چکیده
قاعده «قبح عقاب بلابیان » از قواعد مسلم نزد فقیهان و اصولیان به شمار می رود. این قاعده با «اصل قانونی بودن مجازات » در حقوق معاصر قابل مقایسه است.
در این نوشتار ضمن بیان مفاد قاعده قبح عقاب بلابیان، مستندات فقهی آن مورد بررسی قرارگرفته است، آن گاه مجاری این قاعده بیان شده و تا حدودی با اصل قانونی بودن مجازات مقایسه شده است.
از نظر فقه اسلامی تشریع احکام و شیاع آن میان مسلمانان اماره قضایی بر آگاهی و علم افراد به شمار می آید کما این که در زمان ما قانونگذار تصویب قانون و انتشار آن را، پس از گذشت مدتی مقرر، اماره قضایی بر علم و آگاهی قرار داده است و عذر جهل به قانون را نمی پذیرد.
کلید واژه ها: 1- قاعده فقهی 2- قاعده اصولی 3- قبح عقاب بلابیان 4- اصل قانونی بودن مجازات 5- اماره قضایی.
1. سیر تاریخی
در تاریخ فقه شیعه، از زمانی که عقل به عنوان یکی از منابع فقهی به حساب آمده، یعنی از زمان ابوعلی ابن جنید (متوفی به سال 381 ه. ق.)، قاعده «قبح عقاب بلا بیان » در راس اصول عقلی قرار گرفته است; البته نه به تعبیر واحد بلکه به تعابیر گوناگون و مشابه.
تتبع انجام شده نشان می دهد که اصل اباحه، در مقابل اصل حظر که مورد اعتقاد برخی علمای عامه بوده، قبل از پیدایش قاعده قبح عقاب بلابیان در گفته پیشینیان فقه وجود داشته است. شیخ طوسی می گوید:
«ان الاصل، الاباحه، و الحظر یحتاج الی دلیل ». (1)
یعنی «اصل، اباحه اشیا است و هر منعی محتاج به دلیل است.» شیخ صدوق می گوید:
«اعتقادنا ان الاشیاء کلها مطلقه حتی یرد فی شیی منها نهی » (2)
و شیخ مفید می گوید:
«ان کل شیی لا نص فی حظره فانه علی الاطلاق ». (3)
بعدها این اصل تکامل بیشتری یافت. در کلمات سید مرتضی آمده است:
«التکلیف بلا امارة ممیزة متقدمه، قبیح » (4)
و بالاخره در قرون اخیر، توسط میرزای قمی با عبارت «لا تکلیف الا بعد البیان » (5) گفته شده است.
به موجب این تعبیر، هیچ فعل یا ترک فعلی حرام نیست، مگر آنکه دلیل شرعی بر آن دلالت نماید. این قاعده با اصل «قانونی بودن جرم در حقوق معاصر» قابل مقایسه و با قاعده «قبح عقاب بلا بیان » بسیار نزدیک است.
ظاهراا مفاد قاعده قبح عقاب بلابیان نخستین بار، در متون شیخ طوسی بیان شده است. در تفسیر تبیان زیر آیه شریفه «و ما کنا معذبین حتی نبعث رسولا» (6) شیخ می گوید:
«این آیه بیانگر آنست که خداوند هیچ کس را بر معاصی و گناهانش عقاب نخواهد کرد، مگر آنکه با حجتها و دلایل و ارسال رسل، وی را آگاه ساخته باشد».
و سپس در مقام استدلال می گوید:
«به خاطر آنکه زشت است [عقلا] که خداوند کسی را عقاب کند، قبل از آنکه او را به مصالح و مفاسدش آگاه ساخته باشد. » (7)
نظر شیخ بر آن است که مفاد آیه شریفه بیانگر یک حکم عقلی یعنی «قبح عقاب بلابیان » است.
به هر حال، قاعده قبح عقاب بلابیان از قواعد مسلم نزد فقها و اصولیین به شمار می رود. محقق حائری یزدی می گوید:
«هذه قاعده مسلمة عندالعدلیه و لا شبهة لا حد فیها; (8) این قاعده ای است مسلم نزد عدلیه و هیچ تردیدی در آن نیست. »
ذکر این نکته ضروری است که در نزد قدمای شیعه، نه تنها اصل وجود حکم در مقام واقع برای تکلیف لازم است، بلکه اعلام به شخص و آگاهی او نیز شرط تکلیف است. شیخ طوسی می گوید:
«و اعلام المکلف وجوب الفعل اوحسنه او دلالته علیه شرط فی حسن التکلیف من الله لانه من جملة العلة فیما کلفه » (9)
به نظر ایشان مادام که وجوب یا حسن کرداری به مکلف اعلام نگردیده است، وی نسبت به آن عمل تکلیفی ندارد. خواجه طوسی می گوید:
«والتکلیف حسن لاشتماله علی مصلحة لا تحصل بدونه.»
علامه حلی در تعریف تکلیف می گوید:
«بشرط الاعلام » و سپس اضافه می کند: «و شرطنا الاعلام لان المکلف اذالم یعلم ارادة المکلف بالفعل لم یکن مکلفا; (10) یعنی: اینکه شرط کردیم اعلام را، به خاطر آن است که مکلف وقتی به اراده تکلیف کننده آگاهی فعلی نداشته باشد، مکلف نیست.»
2 . مفاد اجمالی قاعده
مفاد قاعده اجمالا آن است که مادام که عملی توسط شرع نهی نگردیده است و آن نهی به مکلف ابلاغ نشده است، چنانچه شخصی مرتکب گردد، مجازات او عقلا قبیح و زشت است.
باید دانست که قلمرو این قاعده، وسیعتر از «اصل قانونی بودن جرم و مجازات » در حقوق عرفی معاصر است، چرا که اصل قانونی بودن جرم و مجازات راجع است به وضع قانون و به تبع آن مراحل ابلاغ و انتشار قانون. ولی فقها در مواردی که مکلف نه به علت تقصیر بلکه به جهتی دیگر نسبت به تکلیف صادره جاهل بوده است، نیز به این قاعده تمسک کرده اند. به دیگر سخن مراد از بیان در این قاعده، بیان واصل است، نه بیان صادر. بنابراین، دایره شمول آن وسیعتر از اصل قانونی بودن جرم و مجازات است.
3 . مقایسه قاعده قبح با اصل عدم رافعیت
ممکن است برای خواننده محترم این پرسش مطرح شود که اگر مفاد این قاعده حکمی عقلی است، پس چرا در حقوق عرفی معاصر، این اصل و قاعده مسلم شده که: «جهل به قانون رافع مسؤولیت نیست »; آیا این اصل خلاف قاعده عقلی قبح عقاب بلابیان است؟
به نظر می رسد که اصل عدم رافعیت، یک فرض قانونی و قضائی است نه یک اصل ماهوی. توضیح اینکه: فرض قانونگذار بر این است که پس از وضع قانون و طی مراحل ابلاغ و انتشار آن، اصل بر آن است که همه از قانون اطلاع و آگاهی داشته باشند. بنابراین، هر گاه کسی پس از قابل اجرا شدن قانون، مرتکب عمل ممنوعی گردد، صرف ادعای جهل موجب رفع مسؤولیت او نمی باشد، ولی در فرض اثبات، عقلا مسؤول شناخته نمی شود.
البته در علم اصول فقه گفته اند که به هیچ وجه خطاب شرع نمی تواند مشروط به علم گردد و چنین اشتراطی مستلزم مشکلات عقلی از جمله «دور محال » است. و لذا جهل به قانون در فقه اسلامی عذر موجه محسوب و رافع مسؤولیت است و به هیچ وجه از علل موجهة مسؤولیت نمی باشد. به دیگر سخن، چنین نیست که در فرض جهل، جرم اتفاق نیفتاده باشد، بلکه شخص جاهل مجازات نمی شود و به اصطلاح فقهی مؤاخذه از جاهل مرتفع است.
به عبارت دیگر، علم شرط تنجز تکلیف است نه شرط فعلیت آن. در فرض جهل، تکلیف فعلیت دارد; هرچند منجز نیست که مجازات داشته باشد و از این رهگذر شخص جاهل معذور است. در این باره باز هم مطالبی خواهیم گفت.
4 . بیان تکلیف یا عقوبت
در متون فقها به این مسئله توجه شده است که مسئله قبح تکلیف بلابیان با قبح مجازات بلا بیان از نظر مفهومی کاملا متفاوت است; همانطور که در حقوق معاصر میان اصل قانونی بودن جرم با اصل قانونی بودن مجازات فرق است. ولی به نظر فقها از نظر عقلی هر دو به یک مبدا بازگشت می کند و هر دو محکوم به قبح است. و لذا در متون فقهی، حکم عقل به: «...لقبح التکلیف و المواخذه مالم یکن بیان » به یکدیگر معطوف گردیده است. (11)
5 . بیان صادر یا واصل؟
ممکن است در نظر آید که مراد از بیان در این قاعده، تشریع اصلی است، هر چند به مکلف و اصل نشده باشد. در نتیجه، چنانچه مرحله وضع و جعل و تشریع قانون منقضی شده باشد، مجازات شخص مرتکب قبحی نخواهد داشت.
این برداشت با نظر بیشتر فقیهان امامی منطبق نیست. به نظر آنان تنجز تکلیف شرعی، متوقف بر وصول به مکلف است; چرا که مجازات شخصی که بر تشریع قانون آگاهی نداشته باشد، عقلا زشت و قبیح است و لذا بیان به کار رفته در قاعده را بر بیان و اصل تفسیر کرده اند و بر این حکم عقلی از میان روایات و احادیث واصله از سوی پیشوایان دینی شواهدی اقامه نموده اند. از جمله آنکه:
محمد بن مسلم گوید:
«از امام باقر(ع) پرسیدم مردی را به اسلام خوانده ایم و او پذیرفته است و پس از آن مرتکب شرب خمر و زنا و رباخواری شده، به خاطر آنکه احکام اسلامی برای او بیان نشده است; آیا حد بر او جاری می گردد؟ امام(ع) در پاسخ فرمود: خیر، مگر آنکه اثبات شود که می دانسته این اعمال حرام است.» (12)
و نیز در حدیث دیگر آمده است که امام صادق(ع) فرمود:
«در زمان ابوبکر مردی را آوردند که مرتکب شرب خمر شده بود. شخص مزبور نزد ابوبکر اقرار کرد، ابوبکر پرسید: چرا با وجود آنکه این عمل حرام است، مرتکب شدی؟ پاسخ داد: که من بر حرمت آن آگاه نبودم و اگر می دانستم چنین کاری نمی کردم. خلیفه حیران شد و با عمر مشورت کرد. عمر گفت: مسئله مشکلی است. قضیه را نزد علی(ع) آوردند. آن حضرت فرمود: صشخصی همراه او کنید و به مجالس مهاجران و انصار بگردانید، چنانچه کسی گواهی داد که برای شخص مرتکب، آیه مربوط به حرمت خمر تلاوت شده است، مجازاتش کنید و در غیر این صورت رهایش سازیدض. و به همین رای عمل شد و چون کسی گواهی نداد رهایش ساختند.» (13)
سید محمد طباطبائی (سبط وحید بهبهانی) از بزرگان علم اصول می گوید: بهتر است ما قاعده را چنین مطرح کنیم:
«اذا لم یصل الحکم، لم یکن عقابا لقبح التکلیف و العقاب حینئذ کما علیه جمیع ارباب العقول; (14) هر گاه حکم واصل نشود، عقابی نخواهد بود; زیرا تکلیف و عقاب در این صورت قبیح است; همانطور که تمام صاحبان خرد برآنند.»
میرزای قمی می گوید:
«و ان الثمر فی البیان هو البیان الواصل الی المکلف لا مطلق البیان; (15) آنچه از بیان مثمرثمر و مفید فائده است، بیان و اصل به مکلف می باشد نه مطلق بیان.»
آخوند خراسانی می گوید:
«و اما العقل فانه قد استقل بقبح العقوبه و المؤاخذه علی فی لفة التکلیف المجهول بعد الفحص و الیاس عن الظفر بما کان حجة علیه فانها عقاب بلا بیان و مؤاخذة بلا برهان; (16) عقل مستقل است در این که مجازات و مؤاخذه بر تکلیف مجهول بعد از فحص و یاس از دستیابی به چیزی که حجت و دلیل بر آن است، مجازات بدون بیان و مواخذه بدون دلیل است ».
مرحوم آقا ضیاءالدین عراقی دیگر اصولی نامدار قرن معاصر می گوید:
«و اما العقل فحکمه بالبرائة لقبح العقاب بلا بیان واصل الی المکلف مما لا یکاد یخفی; (17) حکم عقل به برائت بر هیچ کس پوشیده نیست; چرا که عقل، عقاب بدون بیان و اصل به مکلف را زشت و قبیح می داند.
6 . مستندات فقهی قاعده
6 . 1 . دلیل عقل
همانطور که گفته شد، فقها این قاعده را عقلی می دانند; بدین معنی که معتقدند عقاب و مؤاخذه نسبت به فعل و یا ترک فعلی که از سوی مقام تشریع برای شخص مرتکب بیانی واصل نگردیده، قبیح است.
باید دانست که این مساله مبتنی است بر نظریه ذاتی بودن حسن و قبح افعال. ما در کتاب اصول فقه، دفتر دوم، موضوع این بحث و محل نزاع را در حد لازم تنقیح نموده ایم (18) و معتقدیم که از مهمترین و اصلی ترین مباحث در دانش عقلی اسلامی، موضوع حسن و قبح عقلی و دلیل بودن عقل در استنباط احکام شرعیه و مباحث مستقلات عقلیه می باشد. در اینجا نمی خواهیم تکرار کنیم، ولی اجمالا ذکر این نکته را ضروری می دانیم که چنانچه بخواهیم حکم عقل را فرا راه اثبات حکم شرعی قرار دهیم، بایستی یک گزاره عقلی، از مستقلات عقلیه محسوب گردد و عقلا از آن جهت که عاقل و خردمند هستند، با قطع نظر از هر گونه فرهنگ و عادات و رسوم و تعلیمات ادیان، بر آن حکم نمایند. چنانچه عقلا، بر ارتکاب عملی آفرین گویند، آن عمل خوب و چنانچه بر ارتکاب آن نه آفرین (نفرین) گویند، آن عمل زشت و بد است. پس از به دست آوردن حکم عقل با پیوست کبرای قاعده ملازمه (کلما حکم به العقل حکم به الشرع)، حکم شرعی را استنباط می نماییم.
یکی از احکام مستقل عقلی، حسن عدل و قبح ظلم است. بیشتر کارهای خوب و بد بر اساس انطباق و عدم آن با صدق عنوان عدل و ظلم محکوم به خوبی و یا بدی خواهند شد; چون کارهایی ذاتا از نظر عقلی خوب و یا بد نیستند و در فرض صدق ظلم و عدل، حکم خود را می یابند. مثلا صدق و کذب، اگر چه مقتضی حسن و قبح می باشند، ولی در عین حال ممکن است در بعضی از فروض به خاطر وجود شرایطی به خلاف مقتضای خود متصف گردند; مثل صدقی که موجب فتنه و آشوب گردد، بی گمان متصف به حسن و کذبی که مانع خطر جانی می گردد متصف به قبح نخواهند بود; چرا که عناوین عدل و ظلم بر آنها منطبق نمی باشد.
عقاب و مؤاخذه بر فعل و یا ترک فعلی که به مرتکب هیچ گونه بیان در مورد ممنوعیت و مجازات داشتن آن واصل نشده، از مصادیق ظلم است و لذا قبیح و زشت است و خردمندان، مجازات گر را ستمگر می دانند و بر او نفرین می گویند.
مرحوم آیت الله خویی می گوید:
«ان العقاب علی مخالفة التکلیف الغیر الواصل، من اوضح مصادیق الظلم; (19) مجازات کردن نسبت به مخالفت با تکلیفی که به مرتکب واصل نشده از واضح ترین مصادیق ستم است.»
در عبارت فقیهان پیشین گاهی به گونه دیگری بیان شده که البته بازگشت به همین تقریر می کند. علامه حلی می گوید:
«متوجه ساختن تکلیف به کسی که آگاهی بر آن ندارد، خواستن امری خارج از توان و به اصطلاح تکلیف ما لایطاق است و چنین تکلیفی قبیح است.» (20)
6 . 1 . 1 . نظریه مخالف
در قرن اخیر، عقلی بودن این قاعده مورد تردید واقع شده است. در دستنوشته های درس اصول فقه مرحوم والد (21) چنین آمده است که هر گاه فرد مکلف پس از فحص و بررسی اطمینان حاصل کند که خداوند امری را بر او تکلیف ننموده است، بی گمان هیچ گونه تکلیفی ندارد و عقاب چنین شخصی در فرض خطا، قبیح است و چنانچه احتمال وجود تکلیف و عدم وصول به خویش را بدهد، باز هم مقتضای حکم عقل تامین خواسته و امتثال منویات الهی است. برای تبیین و سهل شدن پذیرش این مساله به دلایلی متمسک شده اند که نقل آن بحث را به تفصیل می کشاند.
همین نظریه در سالهای اخیر در کلمات آیت الله سید محمد باقر صدر (ره) با بیان دیگری مطرح گردیده است. ایشان معتقدند که خداوند بر بندگان حق الطاعه دارد. یعنی آنان مکلف به اطاعت از اوامر و نواهی خداوند هستند و مقتضای این رابطه آن است که بندگان خداوند نسبت به تکالیف محتمل نیز موظف به انجام می باشند. متن عبارت ایشان به شرح زیر است:
«و نحن نؤمن فی هذا المسلک (ای مسلک حق الطاعه) بان المولویه الذاتیه الثابته لله تعالی لا تختص بالتکالیف المقطوعه بل تشمل مطلق التکالیف الواصله و لو احتمالا و هذاء من مدرکات العقل العملی... و علیه فالقاعده الاولیه هی اصالة الاشتغال بحکم العقل; (22) ما بر مسلک حق الطاعة معتقدیم که مولویت ذاتیه که برای خداوند ثابت است، اختصاص به تکالیف مقطوعه ندارد، بلکه شامل مطلق تکالیف واصله هر چند احتمال آن وجود داشته باشد، نیز می شود و این از مدرکات عقل عملی است. بنابراین قاعده اولیه اشتغال است.»
البته به نظر می رسد، بیان فوق در مورد احکام الهی و رابطه انسان با خداوند منطقی و موجه است; ولی اطاعت افراد در مورد تشریعات عرفیه را می توان به تکالیفی اختصاص داد که به آنان واصل گردد; چرا که وظیفه اطاعت در مورد خداوند جعلی و قراردادی نیست، بلکه ذاتی و واقعی است، ولی در مورد تشریعات عرفیه قراردادی است و لذا وابسته به حدود وضع و قرارداد خواهد بود.
6 . 2 . دلایل نقلی
همان گونه که قبلا اشاره شد، این قاعده از قواعد عقلی است. ولی اصولیین در تایید حکم عقل به دلایل نقلی نیز تمسک نموده اند و مفاد آن را اصل برائت شرعیه اصطلاح کرده اند. به موجب این اصل، انجام یا ترک هر فعلی مادام که حکمی در مورد آن وارد نشده، مباح است و بر ترک یا انجام آن مؤاخذه و مجازات مترتب نمی باشد. ما دلایل نقلی این اصل را در دفتر سوم اصول فقه آورده ایم; خوانندگان می توانند مراجعه نمایند. مقتضای این اصل آن است که هیچ کس را نمی توان به جرمی که ممنوعیت آن به افراد واصل نشده است، مجازات نمود.
7 . مجاری قاعده قبح عقاب بلا بیان
قاعده قبح عقاب بلابیان پشتوانه اصول مختلفی قرار گرفته است که به طور اجمال بیان می شود:
7 . 1 . اباحه و حظر
فقها و اصولیون بحث دیگری تحت عنوان اصالت حظر یا اصالت اباحه مطرح کرده اند. حظر به معنای منع، متضاد اباحه است و به همین جهت، اصالت اباحه در مقابل اصالت حظر است. اصالت حظر بدین معنی است که تا دلیل شرعی بر جواز ارتکاب یک فعل وجود نداشته باشد، باید از آن اجتناب کرد. اصالت اباحه خلاف آن است. بین دانشمندان اسلامی در باره افعال بندگان پیش از تشریع و نزول وحی اختلاف نظر وجود دارد: اشعریان که به حسن و قبح ذاتی افعال معتقد نیستند، می گویند:
خطاب شارع به افعال فقط صفت قبیح یا حسن می بخشد و پیش از ورود شرع، قبح و حسنی بر افعال مترتب نمی شود و نمی توان در باره آنها حکمی صادر کرد. معتزله که به حسن و قبح ذاتی افعال اعتقاد دارند و مثلا ظلم را فی ذاته قبیح و عدل را فی نفسه حسن می شمارند و معیار تشخیص آن را نیز عقل می دانند، در مواردی که حسن و قبح افعال پیش از ورود شرع عقلا قابل تمیز و تشخیص نباشد یا حسن و قبح عمل مساوی باشد، دچار اختلاف نظر شده اند:
معتزله بصره در این موارد اصل را اباحه می دانند، ولی معتزله بغداد اصل را حظر می دانند و می گویند: تصرف در ملک غیر بدون اذن مالک قبیح است و هستی همه ملک خداست و تصرف در آن بدون اذن خداوند ممنوع است، مگر آنکه خداوند تصرف در آن را مجاز کند. بعضی از معتزله نیز متوقفند، نه اصل اباحه را در این مورد جاری می دانند نه اصل حظر را (23) . پس از تشریع نیز در باره اموری که حکمی در باره آن وارد نشده است، همین اختلاف نظر بین فقها وجود دارد. مشهور در میان فقهای امامیه این است که حکم عقل و شرع هر دو بر اصالت اباحه قائم است. (24) مستند شرعی امامیه آیات و احادیث منقول از ائمه است; از جمله این آیات:
1. «هو الذی خلق لکم ما فی الارض جمیعا; او خدایی است که همه موجودات زمین را برای شما خلق کرد.» (25)
2. «یا ایها الناس کلوا مما فی الارض حلالا طیبا; ای مردم از آنچه در زمین است، حلال و پاکیزه را تناول کنید.» (26)
3. «قل لا اجد فی ما او حی الی محرما علی طاعم یطعمه الا ان یکون میتة او دما مسفوحا او لحم خنزیر; بگو ای پیامبر در احکامی که به من وحی شده است، من چیزی را که برای خورندگان طعام حرام باشد، نمی یابم; جز آنکه میته (حیوان مرده) باشد یا خون ریخته یا گوشت خوک.» (27)
از امام صادق(ع) نیزنقل شده که:
«کل شی ء مطلق حتی یرد فیه نهی; همه اشیا مباحند، مگر آنکه مورد نهی واقع شده باشند.» (28)
خلاصه آنکه مفاد اصل اباحه آن است که هر گاه نسبت به حرمت و حلیت چیزی تردید وجود داشته باشد، چنانچه با فحص و بررسی، دلیلی بر حرمت آن یافت نشد، حکم به حلیت آن داده می شود. شیخ صدوق; در کتاب اعتقادات خود بابی دارد تحت عنوان: «باب الاعتقاد فی الحظر و الاباحه » و در ذیل آن می گوید:
«اعتقاد نافی ذلک ان الاشیاء کلها مطلقه حتی یرد فی شیی ء منها نهی »; (29) اعتقاد ما این است که مردم در همه اشیاء آزادند، مگر آنکه در مورد آنها نهی وارد گردد.
شیخ مفید; نیز از استاد خود پیروی کرده و گفته است:
«فاما بعد استقرار الشرایع فالحکم ان کل شیی لا نص فی حظره فانه علی الاطلاق لان الشرایع تثبت الحدود و میزت المحظور علی حظره فوجب ان یکون ما عداه بخلاف حکمه »; (30) پس از استقرار شرایع حکم آنست که هر چه در آن نصی در منع نباشد، آزاد و مطلق است; زیرا شرایع; حدود را تعیین و امور ممنوعه را مشخص ساخته است; بنابراین باید مابقی آن امور ممنوع نباشند.»
اصل اباحه در شبهات موضوعیه مورد استناد قرار می گیرد.
7 . 2 . اصل برائت
در شبهات حکمیه، چنانچه مکلف بدوا شک داشته باشد که عملی بر وی واجب است یا خیر، اصل بر برائت است; یعنی ذمه وی از تعلق چنین تکلیفی بری می باشد. و نیز اگر تردید در حرمت داشته باشد، اصل بر برائت است. به شبهات دسته اول شبهات حکمیه وجوبیه و به دسته دوم شبهات حکمیه تحریمیه می گویند. در هر یک از این اقسام، منشا تردید می تواند فقدان نص، ابهام و اجمال نص، و یا تعارض نصوص باشد.
اصل برائت از اصول نسبتا اتفاقی فقهای اسلامی است; جز آنکه در بعضی از اقسام شبهات ذکر شده فوق، اخباریین، اصل را بر احتیاط قرار داده اند. تفصیل آن را در دفتر سوم اصول فقه، بحثهای نگارنده، مطالعه فرمایید.
این اصل و نیز اصل اباحه هر دو از اصول مستنتج از قاعده قبح عقاب بلابیان است و دلیل اصلی در توجیه آن همین قاعده ارائه گردیده است; هرچند به دلایل نقلی نیز تمسک شده است.
7 .3 . جهل به حکم
ممکن است در امری حکم شرعی وضع گردیده باشد، ولی اشخاص نسبت به آن جاهل باشند. به موجب قاعده قبح عقاب بلابیان حکم مزبور منجز نمی گردد. توضیح این که:
وضع احکام نمی تواند منوط به علم مکلفین باشد; چرا که اگر وضع حکم متوقف بر علم مکلفین باشد، مادام که آنان عالم به احکام نباشند، حکمی وضع نخواهد شد; در حالی که علم و آگاهی به احکام پس از وضع حاصل می گردد و مترتب بر آن می باشد. نتیجه آن است که در فرض توقف به علت استلزام دور محال، هیچگاه حکم، وضع نخواهد شد.
اصولیین گفته اند: اصل وضع احکام متوقف بر علم و آگاهی مکلفین نیست; ولی تکلیف مراحلی دارد که از جمله آنها تنجز و قطعیت تکلیف است و هیچگونه مانع عقلی وجود ندارد که این مرحله منوط به علم و آگاهی مکلفین باشد. به دیگر سخن، تنها تخلف و سرپیچی از آن دسته از تکالیف قابل مؤاخذه و مجازات است که منجز و قطعی باشد و قطعیت و تنجز تکلیف منوط به اطلاع و آگاهی فرد است.
ولی این نکته را نباید از نظر دور داشت که اصل فوق، نتیجه حاکمیت و اجرای قاعده قبح عقاب بلابیان است، یعنی به خاطر آنکه عقلا مجازات شخص جاهل ظلم و قبیح است، توجیه فوق صورت گرفته است. لذا صرفا محدود به جهل ناشی از قصور می باشد و به هیچ وجه جهل ناشی از تقصیر را شامل نخواهد شد; چرا که پس از وضع حکم و تشریع آن، جهل افراد متمکن از تحصیل علم و آگاهی، مانع از تنجز آنان نمی گردد و احکام بر آنان منجز و قطعی خواهد بود و در فرض تخلف، مجازات آنان فاقد قبح و منع عقلی است.
در قرآن مجید آمده است:
«ان الذین توفیهم الملائکه ظالمی انفسهم قالوا فیم کنتم قالوا کنا مستضعفین فی الارض قالواالم تکن ارض الله واسعه فتها جروا فیها فاولئک ماویهم جهنم و ساءت مصیرا، الا المستضعفین من الرجال و النساء والولدان لایستطیعون حیله و لایهتدون فاولئک عسی الله ان یعفوعنهم و کان الله عفوا غفورا; (31) کسانی هستند که فرشتگان جانشان را می ستانند در حالی که بر خویشتن ستم کرده بودند. از آنها می پرسند: در چه کاری بودید؟ گویند: ما در روی زمین مردمی بودیم زبون گشته. فرشتگان گویند: آیا زمین خدا پهنا ور نبود که در آن مهاجرت کنید؟ مکان اینان جهنم است و سرانجامشان بد. مگر مردان و زنان و کودکان ناتوانی که هیچ چاره ای نیابند و به هیچ جا راه نبرند.»
از آیات فوق چنین استفاده می شود: هر گاه افرادی توانائی تفکر و امعان نظر و تکاپو برای دستیابی به حقیقت و دوری از جهل داشته باشند و در این امر تقصیر کنند و از این رهگذر به فساد و تباهی مبتلا شده، تکالیف الهی را ترک کنند، آنان مستحق عذابند و عذاب آنان با موازین عقلی و شرعی منطبق است. ولی مستضعفان فکری که راه به جایی نمی برند و امکان تلاش و نجات از تباهی برای آنان وجود نداشته است، به خاطر قصورشان مورد عفو خداوند قرار دارند.
بنابراین، روشن گردید که اصل مورد بحث با قاعده «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست » هیچ گونه تنافی و ناسازگاری ندارد; چرا که در حقوق موضوعه، نشر احکام و قوانین، اماره آگاهی و علم به قانون محسوب گردیده است. این تفاوت در تعلیمات اسلامی کاملا سابقه دارد و مورد توجه قرار گرفته است.
در میان آیات و احادیث منقول از پیشوایان دینی همین تفصیل دیده می شود. به نمونه هایی از آنها توجه فرمایید:
1 - «یزید کناسی، نزد امام صادق(ع) چنین مسئله ای را طرح نموده:
عن امراة تزوجت فی عدتها; حکم زنی که در عده طلاق ازدواج کرده چیست؟
امام فرمود: ان کانت تزوجت فی عدة طلاق لزوجها علیها الرجعه فان علیها الرجم;
چنانچه در دوران عده طلاق رجعی ازدواج کرده محکوم به مجازات رجم است.
پرسید: ارایت ان کان ذلک منها بجهالة؟ اگر جاهل بوده چطور؟
امام فرمود: ما من امراة الیوم من نساءالمسلمین الا و هی تعلم ان علیها العدة فی طلاق اوموت و لقد کن نساء الجاهلیه یعرفن ذلک; هیچ زنی در زمان ما نیست که نداند در طلاق و مرگ شوهر باید عده نگاهدارد. حتی زنان دوران جاهلیت نیز بر این امر آگاهی داشتند.
پرسید: فان کانت تعلم ان علیها العدة و لاتدری کم هی؟ چنانچه می دانسته که عده بر اوست ولی نمی دانسته چه قدر است چطور؟ فرمود: اذاعلمت ان علیها العدة لزمتها الحجه فتسئل حتی تعلم; اگر می دانسته که عده بر اوست حجت بر وی تمام است بایستی می پرسید و می دانست.» (32)
2 - «شخصی از امام صادق(ع) در مورد زنی که شوهر داشته و با مردی ازدواج کرده سئوال کرد. امام فرمود: «باید بر او حد جاری شود». آنگاه پرسید: «اگر جاهل بود چطور؟» امام فرمود:
الیس هی فی دارالهجره; «آیا در منطقه مسلمان نشین زندگی نمی کرده؟»پاسخ داد: چرا او در همین منطقه مسلمان نشین زندگی می کرده است.
امام فرمود: ما من امراة الیوم من نساء المسلمین الا و هی تعلم ان المراه المسلمة لا یحل لها ان تتزوج زوجین; هیچ زنی از زنان مسلمین نیست که نداند زن نمی تواند دو شوهر کند.
سپس امام اضافه کرد:
و لو ان المراه اذافجرت قالت: لم ادراوجهلت ان الذی فعلت حرام و لم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود; (33)
چنانچه هر زنی مرتکب فجور گردد و بگوید من نمی دانستم کاری که کرده ام حرام بوده است و حد بر او جاری نگردد، در این صورت اجرای حدود الهی تعطیل خواهد شد.»
از آیات و روایات فوق کاملا پیداست که هر چند مقتضای استصحاب، عدم علم است، ولی ظاهر اوضاع و احوال می تواند اماره قضائی حاکم براستصحاب محسوب گردد و اصل بر علم گذاشته شود و بار اثبات جهل بر دوش مدعی آن قرار گیرد. از نظر فقه اسلامی، تشریع احکام و شیاع آن میان مسلمانان، اماره قضائی بر آگاهی و علم افراد به شمار می آید. در زمان ما قانونگذار تصویب قانون و طبع و نشر آن و انقضای مدت متناسب از انتشار آن را اماره قضائی بر علم و آگاهی قرار داده است و مدعی خلاف دلایل جهل خویش، آنهم نه تقصیرا بلکه از روی قصور و ناتوانی را بایستی به اثبات برساند.
به نظر می رسد، چنانچه در مسائل کیفری، شخص متهم، جهل غیر مقصرانه خود را به اثبات برساند، قاضی باید به بی گناهی او رای دهد.
مبحث اصل قانونی بودن جرم و مجازات در حقوق موضوعه را می توانید در مقاله مشترک اینجانب در نشریه علمی دانشگاه شاهد، شماره 9 و 10 صفحات 20 تا 40 مطالعه فرمایید.
منابع و پی نوشت ها
1 . طوسی، محمدبن حسن، الخلاف، کتاب الطهاره، مساله 17.
2 . صدوق، الاعتقادات، ص 114.
3 . مفید، تصحیح اعتقادات الامامیه، ص 143.
4 . سید مرتضی، الذریعه، ج 2، ص 665
5 . قوانین الاصول، میرزای قمی، ج 2، ص 14.
6 . اسراء (17)، 15.
7 . طوسی، التبیان فی تفسیر القرآن ج 6، ص 458 [فانه لایحسن من الله تعالی مع ذلک ان یعاقب احدا الا بعد ان یعرفه ما هو لطف له و مصلحته...]
8 . حائری یزدی، دررالاصول، ص 427.
9 . طوسی، الاقتصاد الی طریق الرشاد، ص 62.
10 . کشف المراد فی شرح تجرید الاعتقاد، علامه حلی، با تصحیح حسن حسن زاده آملی، ص 319.
11 . رک: وحید بهبهانی، الفوائد الحائریه، با تحقیق مجمع الفکر الاسلامی ص 132.
12 . رجل دعوناه الی جملة الاسلام فاقربه، ثم شرب الخمر و زنی و اکل الربا و لم یبین له شیئی من الحلال و الحرام اقیم علیه الحد اذا جهله؟ قال لا، الا ان یقوم علیه بینه انه قد کان اقر بتحریمها- حر عاملی، وسائل الشیعه، ج 18 ص 324.
13 . کلینی، فروع کافی، ج 7، ص 249.
14 . طباطبائی، مفاتیح الاصول، ص 518.
15 . قوانین الاصول، ج 2، ص 16.
16 . خراسانی، کفایة الاصول، ج 2، ص 179.
17 . نهایة الافکار، (تقریرات درس آقا ضیاءالدین عراقی به قلم محمد تقی بروجردی)، القسم الثانی من الجزء الثالث ص 235.
18 . اصول فقه، سلسله بحثهای نگارنده، دفتر دوم، نشر علوم اسلامی، تهران. چاپ هشتم، تابستان 77، صص 126 تا 142.
19 . سید ابوالقاسم خویی، مصباح الاصول، ج 2، ص 254.
20 . علامه حلی، مبادی الوصول الی علم الاصول، ص 93 به بعد.
21 . فقیه نامدار، معلم فقه قرن معاصر، سید محمد محقق داماد، درس اصول فقه مرحوم والد اعلی الله مقامه، توسط شاگردان همان دوره نخستین تدریس ایشان (حدود سال 1330) به رشته تحریر درآمده است. اعضای آن حلقه پرفیض و برکت، هم اکنون مفتیان شیعه و ذخائر فقهی حوزه های علمیه محسوبند. و از جمله آنانند آیات کرام، حسینعلی منتظری، مرتضی مطهری، سید محمد حسین بهشتی، حاج آقا موسی شبیری زنجانی، ناصر مکارم شیرازی، عبدالکریم موسوی اردبیلی، سید موسی صدر، حاج سید مهدی روحانی، حاج میرزا علی احمدی میانجی. اگر چه بعضی از ذوات به طور پراکنده بخشهائی از مباحث را نگاشته اند، ولی دوره کامل توسط آیت الله حاج سید جلال الدین طاهری اصفهانی (امام جمعه فعلی اصفهان) تقریر شده که به دستور مرحوم والد همان روزها استنساخ شد و برای تدریس دوره های بعد مورد استفاده قرار می گرفت. و پس از رحلت ایشان همان یادداشت ها میراث ماندگار برای ما باقی ماند و طبعا انتشار آن منوط به تصمیم مقرر گرانقدر است.از خواننده گرامی اجازه می خواهم که این خاطره رانقل کنم. سال 1358 ه.ش توفیق زیارت عتبات عالیات برای نگارنده دست داد. مرحوم آیت الله حاج سید محمد باقر صدر (ره) به دیدن نگارنده تشریف آوردند. به محض جلوس با کلامی نیمه عربی و فارسی چنین گفتند: «علاقاتنا وراثیه. برای آنکه من شاگرد بالمنزله پدر شما هستم ». و سپس توضیح دادند. «به جهت آنکه، آقا موسی صدر [امام موسی] مدتی به نجف آمد و نوشته های درس اصول فقه مرحوم والد شما را همراه خود داشت. و کان مبتهجا به، با هم مباحثه می کردیم و مطالب ایشان را به بحث می گذاشتم و پس از مسافرت آقا موسی صدر به لبنان نوشته های ایشان مدتها در منزل ما بود».
در سفر حج سال 1376 از آیت الله حاج سید جلال الدین طاهری اصفهانی شنیدم که وقتی آقاموسی صدر می خواست به نجف برود قسمتی از نوشته های مرا امانت گرفت و متاسفانه تاکنون آن قسمت به من بازنگشته است.
افزون آنکه در خرداد 1378 در اصفهان از جناب آقای حجة الاسلام و المسلمین روحانی یکی از عالمان آن دیار شنیدم که چند سال پیش آیت الله طاهری به من گفتند مقداری از نوشته های من نزد آیت الله حاج آقا مرتضی حائری یزدی در قم است و از من خواستند که در مسافرت به قم به حضور ایشان شرفیاب شوم و نوشته را بگیرم و به اصفهان ببرم. من به ایشان مراجعه کردم. آیت الله حائری یزدی پس از فحص و تامل ناگهان یادشان آمد و گفتند که آقا موسی صدر هنگام عزیمت به نجف نزد من آمد و نوشته های آقای طاهری را گرفت و با خود برد.
22 . دروس فی علم الاصول، سید محمد باقر الصدر، الحلقه الثالثه، ص 324.
23 . ابن قدامه، عبدالله بن احمد، روضة الناظر و جنة المناظر، بیروت، 1401 ق، صص 41، 42; بدخشی، محمد بن حسن، مناهج العقول فی شرح منهاج الوصول، بیروت، 1405 ق، ج 1، صص 164-166.
24 . انصاری، فرائد الاصول، محشی، ص 199.
25. بقره، (2)،29.
26 . بقره، (2)، 168. 3
27 . انعام، (6)، 145.
28 . حر عاملی، وسائل الشیعه، ج 18، صص 127-128.
29 . شیخ صدوق، الاعتقادات، ص 114.
30 . مفید، تصحیح اعتقادات الامامیه، ص 143.
31 . سوره نساء، (4)،97و98.
32 . وسائل الشیعه، ج 18، ص 369.
33 . وسائل، همان.
