دهد و به نظر می رسد با توجه به راه­های پیشگیرانه در نظر گرفته شده از طرف مجمع تشخیص مصلحت, نه تنها پیامدهای منفی نداشته است بلکه می تواند آثار مثبت اجتماعی هم داشته باشد.

منابع

1_ قران کریم.

2_ اردبیلی، ملّا احمد، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، قم، مؤسسه نشر اسلامی، 1363، ج10.

3_ امامی، سید حسن, حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلامیه، چاپ هفدهم، 1375، ج 1.

4_ ______، حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلامیّه، چاپ ششم، 1370، ج 4.

5_ انصاری،مرتضی(شیخ)، کتاب المکاسب، قم، انتشارات علّامه، چاپ دوم «سنگی»، 1367.

6_ بحرانی، یوسف، الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة، قم، مؤسسه نشر اسلامی، بی­تا, ج21.

7_ جبعی عاملی، زین الدین (شهید ثانی)، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، قم، دارالهادی للمطبوعات، 1403ق، ج 5.

8 ______، مسالک الافهام فی شرح شرائع الاسلام، قم، انتشارات بصیرتی، بی­تا, ج 1.

9_ جعفری لنگرودی، حقوق خانواده، تهران، کتابخانه گنج دانش، چاپ دوم، 1376.

10_ _____، محمّد جعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم، 1368.

11_ حر عاملی، محمّد بن حسن، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بی­تا, ج 15.

12_ حسینی شیرازی، سید محمد، الفقه، بیروت، دارالعلم، 1409ق، ج58.

13_ حلّی(علامه)، حسن بن یوسف، ارشادالاذهان الی احکام الایمان، قم، مؤسسه نشر اسلامی، چاپاول،1410ق، ج2.

14_ _____، مختلف الشیعه، تهران، مکتبة نینوی، بی­تا, ج 2.

15_ _____، قواعد الاحکام، قم، منشورات الرضی، بی­تا, ج 2.

16_ حلّی(محقق حلّی) جعفر بن حسن، شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، بیروت، دارالاضواء، چاپ دوم، 1403ق، جزء 2

17_ _____, «85 در صد موارد درخواست طلاق از جانب خانم­هاست», مردم سالاری، 11/10/81.

18_ حمیدیان, حسن, «اگر خط قرمز را بشنا سیم از آن عبور نمی کنیم» جوان, 29/3/1381.

19_خوئی، سید ابوالقاسم, مستند العروة الوثقی, مقرر مرتضا بروجردی، قم، انتشارات دارالعلم، 1365، ج 1.

20_ دیانی، عبد الرّسول، حقوق خانواده ازدواج و انحلال آن، تهران، امیر دانش، چاپ اول، 1379.

21_ روزنامه رسمی، مورخ 21/12/1370.

22_ شبّر، سیّد عبداللّه، تفسیرالقرآن الکریم (تفسیر شبّر)، بیروت، انتشارات دارالزهرا، چاپ اول، 1412ق، ج 1.

23_ صفایی، سیّد حسین و اسدالله امامی، حقوق خانواده، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ هفتم، 1378، ج1.

24_ طباطبائی(حکیم)، سیّد محسن، مستمسک العروة الوثقی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بی­تا, ج 12.

25_ طباطبائی، سیّد محمّد حسین، تفسیر المیزان, ترجمه سیّد محمّد باقر همدانی، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، 1363، ج 2.

26_ طبرسی، ابو علی فضل بن حسن، تفسیر مجمع البیان ترجمه سیّد ابراهیم میرباقری و دیگران، تهران، انتشارات فراهانی، چاپ اول،1350، ج 2.

27_ طریحی، فخرالدین، مجمع البحرین، بی­جا, دفتر نشر فرهنگ اسلامی، بی­تا, ج 4.

28_ طوسی(شیخ الطائفه)، محمّد بن حسن، المبسوط فی فقه الامامیّه، بی­جا, المکتبة المرتضویة لاحیاء الاثارالجعفریة، 1460ق.

29_ طوسی، تهذیب الاحکام فی شرح المقنعة، تهران، دار الکتاب الاسلامیه، 1390ق، ج 7.

30_ _____، تهذیب الاحکام فی شرح المقنعة، تهران، دار الکتاب الاسلامیّة، چاپ چهارم، 1365، ج 8.

31_ علوی حسینی موسوی، محمّد کریم، کشف الحقایق عن نکت الآیات و الدقائق، تهران، حاج عبدالمجید - صادق نوبری، چاپ سوم, 1396ق، ج 1.

32_ فیض کاشانی، محسن، الصافی فی کلام اللّه، مشهد، دار المرتضی للنشر، بی­تا, چاپ اول، ج 1.

33_ قنبری، وجیهه، «82 درصد متقاضیان طلاق, زنان هستند», خراسان، 27/3/81 .

34_ کاتوزیان، ناصر, حقوق مدنی (خانواده)، تهران، بهمن برنا، چاپ پنجم, 1378، ج1.

35_ _____، حقوق مدنی (الزام­های خارج از قرارداد)، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، 1374، ج 2.

36_ _____، وقایع حقوقی، تهران، نشر یلدا، چاپ دوم، 1374.

37_ کرکی (محقق کرکی)، علی بن حسین، جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم، مؤسسة آل البیت لاحیاء التراث، چاپ اول، 1408ق، ج 12.

38_ کلینی رازی(شیخ کلینی)، ابوجعفر محمّد بن یعقوب، الاصول من الکافی، تهران، دار الکتاب الاسلامیّه، چاپ سوم، 1388ق، ج 2 و 6.

39_ مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه، مجموعه آرای فقهی قضایی در امور حقوقی، قم، بی­جا, بی­نا, چاپ اول,1381.

40_ مصطفوی، سیّد محمّد کاظم، مائة قاعدة فقهیّه، چاپ اول، 1412ق.

41_ مطهری، مرتضی، نظام حقوق زن در اسلام، تهران، انتشارات صدرا، چاپ بیست و یکم، زمستان 1374.

42_ مکارم شیرازی، ناصر و دیگران، تفسیر نمونه، تهران، دارالکتاب الاسلامیّه، 1366، ج 3.

43_ مهرپور، حسین، مباحثی از حقوق زن از منظر حقوق داخلی، (مبانی فقهی و موازین بین المللی)، تهران، مؤسسه اطلاعات، چاپ اول، 1379.

44_ موسوی (خمینی)، سیّد روح اللّه، کتاب البیع، قم، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، چاپ چهارم، 1368، ج 1.

45_ موسوی بجنوردی، سیّد محمود، قواعد فقهیّه، تهران، نشر میعاد، چاپ دوم، 1372.

46_ موسوی سبزواری، سید عبدالاعلی، مهذّب الاحکام، قم، مؤسسة المنار، چاپ چهارم، 1416ق، ج 19.

47_ نجفی، محمّد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، تهران، المکتبة الاسلامیّة، چاپ دوم, 1366.

48_ هدایت نیا، فرج الله، بررسی مبانی مهمترین تحولات حقوقی در روابط مالی زوجین پس از انقلاب اسلامی, پایان نامه کارشناسی ارشد، قم، دانشگاه مفید.

49_ هندی (فاضل)، محمّد بن الحسن، کشف اللثام و الابهام عن کتاب قواعد الاحکام، قم، منشورات مکتبة آیة اللّه مرعشی، 1405ق، ج 2.

50_ یزدی، سیّد محمّد کاظم، العروة الوثقی، تهران، مکتبة العلمیة الاسلامیّة، بی­تا, ج 2.

______________________________

1_ دانشجوی دکتری حقوق خصوصی و پژوهشگر دانشگاه مفید

2_ «إذا أمر باتیان عمل فعمل المأمور ذلک فإن کان بقصد التبرع لا یستحق علیه اجرة و إن کان من قصد الآمر إعطاءالاجرة و إن قصد الاجرة و کان ذلک العمل مما له اجرة استحق و إن کان من قصد الآمر إتیانه تبرعا سواء کان العامل ممن شأنه أخذ الاجرة و معدا نفسه لذلک أو لا، بل و کذلک إن لم یقصد التبرع و لا اخذ الاجرة، فإن عمل المسلم محترم...» (یزدی, بی­تا: ج2,ص 622).

3_ مطابق این قاعده که قاعده فقهی پذیرفته شده­ای است اگر عقد ضمان آور به دلایلی باطل باشد، ضمان ناشی از آن از بین نمی­رود و هم­­چنان ثابت خواهد بود.

4_ «لا جناح علیکم ان طلّقتم النساء ما لم تمسوهنّ او تفرضوا لهنّ فریضة و متعوهنّ علی الموسع قدره و علی المقتر قدره، متاعاً بالمعروف حقّاً علی المحسنین».