شهید آیت اللّه سید محمدباقر صدر
تقریر: سید علی رضا حائری
مقاله حاضر، تقریرات درس خارج فقه شهید آیت اللّه سید محمد باقر صدر قدس سره است که در شب های ماه مبارک رمضان سال 1390 ه .ق . بیان شده است.
درکتاب عروه الوثقی برای حواله بیست یا نزدیک به بیست فرع ذکر شده است. ما دراین بحث، همه فروع مربوط به حواله را به ترتیب عروه نمی آوریم بلکه بحث رادر سه فصل به گونه ای تنظیم می کنیم که همه فروع عروه نیز درآن انعکاس داشته باشد.
در فصل اول، از حقیقت حواله و شکل فقهی آن و اقسامی که برای آن قابل تصوراست، بحث می کنیم. دراین زمینه دیدگاه فقه شیعه و دیگر مذاهب اسلامی و غیر اسلامی رابا هم می سنجیم. این فصل، قواعد اساسی حواله را در بر می گیرد و آنچه درمورد حواله استنباط شود، دراین فصل گنجانده شده است.
درفصل دوم، به بیان ارکان حواله که وجود حواله به وجود آنها بستگی داردمی پردازیم.حواله سه رکن دارد: عقد که مقوم حواله است دو طرف اجرا کننده عقد حواله و مالی که موضوع حواله است.
در فصل سوم، احکام حواله را بیان می کنیم. دراین قسمت، سه بحث مطرح می شود: بیان احکام و آثار حواله به لحاظ حواله دهنده ورابطه او با حواله گیرنده احکام و آثار حواله ازجهت حواله گیرنده و رابطه او با حواله پذیر (کسی که حواله به اوشده) و احکام حواله باتوجه به حواله دهنده و رابطه او با حواله پذیر.
فصل اول: حقیقت حواله و اقسام آن
تحقیق این فصل با بیان سه مطلب انجام می پذیرد:
مطلب نخست، معنای ذمه و عهده
همه بدهی ها یکی ازدو مرتبه را در بردارند: یا به صورت ،ذمه هستند یا به صورت عهده، پس لازم است درابتدا معنای ذمه و عهده راروشن کنیم.
ذمه و عهده از مفاهیمی هستند که فقه اسلامی آنها را وضع کرده و هرکدام، یک ظرف اعتباری از اعتبارات عقلایی محسوب می شوند که از جهت مظروف با هم تفاوت دارند.
اگر مظروف، یک شیء مشخص و عین خارجی باشد، ظرف آن عهده نامیده می شود واگر مظروف، کلی که تشخص خارجی ندارد باشد، ظرف آن ذمه نامیده می شود. پس ذمه ظرفی است که عقلا آن را برای امور کلی منظور کرده و عهده ظرفی است که آن رابرای امور جزئی و مشخص خارجی تدارک دیده و ساخته اند.
گویا این تعریف ذمه و عهده، از ارتکاز عقلا در باب غصب گرفته شده است. آن جا که عین مغصوب، موجود باشد می گویند: عین در عهده غاصب است و اگر عین، تلف شده باشدمی گویند: عین در ذمه غاصب است. از آن جا که عین قبل از تلف، یک چیز خارجی است وبعد از تلف، مثل یا قیمت است، تصور شده که فرق اساسی عهده و ذمه این است که عهده، ظرف چیز خارجی و ذمه ظرف چیزکلی که وجود خارجی ندارد می باشد.
درحالی که می بینیم عهده و ذمه درترکیب عقلایی و از نظرحقیقت، با هم فرق جوهری دارند و فرق ذکر شده، از نتیجه های همان فرق جوهری و حقیقی است. حاصل فرق حقیقی این است: وقتی از ما سوال شود: معنای ذمه چیست؟ درجواب می گوییم:بسا برای عقلا اتفاق افتاده که هنگام تملیک و تملک، عین خارجی حاضر نبوده که تملیک وتملک برآن عین انجام شود مثل معاملاتی که یکی از طرفین یا هردوطرف، مال خارجی که عقد برآن صورت بگیرد نداشته باشند یا مثل جریمه های قانونی ازقبیل حکم علیه کسی که مال کسی را تلف کرده، باید مثل آن مال را به صاحبش بدهدو اگر مثل آن مال وجودندارد، باید قیمت آن را بدهد. دراین موارد که عقلا، به جعل تملیکات نیاز پیدا کرده اند وعین خارجی هم در دسترس نبوده، ظرفی به نام ذمه اختراع کرده اند که وجود اموالی درآن فرض شده و این اموال درحقیقت، مفاهیم خارجی اند که معنای حرفی درآنها لحاظ شده است نه معنای اسمی. به این معنا که نسبت مال موجود در ذمه به مال خارجی، نسبت معنای حرفی به معنای اسمی است دراین جهت که اولی یک نماد واشاره است و معنای آلی دارد ولی دومی معنای استقلالی دارد.
درموارد یاد شده که نیاز به جعل تملیکات هست و اعیان خارجی وجود ندارد،ملکیت روی معنای آلی ذمی به لحاظ این که آیینه خارج است منعقد شده است. مثلا اگرفرض شود زید ده دینار درذمه بدهکار باشد، یعنی این ده دینار اموالی نمادین و آیینه اموال خارجی است، این اموال نمادین ازآن رو فرض شده اند تا همان آثاری را که براموال خارجی مترتب می شود، بتوان براین اموال نمادین نیز مترتب کرد زیرا بدون تصور وجودنمادین و ذمی این ده دینار، نمی توان ده دینار را که وجود خارجی ندارند تصور کرد و گرنه ده دینار که نه درذمه باشد و نه درخارج، درمیان زمین و آسمان وجود نخواهد داشت.بنابراین ذمه، ظرف اموال نمادین است نه ظرف اموال خارجی. پس تقسیم دین به دوشکل ذمه و عهده یک تقسیم نادرست و بی دلیل نیست بلکه برگشت این تقسیم به طبیعت ظرف دین است. تا وقتی که عین دردست غاصب است، معنا ندارد درذمه ا و باشد برای این که ذمه، ظرف مال نمادین است نه ظرف عین موجود درخارج. تملک ذمی در عبارات فقها به شغل ذمه تعبیر شده چنان که از مال تعبیر به دین و از مالک تعبیر به دائن (طلبکار)می کنند.
اما عهده یک ظرف اعتباری دیگر و مظروف آن نیز چیزی دیگر است وبا مظروف ذمه تفاوت دارد. عهده، ظرف مسوولیت ها و تعهداتی است که بریک شخص مقرر شده است فرق نمی کند این تعهدات از طرف خود شخص جعل شده باشد مانند التزاماتی(شروط ی) که یک شخص در قراردادها و پیمان ها به عهده می گیرد چنان که در نذر هم بنابربعضی مبانی، همین طور است یا این تعهدات به شکل قانون عمومی تعیین شده باشندمانند عهده دار شدن خرجی نزدیکان غیر از زن. برای این تعهدات و مسوولیت هاظرف دیگری به نام عهده منظور شده است. همان گونه که عهده، ظرف اعیان خارجی می شود،ظرف اعیان کلی هم می شود. اولی، مانند غاصب که عین خارجی موجود،درعهده او است و او مسوول آن عین است. دومی، مانند بدهکار که دین، درمرتبه اول برظرف ذمه ثابت می شود، سپس ذمه بدهکار مشغول به آن دین می شود و بعد از آن، براوواجب می شود که آن دین را ادا کند.
روشن شد که دین دارای دو مرتبه است: یکی مرتبه ذمه یا اشتغال ذمه، بدین معنا که مالک،چیزی را که برذمه دیگری ثابت شده است تملک کند. مرتبه دیگر، عهده است و آن مسوولیت ادای دین است که بردوش بدهکار می باشد و نیز روشن شد که میان ذمه وعهده، نسبت عموم و خصوص من وجه است. ماده اجتماع روشن است. برای ماده افتراق عهده از ذمه، چند مثال قابل ذکر است:
1. درصورتی که عین مال دراختیار غاصب است و تلف نشده، عهده او مشغول می باشد نه ذمه او.
2.عین مغصوب، دست به دست شود و در دست آخرین نفر تلف گردد.
البته بنابرمبنای صاحب جواهر که فرق گذاشته بین کسی که عین مغصوب نزد او تلف شده باشدکه ذمه اش مشغول است و بین کسانی که پیش از او غاصب بوده اند که عهده آنهامشغول است.
3. اگر کسی چیزی را بفروشد و پولش را بگیرد، اما جنس را تحویل ندهد، عهده فروشنده مشغول است نه ذمه اش.
ماده افتراق ذمه از عهده آن جا است که بدهکار نتواند بدهی خود را بپردازد.
دراین صورت ذمه اش مشغول است اما برعهده او چیزی نیست و مسوولیت شرعی ندارد.
پس از روشن شدن معنای عهده و ذمه باید مشخص کنیم که آیا حواله تصرف به لحاظعهده است،یا تصرف به لحاظ ذمه؟ مثلا زید صد دینار به عمرو بدهکار باشد وبعداو را به خالد حواله کند که طلب خود را از خالد بگیرد. دراین مثال زید حواله دهنده وعمرو حواله گیرنده و خالد حواله پذیر است.
مورد حواله هم همان بدهی وپول است. این جا آیا تصرف زید دردین، تصرف درذمه است یا تصرف درعهده؟
علمای شیعه، دیدگاه نخست را پذیرفته اند و می گویند: حواله، تصرف دردین به لحاظ ذمه است. اما برخی ازمذاهب دیگر قائل به دیدگاه دوم شده اند و می گویند: آن تصرف به لحاظ عهده است.درادامه، توضیح این بحث، خواهد آمد.
مطلب دوم تصرف دردین
تصرف دردین، پنج گونه است:
1. تصرف به وفا.
اگر ادای دین با جنس خود دین باشد، هم در فقه اسلامی و هم در حقوق غرب این گونه تصرف را تصرف به وفا می گویند. اما اگر با غیر جنس باشد،درفقه اسلامی تصرف به وفا و در حقوق غرب تعبیر به مقابل می کنند. چنان که بحثش خواهد آمد.
2. تصرف به تنازل.
در حقوق غرب به آن مقاصه می گویند. مقاصه گاهی به حکم قانون است که در حقوق غرب به آن اتحاد ذمه می گویند و گاهی با اختیار یعنی ابراءذمه طلبکار صورت می گیرد که درحقوق غرب به آن ابراء تبرعی می گویند البته در صورتی که چیزی در مقابلش منظور نشده باشد. اگر درمقابل آن چیزی منظور شده باشد به آن، تجدیدمی گویند.
3. تصرف با تبدیل طلبکار
. در فقه اسلامی به آن فروش دین یا بخشیدن دین می گویند و درحقوق غرب به آن حواله می گویند.
4. تصرف با تبدیل بدهکار.
در حقوق غرب به آن حواله می گویند.
5. تصرف با تبدیل و تغییر خود مال.
همه اقسام تصرفات معاملی که روی دین صورت می گیرد، به این پنج قسم یاد شده برمی گردد. توضیح با تفصیل اقسام پنجگانه به شرح زیر است:
1. وفا و ادای دین.
برگشت این نوع تصرف به تعیین مال ذمی درضمن عین خارجی و آن رااز عالم رمز و نماد به عالم حس ووجود خارجی درآوردن است. با این کار، دین (بدهی)منحل می شود زیرا دین با مال نمادین تحقق پیدا می کند و وقتی مال نمادین به صورت مال خارجی درآمد، دین منحل می شود.
مثلا اگر زید صد دینار به عمرو درذمه بدهکار باشد وبعد آن صد دینار را به صورت صد دینار موجود درخارج به اوبدهد، دینش منحل شده است.
در ادای دین، گاهی مصداق حقیقی ما فی الذمه بدون هیچ مجازی پرداخت می شود که این را ادای دین با جنس می گویند. مثل دادن صد دینار درمقابل صد دیناری که درذمه بوده است. در فقه اسلامی و در حقوق غرب این گونه پرداخت را وفا می گویند.
گاهی مصداق غیر حقیقی (مجازی) مافی الذمه پرداخت می شود که این را ادای دین با غیرجنس می گویند، درحقوق غرب این را پرداخت معادل می گویند. مثل این که دربرابر پنج دینار، صدتومان به طلبکار بپردازد.
2. تنازل.
یعنی طلبکار ازمالی که درذمه بدهکار داشت، صرف نظر کند. این کار نیز موجب انحلال دین است.
تنازل گاهی به حکم قانون صورت می گیرد، مانند این که شارع (قانون گذار) به منحل شدن دو دین برابر حکم کند.
مثلا اگر زید پنج دینار به عمرو بدهکار باشد و عمرونیز پنج دینار به زید بدهکار باشد، این دو طلب (دین) با هم تسویه می شوند وتنازل قانونی به دست می آید. در حقوق غرب به آن، اتحاد ذمه می گویند.
مثال دیگر این که اگر پدر به پسر بدهکار باشد و بعد پدر بمیرد و پسر دارایی او را به ارث ببرد،شارع در مقابل ارثی که پسر به دست آورده،حکم به تقاص و تنازل (صرف نظر کردن)می کند.
گاهی تنازل با اختیار انجام می شود و آن همان ابراء ذمه است که برگشتش به این است که طلبکار حق خود را ازذمه بدهکار اسقاط کند. این کار گاهی در برابر عوض صورت می گیردو گاهی بدون عوض است. مثال صورت اول مانند آن که به طلبکار بگویند: اگر از طلبی که درذمه بدهکارت داری بگذری، ده دینار به تو می دهیم. دراین صورت درطول اسقاط یک حق، یک دین و طلب دیگربه وجود می آید.مثال صورت دوم مانند آن که طلبکار به بدهکار بگوید: طلب خود را نمی گیرم و تو را بریء الذمه کردم.
درهمه صورت های یاد شده، عنوان تنازل هست اگرچه این عنوان درحقوق غرب ذکر نشده اما صورت های مذکور، آمده است. حقوق غرب و فقه اسلامی دراصل این صورت هاو در این که موجب منحل شدن بدهی می شوند، باهم اختلافی ندارند بلکه اختلاف دراصطلاحات است.
فرق میان این دو گونه تصرف دردین باسه تصرف دیگر که درادامه خواهیم گفت آن است که دراین دو نحوه تصرف، دین ثابت نمی ماند بلکه منحل می شود اما در سه تصرف دیگر،دین ثابت است ولی در نهایت، طلبکار یا بدهکار یا وجه طلب تغییر می یابد و گرنه اصل دین، کاملا محفوظ و ثابت است.
3. تغییر طلبکار با حفظ دین و حفظ بدهکار.
مثلا اگر زید پنج دینار به عمروبدهکار باشد،تبدیل طلبکار یعنی عمرو به شخص دیگر جایز است. این همانند مال خارجی است همان طور که مالک مال خارجی ممکن است با بیع و غیرآن تغییر کند،مالک مال ذمی هم ممکن است تغییر کند زیرا مال درذمه جز نماد یا اعتبار عقلایی چیز دیگر نیست می توانیم همان نماد را در ظرفی که درضمن شخص دیگر است، منظورکنیم. پس مال خارجی و مال ذمی درمال بودن با هم فرقی ندارند و تنها فرق اعتباری دارند مال خارجی روح ده دینار و مال ذمی نماد آن است.
تبدیل طلبکار گاهی با فروش دین و گاهی با بخشیدن دین انجام می شود. درموردصورت اول، مشهور میان علمای شیعه، حکم به جواز است به شرط این که دین به صورت نقد فروخته شود و به دین دیگر فروخته نشود و گرنه فروش دین به دین خواهد بود. امادرمورد دوم، مشهور عدم جواز است.
مشهور میان علمای اهل سنت غیر از مالک فروختن دین وهبه کردن آن جایز نیست مگر آن را به خود بدهکار هبه کنند یا بفروشند. مالک فروختن دین را مطلقا جایزمی داند.
4. تغییر بدهکاربا حفظ طلبکار و مال مورد طلب.
یعنی شخص بدهکار عوض شود. این ازقبیل تبدیل مکان مال موجود درخارج می باشد. مکان مال ذمی همان ذمه است. می توانیم این مال را از ذمه ای به ذمه ای دیگر برگردانیم اما این انتقال باید با رضایت طرف انتقال، صورت بگیرد به جهت این که پس از انتقال دین از ذمه بدهکار، ذمه شخص دوم ظرف دین می شود. این تغییر و تبدیل اشکالی ندارد اگر چه طبق فهم فلسفی وقتی دین ازذمه ای به ذمه دیگر منتقل شود، خود دین تغییر کرده است زیرا ذمه امر اعتباری است وامر اعتباری، قابل انتقال نیست.
وقتی دین از ذمه ای به ذمه دیگر منتقل شود، به معنای ایجاد دین جدید غیر از دین اول است.
اما این یک فهم فلسفی است نه فهم فقهی و ما در حوزه فهم فقهی بحث می کنیم نه فهم فلسفی. درامور ارتکازی عقلایی، فهم فلسفی ارزشی ندارد و به آن توجهی نمی شود. عقلاتغییر مکان دین (بدهی) را تغییر دین نمی دانند.
آنچه گفته شد یکی از محتملات حواله از نظر فقه اسلامی بود که توضیح آن خواهد آمد.پیش از پرداختن به پنجمین قسم از اقسام تصرف، لازم است در دو قسم پیشین خوب تامل شود تا تفاوت دیدگاه فقه اسلامی درمورد ذمه با دیدگاه حقوق غرب رادریابیم.
بنابرتصور اسلامی از ذمه، امکان پذیر بودن قسم سوم و چهارم کاملا روشن است زیرا ذمه طبق تصور اسلامی، ظرف ا عتباری اموال نمادین است و دین مالی است که دراین ظرف قراردارد.
آن وقت ممکن است مالک ظرف و همچنین خود ظرف تبدیل شود. به عبارت دیگر تبدیل طلبکار ممکن است(قسم سوم) و همچنین تبدیل بدهکار (قسم چهارم)نیزامکان پذیر می باشد و هیچ اشکالی پیش نمی آید.
اما براساس برداشت حقوق غرب ازذمه و دین، دین،عبارت از یک التزام شخصی ازطرف یک فرد است تا مالی را به دیگری بدهد. بنابراین درحقوق غرب، تصرف قسم سوم وچهارم مورد اشکال ثبوتی است. حقوق غرب این دو تصرف را امکان پذیر نمی داندو براین ا ساس، بازگشت هرگونه اقدام برای تغییر طلبکار یا بدهکار،به پایان دادن دین قبلی و به وجود آوردن دین تازه است. پس برگشت این عمل، به تنازل با عوض است.
این اشکال ناشی از تصور حقوق دانان رومی است که دین را به التزام شخصی تفسیر کرده اند واز این جهت درمورد تغییرطبلکار یا بدهکار دچار اشکال شده اندکه التزام شخصی را درصورت تغییر التزام کننده یا کسی که برای او التزام شده نمی توان حفظ کرد بلکه با تغییریکی از این دو، التزام نیز تغییر می یابد واصلا دین باقی نمی ماند.
این اشکال نسبت به برداشت فقه اسلامی از ذمه صحیح نخواهد بود. فقه اسلامی، دین رابه معنای التزام نمی داند تا اشکال شود بلکه به معنای مال نمادین می داند که در ظرف اعتباری که آن را ذمه می گوییم قابل حفظ است. این مال نمادین حتی درصورت تغییرطلبکار یا بدهکار هم محفوظ می ماند.عقلا چنان که گفتیم هیچ اشکالی درتغییر مالک ظرف یا خود ظرف درصورتی که اصل دین محفوظ باشد، نمی بینند.
چون حقوق غرب، دین را به التزام شخصی تفسیر کرده، حواله کردن حق یعنی تغییر طلبکار و حواله کردن دین یعنی تغییر بدهکار را مورد اشکال قرارداده است از این نظرکه دین نیز با تغییر آنها تغییر می یابد و حفظ دین بعداز تغییرطلبکار یا بدهکار ممکن نیست زیرا دین با وجود طلبکار و بدهکار وجود پیدا می کند و با تغییر این دو، دین به دین جدیدتغییر خواهد یافت و این، معنای تنازل درمقابل عوض است.
از این جهت حقوق روم، حواله حق و دین را مشروع نمی داند. بلی در باب ارث، حواله حق و حواله دین را پذیرفته است. مثلا پسر به جای پدر، طلبکار یابدهکار می شود و این به ملاحظه این است که وارث ادامه مورث است و حکم وارث استمرار حکمی است که برای مورث ثبت بوده فرق نمی کند این حکم، طلبکاری باشدیابدهکاری. بنابراین، دراین صورت التزام تغییر نمی یابد و دین به حال خود، باقی است و درنتیجه حواله دین صحیح است.
حقوق غرب بعد از آن که مالکیت بر اموال نمادین را مورد اشکال قرارداده و نتوانسته این گونه مالکیت را تصور کند بلکه مالکیت را تنها در اموال خارجی معتبر دانسته است، آنگاه دریافته که نیاز به تغییر طلبکار است. ازاین رو به بعضی از نتیجه های این عملیات (تغییرطلبکار) یا به همه نتایج آن از طریق تجدید دین دست یافت.
هرگاه طلبکار بخواهد برای بدهکار خود، طلبکار دیگری تعیین کند، بدین جهت که خوددین یک نوع التزام است و محال است بتوان دوطرف التزام را با باقی ماندن برهمان التزام تغییر داد، حقوق غرب برای این کار از راه تجدید یعنی انشاءدین جدید به جای دین سابق وارد شده و دینی را که بین زید و عمرو بوده لغو و دین جدیدی را بین خالد و عمرو به وجود می آورد. همان طور که زید از عمرومی توانست مطالبه دین کند، این حق به خالدانتقال پیدا کرده و او می تواند ازعمرومطالبه دین کند و این دین غیر از دین قبلی است.
روح این کار، همان تغییر طلبکار است که گفتیم جز این که حقوق غرب با پوشیدن لباس تغییر دین، آنرا تجدید نامیده است و میان دین قبلی و دین جدید این طور فرق گذاشته که دین جدید و تعیین طلبکار جدید نیاز به اجازه و موافقت بدهکاردارد.
حقوق روم با این روش، حواله حق را که قبلا قبول نداشت پذیرفته است. سپس حقوق آلمان حواله دین را نیز پذیرفت.
گفته می شود: سبب پذیرش حواله حق توسط حقوق غرب، این بوده که رکن بودن طلبکار دردین کمتر از رکن بودن بدهکار است. برای بدهکار فرق نمی کند که طلبکارش زیدباشد یا عمرو و با تغییر طلبکار، به او ضرر نمی رسد. اما نسبت به طلبکار فرق می کند که بدهکارش زید باشد یا عمرو چرا که چه بسا وصول حق از بدهکار اول آسان تر از دومی باشد. ازاین نظر اشکال ندارد که درمورد حواله حق و تغییر طلبکار این عمل را جایز بدانیم و اما در مورد حواله دین و تغییر بدهکار، جایز ندانیم.
سپس در حقوق غرب، حواله دین را نیز مثل حواله حق دانستند. بنابراین حواله دین را هم پذیرفتند.
تفصیل این مطلب خواهد آمد.
سرانجام روشن شد اشکال حقوق غرب بر عملیات تغییر طلبکار و بدهکار ناشی از تصوری است که از معنای ذمه و د ین دارد. اما فقه اسلامی طبق تصوری که از ذمه و دین دارد، تغییر طلبکار و بدهکار را بدون هیچ اشکالی امضا کرده است.
بلی فقه اسلامی شبیه اشکال مذکور را درمورد فروش و انتقال حق نه دین مطرح کرده است. میان فقهای اسلام درجواز و عدم جواز نقل حقوق بحث است و نظیر اشکال قبلی درهمان مورد هم مطرح است. درمقام اثبات عدم جواز گفته اند:
حق، یک نسبت شخصی است که با وجود طرفین کسی که حق به سود او و کسی که حق برضرر اوست تحقق می یابد. پس معقول نیست که این نسبت با تبدیل دو طرف آن،محفوظ بماند.
مثلا در باب شفعه از این نظر که شفعه حق شریک است، این یک نسبت شخصی است که با وجود شریک که حق متعلق به اوست و با وجود مشتری که این حق علیه اوست وجودپیدا می کند. وقتی یکی از این دوطرف یا هردو، به یکی از اسباب نقل تغییریافتند، نسبت نیز تغییر می یابد زیرا دوطرف به وجود آورنده این نسبت، تغییر یافته اند.
پس محفوظ ماندن نسبت بعد ا ز تغییر دوطرف آن قابل تصور نیست. این اشکال به همان اشکال قبل که حقوق غرب برای انتقال طلبکار و بدهکار مطرح کرده بود،برمی گردد.
برخی از علما مثل محقق اصفهانی درمقام حل این اشکال برآمده اند و گفته اند:
گاهی دو طرف، به وجود آورنده نسبت نیستند و ممکن است با تغییر طرفین نیز،نسبت محفوظ بماند. ایشان شبیه همین مطلب را در باب دین نیز گفته است که طرفین، به وجودآورنده دین نیستند. تفصیل بحث به جای خود (باب دین) واگذار می شود.
پس فقه اسلامی نیز روح همین اشکال را البته در باب حقوق و نه در باب دیون زنده کرد.
5. پنجمین قسم از اقسام تصرف، تغییر خود مال است. توضیح این قسم را به بعدموکول می کنیم، زیرا متضمن نکته ای است که پس از بیان توجیهات، آن را ذکرخواهیم کرد.
مطلب سوم عنوان های تصرفات معاملی
عنوان هایی که برتصرفات معاملی تطبیق می شوند بردو قسمند:
الف .
عنوان های اولیه که ابتدائا و مباشرتا از خود تصرف معاملی، حکایت می کند، مثل عنوان «بیع» که فقط از خود تملیک و تصرف معاملی حکایت دارد و نیز مثل عنوان «هبه» که ازخود تملیک خواه بی عوض یا با عوض حکایت می کند.
ب .
عنوان های ثانوی که با ملاحظه اضافات و امور دیگری از تصرفات معاملی انتزاع می شوند، مثل عنوان حواله که مباشرتا از خود تصرف معاملی حکایت نمی کندبلکه حواله، عنوان ثانوی نسبت به این تصرف خاص است با ملاحظه این نکته که این تصرف ازطریق حواله کردن صورت می گیرد. عنوان حواله از کیفیت این تصرف انتزاع می شود.و نیزمثل عنوان صلح که عنوان اولی معامله نیست بلکه برمعامله خاصی باملاحظه این که این معامله با زبان سازش و اصلاح به وجود آمده است منطبق می شود سپس عنوانصلح ازآن انتزاع شده است.عنوان اجاره نیز چنین است، این معامله عبارت است از تملیک منفعت در مقابل عوض، از آن که این معامله از طریق اجاره دادن عین صورت گرفته است، عنوان اجاره از آن انتزاع شده است. پس این عنوان از عین انتزاع شده است و لذا اجاره را به عین اسناد می دهند نه به منفعت. مثلامی گویند: خانه ات را اجاره بده و نمی گویند: منفعت خانه ات را اجاره بده. از این جا به دست می آید که این عنوان از معامله خاص انتزاع شده نه این که برآن معامله مباشرتا تطبیق شده باشد والا اسناداجاره به منفعت که معامله روی آن صورت می گیرد ، صحیح می بود.
توجه به دو نکته دراین جا لازم است:
یک -
درجواهر درمقام تحقیق حواله و ماهیت آن پس از ذکر نظریات بعضی از فقهای شیعه وسنی درمورد این که آیا حواله معاوضه است یا استیفا و یا تغییر بدهکار یا تغییر طلبکار؟چنین گفته است: صحیح این است که حواله یک عنوان مستقل واصل مستقل است، نه معاوضه است و نه استیفا و نه چیز دیگر.
حواله خود معامله ای مستقل و درردیف استیفااست مثل دیگر عنوان هایی که مباشرتا برتصرفات تطبیق می شوند. پس بحث از این که آیاحواله وفا است یا تغییر بدهکار یا چیز دیگر بعداز فرض این که حواله یک عنوان اولی است و از چیزی انتزاع نشده بحثی بی فایده است.
این سخن صاحب جواهر درست نیست چرا که گفتیم: خود حواله عنوان اولی نیست بلکه از یک عنوان اولی به ملاحظه نکته ای انتزاع شده است. حال باید دید این نکته چیست، وفا است یا تغییر بدهکار یا چیز دیگر؟ پس بحث ازکیفیت حواله ضروری است و صرف این که گفته شود حواله، اصلی از اصول است بعد از فرض عنوان ثانوی بودن آن و این که از عنوان اولی انتزاع شده کافی نیست.
دو -
وقتی دلیل، بر امضای عنوان ثانوی یک معامله دلالت می کند، یا فرض این است که عنوان اولی و عنوان ثانوی که از آن انتزاع شده، از هم جدا نیستند. با این فرض، بحث کردن از این که آیا دلیلی که برامضای عنوان ثانوی دلالت می کند، شامل عنوان اولی هست یا نه؟اثر عملی ندارد زیرا میان عنوان اولی و عنوان ثانوی ملازمت فرض شده است.وقتی دلیل بر امضای یکی از این دو عنوان دلالت کند، آن دیگری را نیز اثبات خواهد کرد، چنان که دراجاره همین طور است. وقتی دلیل، برامضای تملیک منفعت در برابر عوض دلالت می کند، برامضای اجاره نیز، دلالت دارد.
یا فرض این است که عنوان اولی معامله از عنوان ثانوی آن جدا است. دراین فرض بایدبحث کنیم آیا دلیلی که برامضای عنوان ثانوی معامله دلالت می کند، شامل عنوان اولی هست یا نه؟اگر به عمومات باب امضا تمسک کنیم، با همان عمومات،عنوان اولی را نیزتصحیح می کنیم. اما اگر به ادله خاصه ای که درمورد امضا وارد شده کفایت کنیم و فرض این است که ادله باب حواله برامضای حواله یعنی عنوان ثانوی دلالت دارند نه به معاوضه دو دین آیا ممکن است عنوان اولی ( معاوضه دو دین) را ازاین ادله استفاده کنیم؟ این بستگی به برداشت ما از دلیلامضا دارد اگر از دلیل امضا، استفاده شود که عنوان ثانوی معرف عنوان اولی است،با خود دلیل امضا، صحت عنوان اولی یعنی معاوضه دو دین درباب حواله ثابت می شود اگر چه عنوان ثانوی که حواله باشد، برمعاوضه تطبیق نکند. امااگر ازدلیل امضا استفاده شود که خود عنوان ثانوی، موضوعیت دارد و معرف عنوان اولی نیست، دراین صورت از دلیل عنوان ثانوی، صحت عنوان اولی استفاده نمی شود.
پس از بیان این مقدمات سه گانه که به ناچار باید قبل از ورود به بحث حقیقت حواله واقسام آن بدانها پرداخته می شد، حال باید به بحث از اقسام حواله و سپس بحث از نفی واثبات آثار و لوازم آن پرداخت. برخی از آثار و لوازم با برخی ازاقسام حواله سازگار است وبرخی دیگر از آثار و لوازم با پاره ای دیگر از اقسام حواله تناسب دارد.
(ادامه دارد)
