زمین موات

زمین موات جزء انفال است که به خدا و رسول و پس از او به امام (ع) تعلق دارد. در این مقاله بحث می کنیم که آیا زمین موات به وسیله احیاء و آباد کردن به ملکیت در می آید یا خیر؟ در صورت اول آیا به زمینهایی که در اصل موات بوده اند اختصاص دارد یا موات عارضی را نیز شامل می شود؟ برای حصول ملکیت آیا اذن امام شرط است یا نه؟ یا لازم است که آباد کننده، امامی مذهب باشد یا اینکه مسلمان غیر امامی یا کافر نیز می تواند مالک شود؟

ملکیت با احیاء

برخی از فقها در حصول ملکیت به وسیله احیاء، ادعای اجماع کرده اند. در المهذب البارع آمده است : (امت اسلامی اجماع دارند بر اینکه اگرمانع دیگری نباشد، با احیاء تملک حاصل می شود.)() در تنقیح آمده است: (مسلمانان در این مساله اجماع کرده اند.)() صاحب مفتاح الکرامه می گوید: فقهای بلاد گرچه در شروط تحقق تملک اختلاف دارند، ولی در اصل مساله اتفاق نظر دارند. در تذکره آمده است:اخبار زیادی از طریق شیعه و سنی نقل شده که بر این مساله دلالت دارد.افزون بر آن، انسان مدنی بالطبع است و نیاز مبرم به مسکن اختصاصی دارد تا در آن ماوی گزیند. اگر احیاء سبب مالکیت نباشد، عسر و حرج و تکلیف به مالایطاق پیش می آید. این اجماع ها دلالت بر آن دارند که احیاء فی الجمله سبب تملک می شود. در عبارات فقهای ما و در اجماعات و اخبار ایشان تصریح شده ا ست که تملک از طریق احیاء حاصل می شود اگر احیاء به اذن امام باشد.() اساس این مبحث - همان گونه که در جواهر آمده- روایات صحیح ()است مانند این روایت امام باقر (ع) که می فرماید: (من احیا مواتا فهوله)()، و این روایت امام صادق (ع) که می فرماید: (من احیا ارضا مواتا فهی له)(). روایت سکونی() و صحیح ابن مسلم نیز از این جمله اند.() اطلاق این روایت ها شامل زمینهای موات عارضی نیز می شود. بنا بر این چنانچه موات بر زمینی عارض شود و عنوان موات بر آن صدق کند، جزء انفال می گردد و به امام (ع) تعلق دارد و روایت های مذکور آن را در بر می گیرد.اختصاص زمین موات به زمینهای موات بالا صاله که ملک کسی نبوده است، بی وجه است، آری آنچه جای بحث دارد تعیین مصادیق موات است که در چه مواردی موات صدق می کند و درچه مواردی صدق نمی کند. درنهایه ابن اثیر آمده است: موات زمینی است که آباد نشده باشد و به ملکیت کسی در نیامده باشد. () در صحاح و المصباح المنیر آمده است: موات زمینی است که مالک نداشته باشد و کسی از آن استفاده نمی کند. () چنانکه صاحب جواهر بیان کرده است اختلاف لفظ ی که در تعریفهای مذکور وجود دارد، مستلزم اختلاف در معنای عرفی آن نیست. ایشان پس از نقل کلام شرایع می گوید: تعریف شرایع از موات، مطابق تعریف عرفی آن است و این تعریف مورد قبول المختصر ا لنافع، جامع الشرایع، تحریر،دروس ، لمعه، مسالک، روضه و کفایه است. شاید قول اینان هیچ تفاوت و اختلافی با آنچه در صحاح و مصباح آمده ندارد. و قاموس، قسمت اول تعریف را پذیرفته است. نهایه، موات را زمینی می داند که زراعت نشود آباد نباشد و در ملک هیچ کس نباشد. در تذکره آمده است: موات زمینی است که ویرانه باشد و ساکنانش آن را ترک کرده اند و آبادی آن از بین رفته است. منظور همه این تعریفها از موات، زمین متروک است، چه در گذشته مملوک بوده چه نبوده باشد. زیرا مملوک بودن یا نبودن در صدق ا سم (موات) تاثیری ندارد. چنانکه بقای آبادی و آثار جویهای آب نیز در صدق اسم (موات) موثر نیست.() توهم شده که اگر چه حرف (لام) فی نفسه ظهور در ملکیت دارد، اما در این روایات (له) مفید ملکیت نیست. به قرینه آنکه در روایات دیگری حرف (لام) برای غیر ملکیت به کار رفته است. مثلا در روایت ابی بصیر آمده است: سالت ابا عبداللّه (ع) عن شراء الارضین من اهل الذمه. فقال: لاباس بان یشتریها منهم اذا عملوها و احیوها فهی لهم. و قد کان رسول اللّه (ص) حین ظهر علی خیبر و فیها الیهود خارجهم علی (ان یترک) الارض فی ایدیهم یعملونها و یعمرونها، از امام صادق (ع) در باره خرید زمین از اهل ذمه پرسیدم. فرمود:مانعی ندارد. زیرا اگر در آن کار کرده و آن را احیاء کرده باشند، مالک آن هستند. هنگامی که پیامبر (ص) بر خیبر چیره شد و یهودیان در آن جا بودند خراجی بر آنان معین کرد و زمین را در اختیارشان قرار داد که آن را آباد و روی آن کار کنند.() در صحیحه محمدبن مسلم آمده است: سالته عن الشراء من ارض الیهود و النصاری.قال: لیس به باس... و ایما قوم احیوا شیئا من الارض اوعملوه فهم احق بها وهی لهم، از امام (ع) در مورد خرید زمین یهود و مسیحیان پرسیدم. امام (ع) فرمود: مانعی ندارد. سپس فرمود: هر گروهی که زمینی را آباد کرده یا روی آن کار کند، به آن سزاوار تر است و آن زمین مال آنان است.() استدلال شده که در این روایات، امام معصوم(ع) به قرارداد مخارجه (خراجگذاری) پیامبر (ص) با یهودیان خیبر استشهاد کرده است، حال آنکه زمینهای خیبر، ملک یهودیان نبوده و زمین مورد سوال نیز ملک اهل ذمه نبوده است. بنا بر این لام در (لهم) دراین دو روایت مفید ملکیت نیست، بلکه به عبارت (من احیا ارضا مواتا فهی له) اشاره دارد. با توجه به بیان فوق نمی توان از احادیث این باب، جواز تملک موات را از طریق احیاء به دست آورد و تنها ذی حق بودن احیاء کننده از آنها فهمیده می شود. این توهم، نادرست است زیرا اگر مراد از استشهاد، تشبیه زمین مورد سوال راوی باشد به زمینهای خیبر در تمام خصوصیات حتی در مفتوح عنوه بودن، در این صورت ، عبارت هیچ اشاره ای به سخن پیامبر در مورد زمینهای موات ندارد و اصلا چه ارتباط ی میان زمین موات و زمین آباد مفتوح عنوه وجود دارد تا بتوان از روایات یادشده وحدت مراد از آنها را استظهار کنیم؟ و اگر مراد از استشهاد، آن باشد که تملک یهود را بر زمینی در میان اراضی مسلمانان، بعید نشماریم، در این صورت از این روایات نمی توان عدم مالکیت آنا ن را در زمین مورد سوال استفاده کرد. بلکه ظاهر آن بازگو کننده مالکیت ایشان است. اما تمسک به عبارت (خرید زمین از ذمی) و آن را قرینه مفتوح عنوه بودن زمین قراردادن نیز تمام نیست، زیرا ثابت نشده که ذمی مالک زمین نمی شود، اگر روایت ابی عبیده حذاء() و مرسله شیخ مفید در المقنعه() خلاف آن را ثابت نکند، دلیلی بروجود اصطلاحی خاص برای عبارت (شراء ارض الذمی) اقامه نشده است و اگر قرینه ای برای این منظور وجود داشته باشد که مضمون برخی از نصوص را تفسیر کند نمی توان در مواردی که آن قرینه وجود ندارد نیز از ظهور نصوص دست برداریم. همچنین توهم تعارض اخبار(من احیا مواتا فهی له) با صحیحه کابلی()نیز بی اساس است. زیرا تعارض آن اخبار با صحیحه کابلی بدین بستگی دارد که اولا، صحیحه ظهور در عموم داشته باشد. ثانیا ، قابل تخصص نباشد. در غیر این صورت نسبت میان اخبار و صحیحه کابلی عموم و خصوص مطلق است. ثالثا، از لفظ (لنا) در صحیحه ، مالکیت فهمیده شود.

اشکال:

 مجرد مشخص کردن خراج برای یهودیان خیبر، حق اختصاص برای آنان پدید می آورد، و حق اختصاص مدعی در مورد سوال نیز پس از احیاء و آباد کردن حاصل می شود.

پاسخ:

 در اینکه ادله مذکور در موات عمومیت دارند، شکی نیست، به طوری که نمی توان موات را از آن خارج کرد «عموم آنها را تخصیص زد». همچنین بدون تردید استدلال به ادله مذکور، برای ملکیت از ناحیه الزام به پرداخت خراج است نه از این جهت که حرف (لام) ظهور در ملکیت دارد. به فرض که بپذیریم عبارت (ارض اهل الذمه) ظهور در ملکیت داشته باشد، یعنی به قرینه روایت هایی که در آنها از فروش آن اراضی سوال شده است، بفهمیم که آن زمینها ذاتا خراجی هستند،() در این صورت می گوییم: روایت امام صادق (ع) (ایما قوم احیوا شیئا من الارض و عملوها فهم احق بها وهی لهم)() نوع خاصی از زمینها را بیان می کند که غیر از زمینهای مواتی است که در سخن پیامبر (ص) ذکر شده است. علاوه بر اینکه لام خود به خود در ملکیت ظهور دارد، قرینه مقامیه نیز همین ملکیت را می رساند. بنا بر این مورد این روایت، زمین موات است و به مقتضای روایات انفال() که بدانها اشاره شد، زمین موات جزو انفال است مال خدا و پیامبر است.() پس (من احیا ارضا مواتا فهی له)() همانند سخن کسی است که بگوید: هرکه گم شده ام را باز یابد فلان مبلغ از آن او خواهد بود. اشکال این سخن آن است که در عبارت فوق، شاهد این است که گوینده جعاله به گم شده اش می رسد و هدف وی همین است. او در عوض رسیدن به هدف خود مقداری از مالش را به یابنده می دهد و این امر ظهور در مبادله و معامله دارد و از این رو ظهور در ملکیت خواهد داشت و هیچ ربط ی به حدیث مذکور ندارد، همانند آنچه در بحث انفال درباره معنای تحلیل و اباحه گذشت. تعارض روایت کابلی با اخبار و روایت های باب، منوط به دو امر است: اولا، روایت کابلی مساله مورد بحث را در بر گیرد. ثانیا ، قابل تخصیص نباشد. هر دو مساله جای بحث و گفتگو دارد، بلکه روایت مذکور، هم قابل تخصیص است و هم مساله مورد بحث را در بر نمی گیرد. از روایت های وارده() استفاده می شود اراضی خراجی، نوع خاصی از اراضی است و چنین نیست که هر زمینی که مشمول مالیات شود، خراجی محسوب شود. با این بیان، صحیحه کابلی به اراضی خراجی غیر از موات، اختصاص پیدا می کند و زمینهای آباد شده را نیز در بر می گیرد بنا بر این بین این اخبار و روایت کابلی نسبت عموم و خصوص مطلق برقرار است.

اشکال:

 امام (ع) می فرماید: فان ترکها و اخربها فاخذها رجل من المسلمین من بعده فعمرها و احیاها فهو احق بها من الذی ترکها فلیود خراجها الی الامام من اهل بیتی، اگر آن را رها کرد و خراب شد ومسلمان دیگری آن را گرفت و آباد کرد، وی سزاوارتر از کسی که آن را رها کرده و باید خراج آن را به امام از اهل بیت من بپردازد.() این تعبیر، به موات اختصاص دارد و نسبت عموم و خصوص مطلق نیز منتفی می شود.

پاسخ:

 این روایت به موات عارضی اختصاص دارد و بر فرض شمول آن روایات نیز بر موات عارضی باز هم همان نسبت عموم و خصوص مطلق بر قرار است ولی بر عکس. بنا بر این اطلاق آن روایات با این جمله از روایت کابلی مقید می شود. آنچه گفته شد بر فرض صحت سند روایت کابلی و قابل استناد بودن آن است. حال آنکه این فرض نیز محل بحث و گفتگو است. چون اسم ابا خالد کابلی میان (کنکر) و (وردان)- ابا خالد الکابلی الاکبر و ابا خالد الکابلی الاصغر- مشترک است. در خلاصه الاقوال آمده است: (وردان اسم ابا خالد کابلی و کنکر لقب اوست.)() در جامع الرواه مقدس اردبیلی آمده است: بعضی گفته اند: (وردان همان اباخالد کابلی است که لقبش کنکر می باشد.)() البته احتمال اول صحیح است. برخی از بزرگان، اباخالد کابلی اکبر را توثیق و تحسین کرده و دیگری (اباخالد کابلی اصغر) توثیق نشده است. به خاطر این تردید نمی توان برای اثبات مساله به روایت مذکور تکیه کرد. با توجه به آنچه در باره روایت کابلی گفتیم، توهم تعارض دو صحیحه عمر بن زید() با اخبار این باب نیز پاسخ داده می شود. چون صحیحه اول از سویی عام است و قابل تخصیص و از محل بحث خارج می باشد، از سوی دیگر به اراضی خراجیه تعلق دارد و کلمه (طسق)() که به معنای (مالیات مقرر) می باشد، در آن قرینه واضحی است بر اینکه مقصود، زمین خراجی است و اینکه زمینهای خراجی پس از فتح به احیاء کننده تعلق دارد، اگر چه بعدا به طور عارضی بایر شده باشد. روایت دوم عمر بن زید اگر چه صراحت در زمین موات دارد و می گوید: سمعت رجلا من اهل الجبل یسال ابا عبداللّه (ع) عن رجل اخذ ارضا مواتا ترکها اهلها فعمرها و کری انهارها وبنی فیها بیوتا و غرس فیها نخلا و شجرا، شنیدم مردی که از اهل جبل از امام صادق (ع) پرسید: مردی زمین مواتی را که صاحبش آن را رها کرده است، آباد و نهرهای آن را لایروبی و در آن خانه بنا کرده و نخل و درختان دیگر در آن غرس کرده است.() اما با توجه به پاسخ امام صادق(ع) فهمیده می شود که مراد از آن، زمین خراجی است همانند آنچه در روایت اول ذکر شد.

خلاصه بحث:

 زمینهای خراجی چون ملک مسلمانان است، مورد بحث نیست و سخن پیامبر ( ص) : (حتی ماطرء علیها الخراب) آن را در بر نمی گیرد. اما زمینهای موات که از راه لشکر کشی فتح شده است، اگر اطلاق روایت حمادبن عیسی() و اخبار باب مورد توجه باشد از انفال محسوب می شود و مشمول روایات احیاست و هیچ تعارضی با روایت های اراضی خراجی ندارد. اما اگر روایت ابن اشیم() و صحیحه احمد بن محمد بن ابی نصر() مورد نظر قرار گیرد، جزء اراضی خراجی یا همانند آن است و به مسلمانان تعلق دارد. این دو روایت مخصص دلیل عامی هستند که موات را جزء انفال می داند این زمین همچون بایر عارضی است و روایت های احیا شاملش نمی شود. بنا بر این ، هیچ گونه تعارض و ابهامی در میان نیست. از آنچه گذشت نیز روشن می شود که حصول ملکیت که به مشهور نسبت داده شده، یا بر آن ادعای اجماع شده است از آن جهت نیست که احیاء سبب شرعی تملک است مانند مرگ مورث که سبب شرعی مالکیت وارث بر ارث است. گرچه درجواهر آمده است: گذشته از روایات، می توان بر عدم اعتبار اذن امام در تملیک به وسیله احیاء ادعای اجماع کرد، بلکه اذن به احیاء کافی است زیرا احیاء اگر درست صورت گیرد، خود به خود سبب حصول ملکیت می شود. ولی از قرینه مقامی و ظواهر اخبار به دست می آید که مراد اخبار، اذن امام در تملک از طریق احیاء بلکه انشای تملیک به احیاء کننده است برای تشویق و سوق دادن مردم به سمت عمران و آبادی نه اذن در خصوص احیاء و ترتب آثار ملکیت برآن بدون شک روایات مذکور حکم می کنند به اینکه (من احیی فهوله) و معنای این حکم، چیزی نیست جز ترتیب آثار مالکیت خصوصی بر احیاء. و اگر تشویقی در کار بوده، تشویق به احیاء می باشد و ترتب مالکیت اختصاصی، ابزار این تشویق است . خلاصه، ظاهر اخبار می رساند که احیاء سبب ایجاد ملکیت است، واگر اذن شرط باشد، شرط اقدام به احیاست نه شرط حصول ملکیت و ملکیت از احیاء ناشی می شود. با توجه به اطلاق دلیل، ملکیت حاصل می شود اگر چه آن را قصد نکرده باشد، نه اینکه ملکیت از اذن به احیاء ناشی شود و دلیلی بر ترتب مالکیت قهری بر احیاء وجود ندارد. اینکه ما اذن را شرط بدانیم از دلیل دیگری استفاده می شود. اما در مورد اجماع باید گفت: سخنان فقها در باره اعتبار اذن در احیاء یا در تملک، صریح نیست و بر هر دو وجه قابل حمل است. جواهر از جامع المقاصد آورده است: اگر امام اذن تملک بدهد حتما ملکیت صورت می گیرد. ولی مساله اینجاست که آیا با توجه به وضعیت کافر، امام چنین اذنی به او می دهد تا مالک شود یا خیر؟ آنچه از اخبار و اقوال فقها استفاده می شود، عدم آن است.() مقتضای عنوان این مبحث،بحث از عموم حکم زمینهای موات عارضی است و در اعتبار اذن امام برای حصول ملکیت نسبت به احیاء کننده، چند دیدگاه وجود دارد: در شرایع آمده است: موات حق امام است و هیچ کس بدون اذن امام مالک آن نمی شود، اگر چه آن را احیاء کرده باشد. چون اذن او شرط تملک است و هرگاه اذن دهد، احیاء کننده مالک می شود، به شرط اینکه مسلمان باشد و اگر بگوییم کافر با حصول اذن می تواند مالک شود، سخن نیکویی است.() درجواهر الکلام آمده است: اذن امام در خصوص مالکیت موات شرط است. در تذکره ادعای اجماع شده و خلاف به طور صریح ادعای اجماع کرده است. در جامع المقاصد آمده است: اجماعی است که کسی بدون اذن امام حق احیاء ندارد. در تنقیح گفته شده: اجماعی است که اگر زمین موات به اذن امام احیاء شود، تملک حاصل می شود. در مسالک آمده: تردیدی نیست که اذن امام شرط است و اجماعی است که بدون آن تملک تحقق نمی یابد. سپس صاحب جواهر می افزاید: علاوه بر این اقوال، قاعده حرمت تصرف در مال غیر بدون اذن نیز وجود دارد و حدیث نبوی (لیس للمرء الا ما طابت به نفس امامه)() ، (هیچ چیز برای کسی روا نیست مگر اینکه امامش قلبا از آن راضی باشد،) موید این قول است . در مبحث خمس دلیل های این مساله ذکر شده است.() وی پس از چند سطر در مورد شرط مسلمان بودن احیاء کننده، می گوید: اگر اجماع بر شرطیت اذن امام نبود، با توجه به مقتضای اخبار، تملک موات از راه احیاء به طور مطلق ثابت می شد.() در جامع المقاصد آمده است: شرط بودن اذن امام منوط به حضور و ظهور آن حضرت است و در عصر غیبت شرط نیست، چرا که مانع احیاء می گردد. آیا در عصرغیبت، کافر می تواند از راه احیاء مالک شود یا خیر؟ دریکی از حواشی شهید بر قواعد آمده: (کافر می تواند از راه احیاء مالک شود و گرفتن ملک از او حرام است) و احتمالا این رای درست باشد. مخصوصا با توجه به اینکه مخالف و کافر در زمان غیبت، مالک سهم خود از غنایم هستند و نمی توان از آنان گرفت. و مانند کسانی که به خاطر شبهه اعتقادی به خمس اعتقاد ندارند، جایز نیست که سهم امام و سهم مستحقان مصرف خمس از آنان گرفته شود مگر با اذن خود آنان و مسلما در این زمینه، موات سزاوارتر است. به همین دلیل خارج کردن زمین خراجی از دست مخالف و کافر و گرفتن خراج و مقاسمه مگر با حکم سلاطین جور جایز نیست. این امر، مورد اتفاق تمامی فقهاست. اگر کسی هر چند کافر باشد زمین خراجی خود را بفروشد، معامله صحیح است، چون مالک است. بنا بر این عمومات اخباری مثل (من احیا ارضا میته فهی له) در زمان غیبت، حمل بر ظاهر می شود و تخصیص آن منحصر است به زمان ظهور و این حمل، صحیح و درست تر است.() بنا بر آنچه ما استظهار کردیم، روشن است و نیاز به استدلال ندارد که منظور فرموده پیامبر(ص): (من احیا ارضا مواتا فهی له) انشاء و ایجاد ملکیت است. اما بنا بر آنچه بر علمای پیشین نسبت داده شده که حدیث فوق در سببیت شرعی احیاء برای تحقق مالکیت احیاء کننده ظهور دارد، اجماع تنها دلیلی است که در اعتبار اذن امام مطرح است و گرنه به مقتضای اطلاق روایات- بنا به گفته جواهر()- اذن امام معتبر نیست زیرا قاعده حرمت تصرف در مال غیر بدون اجازه او، حصول ملکیت غصبی از راه احیاء را نفی نمی کند. از حدیث نبوی و آنچه وی به مبحث خمس ارجاع داده است، بر فرض وجود، چیزی جز حرمت تصرف در مال دیگران بدون اذن استفاده نمی شود.

اشکال:

 اگر احیاء را- هرچند غصبی باشد- علت حصول مالکیت برای احیاء کننده فرض کنیم، موات را جزء انفال دانستن یعنی اختصاص دادن به پیامبر(ص) و پس از او به امام (ع) لغو خواهد بود. بنا بر این اذن مالک اصلی موات یعنی امام باید معتبر باشد تا ملکیت از راه احیاء حاصل شود.

پاسخ:

 پس از ثبوت غصبیت و حرمت تصرف بدون اذن امام، لغویت معنایی نخواهد داشت. به عبارت دیگر جعل حرمت تکلیفی برای رفع لغویت در موارد غصبی کافی است. چه بسا توهم شود، از مفهوم (من احیا ارضا مواتا فهی له) اذن معصومین (ع) حاصل است. چنانکه صاحب جواهر در مقام رد جامع المقاصد گفته است: حق آن است که ملکیت از راه احیاء مطلقا حاصل شود و کسب اذن از امام حتی در زمان حضور او لازم نیست چرا که مصلحت، مقتضی آباد کردن اراضی است.() و ادعا کرده است که برخی از اخبار نیز ظهور در اذن دارد. وی می گوید: تذکره در باره موات مفتوح العنوه و موات زمان غیبت آورده است: اگر چه احیاء در زمان غیبت صورت می گیرد و سبب ملکیت برای احیاء کننده می شود، اما با توجه به نامه امیر المومنین (ع) اذن در این جا حاصل شده است... این احتمال مردود است که اخبار صرفا برای بیان سبب شرعی تملک است و منافاتی ندارد که ثبوت آن به شرایط دیگر بستگی داشته باشد. بدین معنا که منافاتی بین اراده اذن امام و حصول شرایط دیگر وجود ندارد.() چنین ادعایی قابل پذیرش نیست. زیرا اولا، حصول اذن و شرطیت آن دو امر جداگانه اند صحت این ادعا گرچه ثمره نزاع را از بین می برد، اما شرطیت اذن در سببیت احیاء برای تملک شرعی را ثابت نمی کند. ثانیا، طبق کدام یک از دلالت ها ثابت می شود روایت (من احیا ارضا میته فهی له) بر اذن دلالت می کند؟ نص در مقام بیان این است که احیاء سبب شرعی ملکیت است و محدوده دلالت آن این است که احیاء کننده، به حکم شارع، مالک زمین می شود. علاوه بر ین نه با دلالت مطابقی و نه با دلالت تضمنی نمی توان فهمید که مفهوم (من احیا ارضا مواتا) این است هرکس زمین مواتی را آباد کند، اذن امام را نیز به دست آورده است. دلالت التزامی نیز در این بین منتفی است چون هیچ تلازمی چه بین و چه غیر بین میان مفهوم (من احیا ارضا) و انشای اذن وجود ندارد. آری، آنگونه که گفتیم میان صدور اختیاری انشای تملیک که از افعال است و میان اذن و رضایت به تملک، تلازم وجود دارد و این غیر از دلالت التزامی است که از اقسام دلالت های لفظ ی است. وجهی برای تفصیل جامع المقاصد وجود ندارد و در مورد استظهار صاحب جواهر باید گفت که نصوص اطلاق دارد و عمده در تقیید آنها، ادعای اجماع بر اعتبار اذن است، و چون احتمال دارد مستند این اجماع، قبح تصرف در مال غیر بدون اذنش باشد (که در روایت آمده)، از این رو نمی توان براین اجماع تکیه کرد. و فقط برای اثبات حرمت تکلیفی تصرف قابل استناد است. این توهم که روایت (من احیا ارضا مواتا) موجب پیدایش انگیزه برای تصرف و احیاء است و اگر این تصرف و احیاء بدون اذن امام وبه صورت حرام باشد، به معنای تشویق به فعل حرام بوده و قبیح است، توهمی نابجاست. چرا که اگر حکم شرعی این است که ملکیت از راه احیاء به طور مطلق حاصل می شود گرچه از راه غصب باشد، قبحی متصور نیست. چنانکه در زراعت چنین است، و کشف مال کشاورز است اگر چه غاصب باشد. اما بنا بر استظهارما، روایات (من احیا ارضا...) مستلزم اذن هستند، زیرا گفتیم انشای تملیک، مستلزم اذن در تملک به وسیله احیاء است. حال اگر قایل باشیم که همین که امام صادق(ع) عهده دار بیان فرمان پیامبر مبنی بر تملیک زمینهای موات به احیاء کنندگان شده خود کاشف از آن است که او و سایر معصومان نیز نسبت به زمینهای موات (انفال)، همانند پیامبر اکرم هستند. (مخصوصا که در بعضی از نصوص عبارات (الی ان یقوم قائمنا) یا (فاذا ظهر القائم)() آمده است) . بر این اساس، از روایات مذکور، اذن ائمه به تملک استفاده می شود حتی نسبت به زمان غیبت و بنا بر این تفصیلی میان زمان حضور و زمان غیبت وجود ندارد. اما اگر بگوییم که از روایت مذکور،اذن ائمه استفاده نمی شود، یا استفاده می شود ولی پیش از زمان امام صادق را در بر نمی گیرد، زیرا صرف بیان حکم پیامبر از سوی امام صادق،بیش از این اقتضا ندارد، و اگر دو صحیحه عمربن یزید را به قرینه آنچه پیش از این گذشت، خارج از محل بحث بدانیم، باز هم، تفصیل میان زمان ظهور و زمان غیبت از روایات مذکور به دست نمی آید بلکه تفصیل میان زمان حصول اذن و زمان عدم حصول اذن، استفاده می شود، بدین معنی که از زمان پیامبر تا زمان امام صادق، زمان حصول اذن است و بعد از امام صادق زمان عدم حصول اذن است. بنا بر این موات در زمان غیبت با توجه به اطلاقات، حکم سایر انفال را از قبیل قله کوهها، کف دره ها و غیره دارد که مباح و حلال می باشد و از راه حیازت به تملک درمی آید و حیازت پیش از احیاء صدق می کند.از آنچه گفتیم اشکال سخن صاحب جواهر روشن می شود که در مقام استدلال برای تفصیل می گفت: (وگرنه، احیاء غیر ممکن است.)() از این گذشته، موات چه اولویتی در باب ملکیت ، بر سایرانفال دارد تا حکم به ملکیت در سایر انفال، به طریق اولویت مستلزم حکم به ملکیت در موات باشد؟ چه ارتباط ی میان غنیمت و موات وجود دارد تا با دلیل یکی برای اثبات حکم دیگری استدلال شود؟ عدم جواز بیرون آوردن زمین خراجی از دست کسی که هم مذهب یا هم دین ما نیست و عدم جواز خراج و مقاسمه گرفتن از آنان. اگر این عدم جوازها اجماعی هم باشند، باز دلیل بر ملکیت آنان بر زمین خراجی نیستند. البته در اینجا بحث ما بر سر جواز یا عدم جواز تملک کافر و مخالف نسبت به زمینهای خراجی نیست تا برای اثبات جواز آن به جواز بیع زمین خراجی توسط کافر و صحت آن به اعتبار مالکیت او استشهاد شود.

خلاصه،

 از ادله به دست می آید که موات حکم ویژه ای دارد که با حکم دیگر انواع انفال و خمس و غنایم منقول و غیر منقول تفاوت دارد. اگر آنچه صاحب جواهر در این باره گفته دلیل حکم انفال باشد لازم می آمد که اعتبار اذن امام حتی در زمان حضور نیز معتبر نباشد.

آیا احیاء کننده باید مسلمان باشد؟

شرایع در ابتدا آن را شرط دانسته و سپس در مقام نفی برآمده، می گوید: (اگر این را در تملک به اذن امام شرط بدانیم سخن نیکویی است.)() در این صورت به ملک کافر در نمی آید، اگر چه امام به او اذن دهد. در تذکره آمده است:اعتبار این شرط، اجماعی است. وی می گوید: اگر امام به کسی اذن احیاء بدهد در صورتی که مسلمان باشد، مالک می شود و کافر چون امام به او اذن نمی دهد، مالک نمی شود و حتی اگرامام به او اذن دهد و او احیاء کند بازهم مالک نمی شود.() در جامع المقاصد آمده: آباد کننده باید مسلمان باشد و کافر اجماعا مالک نمی شود اگر چه با اذن امام احیاء کرده باشد.() شهید در دروس می گوید: احیاء کننده باید مسلمان باشد و تملک کافر اگرچه به اذن امام باشد، مورد اشکال است . برخی تملک از راه احیا را به مسلمانان اختصاص می دهند و از نظر اینان در صحت اذن امام به کافر برای احیاء و تملک شک و تردید وجود دارد، چرا که اگر امام اذن بدهد ناچار باید قایل به مالکیت شد. شیخ نجم الدین نیز همین قول را پذیرفته است.() در جامع المقاصد آمده است: اگر امام به کافر اذن دهد، ملکیت نیز ایجاد می شود ولی بحث در این است که آیا امام چنین اذنی به او می دهدیا خیر؟ آیا کافر برای آن شایستگی دارد؟ اخبار و آرای علما بر عدم اذن است.() شهید ثانی در الروضه البهیه می گوید: در مالکیت کافر ماذون دوقول است و در صورت حصول اذن، تملک حاصل می شود اما آیا کافر شایستگی اذن را دارد یا خیر؟() مسالک نیز همین قول را پذیرفته است.() به نظر ما اگر بحث دراین باشد که آیا اذن امام که در اخبار بدان اشاره شده است کافر را هم شامل می شود یا فقط مسلمان را در بر می گیرد؟ چرا که اصل اهلیت کافر برای برخورداری از چنین اذنی مورد اشکال است. در این صورت بحث ما در حقیقت پیرامون اذن خواهد بود چنانکه از مسالک، دروس و جامع المقاصد نیز چنین فهمیده می شود که این بحث پیرامون اذن است و اهلیت ، شرط دیگری برای حصول مالکیت از راه احیاء نیست. بلکه فقط به وسعت وضیق اذن مربوط می شود و بحث معقولی در مورد تحقق اذن به شمار می رود. اما اگر بحث این باشد که (مسلمان بودن) شرط دیگری است غیر از اذن امام که در حصول ملکیت به وسیله احیاء دخیل است، در این صورت، بحث ما به این مساله بر می گردد که کافری زمینی رابه اذن اما واحیاء کرد مالک آن می شود یا نه؟ این گونه طرح کردن بحث با فرض اینکه مراد از اذن، اذن تملک کافر باشد، درست نیست، زیرا چگونه می توان تصور کرد که امام به کسی اذن تملک موات بدهد- و لو بدون احیاء- ولی تملک برای آن شخص حاصل نشود. اما اگر منظور از اذن،اذن در احیاء باشد، مساله بدین نحو مطرح می شود: اگر اما به کافری اذن احیاء بدهد آیااو مانند مسلمان مالک می شود یا خیر؟ جواهر در مقام رد دروس و جامعالمقاصد و شهید ثانی میگوید: چون امام، معصوم است اگر اذن تملک موات به کافر بدهد،مالک می شود. چرا که اگر او اهلیت تملک نداشت امام به او اذن نمی داد اما علاوه بر اخبار می توان گفت که بر عدم اعتبار اذن امام در تملک از طریق احیاء، اجماع نیز هست ولی در هر صورت اذن به احیا اگر به وجه معتبری واقع شده باشد نیز کافی است. چرا که احیاء سبب حصول ملکیت است. حال صرف نظر از مساله اذن، در این جا بحث در این است که آیا علاوه بر اذن، (مسلمان بودن) نیز شرط است یا نه؟ و در این صورت، اسلام نیز شرط دیگری است برای ترتب ملکیت بر احیاء و هیچ مانع عقلی یا شرعی برای عدم ترتب ملکیت بر احیای کافر وجود ندارد حتی در صورت اذن امام (ع) به احیا. چون در این حال اذن امام تنها برای ایجاد احیاست نه تملک کافر. نمی دانم شهید در دروس این مساله را از کجا گرفته است تا دیگران را دچار توهم کند؟ در تذکره علامه دیدم که ادعای اجماع شده بر عدم ترتب ملکیت بر احیای کافر حتی در صورتی که امام به او اذن داده باشد.()

 ایرادهای این سخن:

یکم،

 ظاهر سخن پیامبر(ص) بر فرض اثبات اذن در احیاء فقط شامل احیای تملیکی می شود نه مطلق احیا. بنا بر این هر چند مانع عقلی و شرعی در عدم ترتب مالکیت از طریق احیاء برای کافر وجود ندارد، اما از روایت پیامبر(ص ) استفاده نمی شود که کافر در احیاء اذن دارد.

دوم،

چگونه می توان از کلام پیامبر(ص) اذن در احیای تملیکی را فهمید و در عین حال اذن در تملک از راه احیاء استفاده نشود؟ آیا این، تناقض نیست؟ همین سخن سبب شده شهید اذن را در تملک شرط بداند و نسبت به اشتراط اسلام در ایجاد تملک به عنوان شرط مستقل اشکال کند. این نظریات تماما مبتنی بر این استظهار است که سخن پیامبر(ص): (من احیا ارضا مواتا فهی له) برای بیان حکم شرعی مترتب بر احیای موات باشد. اما بر اساس استظهار ما که گفتیم مفاد حدیث آن حضرت مانند آن است که گفته شود: (من احیا ارضا مواتا فهی له) بنابر این، ملازمه این حدیث با اعتبار اذن در تملک از راه احیاء، از استدلال بی نیاز است. پس بحث الزاما چنین مطرح می شود که آیا این اذن فقط به مسلمانان اختصاص دارد یا کافر را نیز را در بر می گیرد؟ در هر حال جز ادعای اجماع در تذکره و جامع المقاصد دلیل دیگری برای اثبات مدعی وجود ندارد و خود این اجماع محل بحث و گفتگوست. زیرا صاحب جواهر می گوید: این اجماع محقق نیست. چه بسا بر خلاف آن،اجماع محقق باشد. شرط ندانستن اسلام به طور صریح درمبسوط، خلاف، سرائر و جامع الشرائع بیان شده ظاهر مهذب، لمعه و مختصر نافع نیز چنین است. در مبسوط آمده است: به نظر ما موات از آن امام (ع) است و هیچ کس آن را به وسیله احیاء مالک نمی شود، مگر این که امام اذن دهد و اما کافر ذمی اگر در بلاد اسلامی زمینی را احیا کند، مالک آن نمی شود مگربا اجازه امام. مانند همین سخن از سرائر نیز نقل شده است. شیخ در خلاف می گوید: تنها مخالف این حکم شافعی است. سپس می افزاید: جایز نیست که امام به کافر اجازه احیاء بدهد و چنانچه اذن دهد و کافر آن را احیاء کند، مالک نمی شود. ادعای اجماع در این مساله عجیب به نظر می رسدو از آن شگفت آورتر، اینکه از جامع المقاصد نقل شده که از اخبار و گفتار اصحاب بر می آید که امام چنین اذنی نمی دهد و پیشتر نیز دانستید که این اختلاف در بحث های فقها ذکر نشده است و درست هم نیست. زیرا امام از مصالح امور نسبت به دیگران آگاهتر است. علاوه بر این مسلمانان قطعا زمینهای آباد کافران را که از راه جنگ به دست آوردند(مفتوح عنوه) مالک هستند، اگر چه کافران آن اراضی را به وسیله احیاء تملک کرده باشند و اگر احیای آنان به علت نبود اذن، باطل است، می بایست این زمینها ملک امام باشد. در صورتی که گمان ندارم کسی چنین سخنی را گفته باشد.() روایت کابلی() گرچه عبارت (فمن احیا ارضا من المسلمین) را در بر دارد و قید (من المسلمین) با توجه به مجموع روایت مفهوم دارد و کفار را خارج می کند. اما قبلا گفتیم که این روایت از لحاظ سند و دلالت ناقص است. صحیحه ابی سیار() و صحیحه عمربن یزید() تنها شرطیت ایمان را بازگو می کنند و دلالتی بر اسلام ندارند. علاوه بر این، این اخبار(دو روایت) تملک احیاء کننده را نفی می کند. بنا بر این دلیلی بر ما نحن فیه نیست. پس دلیلی بر اعتبار شرط اسلام و نیز دلیلی بر عدم تحقق اذن امام برای کافر وجود ندارد. بلکه دلیل برخلاف آن در دست می باشد که همان اطلاق ادله ای است که برحصول ملک دلالت دارد. حدیث (من احیا ارضا مواتا فهی له) مطلق است و مانند سایر اطلاقات باید به اطلاق آن تمسک و استدلال کرد و دلیلی بر رفع ید یا تقیید آن نداریم. صاحب جواهر برای اثبات دیدگاه خود به روایت محمد بن مسلم و ابی بصیر استدلال می کند(). محمد بن مسلم می گوید: سالته عن الشراء من ارض الیهود و النصاری؟فقال: لیس به باس و قد ظهر رسول اللّه (ص) علی اهل خیبر فخارجهم علی ان یترک الارض فی ایدیهم یعملون بها و یعمرونها، و ما بها باس اذا اشتریت منها شیئا، وایما قوم احیوا شیئا من الارض او عملوه فهم احق بها و هی لهم، از امام صادق پرسیدم آیا می توانیم از زمینهای یهود و نصارا خریداری کنیم؟ فرمود: مانعی ندارد. هنگامی که پیامبر بر خیبر چیره شد، زمین را در اختیار آنها قرار داد تا به شرط پرداخت خراج، آباد کنند. پس مانعی در خرید آن نیست چرا که هر گروهی زمین را آباد یا روی آن کار کنند زمین مال آنان است و نسبت به آن سزاوارترند.() در صحیحه ابی بصیر آمده است: سالت ابا عبداللّه (ع) عن شراء الارضین من اهل الذمه. فقال: لاباس بان یشتریها( یشتری خ ل) منهم اذا عملوها و احیوها فهی لهم، و قد کان رسول اللّه ص) حین ظهر علی خیبر وفیها الیهود خارجهم علی (ان یترک) الارض فی ایدیهم یعملونها و یعمرونها، از امام صادق(ع) در باره خرید زمینهای اهل ذمه پرسیدم. فرمود: مانعی ندارد. اگر آن را آباد یا روی آن کار کرده باشند، مال آنان است. دلیل سزاوار بودن آنان این است که وقتی پیامبر بر خیبر چیره شد و یهودیان در آن جا بودند، خراجی بر آنان قرار داد و زمین را در اختیارشان نهاد که آن را آباد کرده، روی آن کار کنند.() استدلال به این دو روایت نادرست است. زیرا اولا، با صحیحه حلبی() و روایت محمد بن شریح() و غیر آنها تعارض دارند. ثانیا، در روایات دیگر شواهدی وجود دارد که بر اساس آن می توان این دو روایت را به گونه ای با هم جمع کرد که آنها را از معنای ظاهریشان که حصول ملکیت است، خارج سازد از جمله آن شواهد می توان به روایت ابی برده بن رجا اشاره کرد. ثالثا، علاوه بر این ، مورد این دو روایت زمینهای یهود و نصارا و اهل ذمه است() و تصریح نشده است که مراد اراضی موات باشد تا بتوان برای اثبات مراد بدانها استدلال کرد و تمسک به ذیل روایت به عنوان کبرای کلی غلط است. چون با صدر آن مغایرت دارد و نمی توان آن صدر را از مصادیق این ذیل قرار داد.

حکم موات در زمان غیبت امام (ع)

از بیان جامع المقاصد دانستیم که اذن امام نسبت به احیا درعصر غیبت معتبر نیست و هرکس در زمان غیبت زمینی را آباد کند ازآن اوست. از عبارت جواهر نیز فهمیده شد که اذن امامان (ع) در عصرغیبت، محقق است. ولی به نظر می رسد که باید میان زمان مبسوط الید بودن فقیه و زمان عدم بسط ید، تفصیل قایل شد. در صورت نخست، چون فقیه جانشین امام است و تمامی اختیارات او را داراست، ولایت عامه دارد . بنا بر این همان طور که جواز احیاء و ترتب آثار برآن و یا عدم جواز، منوط به اذن امام است و به هرکس اذن دهد، حق تصرف در اراضی موات را دارد و مالک می شود، فقیه نیز در عصر غیبت چنین اختیاری را دارد و می تواند اذن بدهد یا ندهد. هیچ فرقی بین دو مبنا وجود ندارد و این حکم اولیه موات است. درصورت دوم - عدم بسط ید- اگر بگوییم اذن امام محقق است یا اذن او، شرط تملک نیست، هر کس می تواند احیاء کند و مالک شود. اما اگر بگوییم اذن به زمان امام صادق یا سایر ائمه اختصاص دارد، موات جزء انفال خواهد بود که امامان (ع) برای شیعیان خود حلال و مباح کرده اند. پس این حلال کردن و اباحه تا زمان ظهور امام زمان خواهد یافت. آیا احیاء کننده باید (قصد) تملک کند یا بدون قصد نیز تملک حاصل می شود؟ دروس قصد تملک را شرط دانسته و در مسالک آمده است که صاحب شرایع (محقق حلی) قصد را جزء شرایط تملک ذکر کرده است نه شرایط ملکیت ، و تملک عبارت است از اراده ملکیت، از این رو تملک مستلزم قصد است برخلاف آنکه اگر قصد را شرط ملکیت قرار می داد، ملکیت مستلزم قصد نیست. درجواهر آمده است: دلیلی بر شرطیت قصد نداریم و گمان بر عدم اجماع داریم. نادرستی ادعای تبادر قصد از نصوص و یا دست کم شک در آن، روشن است، اگر چه صاحب ریاض بدان متمایل است.() این نظریه جای بحث دارد. علاوه بر اینکه بعید است خود احیاء سبب قهری تملک باشد، ادعای انصراف، پس از استظهار ما از حدیث پیامبر مبنی بر اینکه این حدیث از لحاظ مفاد نظیر(من احیا ارضا مواتا فهی له) است، چندان واضح نیست و مساله به حد شک نرسیده است، بلکه این ظهور کاملا اعتبار شرطیت قصد را می رساند. جای بسی شگفتی است که ایشان بعد ازاین بیان ، می گوید: (از این ادله استفاده نمی شود که قصد عدم ملکیت هم اعتبار داشته باشد«در ترتب ملکیت بر احیاء» تا چه رسد به قصد ملکیت چون ظاهر ادله چنین است که هرگاه مصداق احیاء پیدا شود تملک نیز حاصل می شود، اگر چه احیاء کننده قصد عدم ملکیت کرده باشد. زیرا ترتب مسبب بر سبب، قهری است، هرچند ایجاد سبب اختیاری باشد. مگر اینکه در ثبوت سبب شک داشته باشیم که اطلاق ادله آن را نیز نفی می کند.)() این عبارت ها و سخنان صاحب جواهر بر مبنای اطمینان او به استظهار خود از حدیث پیامبر است که آن را بیان حکم شرعی ملکیت مترتب بر احیاء می داند و از این نکته غافل مانده اند که متعلق این کلام پیامبر(ص)، زمین موات است که مال خود پیامبر است و از همین رو صاحب جواهر تصرف حکومتی یا مالکی پیامبر را با بیان حکم کلی الهی اشتباه گرفت. این احتمال به ذهن ایشان خطور نکرده و گرنه قطع به مساله پیدا نمی کرد. اما مالک نشدن وکیل و اجیر خاص به واسطه احیاء، ناشی از عدم قصد تملک آن دو نیست، بلکه از آن روست که سبب تملک می شود،احیاء برای غیر است که به عنوان وکیل یا اجیر برای او احیای آنان انجام داده اند. همانطور که ملکیت برای موکل و مستاجر با احیای وکیل و اجیر خاص حاصل می شود هر چند خود موکل و مستاجر قصد احیا نکرده باشند، حصول این ملکیت برای آنان دلالت بر آن ندارد که احیا سبب قهری حصول ملکیت است. زیرا عمل وکیل و اجیر، عمل موکل و مستاجر است و قصد آنان ،قصد ایشان است.

آیا ادله موات شامل موات عارضی می شود یا خیر؟

بایر و موات، حقیقت شرعی نیستند تا در معنا و مفهوم از لحاظ شرعی بحث شود بلکه معنا و مفهوم عرفی دارند و اختلاف لغوی آنان سبب اختلاف علما در معنای عرفی آن نمی شود. صاحب جواهر پس از نقل تعریف موات از شرایع چنین بیان می کند: موات زمینی است که به خاطر زیر آب رفتن، قطع آب،نی زار شدن... و یا هر مانعی که سد راه استفاده از آن شده، مورد بهره برداری قرار نمی گیرد و صاحب شرایع قید (میت بودن) را به آن افزوده است تا مواردی را خارج کند که در عبارت بعد به طور صریح بیان کرد و فرمود: مطلق زیر آب رفتن با قطع آب و یا نی زار بودن کافی نیست بلکه باید به گونه ای باشد که عرفا موات بر آن صدق کند و گرنه شامل زمین دایر عرفی نیز می شود. صاحب جواهر در ادامه می گوید: تعریف شرایع از موات با تعریف عرفی آن مطابقت دارد و مورد پسند مختصر النافع ، تحریر، دروس ، لمعه ، مسالک، روضه و کفایه می باشد و هیچ فرقی با آنچه در صحاح و مصباح آمده ندارد: (موات زمینی است که مالک نداشته باشد و کسی از آن بهره نمی برد.) قاموس قسمت اول این تعریف را پذیرفته است. در نهایه آمده:(موات زمینی است که کشت و آباد نشده باشد و تحت ملکیت کسی نباشد.) در تذکره آمده است: (موات زمینی ویرانه ای است که ساکنانش آن را ترک کرده اند و آبادی آن از بین رفته است.) منظور همه آنها از موات، همان زمین متروک است، خواه قبلا مملوک بوده، خواه نبوده. چون سابقه مملوکیت یا عدم مملوکیت در صدق اسم موات تاثیری ندارد. چنانکه بقایای آبادی و آثار جویهای آب نیز در صدق موات موثر نمی باشد.() همه این تعریف ها تعریف شرح الاسمی موات است و گرنه اشکال جامع 1 مانع نبودن آنها قابل طرح بود. به علاوه اینکه برخی از تعریف ها از شبهه دکور خالی نیست. بنا بر این وقتی موات به صورت حقیقی و غیر مجازی بر موات عارضی نیز صدق می کند دیگر وجهی برای توهم خروج موات عارضی از اطلاق موات و انصراف موات به موات غیر عارضی ، وجود نخواهد داشت. احتمال اینکه بقایای-آبادی با آنکه وی ادعا کرده در صدق موات موثر نیست- مانع شرعی حصول ملکیت از راه احیاء شود، به دلیل اخبار و فتوی، مردود است. قیاس بقایای خرابه ها با تحجیر علاوه بر آنکه قیاسی مع الفارق است- زیرا تحجیر با قصد عمران همراه است بر خلاف بقایا و آثار باقی مانده از قبل از آن گونه قیاس های باطلی است که ما قایل به آنها نیستیم . حاصل بحث اینکه ، حکم مزبور برای موات ثابت است چه بالاصاله باشد چه بالعرض و در این باره صاحب جواهر() ادعای اجماع محصل و عدم جود مخالف کرده است. در خلاف، غنیه، جامع المقاصد و مسالک صریحا ادعای اجماع منقول شده است و ظاهر عبارت مبسوط، تذکره، تنقیح و کفایه نیز چنین است. آری اگر موات عارضی،مالک مشخصی داشته باشد، حکم آن قابل بحث است. برخی گفته اند که از آن همان مالک است و می توان به روایت سلیمان بن خالد() علیه آن استدلال کرد. توهم اینکه این روایت با روایت معاویه بن وهب در تعارض است، مردود می باشد. در شرایع آمده است: (هرزمینی که در ملکیت مسلمانی باشد از آن او و پس ازاو مال ورثه اش خواهد بود.)() مسالک قایل به اجماع است.() جواهر پس از اینکه نفی خلاف کرده، می گوید:(اگر مالک مشخص نداشته باشد، مجهول المالک محسوب می شود.)() فقها تصریح کرده اند که نبودن ید مسلمان بر زمین، یکی از شرایط تملک از راه احیاء است. چون ید مسلمان مانع از احیای دیگری است و برخی نبود ید مسلمان را شرط نمی دانند و چنین استدلال می کنند که ید مسلمان اگر به یکی از این شرایط بازگشت نکند موثر نخواهد بود. «اگر شرط مستقلی باشد موثر است وحال آنکه مستقل نیست و به یکی از شرایط بازگشت دارد.» ظاهر گفته برخی و صریح گفته برخی دیگر این است که در تملک فرقی ندارد که از راه خرید و هبه... و به دست آمده باشد یا از راه احیاء. جواهر می گوید: اگر زمین پس از اینکه در دست مالکش آباد بوده، موات شود و بدانیم که از راه احیا به ملکیت او در آمده- حتی اگر ندانیم- اگر مالک یا ورثه اش مشخص باشند، مال وی یا ورثه اش است. از مبسوط ، مهذب، سرائر، جامع المقاصد، تحریر، دروس و جامع نقل شده که در ملکیت او یا ورثه اش باقی است بلکه گفته شده که در این مساله مخالفی پیش از عصر فاضل در تذکره وجود ندارد. وی به مالکیت احیاء کننده دوم تمایل دارد و سپس می گوید:این سخن از نظر من نیکوست.() شهید ثانی در مسالک- بنا به نقل جواهر-بر این قول چنین دلیل آورده است: اصل در این زمین اباحه است . اگر کسی آن را ترک کند به حال اول بر می گردد و مباح می شود . مانند گرفتن آب از رودخانه دجله و ریختن دوباره آب در آن. احیا و آباد سازی سبب و علت تملک زمین است، اگر علت از بین برود معلول (ملکیت ) نیز از بین می رود و اگر دیگری آن را آباد کند، سبب ملکیت را ایجاد کرده و به ملک وی در می آید. نظیر آن در لقطه است، اگر کسی مالی را پیدا کند و آن را گم کند و نفر دوم آن را پیدا کند مالی پیدا شده به نفر دوم تعلق دارد.() اشکال این سخن آن است که مقایسه احیاء با حیازت آب رودخانه قیاس مع الفارق است و پیاده کردن مسایل عقلی مثل حکم علت و معلول در مسایل عرفی و شرعی نابجاست. صاحب جواهر چه نیکو گفته: علامه در تذکره آن دو مثال را به عنوان دلایل مذهب مالکی و بر اساس اصول آن مذهب ذکر کرده است.() صاحب مسالک همچنین به عموماتی از قبیل (من احیا ارضا مواتا فهی له) و روایت کابلی() و صحیحه معاویه بن وهب استدلال کرده است. معاویه بن وهب می گوید: سمعت ابا عبداللّه (ع) یقول: ایما رجل اتی خربه بائره فاستخرجها وکری انهارها و عمرها فان علیه فیها الصدقه، فان کانت ارضا لرجل قبله فغاب عنها و ترکها فاخربها ثم جاء بعد یطلبها فان الارض للّه و لمن عمرها، شنیدم از امام صادق(ع) که فرمود: هرکس وارد مکان ویرانی شود و آن را آباد و روی آن کار کندو جویهای آب را لایروبی کند، باید زکات آن را بپردازد و اگر پیش از او مال کسی بوده که آن را ترک کرده و ویران شده است و پس از آباد شدن توسط دیگری، وی بیاید و آن را درخواست کند، حقی ندارد. چرا که زمین از آن خداوند و کسی است که آن را آباد کرده است.() این استدلال ناقص است. چنانچه در جواهر آمده : این عمومات دلالتی بر مطلب مذکور ندارد، بلکه ظاهر تملیک- که از (لام) به دست می آید- این است که به علت عروض موات پس از احیاء تملیک از بین نرود. چنانکه قاعده املاک و اصل استصحاب که به سببیت احیاء برای تملک به طور اجمال با آن منافات ندارد چنین اقتضایی دارد. زیرا احتمال دارد احیاء سبب ابتدایی مالکیت و استمرار آن باشد، اگر چه دوباره موات شود.() سند ودلالت روایت کابلی ضعیف است و صاحب جواهر روی گردانی مشهور از آن راتصدیق کرده است. صحیح معاویه بن وهب نیز با صحیح سلیمان بن خالد معارض است. در صحیح سلیمان بن خالد آمده است: سالت ابا عبداللّهعن الرجل یاتی الارض الخربه فی ستخرجها و یجری انهارها و یعمرها و یزرعها ماذا علیه؟ قال: الصدقه. قلت: فان کان یعرف صاحبها؟ قال: فلیود الیه حقه از امام در باره مردی که زمین ویرانی را می گیرد و آن را آباد و جویهای آب آن را لایروبی می کند، پرسیدم که چه حکمی دارد؟ فرمود: زکات بپردازد. گفتم : اگر مالک آن را بشناسد چطور؟ فرمود: باید حق اورا ادا کند.() صاحب جواهر در دلالت این روایت اشکال کرده واحتمال می دهد که منظور امام این است که زمین از آن احیاء کننده اول است. این سخن مورد نقد است چون اولا، صرف احتمال است. ثانیا، خلاف ظاهر می باشد و با سخنان بعدی او ناسازگار است، به ویژه اینکه در طرح سوال سلیمان اشاره ای به آباد کردن زمین توسط شخص دیگر نشده است. اینکه منظور از(حق) که در روایت ذکر شده غیر از اصل زمین و اجاره آن از قبیل اجرت کار در آن، تسطیح و لایروبی جویها باشد، صرف احتمال است و قرینه ای بر آن وجود ندارد. بلکه اراده چنین معنایی خلاف ظاهر است. چون پرسش راوی آمده (اگر صاحبش را بشناسد) ظاهرا (صاحب) در سوال همان مالک است و امام در پاسخ خود به او اشاره کرده و علاوه بر آن تصریح کرده است که حق اورا ادا کند. علاوه بر این ، حمل مذکور مخالف قواعد و اصول است. چون کار مالک در ملک خود اجرت ندارد تا (حقی) که در روایت آمده به اجرت المثل تفسیر شود. نتیجه می گیریم که صحیحه معاویه بن وهب با صحیحه سلیمان تعارض دارد و نمی توان بین آن دو جمع عرفی قابل قبولی اراده نمود و تاویل آن دو با حمل بر خلاف ظاهر، حجت و دلیل نیست. پس قاعدتا این دو دلیل ساقط می شوند و باید به مقتضای قواعد و اصول مراجعه کنیم. دو قاعده املاک و استصحاب، بقای زمین در ملکیت اول را اقتضا می کنند و عارض شدن موات، زمین را از ملکیت او خارج نمی کند. با این همه برخی از علما کوشیده اند که میان روایات مذکور جمع کنند. در مسالک به نقل از مبسوط و به نقل ازشرایع در کتاب جهاد آمده است: اکثر علما جواز احیای موات را قائل شده اند و اینکه احیا گر دوم شایسته تر است ولی مالک نمی شود و باید حقش را به مالک (احیا گر اول) یا ورثه او بپردازد. آنان بین اسباب تملک چه احیاء پس از خراب شدن باشد چه غیر آن فرقی نگذاشتند.() در دروس می خوانیم: مالک باید یکی ازدو کار را انجام دهد: یا به دیگری اجازه دهد یا اینکه از آن بهره برداری کند، در غیر این صورت حاکم اذن خواهد داد و مالک خراج آن را می گیرد و اگرحاکم در دسترس نباشد، ظاهرا در صورت خودداری مالک از آن دو امر، احیاء جایز می باشد و باید حق آن را بپردازد.() در مسالک بین آن دو چنین جمع کرده: قید های شهید، برای مراعات حق مالک و احیاء کننده می باشد. قول اول چون مستلزم نفی تمامی اخبار صحیح است، از اعتبار ساقط است.() بسی روشن است که مفهوم این سخن، نفی ظاهر آن دو روایت و کنار گذاشتن تمامی قواعد و اصول و ترک عمل بر اساس آنهاست. اما سخن او که گفت: (قول اول موجب رها کردن همه اخبار صحیح است) ناقص است . زیرا روایت کابلی علاوه بر اینکه صحیح نیست و نمی توان بدان استناد جست، ظاهر آن نیز مقتضی جمع با اخبار مذکور نیست. چون در آن به پرداخت خراج به امام (ع) حکم شده است نه به مالک اول. این مطلب مخالف ظاهر روایت مزبور است و با ظاهر دو روایت صحیح نیز تعارض دارد. گاهی با تفصیل بین اینکه زمین از راه اسباب تملیک منتقل شده یا از راه احیاء به جمع میان روایات مذکور پرداخته اند. در صورت اول، ملک از آن احیاء گر اول است و عارض شدن موات بر آن موجب سقوط ملکیت نمی شود و کسی حق ندارد آن را بدون اذن او احیاء کند. در صورت دوم ، به مجرد عارض شدن موات ملکیت ساقط می شود. وی روایت کابلی را شاهد این جمع قرار داده است، چون این روایت به موات عارضی اختصاص دارد بدین صورت که اگر احیاگر اول زمین را ترک و ویران کرده باشد و پس ازاو یکی از مسلمانان آن را آباد کند، وی نسبت به کسی که آن را رها کرده اولویت دارد. پیش تر گفتیم که استناد به روایت کابلی، نادرست است و نیز گفتیم که این روایت را نمی توان شاهد جمع مذکور قرار داد، بلکه این روایت خود با آن دو روایت تعارض دارد و مفاد آن عدم حصول ملکیت برای احیاء کننده است.

شروط تملک از طریق احیاء

فقها برای تملک از راه احیاء پنج شرط قرار داده اند: 1. در تصرف مسلمانی نباشد و گرنه مانع احیاء توسط دیگری می شود. در این مورد بحث کردیم . 2. مورد احیاء، در حریم ملک آبادی نباشد. مانند راه رفت و آمد، راه آب مشروب، اطراف چشمه و چاه و دیوار. در این موارد ادعای عدم خلاف شده است. از تذکره نقل شده که اختلاف نظری بین فقها وجود ندارد که موارد زیر قابل احیاء نیست و به وسیله احیاء تملک حاصل نمی شود: حریم آبادی، حریم روستا از قبیل ساختمان، قنات آب، مراتع، بیشه ها، جنگلها، حریم چاه، جوی آب، دیوار، چشمه و حریم هر ملکی.() جامع المقاصد در این باره ادعای اجماع کرده است. دلیل ادعای مذکور روایت محمد بن عبداللّه است که می گوید: سالت الرضا (ع) عن الرجل تکون له الضیعه و تکون لها حدود تبلغ حدودها عشرین میلا (او اقل او اکثرا) یاتیه الرجل فی قول: اعطنی من مراعی ضیعتک و اعطیک کذا و کذا درهما. فقال: اذا کانت الضیعه له فلا باس، از امام رضا (ع) پرسیدم، کسی چراگاهی به مساحت 20 میل- کمتر یا بیشتر دارد- و کسی دیگر به او می گوید : مقداری از این چراگاه را در مقابل فلان مبلغ بده. امام (ع) فرمود: اگر زمین مال او باشد اشکال ندارد.() صاحب جواهر گفته است: (صحیح احمد بن عبداللّه) که ظاهرا اشتباهی در ضبط صورت گرفته است. زیرا در میان اصحاب امام رضا (ع) کسی که به این نام احمد بن محمد بن ابی نصر از او روایت نقل کرده باشد وجود ندارد. دلالت این روایت بر جواز فروش مرتع که جزء حریم است بسی روشن است. در روایت مذکور هر چند به صراحت لفظ (بیع) به کار نرفته ولی از عبارت (اعطنی و اعطیک) ، مفهوم بیع فهمیده می شود. ولی روایت ادریس بن یزید به بیع تصریح کرده، می گوید: قلت له: الرجل یبیع المراعی؟ فقال: اذا کانت الارض ارضه فلا باس.() از امام در باره کسی که مراتع را می فروشد، پرسیدم. فرمود: اگر زمین از آن او باشد، مانعی ندارد. همچنین شیخ طوسی، ابن براج، ابن حمزه،ابن ادریس، ابن سعید، علامه و فرزندش... و به جواز بیع فتوا داده اند و در مسالک ادعای اشهریت شده است.() از جواز بیع لازم می آید که حریم زمین آباد (دایر) ملک کسی است که مالک زمین است. پس روایت های احیاء آن را در بر نمی گیرد و علاوه بر این ، جواز احیاء خلاف قواعد و اصول است. چون لازمه جواز مفهوم احیاء این است که ابطال ملکیت زمین آباد جایز باشد و این موجب ضرر فاحش بر مالک می شود. چه بسا برای جواز بیع حریم، استدلال شده به ادله ثبوت شفعه در ملکی که راه عبور مشترک دارد. در ادله تصریح شده که این راه را می توان فروخت. همچنین استدلال شده به ادله عدم ثبوت شفعه در راه عبور. این ادله برجواز فروش راه دلالت می کند در نتیجه برملک بودن آن نیز دلالت دارد و دلیلهای احیاء، آن را در بر نمی گیرد. گاه ادعا می شود که راه عبور، خود احیاء شده (دایر) است، چون احیای هر چیزی برحسب آن است. اما این گفته برخلاف ظاهر یا صریح قول کسانی است که گفته ا ند: راه، ملک نیست، بلکه از حقوق عمومی است، زیرا قابل احیا نیست تا به ملکیت درآید.() جواهر در اینجا ایراد گرفته است که (عدم حصول احیا را قبول نداریم، زیرا در احیای زمین شرط نشده است که تمام جزء جزء آن احیاء شود، از این رو عرصه خانه به خاطر ساختمان آن به ملکیت در می آید. اینکه ملکیت را متوقف بر احیا بدانیم نیز ممنوع است، بلکه بر چیزی که از توابع زمین احیاء شده باشد به تبع احیای اصل زمین به ملکیت در می آید. ثمره بحث در فروش عرصه به تنهایی ظاهر می شود.)() سخن صاحب جواهر قابل مناقشه است، زیرا تبعیت عرصه یا حریم از ملک احیاء شده در حصول ملکیت، دلیل معتبری ندارد. البته عدم اعتبار احیای مستقیم جزء جزء زمین مسلم است اما لازمه آن این نیست که احیاء بر جزء جزء آن صدق کند، بلکه بر قطعه احیاء نشده ای که درکنار یا در وسط زمین احیاء شده قرار دارد،به مجرد اینکه متصل به زمین (احیا شده) است،احیا شده صدق نمی کند. اما اینکه احیای هر چیزی بر حسب آن است، خلاف ظاهر ادله احیاست، چون در عرف، موات چیزی است که ویرانه باشد و قابل بهره برداری نباشد. آن دو روایت به اراضی اختصاص دارد و شامل مسکن و ساختمان نمی شود و مقایسه آن با عرصه ساختمان قیاس مع الفارق است. درمورد اخبار باید اذعان داشت که روایت هایی که در باره مراتع آمده است بر ملکیت آنها به تبع زمین زراعتی دلالت می کند، اما بحث در این است که آیا مرتع، موات محسوب می شود یا خیر؟ اخبار وارده در مورد فروش راه عبور اطلاق ندارد و مراد آنها بیان حکم دیگری است که عبارت است از ثبوت حق شفعه در برخی از موارد فروش راه و عدم ثبوت حق شفعه در برخی دیگر. علاوه بر این ، برخی ازاین روایات از لحاظ سند و برخی از لحاظ دلالت ایراد دارند. چرا که شفعه را در شراکت بیش از دو نفر اثبات می کنند. حاصل کلام آنکه دلیلی نداریم بر اینکه حریم موات، ملک مالک زمین آباد باشد( زمین آبادی که حریم داشته باشد) . با توجه به مطالب گذشته، لازمه احیاء. آری در مطالب گذشته، گفته شد که جواز احیای حریم مستلزم جواز ابطال مالکیت مالک زمین دایر است و همین ملازمه برای اثبات عدم جواز احیای حریم کافی است و نیاز به اثبات ملکیت آن نیست. تاکنون سخن درمورد حریم املاک بود. اما حریم روستا و مانندآن: ادله ای که به آن اشاره شد، چون مختص حریم ملک است، شامل حریم روستا نمی شود و دلیل جز اجماع و سیره بر تقیید اطلاقات مذکور وجود ندارد. وجود سیره فی الجمله از مسلمات است اما همان گونه که صاحب جواهر بدان اعتراف کرده: شایان ذکر است که سیره مستمر در تمامی دوره ها و سرزمینها این بوده است که حریم روستا رعایت نمی شد، بلکه در آغاز احداث روستا، سیره بر این بوده که افراد در کنار هم خانه بسازند ا لبته به گونه ای که میان مزبله های دو خانه فاصله باشد. اگر کسی درچراگاه یا در هیزم گاه شهر یا قریه ای سکونت می گزید، اهل آن شهر یا قریه نمی توانستند به او اعتراض کنند... عدم حق ا عتراض، ناشی از عدم سلطه آنان بر حریم روستا و جلوگیری از سکونت دیگران در آن است... مگر اینکه گفته شود نمی دانیم که درحال حاضر نیز چنین سیره ای وجود داشته باشدو باید بر اساس قاعده لاضرر عمل کرد، و اللّه العالم.() در باره اندازه عرض (راه) اختلاف نظر هست، برخی از علما از قبیل شیخ طوسی، قاضی ابن براج، تقی الدین حلبی، ابن ادریس، یحیی بن سعید ، علامه- در بعضی از کتابهایش- ، فرزند وی، شهیدین و محقق کرکی گفته اند که حد و مرز راه عبور ( محدوده راه) هفت ذراع است. برخی نیز مانند علامه در بعضی دیگر از کتابهایش و ابن فهد در مقتصر گفته اند که پنج ذراع است. فخر المحققین آن را به بسیاری از فقها نسبت داده و در حواشی و ارشاد نیز این قول به اکثر فقها نسبت داده شده است. در شرایع آمده است: برای کسی که می خواهد زمین مباحی را احیاء کند و برای این کار به احداث راه نیاز دارد، محدوده راه پنج ذراع و به قولی هفت ذراع است. بنابراین، شخص دومی که بعد از او می خواهد برای احیای بخش دیگری از آن زمین احداث راه کند، باید این مقدار (5 یا 7 ذراع) از راه اول فاصله داشته باشد.() در جواهر بر این سخن اشکال شده است: تعیین اندازه مزبور، اعم است «و اختصاص به فاصله میان راه احیاء کننده اول و راه احیاء کننده دوم ندارد». حتی اگر همان احیاء کننده اول هم برای احیای بخش دیگری از همان زمین نیاز به احداث راه تازه ای داشته باشد، یا اگر دو احیا کننده، همزمان شروع به احیای یک زمین کند، باز رعایت اندازه مزبور لازم است. بلکه اندازه مذکور در هر زمین مباحی که به واسطه احیاء، زمینه احداث راه در آن فراهم شده است، لازم است ، چه اینکه از قبل راهی در آن وجود داشته یا نداشته باشد. خلاصه ، هرگاه در زمین مباحی که می خواهند آن را احیاء کنند، نیاز به احداث راه باشد، حد این راه پنج یا هفت ذراع است.() صاحب جواهر می افزاید که محقق در المختصر النافع، طریق را به وصف (طریق مبتکر) ( جدید الاحداث) توصیف کرده است. وی سپس احتمال می دهد که مراد از طریق مبتکر، همان نکته ای باشد که خود وی (صاحب جواهر) بدان اشاره کرده است یعنی ایجاد راه در زمینی که به واسطه احیاء، زمینه احداث راه در آن فراهم شده باشد اگر چه قبل از آن بدون راه بوده باشد. صاحب جواهر بر این سخن محقق نیز اشکال کرده و می گوید: تعیین محدوده راه، اعم است و اختصاص به آنچه گفته شد ندارد. وی آن گاه به سخن صاحب ریاض اشاره می کند که مبتکر را به معنای ایجاد ملک در زمین مباحی تفسیر کرده است که احیاء کنندگان آن در حدود آن با هم اختلاف نظر داشته باشند، در این صورت محدوده راه پنج ذراع،تعیین شده است. صاحب جواهر بر این سخن نیز اشکال می کند که (مساله، اختصاص به صورت اختلاف نظر ندارد بلکه اگر مالکان در تعیین اندازه راه برمقداری کمتر از پنج ذراع نیز اتفاق نظر داشته باشند، باز جایز نیست که محدوده راه عمومی کمتر از پنج یا هفت ذراع باشد.)() اما این نظر صاحب جواهر و اشکالاتی که بر دیگران کرده،خود مورد اشکال است. وی از کجا کشف کرده که تعیین اندازه مزبور اعم است و اختصاص به صور یاد شده ندارد؟ زیرا آنچه در عبارات فقها وجود دارد مقید است. از ظاهر روایات نیز چنان عمومی به دست نمی آید. دلیل قول اول (هفت ذراع) روایت مسمع است. وی از امام صادق(ع) نقل می کند: الطریق اذا تشاح علیه اهله فحده سبع اذرع() اگر مردم در مورد راه اختلاف نظر پیدا کردند، حدود آن هفت ذراع است. روایت سکونی() نیز همین گونه است، در حدیث نبوی هم آمده: اذا اختلفتم فی الطریق فاجعلوه سبع اذرع،() اگر در حدود راه اختلاف نظر پیدا شد حدود آن را هفت ذراع قرار بدهید. مستند قول دوم (پنج ذراع) روایت بقباق است. وی از امام صادق(ع) پرسید که در صورت پیدایش اختلاف در مورد حدود راه، بعضی چهار ذراع و بعضی هفت ذراع گفته اند. حضرت فرمود: لا،بل خمس اذرع،() نه، بلکه پنج ذراع است. اطلاق ادله احیاء این نظر را تایید می کند همچنین مسالک نیز درمورد مقدار زاید اصالت برائت را جاری می کند و منظور از برائت، ظاهرا برائت ذمه احیاء کننده دوم از وجوب اجتناب از بیش از پنج ذراع است. همان گونه که ملاحظه می کنید این ادله، تعمیم مورد نظر صاحب جواهر را نمی رسانند و شامل موردی نمی شوند که خود احیاء کننده اول برای احیای بخش دیگری از زمین، به احداث راه دیگری نیاز داشته باشد. همچنین مواردی که اندازه راه مورد اختلاف مالکان نیست، نیز خارج از محل بحث است. بلی لازم نیست که همواره اختلاف بر سر راه مشترک میان دو قطعه زمین باشد، بلکه ممکن است اختلاف میان احیاء کننده دوم و اول این گونه فرض شود که دومی به اولی بگوید که پنج ذراع راه اختصاصی برای زمین تو کافی است و من می خواهم مازاد آن را احیاء کنم. خلاصه، دلیل بر مدعای صاحب جواهر که گفت: (هرگاه در زمین مباحی که می خواهند آن را احیاء کنند، نیاز به احداث راه باشد، حد این راه، پنج یا هفت ذراع است) ، وجود ندارد. اما در مورد وصف مبتکر برای راه که از المختصر النافع نقل شده است باید گفت: ممکن است با آنچه در شرایع آمده مطابقت داشته باشد در صورتی که منظور از موصول، خود راه باشد و ممکن است تطابق نداشته باشد در صورتی که از موصول، زمین آباد شده اراده شود. در هر حال اگر منظور از این وصف، خصوص چیزی باشد که موصول چیزی است زمینه احداث راه را در زمین موات فراهم می کند، مفاد ادله ، اعم از آن است.