رسالة فی «جواز بیع الوقف»

نویسنده : شیخ محمد علی بن ملا مهدی آرانی کاشانی

تحقیق : سید محمد جواد حسینی جلالی

شیخ آقا بزرگ تهرانی در مورد نویسنده این رساله می نگارد:

او در آران یکی از قصبات تابع کاشان درسال 1250 ق چشم به جهان گشود و مقدمات را نزد پدر بزرگوار، عالم جلیل ملا مهدی آرانی و سید حسین کاشانی(1) پدر بزرگوار سید مصطفی کاشانی(2) معروف فرا گرفت. سپس با مهاجرت به عتبات عالیات عراق از محضر اساتیدی بزرگوار چون ملا محمد ایروانی (3)و شیخ زین العابدین مازندرانی(4) استفاده نمود و موفق به دریافت اجازه شد. سپس به ایران بازگشت و در روستای آرون به وظایف دینی و وعظ و ارشاد و ترویج دین حنیف پرداخت. اوعالمی وارسته، متقی، صالح، عابد، سرشار از معرفت و دارای اطلاعات فراوان و مخلص در اعمال و اقوال بود.

سال 1325 در 75 سالگی دارفانی را وداع کرد و فرزند برومندش عالم جلیل میرزا احمد بعد از او به وظایف دینی و مذهبی پرداخت(5).

آثار مرحوم آرانی

از مرحوم آرانی آثار علمی متعددی به جا مانده و در کتب تراجم به برخی از آنها اشاره شده است . آنچه تاکنون از آثار ایشان اطلاع یافتیم، از این قرار است:

1- عرائس الاحکام. مرحوم آقا بزرگ تهرانی این شرح را در چهل هزار سطر دانسته، و آن را شرحی مفصل بر الفیه شهید معرفی کرده می نویسد:

در ابتدای جلد اول این شرح، بحث در باره اصول دین، به تفصیل بحث شده است. این کتاب نزد فرزند برومندش میرزا احمد می باشد. (ذریعه، ج 18، ص 52 و نقباء البشر، ج 4، ص 1541)

2- حاشیه قوانین (نقباء البشر، ج 4، ص 1541)

3- حاشیه مکاسب (نقباء البشر، ج 4، ص 1541)

4- حاشیه رسائل (نقباء البشر، ج 4، ص 1541)

5- شرح الدرة النجفیه. کتاب الدرة النجفیه از مرحوم سید مهدی بحر العلوم (م 1212 ق) می باشد و این شرح بر اوائل آن کتاب است. (نقباء البشر، ج 4، ص 1541)

6- رساله ای در اجتهاد و تقلید. مؤلف در این رساله عدم وجوب تقلید اعلم را ترجیح داده است (ذریعه، ج 1، ص 272)

7- الرسالة الخمریه. علامه تهرانی گوید: «این رساله نزد فرزندش میرزا احمد است.» ( ذریعه، ج 18، ص 52)

8- رساله ای در اصل برائت. (نقباء البشر، ج 4، ص 1541)

9- کشف القناع عن احکام الرضاع. علامه تهرانی گوید: این رساله نزد فرزندشان میرزا احمد می باشد. (ذریعه، ج 18، ص 52)

10- مجموعه ای فقهی در 436 برگ که محتوی پنج رساله به ترتیب ذیل است:

الف) کتاب الطهاره (1 ر 89 پ)

ب) رساله ای در حکم آب قلیل (89 ر 218 پ) (کپی این رساله در کتابخانه مؤسسه دایرة المعارف فقه اسلامی قم موجوداست.)

ج) شرح کتاب الاقرار (219 ر 245 پ)

د) کشف القناع عن مسائل الرضاع (247 ر 275 پ) این همان رساله ای است که در شماره نه گذشت.

ه) رساله ای در طلاق (276 ر 426 پ)

این مجموعه در کتابخانه امامزاده سید محمد هلال(6) آران موجود است و دارای 436 برگ، در ابعاد 18؛ 23 سانتیمتر است وتوسط فرزند مؤلف به تاریخ سحر 15 ذی حجه 1373 تحریر آن به پایان رسیده است و فیلم این مجموعه در مرکز احیای میراث اسلامی قم، به شماره 570 نگهداری می شود.

11- رساله ای در جواز یا عدم جواز فروختن عین موقوفه به صورت سؤال و جواب (رساله حاضر) نسخه خطی این رساله در پایان مجموعه نفائس المسائل بوده، که خصوصیات آن را به تفصیل خواهیم آورد.

12- نفائس المسائل: کتابی است قطور و محتوی تعدادی از مسائل فقهی در 577 صفحه است . ظاهرا کل مجموعه به خط خودمؤلف است. این کتاب در کتابخانه امام زاده محمد هلالآران به شماره 162 به ثبت رسیده و فیلم آن در مرکز احیای میراث اسلامی قم، به شماره 283 موجود می باشد. این نسخه را مرکز چنین معرفی کرده:

در آغاز جلد دوم تقریظ مولی محمد حسین اردکانی(7) در سال 1286 آمده است و در پایان آن، رساله ای در جواز بیع وقف وعدم جواز آن از همان مؤلف به فارسی آمده است.

این بود آنچه از آثار قلمی مرحوم آرانی یافتیم و از تنوع و عمق مباحث آنها می توان به شخصیت والای علمی مؤلف پی برد و این که احاطه تام بر گفته های فقها و تجزیه و تحلیل عمیق از مسائل دارد.

نسخه حاضر

نسخه ای که در صدد تحقیق آن برآمده ایم رساله ای است که مرحوم آرانی در باره مشروعیت یا عدم مشروعیت فروختن عین موقوفه نوشته وآن را به صورت سؤال و جواب مورد بحث و بررسی قرار داده است.

این نسخه چنان که اشاره شد در آخر کتاب نفائس المسائل بوده و دارای 35 صفحه است (از ص 540 تا 574) و ابعاد هرصفحه 5/17؛ 5/21 سانتیمتر می باشد.

از خط خوردگی های نسخه و تصحیحات فراوان و همچنین از تاریخ فراغت از کتابت آن (11 ربیع الاول 1282) و نیز از تاریخ تقریظ مرحوم ملا محمد حسین اردکانی، به دست می آید که این نسخه باید به خط خود مرحوم مؤلف باشد.

این رساله پژوهشی فقهی در باره فروش وقف است و سیر اجمالی در این رساله نشان می دهد که به انبوهی از سخنان فقها در ابواب مختلف فقه استدلال شده و همچنین روایات متعددی مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.

چه بسا در ابتدا تصور شود قدری در استدلال مبالغه صورت گرفته است اما با بررسی دقیق به این نتیجه می رسیم که مساله فروش وقف از مسائل دشوار فقه است. حتی نزد بزرگان مذهب هم مورد اختلاف قرار گرفته واقوالآنها هم در این زمینه پیچیده و گوناگون است؛ حتی بعضی از فقها در ابواب مختلف، نظرهای متفاوتی در زمینه فروش وقف داده اند به طوری که مشکل می توان یک قول شفاف را به یک فقیه نسبت داد.

با رسیدن به این حقیقت، معلوم می شود که چرا مؤلف این رساله، در حل این مساله و توضیح و پاسخ به هفت سؤالآن، مجبور شده بیش از هفتاد صفحه بنویسد و قبل از ورود به پاسخ از سؤالات هشت مقدمه را مطرح کند و در آخر بگوید: «تفصیل واقعه محتاج به مرافعه است» (8).

برای این که خواننده گرامی با زمینه بیشتر به بررسی این مساله بپردازد و از جهت دیگر عموم مطالعه کنندگان در جریان بحث فروش وقف و سیر تاریخی آن قرار گیرند، برآن شدیم تا به طور خلاصه سیر تاریخی انظار فقها در مساله فروش وقف را مطرح کنیم مخصوصا نظریه های فقهای بزرگ سیصد سال أول عصر غیبت کبری مانند شیخ صدوق تا زمان علامه حلی را در این مساله بررسی کنیم.

اقوال مجوزان فروش وقف

شیخ صدوق درباره فروش وقف در کتاب من لایحضره الفقیه در ذیل روایت علی بن مهزیار(9) می نویسد:

این وقف وقفی است که بر خود آنها شده بود نه بر اولاد آنها. اگر این وقف برای آنها بود وپس از آنها برای اولادشان و سپس برای فقرای مسلمین تا وقتی که خداوند وارث زمین وآنچه برای آن است بشود، هرگز فروش آن جایز نبود(10).

مؤلف مضمون عبارت صدوق را در همین رساله آورده است.

نظر شیخ مفید

شیخ مفید برای فروش وقف پنچ مورد را در کتاب مقنعه یاد آور شده است:

1. وقف ویران شود وکسی در صدد تعمیر آن نباشد.

2. وقف از حالت سود دهی خارج شود و هیچ منفعتی برای موقوف علیهم نداشته باشد.

3. در موقوف علیهم حالت اضطراری به وجود آید که محتاج به ثمن آن وقف بشوند.

4. فروش وقف برای موقوف علیهم اصلح باشد.

5 . موقوف علیهم طوری شوند که شرع مانع از کمک به آنها بشود (مثل این که کافر یا مرتد شوند).

شیخ مفید هر یک از این موارد پنج گانه را به طور مستقل مجوز فروش وقف دانسته است(11).

نظر شیخ طوسی

مرحوم شیخ طوسی در کتاب های مختلف خویش چند گونه مساله رامطرح کرده است:

الف) در کتاب مبسوط در دو مورد، فروش وقف را جایز دانسته:

1 . ترس از خرابی وقف.

2. ترس از وقوع اختلاف بین موقوف علیهم(12).

پس با شیخ مفید در دو نکته مخالفت نموده:

1 . شیخ مفید خراب شدن وقف را مطرح فرموده، در حالی که شیخ طوسی فقط به ترس از خراب شدن بسنده کرده.

2 . ترس از وقوع اختلاف بین موقوف علیهم را شرط دانسته که شیخ مفید اصلا متعرض آن نشده بود.

ب) در کتاب خلاف جواز فروش وقف را فقط در صورتی دانسته که وقف خراب شود وامید به تعمیر آن نباشد(13).

بنا بر این با نظرش در مبسوط در دو جهت اختلاف دیده می شود:

1 . در کتاب مبسوط ترس از خرابی را مطرح کرده و در کتاب خلاف تحقق خرابی را شرط دانسته.

2 . در خلاف ترس از وقوع اختلاف بین موقوف علیهم را اصلا مطرح نکرده است.

ب) در کتاب نهایه چهار مورد را مطرح نموده است:

1 . ترس از بین رفتن وقف.

2 . تحقق فساد وقف.

3 ضرورت و نیاز موقوف علیهم به فروش وقف و فروش وقف برای آنها اصلح باشد.

4 . ترس آن باشد که اختلاف بین موقوف علیهم حاصل شود که موجب مفسده بین آن ها بشود(14).

هریک از این چهار مطلب را به طور مستقل مجوز فروش وقف دانسته. تفاوت عبارات این کتاب با عبارات او در کتاب های مبسوط وخلاف روشن است.

نظر دیگر فقهای آن عصر

یحیی بن سعید در جامع الشرائع از شیخ در نهایه پیروی نموده اما شرط اول را این گونه مطرح کرده است: «هنگام ترس از خرابی وقف».(15) شرط دوم را مقید نموده به این که فساد طوری باشد که موجب از بین رفتن نفوس شود.

سید مرتضی در کتاب انتصار دو مورد را مطرح کرده:

1- وقف به صورتی در آید که هیچ سودی در بر نداشته باشد.

2- موقوف علیهم نیاز شدید به فروش آن پیدا کنند(16).

بنا بر این او فقط در دو مورد با شیخ مفید موافقت کرده است.

قاضی ابن براج در کتاب مهذب (17) وابو الصلاح حلبی در کافی (18) حکم کرده اند به عدم جواز فروش وقف مؤبدمطلقا، اما در وقف منقطع همان شرطهای شیخ در نهایه را مطرح کرده اند.

سلار در فروش وقف فرموده:

اگر وقف طوری شود که به هیچ وجه فایده ای نداشته باشد، یا در موقوف علیهم نیاز شدیدی پیدا شود فروش وقف جایز خواهدشد(19).

ابن حمزه در وسیله، فروش وقف را در صورتی جایز می داند که ترس از خراب شدن آن باشد یا نیاز شدیدی برای موقوف علیهم پیداشود که نتوانند با وجود آن نیاز، به امور وقف رسیدگی کنند(20).

نظر محقق حلی

محقق حلی در شرایع در کتاب های مختلف در این باره چند نظر داده است:

الف) درکتاب تجارت فرموده است:

فروش وقف جایز است در صورتی که ماندن آن، به جهت اختلاف بین موقوف علیهم موجب از بین رفتن آن شود و فروش آن برای آنها بهتر باشد(21).

ب) در کتاب وقف از آنچه در کتاب تجارت فرموده ظاهرا برگشته است و فقط جهت اول را مطرح فرموده. اما این که فروش آن برای آنها بهتر باشد، ذکر نکرده است(22).

ج) سپس در همین کتاب چنین اشکال فرموده:

اگر اختلافی واقع نشود وترس خرابی وقف هم نباشد اما فروختن آن برای موقوف علیهم بهتر باشد، گفته شده است که بیع آن جایزاست. اما موجه نزد من، منع از فروختن در این صورت است(23).

ظاهر جمله اخیر این است که از گفته سابق خود در کتاب تجارت رجوع کرده است و از تقیید جواز فروش به «اذا لم یقع خلف ولاخشی خرابه» چنین برمی آید که جایز می داند فروش وقف را در یکی از این دو صورت، واین با آنچه در کتاب تجارت وکتاب وقف ذکر فرموده مخالفت دارد.

د) در کتاب مختصر النافع، فرموده است که مطلقا فروش وقف جایز نیست مگر این که اختلافی بین موقوف علیهم پیدا شود که منجر به فساد بشود. در این صورت هم تردید کرده است(24)

نظر علامه حلی

مرحوم علامه حلی در جاهای مختلف، این بحث را مطرح کرده است.

الف) در کتاب قواعد عین عبارات شرایع را آورده است(25)، لذا اشکالات گذشته به شرائع بر ایشان نیز وارد خواهد بود.

ب) در کتاب تحریر باب متاجر فرموده است:

فروش وقف جایز است اگر بقای آن منجر به خرابی شود و همچنین اگر خوف وقوع فتنه بین موقوف علیهم باشد.

سپس فرموده: «علی خلاف»(26).

ج) در کتاب تحریر باب وقف فرموده است:

بیع وقف به هر حال جایز نمی باشد واگر خانه (موقوفه) خراب شود زمین از وقفیت خارج نخواهد شد وفروش آن جایز نیست واگراختلاف بین موقوف علیهم واقع شود به طوری که خوف خرابی آن باشد طبق روایت اصحاب ما فروش آن جایز نخواهدبود(27).

د) در پایان همین مساله آورده است:

اگر گفته شود که فروش وقف جایز است در صورتی که منافع آن کاملا از بین برود همانند خانه ای که خراب شود و موات شود و قابل تعمیر هم نباشد وبا پول آن، وقف دیگری خریداری شود، این سخنی وجیه است(28).

ه) در کتاب قواعد در آخر باب وقف، فروش حصیر مسجد را در صورتی که نتوان در مسجد از آن بهره برد، جایز دانسته است(29).

و) در کتاب تلخیص المرام می نویسد:

فروش وقف هنگام وقوع اختلاف که موجب خراب شدن وقف باشد، جایز است و بدون آن جایز نیست حتی در صورتی که فروش انفع باشد(30).

اقوال فقهایی که فروش وقف را جایز نمی دانند

عمده کسانی که مانع از فروش وقفند عبارت اند از:

1. مرحوم ابن جنید اسکافی که مطلقا از فروش وقف منع کرده(31).

2. مرحوم ابن ادریس که قائل به حرمت فروش وقف مؤبد است، بلکه ایشان در رابطه با منع از فروش وقف مؤبد ادعای اجماع کرده است(32).

3. علامه حلی در بعضی از کتاب هایش:

الف) در کتاب ارشاد باب بیع، از فروش وقف منع کرده مگر در صورتی که خراب شود ومنجر به اختلاف بین ارباب وقف شود(33).

واین سخن او با سخنانی که سابقا از او نقل نمودیم در دو نکته اختلاف دارد:

1. در این جا شرط خراب شدن وقف را مطرح فرموده است.

2. خراب شدن را به اختلاف بین ارباب وقف مقید کرده.

ب) در کتاب ارشاد باب وقف، فروش وقف را در صورتی که موجب اختلاف بین ارباب وقف شود و خوف خرابی در آن باشد جایزدانسته (34).

در این جا از عبارات باب وقف از کتاب شرایع وقواعد (35) پیروی کرده است.

ج) در کتاب مختلف می نویسد:

یجوز بیعه مع خرابه وعدم التمکن من عمارته، او مع خوف فتنة بین اربابه یحصل فیها فساد لایستدرک مع بقائه(36).

منشا اختلاف فقها

منشا اختلاف اقوال ظاهرا صحیحه علی بن مهزیار است که در آن جواب دو نامه از امام زمان علیه السلام وجود دارد؛ یکی به عنوان صدر روایت مطرح شده ودیگری به عنوان ذیل روایت. در صدر آن آمده است: «قال: کتبت الی ابی جعفر(ع): ان فلانا...» درذیل آمده است: «وکتبت الیه: ان الرجل کتب: ان بین... .» عین عبارت آن صحیحه را مؤلف در صفحه 22 آورده است.

کسانی که فروش وقف را جایز دانسته اند نظر به صدر روایت داشته اند و دیگران نظر به ذیل روایت داشته اند.

بررسی روایت علی بن مهزیار

اگر قائل به صحت مکاتبه باشیم، صدر آن به هیچ وجه دلالت برجواز فروش وقف ندارد؛ چون وقف خاص مشروط به قبول است وازامام نقل نشده است که وقف را قبول کرد بلکه حضرت فقط حصه ای را که برای او قرار داده شده بود، قبول فرمود، ودستور فروش آن را داد. ذیل روایت صریح است در جواز فروش وقف در صورت خوف فساد از جهت ظهور اختلاف بین موقوف علیهم؛ در حالی که در آن خوف خرابی به هیچ وجه مطرح نشده است. قیدهای دیگر که بزرگان مطرح کرده اند از این روایت به دست نمی آید(37).

از جهتی مرحوم شعرانی (م 1393 ق) احتمال دیگری در این روایت به این صورت داده است که در این وقف هنوز قبض صورت نگرفته و واقف مردد بوده بین این که عین موقوفه را به موقوف علیهم بدهد یا وقف را باطل کرده وقیمت آن را به آنها بدهد. امام درجواب نظر داده که بفروشد و وجه آن را به آنها بپردازد. مرحوم شعرانی در پایان می گوید:

این از افادات فخر المحققین در ایضاح النافع است و با وجود این احتمال، هرگز نمی توان به این روایت بر جواز فروش وقف استدلال نمود(38).

کسانی که نیاز موقوف علیهم را در جواز فروش وقف شرط دانسته اند احتمالا مدرک آنها باید روایت جعفر بن حنان باشد که مؤلف متن روایت را در صفحه 23 آورده است.

آنان که مانع فروش وقف شده اند، چند دلیل ذکر کرده اند:

الف) اجماع: مؤلف به آن در صفحه 23 اشاره کرده است.

ب) نوشته حضرت امیر در وقف نامه ای که برای چشمه ینبع نوشته، که متن آن را مؤلف در صفحه 11 آورده است.

ج) روایت ابو علی بن راشد، که مؤلف متن آن را در ص ده آورده است.

این روایت بنابر صحت سند و تمامیت دلالت، عام می باشد، که به وسیله دو حدیث سابق (که خاص بودند) تخصیص می خورد و بایدحمل عام برخاص نمود و به آن دو حدیث عمل نمود.

این بود خلاصه ای از نظر قدمای فقها درباره فروش وقف که مرحوم آرانی به آنها با تفصیل بیشتر و با بیان نظر دیگر فقها در این رساله به آن پرداخته است.

مطالب این رساله

این رساله محتوی 38 مطلب از قرار ذیل است.

1. پیش گفتار مؤلف و بیان علت نوشتن این رساله،

2. متن وقف نامه،

3. هفت سؤال مربوط به عین موقوفه،

4. جواب اجمالی و بیان هشت مقدمه،

5. مقدمه اول : در بیان اقسام و صیغه های وقف،

6. اقسام وقف به بیان دیگر،

7. حکم شک درکیفیت وقف،

8. در احکام وقف دو جهتی وسه جهتی،

9. مقدمه دوم: اصل در وقف تشریک است و ترتیب نیاز به دلیل دارد،

10. مقدمه سوم : اصل عدم جواز وقف و عدم نفوذ تصرفات ناقل در آن،

11. برخی از ادله عدم جواز تغییر وقف،

12. الف) اصالت عدم رخصت در تغییر وقف،

13. ب) قاعده وجوب وفا به عقد،

14. ج) اجماعات محکی در کتب اصحاب،

15. د) اجماع عملی حاصل از روش قدما،

16. ه) اجماعات ونصوص مستفیض،

17. و) وقوف صادر از ائمه علیهم السلام،

18. عدم جواز رجوع واقف در وقف،

19. مقدمه چهارم: درجواز بیع وقف فی الجمله،

20. چیزهایی که موجب بطلان وقف می شود:

21. اول : خراب شدن وقف،

22. دوم: خشک شدن آب چاه،

23. سوم : انقراض علیهم،

24. چهارم : عدم امکان انتفاع علیهم از وقف،

25. مقدمه پنجم :اختلاف فقها در جواز بیع وقف:

26. مقام اول : تحریر محل نزاع،

27. مقام دوم: اقوال فقها،

28. مقام سوم : اخبار وقف و مناقشات در آنها،

29. مقام چهارم: تحقیق وقف و ابطال باطل،

30. بیان تنبیه مربوط به مساله،

31. فروختن وقف در حال فقر و ضرورت ملجئه با وجود اصلحیت،

32. حکم خروج وقف از انتفاع،

33. حکم به استمرار وقف در صورت خروج علیهم از صفت استحقاق،

34. لزوم دانستن غرض واقف از وقف،

35. مقدمه ششم: الحاق صلح به بیع،

36. مقدمه هفتم: سفاهت موجب بطلان معامله،

37. مقدمه هشتم : لزوم تقلید از فقیه در معاملات اختلافی،

38. جواب سؤالات هفتگانه در اول رساله،

در خاتمه لازم به یاد آوری است که چون اغلب عبارت های این رساله با کتاب جواهر الکلام، تالیف شیخ محمد حسن نجفی (م 1266ق ) مطابقت داشته، لذا از استخراج تمام موارد صرف نظر نمودیم و در مواردی اکتفا به ذکر جلد و صفحه جواهر در اول و یا آخرعبارات نمودیم.

امید است با تحقیق این رساله زمینه ای برای اطلاع بیشتر در مورد احکام وقف فراهم شده و همچنین تجلیلی از این شخصیت بزرگ علمی باشد.

هذه رسالة فی جواز بیع الوقف

ومقدمة فی ضمن الجواب والسؤال

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد الله رب العالمین والصلاة علی محمد وآله الطاهرین

و بعد، چنین گوید بنده نیازمند، مترصد فیوضات در جهانین ،ابن محمد مهدی، محمد علی ال آرانی تغمده الله بفضله الربانی: این رساله ای است شریفه و عجاله ای است لطیفه در بیان مساله بیع وقف، که از این رو سیاه خاکسار درگاه اله که بعضی از اخوان مؤمنین سؤال نموده، لهذا باعدم بضاعت وقصور استطاعت وتشویش بال و انقلاب احوال در غایت استعجال، اجابتا لسؤالهم واسعافا لمأمولهم آن را در قالب ترتیب و کسوت ترکیب در آوردم، واسال الله العصمة من الخطا والزلل انه اکرم مسؤول واجل.

صورت سؤال

شخصی ملکی را وقف نموده به این عبارت: وقف مؤبد مخلد صحیح شرعی، و حبس مؤبد صریح ملی نمودم، اقل الطلا ب علما وعملا و اکثرهم خطا و زللا محمد باقر بن عالی جناب مرحمت م آب المغفور اسکنه [ الله ] فی دار السرور الحاج ملا محمد علی رحمت الله علیه قربة الی الله و طلبا لمرضاته، همگی قناتی ومجری المیاه یک طاق(39)من جمله شانزده طاق مدار قنات مزرعه جدیده موسومه به صفر آباد الشهیره به عالیاآباد محمود مع اراضی و صحاری دایره کائنا ما کان را بر صبیه جلیله عفیفه مخدره خردمسمات به خدیجه خاتون زادالله عمرها و ذکور اولاد او و ذکور اولاد ذکور او، طبقا عن طبق، و نسلا بعد نسل، الی ان یرث الله الارض و من علیها.

ب) و بر فرض انعدام اولاد ذکور، بر اولاد ذکور اناث،

ج) و در صورت انعدام اولاد ذکور ذکور و اناث بر اولاد اناث ذکور،

د) و در صورت فقدان اولاد اناث ذکور بر اولاد اناث اناث،

ه) والعیاذ بالله در صورت انعدام این طبقه اناثا و ذکورا، بر اولاد ذکور واقف،

و) و در صورت انعدام اولاد ذکور واقف بر اولاد اناث او، طبقا عن طبق و نسلا بعد نسل،) و نعوذ بالله در صورت انعدام اولاد موقوف علیها و واقف کلا، وقف است بر اولاد ذکور واقف،

ح) و بر فرض انعدام آنها وقف است بر اولاد اناث واقف،(40) ط) و بر فرض انعدام آنها وقف است بر فقرای شیعه اثناعشریه،

و تولیت آن را در عصر خودم مفوض است به خودم، مابقی حیاتی، و بعد بر خود موقوف علیها، وبعد بر اکبر و ارشد اولاد موقوف علیه باشد ذکورا واناثا.

وهر گاه وقف به فقرا رسید تولیت با اورع واتقا[ی] علمای اثنا عشریه است، مقرر بر آن که متولی هر ساله بعد از اخراجات از قناتی وغیره عشر اجاره آن را درماه رمضان به قسط الایام نان خریده، به فقرا[ی] شیعه اثنی عشریه و سادات ذوی الاحترام افطار بدهد، وقفا صحیحا شرعیا و حبسا مخلدا ملیا، بحیث لایباع و لایرهن«فمن بدله بعدما سمعه فانما اثمه علی الذین یبدلونه»(41). فی شهر ذی القعدة سنة 1261.

و در حاشیه وقف نامه آمده است:

و بعد، غرض از تحریر و ترقیم این ارقام، خجسته فرجام، میمنت انجام صحیحة البدء و الاختتام، آن که به توفیق ملک علام در اعز ازمنه و اشرف ازمنه بالطوع و الرغبة دون الکراهة و الاجبار و قربة الی الله و طلبا لمرضاته وقف صحیح شرعی و حبس مخلد ملی نمودم اقل العباد علما و عملا و اکثرهم زللا واقف مشار الیه متن به صبیه جلیله مشار الیهای متن، همگی و تمامی مجری المیاه هیجده سرجه(42) و چهار دانک ونیم دانک از یک سرجه قنات مزرعه جعفرآباد متن را مع اراضی و صحاری و اشجار تابعه و شایعه، در یک هزار و یک صد و شصت و شش سرجه و دو دانک که به انضمام آب متن و نود [و] سه سرجه و چهار دانک و نیم می شود، ویک صد و سی و سه سرجه و چهار دانک آب این مزرعه از حاجی ملا عبدالله و ملا محمد است، از اراضی و اشجار من شرکتی ندارند، و اگر بخواهد بگیرند و قیمت و خرج او را باید بدهند وبگیرند، و همگی تمامی مجاری المیاه یک طاق من جمله دوازده طاق مدار قنات تحجیریه موسومه به حسین آباد جدید النسق(43)، و همگی قناتی حجاری نیم طاق من جمله شانزده طاق تحجیریه مسمات به حسن آباد جدید النسق، و همگی و تمامی مجری المیاه پنجاه و شش سرجه و یک دانک و نیم دانک من جمله نه صدسرجه مدار قنات تحجیریه مسمات به عبد الرحیم آباد مع اراضی و صحاری دایره و بایره و مرتع همه چهار مزرعه واقعات در جنب یکدیگر به حدود معینه مشخصه که اراضی هر یک به دیگری می رسد و منتهی می شود، ومخفی نماند که قیود وشرائط مرقومه ذیل متن از بابت تولیت و موقوف علیهم، ودادن ده یک مال الاجاره را به سادات وفقرا چنان است که مرقوم شد .« فمن بدله بعد ماسمعه فانما اثمه علی اذین یبدلونه»(44) تحریرا فی شهر شعبان المعظم سنه 1264ه.

بعد از فوت آن مرحومه عالی جناب ملا احمد که برادر موقوف علیها است مدعی شده که او فقیره شده وعین موقوفه را به من مصالحه نموده به مبلغ چهل تومان.

بیان نمایید:

1. بیع این وقف جایز است یانه؟

2. وبر فرض جواز، به لفظ «صلح» نیز جایز است یا نه؟

3. و بر فرض جواز، در صورت فقر جایز است بیع این وقف یا نه؟

4. و بر فرض جواز، آیا مجرد فقر کفایت می کند، یا آن که باید بیع آن اصلح باشد به حال او؟

5. وعلی ای تقدیر، موقوف علیها، زوج او متکفل اخراجات ضروریه او بود، علاوه آن که خود آن مالکه، مالک اجاره وقف مبالغی وغیرها از دکاکین بود، محتاج به فروش او نبود، و قریب به هزار تومان ادعا به برادران خود داشت، آیا با وجود این، فقیره است یا ملیه؟!

6. و علی ای تقدیر، دراین بیع رضای پسر موقوف علیها عالی شان «محمدحسین» که در زمان وقف نمودن جد او، طفل بود، و وقف را به جهت رونمای او نمود، شرط است، و او هم داخل موقوف علیه و شریک والده بوده یا نه؟

7. وعلی ای حال، ملک مرقوم صد و پنجاه تومان، بلکه دویست تومان یا علاوه قیمت دارد، و اجاره او هر ماهه مبالغ کلی می شود، آیا باوجود این، مصالحه نمودن به چهل تومان صحیح است یا نه، یا یکدفعه جایز است فروختن او؟ استدعاء آن که جمیع مراتب محرره را مدللا مشروحا بیان نمایید.

جواب:

تحقیق مطلب محتاج به تمهید چند مقدمه است:

[مقدمه] اول : [اقسام وقف]

وقف به یک اعتبار منقسم می شود به دو قسم: مؤبد و منقطع. و مراد به مؤبد چنانچه از صدوق در هدایه(45) وابن براج(46) وابوالصلاح(47) وابن ادریس(48) و غیرهم تصریحا وتلویحا ظاهر می شود آن است که وقف، ارسال به طبقات لاحقه بشود الی ان یرث الله الارض، مثل وقف مذکور در سؤال.

و منقطع آن است که نه چنین باشد، خواه اکتفا به یک صنف ویک طبقه بشود، مثل این که بگوید: «وقف کردم بر اولاد خود یا بر اقربای خود» یا بعضی از طبقات لاحقه را نیز درج کند مثل این که بگوید: «وقف کردم بر اولاد و اولاد اولاد» یا بگوید: «وقف نمودم بر اولاد واقربای ایشان واعقاب ایشان» چه اعقاب در معرض فنا و انقراض هستند، و آن منافی تابید است. و این قسم را گاهی «محصور» هم می نامند.

و به اعتبار دیگر منقسم می شود به سه قسم: خاص وعام و بر جهت.

مراد به «خاص» آن است که موقوف علیه اشخاصی مخصوصه باشند که نظر در وقف به خصوصیتشان باشد، و من حیث الخصوصیه عنوان وقف باشند، اکر چه در ضبط اشخاص ملاحظه عنوان کلی بشود، مثل وقف بر اولاد یا اخوان یا اخوات، و لازمه این، تقسیم منافع عین موقوفه است مابین جمیع اشخاص و حصص و مراعات بسط و تسویه و تفاضل است علی حسب ماقرره الواقف، و اکتفا به یکی دون دیگری جایز نیست، و دور نیست که از این قبیل باشد وقف بر اقربای پدری یا مادری چنانچه در روایت جعفر بن حنان آتیه بیاید.

و فرقی نیست دراین قسم میان این که اقتصار به یک طبقه بکند یا به طبقات متلاحقه با ملاحظه خصوصیت ولو اجمالا فی عنوان الوقف.

و مراد به «عام» آن است که موقوف علیه ماهیت کلیه باشد، صادق بر اشخاص متعدده، نه خصوص افراد مثل وقف بر فقرا یا علما یاسادات یا نحو ذلک از مشتقات، که منظور وقف بر ذات ماهیت ماخوذه یا بعض از صفات باشد، مثل فقیر یا عالم. از این جهت است که بسط و تسویه در ما بین افراد او لازم نیست، نظر به تحقق موقوف علیه که کلی است در ضمن هر یک.

بلی، اگر موقوف علیه جنس جمعی باشد، بسط اقلا به سه نفر شود؛ نظر به اقل مراتب جمع، مثل فقرا و علما. و اگر افرادی باشد مثل وقف بر ابن سبیل، اکتفا به یکی نیز جایز است، و اگر مشتبه باشد، اصل با افرادی است، نظر به اصالت عدم وجوب بسط و عدم اراده والتفات به اجتماع و عدم تقیید ماهیت کلیه به قید اجتماع، نظر به این که جنس جمعی همان جنس مطلق است که در ضمن اجتماع وانفراد محقق می شود.

و اصالت عدم تقید به اجتماع اگر چه معارض با اصل عدم انفراد است، لکن بعد از تساقط اصلین رجوع به جنس مطلق می شود، که اکتفامی شود در وجود او به جنس افرادی، و اصل اشتغال در این مقام که شبهه در تکلیف متولی یا واقف است نه مکلف به جریان ندارد.

و مراد به «وقف بر جهت» آن است که در حین وقف ملاحظه مصلحت جهت خاصه باشد، اگر چه منتفعین به او عامه ناس باشند، ولکن در حین وقف ملاحظه خصوص اهل جهت نشود، بلکه عنوان مخصوص باشد، مثل وقف بر مسجد وانبار وپل و رباط وامثال اینها، که نظر در این وقف ها بر مسجد و انبار وپل است اولا و بالذات، وبه مصلین و ماره ثانیا و بالعرض است، به خلاف وقف عام که ابتداء نظربه مصلحت موقوف علیهم است. از این جهت منافع وقف را در اول یعنی جهت باید صرف اصلاح و مرمت این مکان مخصوص نمود، وجایز نیست که ماره در آن تصرف بکنند، به خلاف ثانی.

و هر گاه شک بشود در وقفی که آیا خاص است یاعام، اصل با عموم است ؛ نظر به اصل عدم وجوب بسط و تسویه، و عدم جواز بیع وسایر تصرفات ناقله، و عدم ملاحظه خصوصیت، و عدم تقید ماهیت به احد الخصوصیتین، فتدبر.

و بسا اوقات می شود که وقف ذو جهتین می شود، یعنی خاص و عام، مثل وقف بر زید و فقرا. و بسا می شود ذو جهات ثلاث، مثل وقف بر زید و فقرا و مسجد .

و بنابر اول، آیا باید منافع وقف تنصیف بشود میان زید و فقرا؟ یا تربیع؛ نظر به این که اقل مراتب جمع سه است؟ دو وجه است، اجود اول [است]؛ نظر به متبادر از ظاهر لفظ که «فقرا.» را معادل «زید» قرار داده، و به جهت آن که فقرا محمول برجنس جمعی است و او یک شیء بیش نیست، تعدد در مصداق او است. و از این جا معلوم شد که در ثانی نیز باید سه قسم بشود :یک ثلث مسجد ودیگری زید و ثالث فقرا.

و بعضی اوقات می شود که وقف در اول خاص است و در آخر عام، مثل وقف بر اولاد و بعد بر اولاد اولاد و هکذا، و بر فرض انقراض بر فقرا و هکذا.

پس می گوییم: شبهه [ای] نیست که وقف مورد سؤال مؤبد است نه منقطع، و در آخر عام است نه خاص، نظر به این که منتهی به فقرامی شود. و شبهه در این است که در اول خاص است نظر به خصوصیت موقوف علیها، یا عام نظر به این که مقرر نموده که ده یک از آن را نان خریده هر ساله در ماه مبارک رمضان افطار فقرا و سادات را نمایند.

مبنا[ی] اشکال بر این است که این قرارداد از بابت شرط ضمن العقد است و موقوف علیه خصوص اولاد است و ده یک نیز از مال اوست باید حسب الشرط مجانا به فقرا و سادات داد یا این که جزء وقف و ده یک عین موقوفه وقف بر سادات و فقرا است، چنانچه بعضی از اجله معاصرین چنین حکم نموده؟

ظاهر وقف نامه به شرط الصق(49) است، بلکه در ذیل حاشیه که گفته: «مخفی نماند که شروط و قیود ذیل متن...الی آخر» صریح در او است، لکن بناء علیه، اشکالی در صحت اصل وقف پیدا می شود چه بعد از آن که موقوف علیه منحصر در مشار الیهای متن و اولاد او شد، همه منافع مال او می شود، و شرط اخراج ده یک به دست متولی که منصوب به جهت مصلحت وقف است و رساندن منافع عین موقوفه به صاحبان او، نه اتلاف مال موقوف علیه، منافی مقتضای عقد است، چنانچه هر گاه در بیع مزرعه و دکاکین شرط شودکه اجنبی یا بایع همیشه ده یک منافع مبیع را به مصرف فلان برساند، بلا شبهة این شرط فاسد است و موجب فساد عقد می شود علی الاشهر الاظهر بلی اگر شرط می شد که خود موقوف علیه ده یک منافع را مجانا به فقرا و سادات بدهد ضرر نداشت.

و از این تقریر ظاهر شد که جواب دادن از این به این که هرگاه تصرف متولی در عین موقوفه به جهت رساندن سهم خود موقوف علیه ممضی باشد، و تصرف موقوف علیه بدون اذن او ممضی نباشد، پس در سهم غیر او اولی خواهد بود نظر به ادله جواز نصب متولی ونفوذ تصرفات او بی وجه است؛ چه نصب متولی به جهت اصلاح وقف و رساندن حقوق موقوف علیهم است به ارباب او، نه به اجنبی،پس لابد باید عبارت را از ظاهر خود صرف نمود و فقرا و سادات را جزو موقوف علیهم قرار داد، و تخصیص عنوان موقوف علیه را به مسمات مرقومه و اعقاب او دادن، حمل بر مسامحه یاتغلیب نمود؛ چه جزو عمده است.

مؤید این است، بلکه دلیل بر این است (50) آن که هر گاه این مضمون وقفنامه را به اهل عرف عرض نمایند اشتراک هر دو را دروقف می فهمند و اثبات حق از برای فقرا و سادات در موقوف علیه بودن و مقتضای حمل فعل مسلم بر صحت و اصالت صحت عقودنیز این است.

فبناء علیه، وقف مذکور در مبدا امر ذو جهتین است، نه خاص صرف و نه عام صرف وآیا بر فرض مذکور در جواز بیع و نقل، حکم وقف عام دارد یا خاص، یا نسبت به هر جزئی حکم خود را دارد چنانچه بعضی از اجله عصر حکم به جواز نه عشر او نموده اند، نظر به این قاعده چند وجه است، مقتضای اصل عموم و عدم جواز تغییر وقف و عدم جواز بیع او و نقل اولی است؛ نظر به عدم انصراف ادله جواز به این نحو وقف، بلکه دور نیست بنابر شرط بودن این عمل در وقف نیز حکم وقف عام داشته باشد، فتدبر .

واما مقدمه ثانیه: [اصل در وقف]

اصل در وقوف تشریک است، و ترتیب محتاج به دلیل است، کما صرح به جمع من اعیان علمائنا(51)، به جهت قبح ترجیح بلامرجح، و تساوی نسبت وقف به همه اشخاص موقوف علیهم، و اشتراک همه در استحقاق و موقوف علیه بودن، و اصالت عدم وجوب ملاحظه متولی ترتیب [را] در آنها، و عدم اعتبار واقف نیز ترتیب ر؛ فبناء علیه می گوییم:

ظاهر اول وقفنامه که می گوید: «وقف نمودم بر فلانه و ذکور اولاد او و ذکور اولاد ذکور او» اشتراک جمیع است در حاصل وقف برفرض اجتماع در وجود؛ للاصل و التبادر من العطف، و صارفی از این در کلام نیست به جز لفظ «طبقا عن طبق و نسلا بعد نسل» و اوظاهرا قید اولاد باشد، و بیش از افاده اشتراک طبقات لاحقه در وقف نمی کند، کما فهمه جمع من الاجلاء، و در رساله دیگر این مطلب را بسط ی عظیم دادم. و نهایت بیش از اجمال نخواهد بود، و مقتضای اصل حقیقت و اشتراک بقای حرف عطف است بر ظاهرخود که اشتراک باشد، فبنا علیه با وجود اجتماع مسمات مرقومه با ولد خود، تصرف در همه عین موقوفه به صلح و غیره ممضی و نافذ نیست، و بر فرض تصرف و عدم اجازه ولد او، بیش از سهم خود که نصف است علی الظاهر صحیح نخواهد بود.

مقدمه سوم: [اصل عدم جواز فروش و تصرفات ناقله در وقف](52)

اصل در وقف به جمیع اقسامه عدم جواز تغییر از قرارداد واقف، و عدم نفوذ تصرفات ناقله از بیع و صلح و هبه و نحو اینها است، الاماثبت جوازه؛ لوجوه:

منها: اصالة عدم الرخصة و عدم ترتیب الاثر.

ومنها: قاعدة وجوب الوفاء بالعقود والشروط التی منها الوقف الذی مقتضاه محبوسیة الاصل ابدا کما یفهم منه عرفا، ومن شرطها التابید بل من مقوماته، و لذا اطلق علیه: الصدقة التی اذا مات ابن آدم انقطع عمله الا منها(53)، بل کاد ان یکون ضروریا کما صرح به بعض الاجلة(54) فیجب الوفاء، و هو ینافی بیعه و صلحه.

ومنها: عموم مکاتبة الصفار عن مولانا العسکری(ع) فی الوقوف وما روی فیها عن آبائه(ع)، فوقع:

الوقوف بحسب ما یوقفهاان شاء الله(55).

وصحیح ابی علی بن راشد:

قال: سالت ابا الحسن(ع) قلت: جعلت فداک اشتریت ارضا الی جنب ضیعتی بالفی درهم فلما وفرت المال خبرت ان الارض وقف؟فقال: لا یجوز شراء الوقوف، و لا تدخل الغلة فی ملکک، ادفعها الی من اوقفت علیه. قلت: لا اعرف لها ربا. قال: صدق بغلتها(56).

نظرا الی سؤال الراوی، فانه یفهم منه معروفیة عدم جواز بیع الوقف فی زمانه(ع) و الی ترک الاستفصال عن اقسام الوقف، هل هو خاص او عام؟ مؤبد او منقطع؟ المفید للعموم، و منعه(ع) منه.

و من اعجب العجائب ماسبق الی بعض الاوهام من ان علة منعه(ع) منه لعله لعدم صدور البیع عن صاحبه، مع ان قوله: «لا یجوز شراء الوقف» او «الموقوف» کما فی بعض النسخ(57) کالصریح فی ان العلة لیست الا الوقفیة .

ومنها: الاجماعات المحکیة فی ظاهر الانتصار(58) والغنیة(59) والشرائع(60) والجواهر(61) والمصابیح(62) وغیرها علی عدم جواز بیعه وهبته و غیره من وجوه الانتقالات، المعتضدة بشهادة التتبع فی الفتاوی.

ومنها: الاجماع العملی الحاصل من تتبع طریقة الفقهاء قدیما وحدیثا فی استدلالاتهم لجواز بیع الوقف، حیث ان کل من یقول بجواز البیع فی مورد یقول بدلیل، و لولا تاسیس الاصل المذکور کفتهم الاطلاقات والعمومات فی کل عقد مؤونة البحث والاستدلال بجواز البیع فی خصوص کل مورد .

ومنها: الاجماعات والنصوص المستفیضة الواردة بعدم جواز تغییر الوقف عما قرره الواقف.

ومنها: ملاحظة معنی الوقف من الحبس والتابید وکونه صدقة ونحو ذلک مما ینافی تغییره .

ومنها: ملاحظة الوقوف الصادرة عن الائمة(ع) حیث صرحوا فیها بعدم البیع والهبة والتوراث، کقول امیر المؤمنین(ع) فی وقف عین ینبع فی خبر ایوب بن عطیة المروی عن الصادق(ع):

هی صدقة بتا بت لا فی حجیج بیت الله و عابر سبیله لا تباع و لا توهب و لا تورث فمن باعها او وهبها فعلیه لعنة الله و الملائکة والناس اجمع ین لا یقبل الله منه صرفا و لا عدلا.(63)

واملاء الصادق(ع) فی روایة عجلان ابی صالح:

هذا ما تصدق به فلان بن فلان و هو حی سوی بداره التی فی بنی فلان بحدودها صدقة لا تباع و لا توهب حتی یرثهاوارث السماوات والارض ... الخبر(64).

و روایة الربعی:

تصدق امیر المؤمنین (ع) بدار له فی المدینة فی بنی زریق فکتب: بسم الله الرحمن الرحیم هذا ما تصدق به علی بن ابی طالب و هوح ی سوی تصدق بداره التی فی بنی زریق صدقة لا تباع و لا توهب حتی یرثها الله الذی یرث السماوات و الارض(65).

و صحیحة البجلی:

تصدق موسی بن جعفر بصدقته هذه و هو صحیح صدقة حبسا بتا بتلا مبتوتة لا رجعة فیها و لا رد ابتغاء وجه الله و الدار ال آخرة لا یحل لم ؤمن یؤمن بالله و الیوم ال آخر ان یبیعها و لا یبتاعها و لا یهبها و لا ینحلها و لا یغیر شیئا مما وصفته علیها حتی یرث الله الارض و من علی ها(66).

الی غیر ذلک من الاخبار.

ومنها: مادل علی عدم جواز رجوع الواقف بعد اتمام شرائطه.

وهذه الوجوه باجتماعها وتضامها وکثرتها مع قطع النظر عن امکان تحصیل الاجماع، بل الضرورة تفید القطع بالاصالة المذکورة وعدم جواز الخروج عنها الا بدلیل قطعی مکافیء لما ذکرنا، وانه یجب الاقتصار فیه عند الشک فی الشرائط المختلف فیها علی القدر المتیقن،کما انه لو شک فی استجماع المعاملة الواقعة علیه للشرائط المعلومة کوجود الاسباب المجوزة للبیع من الفقر الشدید او مقارنة التقلید اوالاختلاف بین الموقوف علیهم او نحو ذلک یجب البناء علی الوقف؛ تحکیما لاستصحاب احکامه واصالة عدم حصول الشرط علی اصالة الصحة کما یظهر من بعض الاجلة فی نظایر المقام، وان کان لی فیه تامل، و الله العالم(67).

لکن اکتفا نمودن در خروج از این اصل به بعض اخبار غیر معتبر السند او الدلالة او الانجبار در غایت اشکال است، فتامل حق التامل.

مقدمه رابعه: [جواز فروختن وقف فی الجمله]:

بدان که شبهه در جواز بیع وقف با خروج از وقفیت نیست بالاجماع المستفاد من تتبع کلماتهم و استدلالاتهم، و به جهت آن که علت منع بیع وقف، لاجل الوقفیه است، و با زوال آن، راه منعی از تصرفات ناقله و غیرها در آن نیست، و خروج از وقفیت به تغییراحد ارکان ومقومات وقف است، از عین موقوفه، و منافع او، و موقوف علیهم، و انتفاع ایشان، نظر به این که وقف عبارت از تحبیس اصل وتسبیل منفعت است بر موقوف علیه به جهت انتفاع.

و واضح است که تحصل و تقوم این معنی به امور اربعه است، سه اولی مدلول علیه به دلالت مطابقت است درعقد، و اخیر به دلالت التزام عرفی، و معلوم است بقاء وقف فرع بقاء این چهار امر است، چنانچه اجاره و اعاره تقوم آن به عین موجره و منفعت او است وباتلف عین موجره یا منفعت او، اجاره و اعاره باطل می شود، همچنین وقف با تبدیل احد امور اربعه وقفیت باطل می شود، خواه وقف خاص یا عام یاجهت، یا منقطع یا مؤبد باشد.

ومتفرع می شود بر اول: بطلان وقف مسجد و پل و رباط و مزرعه و بستان به خرابی و خشکی اشجار و قنات به قسمی که عنوان عین موقوفه بالکلیه زائل واز مصداق عرفی خارج شود، و بطلان وقف مملوک به مردن، و اسب سواری و دابه کرایه کشی به مردن یا شل شدن، و حصیر و بوریا به مندرس شدن وکهنه شدن، و باب وغلق وغیرهما به شکستن به قسمی که از منفعت بیفتد و هکذا.

و برثانی: بطلان وقف قنات به خشکی که هیچ آب ندهد و از آب بیفتد، یا نقصان فاحشی در آن پیدا شود، و مملوک به جهت خدمت هرگاه به سبب پیری و مرض و زمانت از خدمت بیفتد، و کسی که مقصود از او کتابت باشد بی چشم بشود، و اسب سواری و دابه کرایه [ بمیرد ] و کشتی بشکند.

و بر ثالث: بطلان وقف بر جماعت خاصه مثل اولاد یا فقرا قریه خاصه به مردن و منقرض شدن یا از صفت استحقاق بیرون رفتن مثل غنی شدن فقراء و کافر شدن مسلمین و جاهل شدن علما، و بر مدرسه و مسجد و نحو این ها به خرابی و منطمس شدن آن و هکذا.

و بر رابع: بطلان وقف به جهت عدم تمکن موقوف علیه از انتفاع یا به زوال قابلیت انتفاع از او بنفسه مثل وقف بر روشنایی و اندودکاری و فرش مسجد، و خریدن کتب از برای طلاب مدرسه خاصه، هرگاه از ممر دیگر این امور حاصل شود که به هیچ وجه محتاج به این وقف نباشد، یا به جهت طرو مانع خارجی مثل تسلط متقلب و غاصب و سفیه یا دزد کاه شدن کاروانسرا و مزرعه و مسیل وادی شدن وهکذا.

و مخفی نماند که فرقی نیست درجواز بیع یا خرابی میان وقف خاص وعام و جهت، چنانچه معلوم شد .

مقدمه خامسه: [محل نزاع در فروش وقف]

خلاف است در جواز بیع وقف و عدم آن بر اقوال عدیده، و [بحث] تنقیح می شود به تحریر محل نزاع و ذکر اقوال و اخبار وارده در این باب و تحقیق حق، پس در این باب چند مقام است:

مقام اول : در تحریر محل نزاع.

بدان که شبهه نیست در وقوع خلاف در وقف منقطع، و آیا وقف مؤبد هم داخل در عنوان خلاف هست یا نه؟ ظاهر اطلاق عناوین دخول است؛ بلکه از مصابیح ظاهر می شود که اکثر بر این رفته اند(68) بلکه به سیوری نسبت داده اند که خلاف را منحصر درمؤبد نموده(69)، اگر چه او اشتباه است؛ چه تجویز بیع را در مؤبد نموده در صورت اول امر وقف به خراب و اختلاف بحیث یعطل و لاینتفع به(70)و در این صورت از وقفیت خارج می شود و شبهه و نزاع در این هنگام در جواز بیع نیست چنانچه معلوم شد.

و اظهر در نظر اختصاص به اول است به چند وجه:

[وجه] اول: تصریح ابن ادریس در سرائر به عدم خلاف(71) و قطع نمودن سیوری به این نسبت در تنقیح صریحا(72)و صدوق در فقیه ظاهرا، همچنین ظاهر شهید در روضه بلکه از ابن براج و ابو الصلاح در محکی مهذب چنین مستفاد می شود.

قال فی السرائر بعد منعه عن بیع الوقف مطلقا مؤبدا و منقطعا، و جعله مقتضی مذهبنا، و نقل کلام المفید و الشیخ:

هذا الخلاف الذی حکیناه من اصحابنا انما هو اذا کان الوقف علی قوم مخصوصین، و لیس فیه شرطیقتضی رجوعه الی غیرهم، فاما اذاکان الوقف علی قوم و من بعدهم علی غیرهم و کان الواقف قد اشترط رجوعه الی غیر ذلک الی ان یرث الله الارض، لم یجز بیعه علی وجه من الوجوه، بغیر خلاف بین اصحابنا(73).

قال فی الفقیه - بعد نقل خبر ابن مهزیار المتضمن لجواز البیع مع خلف ارباب الوقف -:

قال مصنف هذا الکتاب رحمه الله: هذا وقف کان علیهم دون من بعدهم، و لو کان علیهم و علی اولادهم ماتناسلوا و من بعد علی فقراءالمسلمین الی ان یرث الله الارض و من علیها لم یجز بیعه ابدا(74).

فقوله: «ابدا» یشعر بالقطع و الاجماع علی المنع.

و قال ابن البراج و ابو الصلاح فی المهذب علی ما حکاه عنه فی التذکرة:

اذا کان الشیء وقف علی قوم و من بعدهم علی غیرهم، و کان الواقف قد اشترط رجوعه الی غیر ذلک الی ان یرث الله الارض و من علیها، لم یجز بیعه علی وجه من الوجوه. و ان کان وقفا علی قوم مخصوصین و لیس فیه شرطیقتضی رجوعه الی غیرهم حسب ماقدمناه و حصل الخوف من هلاکه وافساده او کان باربابه حاجة ضروریة یکون بیعه اصلح لهم من بقائه علیه، او یخاف من وقوع خلف بینهم یؤدی الی فساد، فانه یجوز حینئذ بیعه و صرف ثمنه فی مصالحهم علی حسب استحقاقهم، فان لم یحصل شیء من ذلک لم یجزبیعه ایضا(75).

فقولهما: « بوجه من الوجوه» یشعر بالقطع والاتفاق ایضا.

و قال السیوری فی التنقیح:

و الحق انه فی صورة الحبس لایجوز البیع للمحبوس علیهم، اللهم الا اذا اتفقوا مع الحابس، و اما المؤبد فلایجوز بیعه قطعا فی صورة کونه انفع، اما اذا آل الامر الی الخراب لاجل الاختلاف بحیث یعطل و لا ینتفع به اصلا فیجوز بیعه(76).

و قوله: « قطعا» یشعر بدعوی الاجماع علیه.

قال فی الروضة مازجا کلام الماتن فی باب البیع:

الثالثة: یشترط فی المبیع ان یکون طلقا، فلایصح بیع الوقف العام مطلقا الا ان یتلاشی و یضمحل بحیث لایمکن الانتفاع به فی الجهة المقصودة مطلقا کحصیر یبلی الی ان قال : و لو ادی بقاؤه الی خرابه لخلف بین اربابه فی الوقف المحصور فالمشهورالجواز(77).

و الظاهر ان المراد بالمحصور هو الخاص المنقطع؛ لعدم محصوریة المؤبد، فیدخل فی العام، فتخصیصه الخلاف بالمحصور یفید عدم النزاع فی المؤبد. فتدبر

[وجه] دوم: آن که به جهت اختصاص ادله و صورت مستثنیات به منقطع؛ نظر به آن که مدار جواز بیع در صورت مستثنیات آتیه برچند چیز است که فرض آنها در مؤبد نمی شود:

1. یکی اختلاف شدید بین ارباب الوقف،

2. و دیگری فقر شدید که بیع مورد اصلحیت بیع بشود،

3. و یکی مجرد اصلحیت بیع از برای ایشان،

و ظاهر است که این هر سه فرض نمی شود مگر در صورت اجتماع همه افراد موقوف علیهم که از آن جمله طبقات لاحقه است دروجود، و این در مؤبد ممکن نیست؛ نظر به این که محال است اجتماع همه طبقات در وجود، خصوص هرگاه منتهی به وقف عام بشود؛چه همه طبقات حسب ما قرره الواقف شریک اند در وقف، و حق ایشان متعلق به عین موقوفه است، پس مجرد حصول این امور دریک طبقه باعث حصول اختلاف در ارباب وقف و همه موقوف علیهم نمی شود، و این از قبیل املاک مطلقه نیست که مادام حیات طبقه اولی به هیچ وجه دخلی به ورثه او ندارد، و هر نوع تصرفی بکند از تصرفات ناقله که قطع ملکیت طبقات لاحقه بشود و غیر اینها مثل اجاره دادن زاید از زمان حیات خود جایز است، و به موت او باطل نمی شود، بلکه واقف این ملک را محدود و موزع نموده بر اعمارهر طبقه ترتیبا او تشریکا، به این معنی که تا طبقات لاحقه موجود نشدند حق منحصر به طبقه اولی است، به این معنی که منافع اواختصاص به ایشان دارد نه اصل عین، و بعد از وجود آنها به مجرده، در صورت تشریک شریک می شوند. و در صورت ترتیب، باموت طبقه اولی، صاحب حق می شوند و هکذا، پس تصرف طبقه اولی در نقل عین یا اجاره دادن بیش از زمان حیات خود ممضی نیست، مگر هرگاه متولی وقف باشد و به جهت مصلحت بطون لاحقه زیاده از زمان حیات خود اجاره بدهد، بلی اصلحیت بیع نسبت به طبقات لاحقه ممکن است فرض شود، لکن چون او نسبت به هر شخصی مختلف می شود، ومناط نظر خود موقوف علیه است نه دیگری، پس از برای طبقه اولی معلوم التحقق نیست.

اگر بگویند: هر گاه متولی از برای وقف مؤبد باشد ملاحظه اصلحیت از برای او ممکن الحصول است.

جواب می گوییم: نصب متولی به جهت حفظ وقف و رسانیدن غلات او است به مستحقین، نه بیرون بردن عین موقوفه را از وقفیت؛ به این جهت است [که] اصحاب متفق الکلمه اند در تخصیص دادن بیع را به خود موقوف علیهم، و احدی متعرض متولی نشده، فتامل.

و یکی از اسباب مجوزه بیع، خرابی وقف، و دیگری از انتفاع افتادن او است، و یکی خروج موقوف علیه از استحقاق است یا به جهت منع شرع از تقرب به صله او یا غیر ذلک. و عدم فرض اخیر در مؤبد ظاهر است؛ چه همه طبقات در وجود مجتمع نیستند که فرض خروج از استحقاق ایشان بشود.

و بر فرض تنزل، نهایت آن است که مثل دو قسم اول، باعث خروج از وقفیت می شود و نزاعی در جواز بیع در این هنگام نیست؛ چه خلاف ظاهرا در بیع وقف با بقای وقفیت است، اگر چه ممکن است نزاع را تعمیم بدهیم نسبت به دو قسم، به این که نزاع در صورت خرابی مثلا راجع به خروج از وقفیت و عدم خروج شود.

و الحاصل: نظر مجوزین بیع در صورت مسطوره، یا به خروج وقف است از وقفیت، پس از موضع نزاع خارج می شود، یا به اخبار آتیه است، [و] موارد آنها نیز ظاهر الاختصاص به منقطع است؛ چنانچه معلوم[خواهد ] شد.

[وجه] سوم: آن که جمعی تصریح نموده اند، و ظاهر ادله و کلمات ایشان نیز مقتضی آن است که خلاف در عدم جواز بیع وقف عام نیست، و معلوم است که مؤبد با ابتداء یا بالاخره که او خلاف را به وقف محصور نموده، و در مقابل او عام را ذکر نموده اند.

راه چنان کسانی که مؤبد را نیز داخل در مورد نزاع نموده اند دو چیز می تواند [باشد]:

یکی: آن که تفصیل میان وقف مؤبد و منقطع را داخل در اقوال مساله نموده اند، مثل شهید در دروس و صیمری در غایة المرام(78) و غیرهما، و اگر نزاع به منقطع منحصر می بود این بی معنی می بود.

و جواب آن است که: این خلاف قول را نسبت به صدوق و سلا ر و ابوالصلاح و سیوری داده، و کلام همه را یافتی که ظاهر در انحصار خلاف به منقطع است.

دوم: این که از صور مستثنیات بیع شمرده اند خرابی عین موقوفه را و او در مجوز بودن بیع فرقی ندارد نسبت به مؤبد و منقطع و عام وخاص.

جواب: آن که اولا، نقض می کنیم به وقف عام که خروج او را از محل نزاع را از مسلمات شمرده اند، و با وجود آن که این شبهه در آن نیز می رود، هر جواب در آن گفته شود در این جا نیز می گوییم.

و ثانیا، می گوییم که شمردن خرابی را از صور مستثنیات، دلالت به عموم نزاع ندارد؛ چه احتمال دارد خرابی وقف خاص مراد باشد،نهایت این است که وقف در این حکم با خاص شریک خواهد بود به جهت اشتراک در علت که خروج از وقفیت باشد.

مقام دوم: در بیان اقوال مساله

بدان که اختلاف عظیم است میان علما در جواز و عدم جواز:

اول: آن که مطلقا جایز نیست بیع؛ چنانچه مختار ابن جنید(79) و صاحب سرائر(80) مدعیا علیه الاجماع، و فخر الاسلام است علی ما حکی عنه، و این قول را نسبت به کافی ابوالصلاح و مهذب ابن براج نیز داده اند، و او ظاهر وقف تحریر است؛ زیرا که جواز را وجیه شمرده در صورت ذهاب منافع بالکلیه(81)، و همچنین شهید در دروس تقویت منع را کلیت داده بعد از آن که اختیار جواز را در بعض صور نموده(82)، و او مختار شیخ حر عاملی در بدایه(83) و ظاهر وسایل(84) و علامه طباطبایی و صاحب جواهر(85) قدس سرهم است؛ چه تضعیف همه اخبار را نموده، و صاحب جواهر جواز را منحصردر صورت خروج از وقفیت داده، و می توان به این تقریب از جمعی دیگر استنباط این قول را نمود .

دوم: جواز است فی الجملة و در خصوص او اختلافی است. قریب به دوازده موضع تقریبا می شود، که تصریح به جواز نمودند. باکی نیست به ذکر عبایر ایشان:

عبارت ابن ادریس و ابوالصلاح و ابن براج و صدوق و شهید در روضه و تنقیح گذشت.

قال المفید فی المقنعة:

و الوقوف فی الاصل صدقات لا یجوز الرجوع فیها الا ان یحدث الموقوف علیهم ما یمنع الشرع من معونتهم و القربة الی الله تعالی بصلتهم، او یکون تغیر الشرط فی الوقف الی غیره ادر علیهم و انفع لهم من ترکه علی حاله الی ان قال(86): و لیس لارباب الوقف بعد وفاة الواقف ان یتصرفوا فیه ببیع او هبة، و لا یغیروا شیئا من شروطه الا ان یخرب الوقف و لایوجد من یراعیه بعمارة من سلطان و غیره، او یحصل بحیث لایجدی نفعا، فلهم حینئذ بیعه و الانتفاع بثمنه، و کذلک ان حصلت بهم ضرورة الی ثمنه کان لهم حله،و لا یجوز مع عدم ما ذکرناه من الاسباب و الضرورات (87).

و قال الشیخ فی النهایة:

لایجوز بیع الوقف و لا هبته و لاالصدقة به الا ان یخاف علی الوقف هلاکه او فساده، او کان بارباب الوقف حاجة ضروریة کان معها بیع الوقف اصلح لهم و اعود علیهم، او یخاف وقوع خلاف بینهم فیؤدی ذلک الی وقوع فساد بینهم، فحینئذ یجوز بیعه و صرف ثمنه بینهم علی ما یستحقونه من الوقف .

و فی المبسوط:

وانما یملک ای الموقوف علیه بیعه علی وجه عندنا، و هو اذا خیف علی الوقف الخراب، او کان باربابه حاجة شدیدة او لایقدرون علی القیام به، فحینئذ یجوز لهم بیعه، و مع عدم ذلک لا یجوز بیعه. و عند المخالف لایجوز بیعه علی وجه.(88)

و فی الخلاف:

اذا خرب الوقف و لایرجی عوده، فی اصحابنا من قال بجواز بیعه، و اذا لم یختل لم یجز بیعه، و احتج علی ذلک بالاخبار.(89)

و فی الاستبصار بعد نقل خبر ابن مهزیار:

فالوجه فی هذا الخبر ان نحمله علی جواز بیع ذلک اذا کان بالشرط الذی تضمنه الخبر؛ من ان کونه وقفا یؤدی الی ضرر وقوع اختلاف وهرج ومرج، وخراب الوقف، فحینئذ یجوز بیعه واعطاء کل ذی حق حقه، علی ان الذی یجوز بیعه انما یجوز لارباب الوقف لا لغیرهم،و الخبر الاول الذی ذکرناه فی صدر الباب ای خبر ابن راشد الظاهر منه انه کان باعه غیر الموقوف علیه، فلذلک لم یجز بیعه علی کل حال .» ثم اکده بخبر جعفر بن حنان فی البیع عند الفقر(90).

و فی الانتصار(91):

مما انفردت الامامیة بالقول بان الوقف متی حصل له الخراب بحیث لایجدی نفعا جاز لمن هو وقف علیه بیعه و الانتفاع بثمنه، و ان ارباب الوقف متی دعتهم ضرورة شدیدة الی ثمنه جاز لهم بیعه، ولا یجوز لهم ذلک مع فقد الضرورة» واحتج علی ذلک باتفاق الامامیة، ثم اورد خلاف ابن الجنید و اجاب بانه لا اعتبار به وقد تقدمه اجماع الطائفة و تاخر عنه، وانما عول ابن الجنید فی ذلک علی ظنون له وحسبان و اخبار شاذة لایلتفت الی مثلها، قال : « فاما اذا صار الوقف بحیث لایجدی نفعا او دعت اربابه الضرورة الی ثمنه لشدة فقرهم فالاحوط ما ذکرناه من جواز بیعه، لانه انما جعل لمنافعهم، فاذا بطلت منافعهم منه فقد انتقض الغرض فیه ولم یبق منفعة فیه الا من الوجه الذی ذکرناه.(92)

وقال سلار:

ولا یخلو الحال فی الوقف والموقوف علیهم من ان یبقی علی الحال التی وقف فیها، او یتغیر الحال فان لم یتغیر الحال فلا یجوز بیع الموقوف علیهم الوقف و لا هبته و لا تغییر شیء من احواله، و ان تغیر الحال فی الوقف حتی لاینتفع به علی ای وجه کان، او یلحق الموقوف علیهم حاجة شدیدة، جاز بیعه و صرف ثمنه فیما هو انفع لهم (93).

وقال ابن حمزة فی الوسیلة:

ولایجوز بیعه الا باحد شرطین: الخوف من خرابه، او حاجة بالموقوف علیه شدیدة لایمکن معها القیام به (94).

وقال ابن زهرة:

یجوز عندنا بیع الوقف للموقوف علیه اذا صار بحیث لایجدی نفعا وخیف خرابه، او کانت باربابه حاجة شدیدة و دعتهم الضرورة الی بیعه؛ بدلیل اجماع الطائفة و لان غرض الواقف انتفاع الموقوف علیه، فاذا لم تبق له منفعة الا من الوجه الذی ذکرناه جاز (95).

وقال ابن سعید فی الجامع:

فان خیف خرابه او کان بهم حاجة شدیدة او خیف وقوع فتنة بینهم تستباح(96) فیه الانفس جاز بیعه(97).

وفی النزهة:

لایجوز بیع الوقف الا ان یخاف هلاکه او تؤدی المنازعة فیه بین اربابه الی ضرر عظیم، و یکون فیهم حاجة عظیمة شدیدة و بیع الوقف اصلح لهم(98).

وقال المحقق فی الشرائع فی کتاب البیع:

لایصح بیع الوقف ما لم یؤد بقاؤه الی خرابه لاختلاف بین اربابه، و یکون البیع اعود علی الاظهر.(99)

وفی کتاب الوقف:

ولو وقع بین الموقوف علیهم خلف بحیث یخشی خرابه جاز بیعه، ولو لم یقع خلف و لاخشی خرابه، بل کان البیع انفع لهم. قیل: یجوزبیعه، والوجه المنع(100).

وفی النافع:

لایجوز اخراج الوقف عن شرطه، و لابیعه الا ان یقع خلف یؤدی الی فساده علی تردد (101).

وقال العلامة فی المختلف:

الوجه انه یجوز بیعه مع خرابه و عدم التمکن من عمارته، او مع خوف فتنة بین اربابه یحصل باعتبارها فساد لایمکن استدراکه مع بقائه(102).

وفی التذکرة، کتاب البیع:

لایصح بیع الوقف لنقص الملک فیه اذ القصد منه التابید، نعم لو کان بیعه اعود علیهم لوقوع خلف بین اربابه و خشی تلفه او ظهور فتنة بسببه جوز اکثر علمائنا بیعه (103).

وفی کتاب الوقف:

والوجه ان یقال: یجوز بیع الوقف مع خرابه و عدم التمکن من عمارته او مع خوف فتنة بین اربابه یحصل باعتبارها فساد لایمکن استدراکه مع بقائه(104).

وفی بیع التحریر:

لایجوز بیع الوقف مادام عامرا، ولو ادی بقاؤه الی خرابه جاز بیعه، و کذا یباع لو خشی وقوع فتنة بین اربابه مع بقائه علی خلاف(105).

و فی وقفه:

لایجوز بیع الوقف بحال، ولو انهدمت الدار لم تخرج العرصة عن الوقف ولم یجز بیعها، ولو وقع خلف بین ارباب الوقف بحیث یخشی خرابه جاز بیعه علی ما رواه اصحابنا... قال: ولو قیل بجواز البیع اذا ذهبت منافعه بالکلیة کدار انهدمت وعادت مواتا ولم یتمکن من عمارتهاویشتری بثمنه ما یکون وقفا، کان وجها.(106)

وفی القواعد:

لا یصح بیع الوقف الا ان یؤدی بقاؤه الی خرابه لخلف اربابه ویکون البیع اعود (107).

وفی الوقف:

ولو وقع بین الموقوف علیهم خلف بحیث یخشی خرابه جاز بیعه، ولو لم یقع خلف و لاخشی خرابه بل کان البیع انفع لهم لم یجز بیعه ایضا علی رای (108).

وفی الارشاد - فی البیع -:

لایصح بیع الوقف الا ان یخرب و یؤدی الی الخلف بین اربابه علی رای(109).

وفی الوقف:

ولا یجوز بیع الوقف الا ان یقع بین الموقوف علیهم خلف یخشی به الخراب (110).

وعن التلخیص:

یجوز عند وقوع الخلف المؤدی الی الخراب و بدونه لا یجوز ولو کان انفع(111).

وقال الشهید فی غایة المراد:

یجوز بیعه فی موضعین: خوف الفساد بالاختلاف، واذا کان البیع اعود مع الحاجة (112).

وفی الدروس - فی کتاب الوقف -:

ولا یجوز بیع الوقف الا اذا خیف من خرابه او خلف اربابه المؤدی الی فساده، و جوز المفید بیعه اذا کان انفع من بقائه، و المرتضی اذادعتهم حاجة شدیدة، والصدوق وابن البراج جواز بیع غیر المؤبد وسد ابن ادریس الباب، و هو نادر مع قوته.(113)

وفی اللمعة فی کتاب البیع:

لایصح بیع الوقف و لو ادی بقاؤه الی خرابه لخلف بین اربابه فالمشهور الجواز (114).

[وقال صاحب الجواهر](115): وقال الصمیری فی غایة المرام فی کتاب البیع:

اجاز المفید والسید بیعه اذا کان انفع لارباب الوقف، والمصنف اشترط فی الجواز حصول الخراب مع ابقائه، و اختاره العلامة وابوالعباس، وهو المعتمد، و اختار فی کتاب الوقف ما اختاره المصنف.

وفی تلخیص الخلاف:

واعلم ان لاصحابنا فی بیع الوقف اقوالا متعددة: اشهرها جوازه اذا وقع بین اربابه خلف وفتنة وخشی خرابه و لایمکن سد الفتنة بدون بیعه، وهو قول الشیخین، واختاره نجم الدین والعلامة.

وقال الحلی:

ولو وقع بین الموقوف علیهم خلف فخشی خرابه جاز بیعه.

وقال الکرکی فی [جامع المقاصد وعمید الدین فی](116) کنز الفوائد و حواشی التحریر:

والمعتمد جواز البیع فی ثلاثة مواضع:

احدها: ما اذا خرب واضمحل بحیث لاینتفع به کحصیر المسجد اذا رث و جذعه اذا انکسر فیجوز البیع.

ثانیها: ما اذا حصل خلف بین اربابه بحیث یخاف منه الافضاء الی تلف الاموال والنفوس.

وثالثها: ما اذا لحق الموقوف علیهم حاجة شدیدة ولم یکن لهم ما یکفیهم من غلة وغیرها.

وقال الشهید فی الروضة:

والاقوی فی المسالة ما دلت علیه صحیحة علی بن مهزیار عن ابی جعفر الجواد(ع) من [جواز] (117) بیعه اذا وقع بین اربابه خلف شدید، و علله(ع) بانه: ربما جاء فیه تلف الاموال و النفوس، و ظاهر ان خوف ادائه الیهما او الی احدهما لیس بشرط، بل هو مظنة لذلک، قال: و لا یجوز بیعه فی غیر ما ذکرناه وان احتاج الی بیعه ارباب الوقف ولم یکفهم غلته او کان اعود او غیر ذلک مما قیل؛ لعدم دلیل صالح علیه.

وفی المسالک فی کتاب البیع و الوقف نحو من ذلک(118)

صفحه قبل

صفحه بعد

 صفحه قبل

صفحه بعد

وفی المفاتیح - فی البیع -:

ویشترط فیهما الملکیة و تمامها، فلا یصح ما لا یملک الی ان قال: ولا الوقف؛لعدم تمامیة ملکه الا ما دل علیه الصحیح من جوازبیعه مع اختلاف اصحابه، معللا بانه ربما جاء فی الاختلاف تلف الاموال و النفوس. و قیل: انما یجوز مع خشیة خرابه. و فی روایة : اذااحتاجوا ولم یکفهم ما یخرج من الغلة و رضوا کلهم فان کان البیع خیرا لهم باعوا وعمل بها بعضهم ، و منهم من الحق بذلک ما لو خرب وتعطل ولم یبق فیه نفع علی ذلک الوجه اصلا، واستحسنه الشهید الثانی لفوات مقصود الوقف من تحبیس الاصل وتسبیل المنفعة کما لوخلق حصیر المسجد او جذعه بحیث لا یصلحان للانتفاع، فیباع للوقود ونحوه، وفی المسالة اقوال اخر مدخولة، ودلیل المنع عام. وحیث یجوز بیعه قیل: یشتری بثمنه ما یکون وقفا علی ذلک الوجه ان امکن، ویجب تحصیل الاقرب الی صفته فالاقرب (119).

و فی کتاب الوقف - بعد نقل الاقوال فی صیرورة الوقف ملکا للموقوف علیه او الله، او الفرق بین الخاص فالاول، والجهة فالثانی:

وعلی التقادیر: لیس لاحد التصرف فی اصله ببیع و لا هبة و لا غیر ذلک؛لان ذلک ینافی مقتضی الوقف من تحبیس الاصل، اللهم الا اذاوقع بین الموقوف علیهم خلف و خشی خرابه و کان البیع انفع لهم فحینئذ جاز بیعه کما فی الصحیح، وقد مضی فی مباحث البیع، وکذا لوانقلع نخلة من الوقف او جذع من الشجرة او زمنت الدابة او نحو ذلک بشرط عدم امکان الانتفاع به مع بقاء اصله باجارة ونحوها کما ذکره جماعة، ولکن الاولی ان یشتری بثمنه ما یکون وقفا مراعاة للاقرب الی صفة الاول فالاقرب (120).

و فی الکفایة فی الوقف :

ولو وقع بین الموقوف علیهم خلف شدید جاز بیعه؛لصحیحة علی بن مهزیار... فذکر الحدیث، ثم قال: واعلم ان کلام الاصحاب مختلف، فمنهم من شرط فی جواز بیعه حصول الاختلاف بین الارباب و خوف الخراب، ومنهم: من اکتفی باحدهما، والمذکور فی کلام الامام(ع) مجرد الاختلاف، فلعل الوجه العمل به ثم ذکر کلام الصدوق فی الفرق بین المؤبد و المنقطع وحمله الروایة علی الثانی، ثم قال: ولا یظهر التخصیص فی الروایة، ولعل نظر الصدوق الی ان فی صورة التعمیم لایقصر الحق فی الموجودین، فکیف یسوغ منهم بیعهم، و لو لم یقع خلف وکان البیع انفع لهم قیل: یجوز بیعه، وقیل: لا، و الذی وصل الی فی هذا الباب صحیحة علی بن مهزیار وذکرها ثم ذکر روایة جعفر بن حنان فی البیع عند الفقر وروایة الاحتجاج المتضمنة للبیع مع الاصلحیة وسکت، فظاهره المیل الی العمل بالجمیع (121).

[و فی الجواهر:]

هذا مجموع ماوقفنا علیه من عبارات الاصحاب، وقد تبین منها انهم مابین مانع عن بیع الوقف مطلقا، ومجوز فی الجملة، ومتوقف کالفاضلین والشهید فی النافع وظاهر التحریر واللمعة، وان الاکثر علی جوازه فی الجملة.

و الذی یدور علیه اقوال المجوزین من مشترک و مختص؛ثلاثة عشر امرا:

الاول(122): کون الوقف منقطعا غیر مؤبد کما فی النهایة والفقیه والکافی والمهذب.

والثانی: عکسه کما توهم من السیوری، وفیه مامر(123).

الثالث: الضرورة الداعیة الی ثمن الوقف کما فی المقنعة والانتصار والنهایة والمراسم والغنیة وکنز الفوائد وحواشی التحریر وجامع المقاصد.

الرابع: صیرورة الوقف بحیث لایجدی نفعا، کما فی المقنعة والمراسم ومحتمل الانتصار.

والخامس: خراب الوقف مع عدم وجود عامر له کما فی المقنعة و الخلاف و المختلف و وقف التذکرة و ظاهر الانتصار.

والسادس: تادیة بقائه الی خرابه مطلقا کما هو فی ظاهر التحریر فی کتاب البیع، او لوقوع الخلف بین اربابه کما عن تلخیص المرام.

والسابع: خشیة الخراب للوقف، اما مطلقا کما فی النهایة وغایة المرام او لوجود الحاجة الشدیدة المانعة عن عمارته، کما فی ظاهرالمبسوط والوسیلة والجامع، او لوقوع الخلف بین اربابه کما فی المعالم ووقف الشرائع والقواعد والارشاد.

والثامن: الخلف الشدید [بین ارباب الوقف مطلقا] (124) کما فی الروضة والمسالک والتنقیح وکنز الفوائد والریاض، او بشرط التادیة الی الفساد [مطلقا] (125) کما فی الدروس وغایة المراد وکنز الفوائد وحواشی التحریر.

والتاسع: الخراب مع الخلف بین الارباب کما فی بیع الارشاد.

والعاشر: التادیة الی الخراب مع خلف الارباب وکون البیع اعود، کما فی بیع الشرائع والقواعد.

والحادی عشر: الخوف من الخراب معللا بالخلف مع الاعودیة کما فی بیع التذکرة.

والثانی عشر: صیرورته بحیث لایجدی نفعا مع خشیة خرابه کما فی الغنیة وعن الدروس وغایة المراد (126).

والثالث عشر: جوازه اذا کان اعود علی الموقوف علیهم وانفع. حکاه الشهید فی الدروس وغایة المراد عن المفید(127)، وتبعه علیه جماعة من المتاخرین، و لکن عبارته التی حکیناها عنه سابقا غیر مطابقة للحکایة، لانه جعله کحدوث ما یمنع الشرع من معونتهم والتقرب الی الله تعالی بصلتهم من اسباب جواز رجوع الواقف فی الوقف، لا من مسوغات جواز البیع للموقوف علیهم، و شتان [ما] بینهما، فالاولی اسقاط هذا القول من الاقوال، وکذا یجب اخراج القولین الاولین عن عداد الاقوال؛نظرا [الی] ما عرفت من رجوعهما الی الاختلاف فی محل النزاع لا فی اصل المسالة، فتعود الاقوال فی المسالة الی تسعة.

مقام ثالث: در ذکر اخبار وارده در این باب است، و آن چند خبر است:

اول: صحیح علی بن مهزیار است، که مشایخ ثلاثه علیهم الرحمه به طرق عدیده روایت نموده اند:

قال: کتبت الی ابی جعفر الثانی(ع) ان فلانا ابتاع ضیعة فاوقفها و جعل لک فی الوقف الخمس، و یسال عن رایک فی بیع حصتک من الارض، او تقویمها علی نفسه بما اشتراها، او یدعها موقفة.

فکتب الی: اعلم فلانا انی آمره ان یبیع حقی من الضیعة و ایصال ثمن ذلک الی، و ان ذلک رایی ان شا الله، او یقومها علی ف نفسه ان کان ذلک او فق له.

قال: و کتبت الیه: ان الرجل ذکر ان بین من وقف علیهم هذه الضیعة اختلافا شدیدا، و انه لیس یامنوا ان یتفاقم ذلک بینهم بعده، قال فان کان تری ان یبیع هذا الوقف و یدفع الی کل انسان منهم ما وقف له من ذلک امرته.

فکتب الیه بخطه: و اعلمه ان رایی له ان کان قد علم الاختلاف ما بین اصحاب الوقف ان یبیع الوقف امثل، فانه ربما جاء فی الاختلاف تلف الاموال و النفوس(128).

دوم: خبری است که مشایخ ثلاثة، نیز با اختلاف در زیاده و نقصان که مضر به مطلب نیست به سند حسن یا صحیح از حسن بن محبوب از علی بن رئاب از جعفر بن حنان روایت نموده اند:

قال: سالت ابا عبد الله (ع) عن رجل وقف غلة له علی قرابته من ابیه و قرابته من امه، و اوصی لرجل و لعقبه لیس بینه و بینه قرابة بثلاثمائة د رهم فی کل سنة و یقسم الباقی علی قرابته من ابیه و قرابته من امه؟ فقال: جائز للذی اوصی له بذلک.

قلت: ارایت ان لم یخرج من غلة الارض التی وقفها الا خمسمائة درهم؟ فقال: الیس فی وصیته ان یعط ی الذی اوصی له ن الغلة ثلاثمائة د رهم و یقسم الباقی علی قرابته من ابیه و قرابته من امه؟ قلت: نعم. قال: لیس لقرابته ان یاخذوا من الغلة شیئا حتی یوفوا الموصی له ثلاثمائة درهم، ثم لهم ما یبقی بعد ذلک.

قلت: ارایت ان مات الذی اوصی له؟ قال: ان مات کانت الثلاثمائة درهم لورثته یتوارثونها بینهم، فاما اذا انقطع ورثته فلم یبق قلت منه م احدکانت الثلاثمائة در هم لقرابة المیت یرد ما یخرج من الوقف ذلک ما بقوا و بقیت الغلة.

قلت: فللورثة من قرابة المیت ان یبیعوا الارض ان احتاجوا و لم یکفهم ما یخرج من الغلة؟ قال: نعم اذا رضوا کلهم و کان البیع خیرا لهم باعوا(129).

سوم: حدیثی است که طبرسی علیه الرحمه در احتجاج از محمد بن عبد الله حمیری که از ثقات امامیه است از توقیع وقیع جناب خاتم الاوصیاء حضرت قائم عجل الله فرجه نقل کرده، و در اول کتاب ملتزم شده که نقل نکند در احتجاج مگر احادیث مشهوره یا مجمع علیها، یا موافق ادله عقلیه را:

انه کتب الیه: روی عن الصادق (ع) خبر ماثور: اذا کان الوقف علی قوم باعیانهم و اعقابهم، فاجتمع اهل الوقف علی بیعه و کان ذلک اصلح ل هم ان یبیعوه، فهل یجوز ان یشتری من بعضهم ان لم یجتمعوا کلهم علی البیع، ام لا یجوز الا ان یجتمعوا کلهم علی ذلک؟ وعن الوقف الذی لا یجوز بیعه؟ فاجاب (ع) : اذا کان الوقف علی امام المسلمین فلا یجوز بیعه، و اذا کان علی قوم من المسلمین فلیبع کل قوم ما یقدر ون علی بیعه مجتمعین و متفرقین ان شاء الله(130).

چهارم: حدیثی است که در احتجاج نیز در همین توقیع از همان بزرگوار نقل می کند:

وسال: ان لبعض اخواننا ممن نعرفه ضیعة جدیدة محدودة لضیعة خراب للسلطان فیها حصة، و اکرته ربما زرعوا حدودها و یؤذیهم عمال السلطان و یتعرض فی الکل من غلات ضیعة لیس لها قیمة لخرابها، وانما هی بایرة منذ عشرین سنة، وهو متحرج عن شرائها ؛لانه ی قال: ان هذه الحصة من هذه الضیعة کانت قبضت عن الوقف قدیما للسلطان، فان جاز شرائها من السلطان و کان صوابا کان ذلک صلاحاله وعمارة لضیعته وانه یزرع هذه الحصة من القریة البایرة بفضل ماء ضیعته العامرة وینحسم عنه طمع اولیاء السلطان، وان لم یجز ذلک عمل بما تامر به ان شاء الله تعالی.

فاجاب: الضیعة لایجوز ابتیاعها الا من مالکها و رضا منه(131).

پنجم: حدیثی است که شیخ و صدوق علیهما الرحمه به اسناد خود از محمد بن علی بن محبوب از محمد بن فرج از علی بن معبد روایت نموده اند:

قال: کتب الیه محمد بن احمد بن ابراهیم بن محمد فی سنة ثلاث و ثلاثین و مائتین یساله عن رجل مات و خلف امراة و بنین و بنات،وخ لف لهم غلاما اوقفه علیهم عشر سنین ثم هو حر بعد العشر سنین، فهل یجوز لهؤلاء الورثة بیع هذا الغلام و هم مضطرون اذا کان ع لی ما وصفته لک؟ فکتب: لا یبیعه الی میقات شرطه الا ان یکونوا مضطرین الی ذلک فهو جائز لهم(132).

ششم: حدیثی است که شیخ صدوق علیه الرحمه در فقیه از محمد بن عیسی عبیدی روایت نموده که نوشت احمد بن حمزه به سوی ابی الحسن(ع):

مدبر وقف ثم مات صاحبه و علیه دین لا یفی ماله اذا اوقف؟ فکتب(ع): یباع وقفه فی الدین(133).

و از اکثر نسخ تهذیب «مدین» به یاء دو نقطه تحتانیه و نون در آخر نقل شده(134).

این تمام احادیثی است که در این باب به آن بر خوردیم و عمده در این باب دو خبر اول است، که محط نظر علما است، و از اختلاف افهام از حدیث اول، اقوال مختلف شده و انصاف این است که خروج از اصالت عدم صحت بیع وقف به مجرد این اخبار در غایت اشکال است؛به جهت کثرت مناقشات و ضعف دلالت هر یک:

اما اول پس چند مناقشه در آن می رود:

مناقشه اول: در سند آن چون مکاتبه است و ایمن از تزویر در آن نیستیم، و با این حال مکافی با اصل و عمومات ونصوص معتضده به اجماعات محکیه ووقوف صادره از ائمه(ع) و غیر اینها، که در اصالت عدم جواز بیع وقف ذکر شد نیست، پس قابل تخصیص آنها نیست.

فان قیل: بعد از ملاحظه صحت سند آن و دعوای شهرت که در لمعه(135) موافق مضمون آن کرده بلکه دعوای اجماع انتصار(136) و ظاهر مبسوط(137) و غنیه مکافی اصل مذکور می شود. (138)

قلت: با اغماض از دعوای ابن ادریس اجماع بر خلاف(139) و از مخالفت اساطین قدماء مثل ابن جنید و ابن ادریس و سلار و ابوالصلاح و فخر المحققین و خود شهید که مدعی شهرت است و تقویت قول ابن ادریس را نموده، و جماعتی که دعوای قطع نموده اند، و قطع به عدم جواز بیع وقف در مؤبد نموده می گوییم: کلمات علما بر وتیره واحده نیست، بلکه این مضمون که شهید نقل شهرت بر آن نموده، قبل از آن، کسی قائل به آن نشده، اگر چه قریب به آن را گفته اند.

حاصل آن که شهرت اگر معلوم العدم نباشد لا محاله معلوم الوقوع نیست، و اگر هم باشد، سند ایشان در فهم روایت بر چیزی است که ضعف آن ظاهر خواهد شد.

وادعای اجماع علمای ثلاثه، مورد آن خلاف مورد شهرت شهید و ابن ادریس است، رجوع به کلام ایشان بنما حقیقت معلوم می شود.

بلی، می توان گفت: چون اختلاف اقوال ناشی از اختلاف افهام ایشان در معنی روایت شده، پس همه متفق اند در اعتماد بر این روایت، و این قدر کفایت در اعتبار آن می کنند، لکن این مطلب در عهده بلوغ معتمدین است و بر حد شهرت، و بر فرض تسلیم، در مکافئه بااصل سابق نیز غایت اشکال است مگر این که قائل شویم: در عام و خاص مطلق مکافئه شرط نیست، چنانچه اظهر در نظر حقیر این است، بلکه اگر به نظر انصاف بنگریم، اگر قوت در سمت (140) این روایت نباشد، نظر به اعتضاد به شهرت و اجماعات منقوله ولو فی الجمله، و به سایر روایات و اعتضاد به اطلاقات بیع و عمومات وفاء به عقود، و این که عمومی در طرف مقابل نیست به جزاجماعات که دلیل لبی هستند، و اصول که معارض به دلیل اجتهادی نمی شوند، لا محاله مکافئه نخواهد بود، پس قابل تخصیص اصل نیست.

مناقشه دوم: مناقشه در دلالت او است نظر به ظاهر سوق حدیث، چه صدر او، چه ذیل آن، و آن این است که: وقف مذکور به قبض موقوف علیه نیامده و لزوم نیافته چنانچه محقق مجلسی و شیخ حر عاملی احتمال داده اند، و از فخر المحققین نقل شده که تنبیه بر این معنی کرده(141) و محقق بهبهانی اختیار این وجه نموده و صاحب ریاض از بعض افاضل تعیین این وجه و منع غیر آن را نقل کرده(142)، وعلامه طباطبایی و صاحب جواهر(143) نیز چنین فهمیده اند، چنانچه ظاهر سوق شهادت می دهد؛به علاوه سه وجه دیگر نیز احتمال دارد:

وجه اول: آن که صدر حدیث قطعا محمول بر عدم قبض است چه فرض سؤال، عدم علم امام است به اصل وقف، و چه جای وقوع قبض ازآن و امر او به بیع مستلزم قبض نیست، بلکه دلالت بر قبول هم که شرط تحقق وقف است ندارد، و مجرد امر به بیع شاید به جهت قبول از راه دیگر باشد، یا به جهت آن که خمس مال خود امام بوده و وقف آن باطل است به جهت آن که وقف بر نفس مالک صحیح نیست، یا به جهت فضولی بودن آن، و بطلان آن به جهت آن که وقف محمول بر ایقاف است یعنی واداشتن ملک به جهت آن که بعد وقف بشود، یا نحو این ها. و چون وقف بر امام و سایرین به یک صیغه واقع شده چنانچه ظاهر سؤال این است پس هر محملی که درصدر می گوییم در ذیل نیز همان محمل باید مقرر بشود.

وجه دوم: قوله: «یدفع الی کل انسان حقه» صریح در این مطلب است.

وجه سوم: امر امام(ع) را به بیع و حال آن که اگر وقف باشد بیع وظیفه موقوف علیه است نه واقف، و ظاهرا اطلاقی نباشد چنانچه یافتی ازعبایر علما که متفق الکلمه اند بر این مطلب، و ذکر اختلاف موقوف علیهم مستلزم قبض ایشان نیست؛چه شاید مراد مسائل از اختلاف ایشان تباین طبیعت و عداوت ایشان باشد که منشا اختلاف است بر فرض قبض، نه تحقق آن به سبب امر دیگر که مورث اختلاف درملک وقف بشود تقدیرا، پس چاره نیست از این که یا وقف را حمل بر حبس کنند که عین موقوفه ملک واقف باشد و اختیار بیع دست او باشد، یا بر وقف عدم قبض و احتمال توکیل واقف از قبل موقوف علیهم در غایت خفت(144) است، و بر فرض تساوی با سایراحتمالات، حدیث مجمل خواهد بود و از استدلال ساقط خواهد شد. و احتمال وصیت هم در وقف می رود چنانچه صاحب وسایل اختیار این وجه را کرده (145) مستند به این که در اخبار بسیار، وقف استعمال در وصیت شده، و احتمال حبس در نظر قاصراقرب است.

مناقشه سوم: آن که صدر حدیث از حجیت ساقط است، نظر به این که جواز بیع در آن خلاف اجماع است؛زیرا که داخل در هیچ یک ازصور مجوزه بیع نیست، و اختلاف مذکور در ذیل حدیث مجوز بیع وقف مذکور در صدر نیست، نظر به این که دو وقف است هر چندبه یک صیغه خوانده شده. و این اگر چه باعث خروج ذیل از حجیت نیست لکن باعث ضعف آن می شود، و آن را از مکافئه اصل وعمومات ادله عدم صحت بیع می اندازد، خصوص با ملاحظه ضعف دلالت چنانچه معلوم شد.

مناقشه چهارم: این حدیث با حدیث ثانی معارض است به عموم و خصوص من وجه؛زیرا که معتبر در تجویز فقر موقوف علیهم با رضای همه و خیریت بیع است، خواه اختلاف بشود میان ایشان یا نشود، و در این حدیث معتبر اختلاف است، خواه فقر و رضا و خیریت بیع باشد یا نباشد. ماده تعارض، صورت اختلاف و عدم فقر، و عکس است، و چون مرجح معتبری با احدهما نیست پس باید تساقط نمایند ورجوع به اصل بقای وقف بر وقفیت می شود. بلی هرگاه اختلاف با فقر جمع شود رضای کل و اصلحیت بیع این فرد متفق علیه بین الروایتین است.

مناقشه پنجم: بر فرض تمامیت، حدیث ظاهر در منقطع است نه مؤبد؛چنانچه صدوق و دیگران فهمیده اند(146)، نظر به این که ذکر اعقاب را نکرده به هیچ وجه، و فرض سؤال و جواب هم اختصاص به واقعه خاصه است، عمومی در آن متصور نیست، پس استدلال نمودن به عموم این حدیث نسبت به مؤبد چنانچه صاحب کفایه توهم کرده بی وجه است.

واما حدیث دوم: پس در آن نیز چند مناقشه می رود:

مناقشه اول: در سند آن که جعفر بن حنان است، محقق در نکت النهایه و شهید در مسالک و جمعی دیگر مثل شیخ و صاحب حاوی نسبت وقف به آن داده اند(147)، ودر وجیزه او را تضعیف نموده، و کسی مدحی از او نکرده، و جابر معتبری هم در آن نیست، مگر یکی از سه امر که توهم می شود:

اول: تکیه فحول علما بر او.

دوم: اعتضاد به دعوای اجماع که از انتصار و غنیه(148) و مبسوط(149) ظاهر می شود.

سوم: اشتمال سند قبل از آن بر حسن بن محبوب از علی بن رئاب از جعفر بن حنان، و او «ممن اجمعت العصابة علی تصحیح ما یصح عنه» است.

جواب از اول: آن که:

اولا، معلوم نیست که اعتماد همه فحول علما بر این حدیث باشد، بلکه جمعی این حدیث را در حبس ذکر نموده اند، و جمعی از ایشان کسانی هستند که عمل به خبر واحد نمی کنند مثل سیدین و ابن براج و امثالهم، و دلیل ایشان بعضی از امور اعتباریه است که تنبیه بر آن خواهد شد، و در عبایر ایشان اشاره به آن شده.

وثانیا، مجرد اعتماد تا سر حد شهرت عظیمه نرسد جابر حدیث نمی شود.

وثالثا، عبایر ایشان به حسب تادیه مختلف است، بعضی ضرورت شدیده را اعتبار نموده اند مثل سید و مفید و اضرابهما، و برخی حاجت عظیمه شدیده با اصلحیت بیع و خلف را اعتبار نموده اند، و جمعی غیر از این، چنانچه در تامل در عبایر ظاهر می شود، پس مجرد مضمون حدیث معلوم الانجبار نیست.

وجواب دوم:

اولا، معارضه به اجماع ابن ادریس است صریحا(150)، و صدوق و سلار و ابو الصلاح و سیوری و شهید در روضه، بر عدم جواز بیع مؤبد ظاهرا.

وثانیا، اجماع سید در صورت ضرورت شدیده است، نه مجرد فقر، واجماع ابن زهره در ضرورت شدیده با فقر وخوف خراب مجتمعا، واجماع مبسوط در صورت حاجت شدیده با عدم قدرت بر پا داشتن وقف است، وآن دخلی به مضمون این خبر ندارد.

و ثالثا، اجماع منقول جابر روایت ضعیفه نمی شود ؛زیرا که جابر شهرت عظیمه است که معلوم نیست، واجماع منقول بنا بر آن ،معاضد روایت است، وآن بنا بر ظنون مطلقه است ودعوای حصول ظن، چنانچه مختار ما است.

و بالجمله: تعویل بر این روایت در تخصیص عمومات واصول عظیمه سابقه در غایت اشکال است، و در جواهر این خبر را نیز مکاتبه شمرده وتضعیف نموده وآن معلوم نیست ؛زیرا که ظاهر خبر در استبصار وفقیه سماع است، و بر فرض ثبوت، وجهی دیگر بر ضعف خبر خواهد بود.

وجواب سوم:

اولا، آن که بعضی از علمای رجال به جای «حسن بن محبوب»، «حسن بن علی بن فضال» را ذکر نموده اند، پس معلوم نیست که ابن محبوب از اصحاب اجماع باشد تا جابر ضعف خبر باشد.

و ثانیا، آن که در افاده این عبارت وثاقت مجرد صاحب اجماع را، یا کل رجالی که سابق بر او هستند، یا مجرد اعتبار حدیث را فی الجمله، اقوال بسیار است، و در کتب درایه مذکور است، اقوی قول اخیر است؛نظر به ظاهر فهم اهل عرف، و این که می بینیم محمدبن ابی عمیر و غیره که از اصحاب اجماع اند از خلاف مذهب حدیث بسیار نقل می کنند، پس چاره نیست مگر حمل عبارت را برتصحیح به طریق قدما که مظنون الصدور بودن حدیث باشد، فبناء علیه مقتضای منطوق آیه نبا عدم تعویل به چنین خبری است بدون تبین، نظر به این که فسقی اعظم از عدم ایمان نیست، و در اکتفا به تبین ظنی اشکال است، اقوی عدم اعتماد بر او است؛نظر به ظهورتبین و تثبت علمی.

و بر فرض تسلیم اجماع مذکور، زیاده از ظن به صدق مضمون خبر حاصل نمی شود، پس اعتماد بر آن جایز نیست، خصوصا درتخصیص عمومات کذائیه.

و ثالثا، اعتماد بر این اجماع نیز مشکل است مگر به حجیت ظنون مطلقه، نظر به این که این اجماع مصطلح نیست؛زیرا که اتفاقی که کاشف از قول معصوم باشد در این مقام معلوم نیست، بلکه دور نیست که موقع آن نباشد، و ظاهرا از قبیل امارات رجالیه است که مبنای آن بر ظنون مطلقه است، و تکیه بر آن در تخصیص اصل و عمومات معتضده به شهرت عظیمه و اجماعات محکیه و ادله اعتباریه درغایت اشکال است، و ادعای آن که ظنون رجالیه مثل ظنون لفظیه از ظنون خاصه ثابته به اجماع و سیره علما [باشد] ممنوع است وبر مدعی است اثبات.

و همچنین اگر اجماع را بر معنی مصطلح حمل کنیم ؛زیرا که زائد از اجماع منقول نیست ، و بر فرض حجیت نیز مبنای آن بر ظنون مطلقه است.

مناقشه دوم: در دلالت حدیث است به چند وجه:

الاول: نظر به این که وقف را غله قرار داده و آن منافع ملک مزروع است. قال فی المجمع:

الغلة: الدخل الذی یحصل من الزرع و التمر و اللبن و الاجارة و البناء و نحو ذلک، و جمعها «الغلات» و اغلت الضیاع. و فلان یغل علی عیاله ای یاتیهم بالغلة (151).

و وقف تعلق به عین می گیرد نه منافع؛زیرا که او تحبیس عین و تسبیل ثمره است، پس باید حمل نمود وقف را بر وصیت، چنانچه شیخ حر عاملی علیه الرحمه در وسایل کرده(152) و علامه مجلسی نیز احتمال داده، و جمعی دیگر متابعت او نموده. و حمل غله بر نفس عین که غله از او بر داشته می شود اولی از حمل وقف بر وصیت نیست، بلکه ثانی اظهر است ؛نظر به کثرت استعمال وقف در وصیت در اخبار؛چنانچه شیخ حر در وسایل تصریح نموده بر این(153).

و الثانی: قول او که می گوید: «و اوصی لرجل و لعقبه لیس بینه و بینه قرابة بثلاثمائة درهم فی کل سنة.» چه وصیت ظاهر در تملیک شیء است که متعلق به ما بعد موت باشد، و این منافات با وقفیت عین دارد بر قرابت ابوین؛زیرا که او منجز است و به مجرد وقوع وقف تصرف رافع از او ساقط می شود، پس وصیت به او ممضی و نافذ نیست، پس ظاهر او خلاف اجماع است، و از صحت ساقط است، پس باید وقف را حمل بر وصیت نموده یا بر حبس، چنانچه جمعی از علما مثل محقق و غیره به این حدیث استدلال نموده اندکه وقف منقطع الاخر رجوع به حبس می کند، و بعد از موت منتقل به ورثه واقف می شود نه موقوف علیه، چنانچه دلالت می کند تخصیص جواز بیع را به ورثه از قرابت میت.

و احتمال بعید می رود که مراد از وصیت شرط ضمن العقد باشد در وقف.

و بالجمله، حدیث باید از ظاهر خود صرف بشود نظر به مخالفت او اجماع را.

والثالث: قوله: «فللورثة من قرابته ان یبیعوا...الخ» زیرا که تخصیص بیع را به ورثه واقف که از موقوف علیهم باشند یعنی اقربای ابوین بنابر وقفیت بی معنی است، با نظر به این که عین موقوفه بنا بر اقوی در وقف خاص منتقل به موقوف علیه می شود پس تخصیص به ورثه واقف بی معنی است، مگر آن که وقف را حمل بر حبس کنیم، که عین بر ملکیت واقف باقی است و بعد از موت، مال ورثه او باشد، چنانچه مفهوم شد.

والرابع: این که بر فرض تمامیت حدیث ظاهر در منقطع، بلکه صریح در او است، نظر به این که ذکر اعقاب را نکرده، و ارسال وقف را «الی ان یرث الله الارض» نکرده، و از این جهت در ذیل جز حکم به رجوع ملک به ورثه واقف نموده چنانچه یافتی، به علاوه آن که در صحت بیع شرط رضای کل را نموده، و در مؤبد رضای جمیع طبقات متصور نیست، نظر به عدم اجتماع در وجود.

و اگر گفته شود: موقوف علیه مطلق قرابت است و ارسال طبقات لاحقه هم هست، جواب می گوییم:

1. علاوه بر آن که خلاف ظاهر خبر است، پس باید رجوع به وقف عام بشود نه مؤبد، چه مطلق قرابت نیز در معرض انقراض است، پس «الی ان یرث الله الارض» وقف نخواهد بود، پس مؤبد نیست.

و وقف عام هم نیز مشکل می شود؛نظر به این که در وقف عام تقسیم و بسط لازم نیست، و وراثت از برای بطون لاحقه متصور نیست، و حال آن که در حدیث می فرماید: «ثم یقسم بینهم یتوارثون» و این دلالت بر وقف خاص دارد، فتدبر.

2. و ایضا لازم که وقف عام نیز جایز باشد بیع او، و او خلاف اجماع است.

مناقشه سوم:

 در معارضه او است با خبر اول به عموم و خصوص من وجه در صورت حصول فقر موقوف علیهم، و خیریت بیع با رضای همه به او، و عدم اختلاف، و با تساقط و عدم مرجح مرجع اصالت عدم صحت بیع وقف است، و ترجیح خبر اول به صحت سند ودعوای شهرت معارض است به مکاتبه بودن آن، دون این مورد [که در] دعوای شهرت هر دو شریک اند.

مناقشه چهارم:

 معارضه مفهوم قول او : «اذا رضوا کلهم» با حدیث توقیع که می فرماید: «فلیبع کل قوم ما یقدرون علی بیعه مجتمعین ومت فرقین» به تباین؛نظر به این که مفهوم این حدیث مقتضی عدم جواز بیع است در صورت عدم رضای جمیع، به خلاف توقیع.

و ادعای این که این اشتراط رضای همه در این حدیث در بیع جمیع ملک است نه ابعاض او ، به خلاف توقیع، مدفوع است به علاوه براطلاق اشتراط به این که خلاف ظاهر سوق حدیث است.

و اگر توهم بشود اعمیت مفهوم این حدیث نظر به این که در منطوق شرط کرده مقارنت رضای همه را با خیریت بیع، و مفهوم آن اعم است؛نظر به این که رفع مرکب به رفع احد جزئین می شود، و حدیث توقیع اخص است؛نظر به دلالت بر صحت در خصوص رضای بعض، پس تخصیص می دهیم مفهوم این حدیث [را] به منطوق توقیع، جواب می گوییم:

اولا، منع می کنیم اعتبار مقارنت رضای جمیع را با خیریت به طریق ترکیب، بلکه ظاهر عطف استقلال هر یک از دو شرط است درصحت بیع، پس مفهوم آن اعم نخواهد بود.

و ثانیا، بر فرض تسلیم می گوییم: حدیث توقیع نیز به یک اعتبار اعم است، چه اعم است از آن که با فقر باشد یا بدون فقر، در بیع اصلح باشد یا نه، به خلاف اول که اختصاص به صورت فقر و خیریت بیع دارد، پس معارضه به عموم من وجه راجح می شود، و با تساقط رجوع به اصل عدم بیع می شود و اگر گویند: اعتبار فقر در این حدیث در سؤال شده نه جواب، و دو حدیث توقیع چون در سیاق بیان خبر ماثور از امام جعفر صادق(ع) شده، و او اعتبار اصلحیت بیع را نموده، پس حدیثین مساوی می شود، جواب می گوییم: لفظ «نعم» درجواب سؤال در حدیث اول دال بر اعتبار آنچه در سؤال ذکر شده هست، و اما حدیث توقیع دخلی به فرموده امام جعفر صادق(ع)ندارد؛نظر به این که متون او شهادت بر این می دهد که آن بزرگوار در مقام تاسیس قاعده کلیه است، فتدبر.

مخفی نماند از آنچه ذکر شد تا به حال معلوم شد که حدیث، بر فرض تمامیت، بیش از جواز در صورت فقر با خیریت بیع و رضای همه افاده نمی کند، پس مطلق فقر کفایت نمی کند، و بیع بعضی دون رضای دیگران نیز کفایت نمی کند، فتدبر.

و اما حدیث ثالث: پس در آن نیز چند مناقشه می رود:

اول: در سند او نظر به مکاتبه بودن و حذف سند را در احتجاج قبل از حمیری، و عدم معلومیت حال او در مدح و قدح او نهایت جابری که ممکن است از برای او، ضمان صاحب احتجاج در اول کتاب این که ذکر نکند در او مگر آنچه را که مجمع علیه باشد یامشهور اهل سیر و تواریخ، از این جهت سند او را ذکر کرده. و این ادعا بر فرض تسلیم او، و بقای بر او تا آخر کتاب، با وجود آن که معلوم نیست، اگر معلوم الخلاف نباشد، چه بسیار از اخباری که در او ذکر می شود بیش از اخبار آحاد نیست، بیش از افاده مدح یکی ازعلمای رجال و تصحیحات ایشان بعضی اخبار را نمی کند، و به مجرد این تخصیص عمومات و اصول و قواعد مسلمه را دادن خالی ازاشکال نیست، چه مبنی بر حال، نیز بر اجتهاد است، و هر کس متعبد به ترجیح و اجتهاد خود است، نه تقلید غیر، و این واضح است.

دوم: آن که مبنا، استدلال به آن حدیث منقول از حضرت امام صادق(ع) است که در سؤال ذکر شده، یا به توقیع حضرت قائم ارواحنا فداه است.

اما اول: علاوه بر ارسال و عدم معلومیت تقریر امام(ع)، نظر به اعراض از ظاهر سؤال و تغییر جواب را از رؤوس سؤال، ظاهر اوخلاف اجماع است؛زیرا که تجویز بیع در صورت اجتماع همه اهل وقف بر او داخل در هیچ یک از صور مجوزه نیست، و تخصیص دادن به دو حدیث سابق با وجود آن که نسبت به صحیح ابن مهزیار عموم من وجه است، فرع مکافئه مفقوده در مقام است. به علاوه منافی توقیع حضرت قائم است که حاکم بر او است.

و ایضا بیش از جواز در صورت وقف منقطع را نمی رساند، چنانچه ظاهر است، و مجرد ذکر اعقاب کفایت در تابید نمی کند تا ارسال «الی ان یرث الله الارض و من علیها»، چه ظاهر از اعقاب، طبقه ثانیه است، و بر فرض شمول بر جمیع طبقات لاحقه چون در معرض انقراض اند از منقطع بودن بیرون نمی رود، پس لابد باید یک تاویلی و خلاف ظاهری در آن مرتکب شد، از حمل بر حبس یا وصیت یانحو این ها.

و اما ثانی: پس دور نیست که وقف بر امام مسلمین کنایه باشد از وقف مؤبد، چنانچه ادعای ظهور او را نمودند در جواهر الکلام؛نظر به این که مراد از امام مسلمین داخل منقطع چه در معرض انقراض و انقطاع هستند، و ظاهر او خلاف اجماع و معارض با اخبار سابقه است، با وجود آن که معنی «ما یقدرون علی بیعه» ظاهر در منع بیع اصل عین است، چه قدرت بر بیع او شرعا نظر به اصل و عمومات وقف و مفهوم اصل وقف حاصل نیست، پس لابد باید حمل نمود بیع را بر صلح قدر استحقاق از منافع عین موقوفه و نحو اینها، وتخصیص دادن او را به اخبار سابقه با وجود آن که معارضه با حدیث ثانی که اعتبار رضای همه را نموده به طریق تباین موقوف به مکافئه است، که مفقود است در این مقام؛نظر به انجبار اخبار سابقه به عمل جمعی از اصحاب، و رجحان این حدیث نظر به احدثیت وغیرذلک، علاوه بر آن که یافتی اخبار سابقه غیر تام الدلاله بودند.

سوم: معارضه به اخبار سابقه به نحوی که اشاره به انها شد...الی غیر ذلک، ودر مستند نیز مناقشه در این حدیث نموده به این که دلالت ندارد به آن که هر چه را قادر بر بیع او هستند جایز است بیع او، بلکه مراد بیان حکم اجتماع و افتراق است، و موضع دلالت را صدرحدیث که ماثور از حضرت صادق است گرفته؛نظر به تقریر حضرت قائم(154) و ضعف او ظاهر است؛زیرا قول او که می فرماید: «فلیبع کل قوم ما یقدرون علی بیعه» صریح در تجویز بیع مقدور البیع [است] نهایت اجمال در «ما یقدرون» است.

و اما تقریر حضرت خبر مروی از حضرت صادق را معلوم نیست، بلکه عدول حضرت از جواب به روش سؤال دور نیست ظاهر درخلاف باشد، فتدبر.

اما حدیث چهارم:

پس علاوه بر آنچه ذکر [شد] از ضعف سند، ضعیف است دلالت آن به آن که ظاهر سؤال آن است که چون معلوم نیست ملکیت سلطان، آیا جایز است خریدن از او با این حالت؟ نه این که سؤال از شراء وقف، از این جهت عدول نمودند درجواب فرمودند: یا شراء ملک از مالک یا به اذن و اجازه او باشد. و بر فرض تسلیم،آن اشکالی که در سابق می رفت از مخالفت ظاهر آن با اجماع و معارضه با سایر اخبار و عدم مکافئه با اصل و عمومات در این جا نیز می رود، علاوه بر آن که احدی استدلال به این حدیث نکرده، با وجود آن که این حدیث با حدیث سابق در یک توقیع است ظاهرا، و این نیز از اقوای موهنات است.

و اما حدیث پنجم:

پس با قطع نظر از اضمار و عدم توثیق علی بن معبد در رجال،اگر چه خالی از مدحی نیست، مناقشه می شود دردلالت آن به این که: وقف محمول بر حبس است؛نظر به توقیت به ده سال ، و وقف موقت نمی شود، یا بر وصیت، و علی ای حال بیع آن درصورت مفروضه جایز است.

و اما حدیث ششم:

با قطع نظر از سند نیز محمول بر وصیت یا وقف منجز است در مرض الموت با استغراق دین، و آن از مورد مساله خارج است؛نظر به عدم نفوذ وصیت و عدم صحت وقف، بلکه مطلق منجزات در چنین صورتی، فتدبر، با اغماض از قصور معارضه ازاخبار سابقه به وجوه عدیده.

این بود مدارک مساله وقف، و دیگر مدرکی نیست، و از این جا معلوم شد که بر فرض جواز بیع وقف، خریدن وقفی دیگر از ثمن اولازم نیست، نظر به این که از اخبار چنین مستفاد نشد.

مقام چهارم: در تحقیق حق و ابطال باطل است

بدان که عمده ادله مجوزین وقف دو خبر اول بود، و به جهت اختلاف ایشان در معنی آنها، اقوال ایشان نیز مختلف شده، و بعضی ادله دیگر ذکر[ شده ] در بیع وقف در صورت خرابی عین موقوفه، و بعضی دیگر هم ممکن است در بعضی صور دیگر، و حق آن است که در چند صورت بیع وقف جایز است نه از بابت اخبار، بلکه از وجوهی دیگر که اشاره می شود به آنها در ضمن هر یک از صور:

صورت اول: هر گاه بقاء بر وقفیت مؤدی به خرابی وقف بشود و انطماس او بالکلیه، یا زوال عنوان وقف، مثل بستان و مسجد که مقصوداز وقف، بستانیت یا مسجدیت باشد، خواه به جهت اختلاف شدید موقوف علیهم یا عدم تمکن از قیام ایشان به عمارت وقف یا غیر ازاینها باشد، به چند وجه [است]:

اول: آن که ابقاء وقف تضییع مال است، و آن حرام است بالاجماع و عمومات النهی عن الاسراف و التبذیر و نحوها، پس باید او رافروخت، پس منع شرعی از او برطرف می شود، و عموم ادله مشروعیت بیع، افاده صحت بیع را می کند.

و توهم این که این دلیل مستلزم وجوب بیع است، و او خلاف اجماع است، مدفوع است، اولا، به منع اجماع؛چه احدی متعرض این مساله نشده تا این که استنباط اجماع بشود؛چه غالب کلمات علما در بیان صحت بیع و عدم صحت است، نه وجوب و عدم وجوب.

و ثانیا، بر فرض تسلیم، وجوب به اجماع دفع می شود و جواز باقی می ماند.

دوم: این که ابقاء وقف عبث است و تجویز عبث قبیح است بر شارع، پس جواز بیع قوی است، چنانچه معلوم شد.

سوم: این که بیع آن محض احسان است، و«ما علی الم حسنین من سبیل» (155) و منع احسان بودن در صورت مفروضه نظر به اصالت منع بیع وقف مکابره است، چه شمول ادله منع بر صورت مفروضه، اول دعوی است، بلکه ممنوع است، چنانچه معلوم شد.

و ادعای عدم استلزام نفی سبیل بر صحت و لزوم بیع را، بعد از معلومیت اذن شارع بلکه واقف چنانچه معلوم شد، و شمول عمومات بیع بر مقام را، در غایت ضعف است.

به علاوه آن که عموم نفی سبیل مقتضی عدم ضمان مشتری و بایع است در اتلاف عین موقوفه و منافع او است.

و همچنین حرمت تصرف او را بیش از این از صحت بیع مطلوب نیست.

چهارم: معلومیت اذن شاهد حال از واقف در بیع چنین صورتی مقتضی اذن شارع بیع و سایر انتقالات [است] و بالکلیه عمومات منع بیع وقف مرتفع می شود، و نظر به این که منع شارع ناظر به منع واقف است و با اذن او مجالی از برای منع شارع نیست و به این تقریربسیاری از اشکالات که در مستند کرده رفع می شود.

و مؤید این وجوه است حدیث علی بن مهزیار.

تنبیهات

الاول: مدار در تادیه به خراب آیا بر علم به او است یا مظنه کفایت می کند؟ مقتضای اصل اول است، و ثانی هر گاه منجر به خوف بشود خالی از قوت نیست.

ونظر به این که بنای واقف در ابتدا بر طمانینه به انتفاع است، چنانچه در جواهر تصریح کرده، و بر فرض خوف، طمانینه بر طرف می شود، و به علاوه وجود ضرر و الم مستلزم اذن در بیع است، فتدبر.

الثانی: فرقی در جواز بیع در این صورت میان وقف عام و خاص و مؤبد و منقطع نیست، لکن در مؤبد احوط بلکه اقوی وجوب خرید ملک دیگر است و وقف نمودن بر مصرف مشخص این وقف از قبل واقف؛نظر به ملاحظه وجوب تبعیت غرض واقف مهما امکن، وبیش از این قدر اذن در جواز بیع از حال واقف معلوم نیست، فتدبر.

الثالث: جواز بیع در این صورت مختص است به اقرب زمان به خرابی عین موقوفه، پس اگر بدانیم که چندی قابل بقا به نحو استقامت هست بیع جایز نیست، اقتصارا فیما خالف الاصل علی موضع الضرورة.

صورت دوم: فقر شدید موقوف علیهم و ضرورت ملجئه با اصلحیت بیع نسبت به حال ایشان نظر به اجماعات ظاهره از مبسوط و غنیه وانتصار، با دعوای شهرت که از کلام بعضی مستفاد می شود، و اذن شاهد حال واقف هر گاه معلوم باشد که وقف به جهت محض مصلحت موقوف علیهم است، و مؤید این است خبر جعفر بن حنان اگر دلالت آن تمام نباشد، پس بناء علیه این صورت اختصاص به وقف منقطع دارد، نه مؤبد، چه در مؤبد ملاحظه اصلحیت واقع منظور است که ابدا وقف بماند و ثواب آن آنا ف آنا عاید شود، نه مجرد مصلحت موقوف علیهم، و مجرد فقر بدون خیریت بیع کافی نیست، بلکه دور نیست که قائلی هم نداشته باشد؛چه اغلب ایشان مقید به ضرورت یا اصلحیت نموده اند، و حدیث جعفر بن حنان که مدرک ایشان است نیز مقید به خیریت بیع و رضای همه است، فلاحظ وتامل.

صورت سوم: هر گاه وقف از وقفیت خارج شود به انهدام عین موقوفه یا به زوال منفعت آن یا به عدم انتفاع موقوف علیهم یا به بطلان غرض واقف از وقف و به عبارة اخری: زوال احد مقومات اربعه وقف که در مقدمه رابعه اشاره شد با بعضی امثله و مناط در زوال وانهدام مقومات و ارکان، ملاحظه عنوان غرض واقف در خصوصیت عین موقوفه است، پس عبرت به زوال و نقصان فاحش در همان عنوان است، اگر چه عین باقی باشد در عنوان دیگر، و منفعتی دیگر غیر منفعت منظوره واقف در آن باشد، و ظاهرا شرط باشد عدم رجاء عود او به حال اول، یا عدم تمکن از اقامه به قسم اول، پس در وقف مسجد هر گاه عنوان مجموع ابنیه من حیث الترکیب باشد عرصه از وقفیت خارج می شود، چنانچه بعضی تصریح کرده اند، و اگر نه چنین باشد عرصه بر وقفیت باقی خواهد بود، چنانچه مشهوراست، اگر چه آنچه از میان رفته از وقفیت خارج می شود ؛نظر به این که عقد واحد نسبت به اجزای متعلق خود منحل به عقود متعدده می شود، و به بطلان بعضی باقی باطل نمی شود، چنانچه در تبعض صفقه مقرر نمودیم.

و علی ای حال، دلیل بر جواز بیع در این صورت بعد از ظهور اجماع و فحوای جمیع ادله که در صورت اول ذکر شد آن است که بعد از خروج از وقفیت و عود عین موقوفه به ملکیت طلقه تامه مثل سایر املاک می شود، دلیلی بر منع بیع نمی ماند، چه منع من باب الوقفیه بود و بعد از زوال او راهی بر منع آن نیست، و استصحاب را هم مجالی نیست ؛نظر به تغیر موضوع.

و توهم این که امور اربعه که مقوم وقف است در ابتدای عمل شرط بودند، نه [در] استدامت، و کفایت می کند استصحاب حکم وقفیت، ظاهر الفساد است، چه بقای وقف معنی ندارد الا آن که آنچه در اول حادث شده حکم به ثبات او بکنیم، و استصحاب حکم شیء فرع بقای موضوع است، که معلوم الزوال است در این مقام.

مخفی نماند که یافتی مناط خروج از وقفیت، زوال همان عنوان منظور واقف است، پس اگر از حال واقف معلوم باشد اراده تابیدخصوص عین موقوفه و انتفاع از آن به هر نحو که ممکن باشد، نمی توان به مجرد زوال یک منفعت عین یا زوال صورت ترکیبیه با بقاءاجزاء و قابل انتفاع بودن آنها به قسم دیگر، حکم به خروج وقفیت یا جواز بیع نمود. پس هر گاه خود واقف تصریح نماید به تابید به این که بگوید : «الی ان یرث الله الارض» یا این که بگوید : «لا یباع و لا یوهب» اصل در امثال این مقام عدم جواز بیع است، الی ان یعلم من حاله که مادام الوقفیه نباید این نحو تصرفات ناقله در آنها بشود، و در آن وقف لازم است فرو ریختن عین موقوفه و خریدن چیزی دیگر که مثل اول وقف باشد ، تبعا لغرض الواقف مهما امکن. و اگر این نحو تشدید از وقف معلوم نشود به مقتضای اذن شاهد حال می توان آن را در سایر مصارف بر صرف نمود.

باری تحقیق این مقالات محتاج به بسط ی زاید از این است که مقام گنجایش آن را ندارد، و این قدر که در این مقام ذکر شد با آنچه درمقدمه اشاره به آن شد کافی است از برای خبیر ماهر، و ای بسا مجرد اصلحیت کفایت می کند در جواز بیع؛چنانچه از بعضی از اخبارسابقه مفهوم می شود و جمعی قائل به آن شده بلکه مختار ما در کتاب وقف این بوده یا نه؟ اشکال است.

دور نیست در وقف منقطع که معلوم باشد منظور واقف مجرد مصلحت بینی موقوف علیه بوده کفایت بکند، چنانچه در مؤبد که معلوم باشد ملاحظه مصلحت خود واقف به جهت کثرت عوائد وقف بیع وقف و خریدن چیزی که ادر بر عوائد وقف باشد و اکثر ثوابا باشد ووقف نمودن، هر گاه اذن شاهد حال در آن باشد، موقوف علیهم هم جمیعا راضی باشند، دور نیست جایز باشد، لیکن ملاحظه احتیاط مهما امکن اقرب به نجات است، فتدبر.

و اما هر گاه موقوف علیهم از صفت استحقاق بیرون روند، دور نیست اقوی وجوب ابقاء وقف باشد به حال خود و صرف منافع آن را درسایر مصارف بر نمودن، الاقرب فالاقرب، اولی باشد.

و بالجمله، باید در هر موضع ملاحظه غرض واقف را نمود مهما امکن با رضای موقوف علیه و به تفاوت مقامات متفاوت می شود.

اگر گویند: مجرد رضای واقف کفایت نمی کند، چه او عین را از ملکیت خود خارج نمود و شارع حکم وقفیت که مانع از تصرفات است بر او نمود، پس مناط رخصت شارع است، جواب می گوییم: چون سند منع شارع وقفیت است، و او ناشی از عدم رضای واقف و عقدخاص او شده، پس منع شارع دایر مدار حصول غرض و عدم حصول او است، فتامل.

مقدمه سادسه: [عدم الحاق صلح به بیع]

آنچه از ادله سابقه تا به حال معلوم شد، جواز بیع و عدم جواز بیع بود، و آیا صلح نیز ملحق به بیع است یا نه؟ ندیدم کسی را که متعرض آن شده باشد مگر بعض اجله معاصرین در اثنای صحبت اشکال می نمود ؛نظر به این که جمیع اخبار مجوزه، به لفظ «بیع» وارد شده [است] اما صلح و سایر وجوه انتقالات در تحت اصالت منع باقی است.

تحقیق مطلب آن است: اگر بیع وقف به جهت خروج از وقفیت باشد مثل حصیر بالی و بوریای بالیه و جذع منکسر و قدر منکسر وهکذا، دور نیست نقل و انتقالات او به هر صیغه باشد جایز باشد؛چه آن مثل سایر اعیان است در ملک طلق بودن، و آنچه مناط منع است در آن نیست تا داخل در تحت اصل باشد.

و اما اگر به جهت دیگر باشد که وقفیت باقی باشد مثل صورت فقر شدید که بالغ بر حد ضرورت باشد، اگر مناط جواز بیع، اخبار سابقه باشد، چنانچه ظاهر اکثر علما است، الحاق صلح به بیع خالی از اشکال نیست؛چه دلیل الحاق یکی از چند وجه می شود باشد:

یکی: عمومات صلح و «اوفوا بالعقود».

و یکی: حمل نمودن لفظ «بیع» را در اخبار بر تمثیل و اراده مطلق وجوه ناقله.

و ثالث: به تنقیح المناط؛نظر به آن که مناط منع وقفیت است، نه خصوص بیع و صلح.

و رابع: مفهوم علت در صحیح ابن مهزیار که می فرماید: «فانه ربما جاء فیه تلف النفوس و الاموال» و مقتضای فهم عرفی از این کلام رفع این غائله است به هر نحو باشد.

خامس: اشملیت صلح نسبت به سایر عقود؛چه متعلق او عین و منفعت و حقوق انتفاع می تواند بود، به خلاف بیع که مختص به نقل عین است، مؤید این است آن که تا به حال بر خورد نکردیم به موردی که بیع او جایز و صلح او جایز نباشد.

سادس: دلالت فحوای آنچه دلالت بر صحت بیع می کند بر جواز صلح نیز دلالت دارد، نظر به این که در صلح، بعضی امور مغتفراست که در بیع مغتفر نیست.

جواب از اول: آن که این عمومات بیش از مشروعیت اصل عقد صلح را افاده نمی کند، اما آیا فلان چیز قابل صلح هست یا نه؟ دخل به این عمومات ندارد، و وجوب وفای به عقد صلح بعد احراز ارکان است، از این جهت است که جمعی از معاصرین مثل استاد افخم ووالد مفخم(156) و شیخ معاصر معظم منع از مصالحه حق الرجوع زوجه نموده اند، و با این کلام عمومات را جواب گفته اند. و اگرعقود را حمل بر عقود معهوده زمان خطاب بکنیم منع ابلغ خواهد بود.

و از ثانی: به این که بر تمثیل و اراده مطلق وجوه انتقال مجاز است، بدون قرینه ارتکاب او غیر مجوز است.

و از ثالث: بر فرض حجیت او، بنا بر قول به مطلق ظن، بیش از ظنی افاده نمی کند، و تخصیص دارد به اصول متقنه و عمومات محکمه سابقه را که نسبت به همه عقود علی السویه بود، در غایت اشکال است؛ نظر به فقد مکافئه مشترطه و لو فی حمل العام المطلق علی الخاص کما هو المشهور، بل المتفق علیه ظاهرا الا من نادر، خصوص با ملاحظه اختلاف صلح و بیع در بسیاری از احکام مثل ثبوت خیارات و شفعه در بیع دون صلح، و ثبوت ربا در بیع و اختلاف در صلح، و هکذا.

و بالجمله: مرجع این کلام به قیاس عین موقوفه است در صورت جواز بیع به ملک طلق ، و او باطل است.

و از رابع: به آن که بیش از افاده وجوب، رفع امری که باعث اتلاف نفوس و اموال می شود، افاده نمی کند. و اما به چه نحو باید رفع بشود؟ دلیلی بر تعمیم نیست، و اطلاق این علت در مقام بیان حکم آخر است اگر اطلاق مناسب مقامی در آن فرض بشود و الا فلا، فلاحظ وتامل .

و از پنجم: اشملیت صلح از بیع نسبت به اصناف مستلزم اشملیت در خصوص اشخاص هر صنفی نیست؛ زیرا که کفایت نمی کند دراشملیت به این که در هر صنفی بعض اشخاص او جائز الصلح باشد. نمی بینی صلح حقوق جایز است با وجود آن که صلح حق الولایه و حق الزوجیه و حق التعلیم جایز نیست؟ و در صلح حق الرجعه و حق المضاجعه و حق النفقه خلاف است؟ و صلح قدر قسمت خوداز منافع وقف جایز نیست؟ پس در تعمیم اشخاص محتاج به دلیل هستیم و او مفروض الانتفاء است.

و از ششم: به آن که آنچه مغتفر است در صلح فی الجمله جهالت است در متعلق او به چیز دیگر، پس علت منع در این مقام اگرجهالت می بود بر فرض ثبوت بیع صلح به نحوی ثابت می شد، و چنین نیست، بلکه به جهت اموری دیگر است، از آن جمله عدم اذن واقف است وعدم رخصت شارع، و رخصت واذن در بیع که اعرف وجوه انتقال است مستلزم رخصت در صلح که اصل تشریع او به جهت تشاجر است، و معلوم نیست معهودیت او در زمان شارع از برای نقل و انتقال اعیان ،بلکه متداول لفظ «بیع» بوده نیست.

و با این مطلب روشن شد قوت منع صحت عقد صلح در این مقام، فتدبر.

واما اگر مبنای تجویز بیع در این مقام فرار از اضاعه مال یا از عبث یا نفی سبیل از محسن (157) یا نحو اینها باشد، جواز صلح قوتی دارد، و احوط بلکه اولی اقتصار بر لفظ است مطلقا، فتدبر.

مقدمه هفتم: [سفاهت موجب بطلان معامله]

از جمله مبطلات معامله سفهیت است، و او معامله به ما دون ثمن المثل است به اضعاف مضاعف که از طریقه غالب عقلا خارج باشد،نه این که خود معامل سفیه باشد، زیرا که او داخل در عنوان دیگر است، بلکه مراد معامله به ما دون ثمن المثل است به اضعاف مضاعف با علم، و عدم انضمام غرض معتد به غیر مقام محبات، که مقصود معامل بخشش به من یعامل معه باشد، مثل بیع وقف به جهت اضطرار به مادون ثمن المثل. و اگر بدون علم باشد داخل در غرر است، که او نیز از وجوه مفسده معامله است.

دلیل بر این مطلب بعد از اجماع مصرح به در کلام بعضی از مهره، و مستفاد از ظاهر کلام ایشان در بیع ما لا ینتفع به مثل الحشرات و غیرها عموم نهی است از اکل مال به باطل، با عدم مخرج، و اصالت فساد معامله.

و مبنای اصاله صحت : تداول این عقود است در زمان خطاب و امضای معصوم است او را. و معلوم نیست وقوع او در محضر معصوم تاردع یا امضا[ی] او محقق نشود.

و عموم «اوفوا بالعقود»(158) و «احل الله البیع» (159)و «الصلح جایز» (160) و «تجارة عن تراض» (161) همه منصرف به فرد شایع و عقود متداوله زمن خطاب می شوند و این نحو معامله معهود نبوده، پس در تحت اصل فساد و عموم اکل مال به باطل و معقد وفاق علما باقی است، تفصیل در این مقام زائد بر این گنجایش ندارد.

مقدمه هشتم: [تقلید در معاملات مورد اختلاف]

در معاملات خلافیه، لازم است تقلید، مثل عبادات نهایت جواز اکتفا است در معاملات به تقلید لاحق، به این که بعداز وقوع عمل بااختلاف متعاملین بنای عمل را برای مجتهد مترافع الیه گذارند، هر گاه مستجمع شرائط فتوی و ترافع باشد، یا آن که خود ایشان بعد ازعلم به اختلاف علماء تقلید یک مجتهد متفق علیه فیما بینهما را که اهلیت داشته باشد بکنند؛ نظر به عموم نهی از اکل مال به باطل، وعدم ترجح هر یک از صحت و فساد بر دیگری بدون مرجح، و او نیست در حق عوام مگر بنای عمل را به رای بعضی از علماء گذارند، و هر گاه شک بشود در تقلید و عدم تقلید مثل مورد سؤال که موقوف علیهای مصالحه متوفات شده، و شبهه در تقلید و عدم تقلید است، مقتضای اصل صحت فعل مسلم، مقارنه تقلید است، لکن مقتضای اصل عدم تقلید و اصل فساد معامله عدم مقارنت عمل است به تقلید،و در ترجیح احدهما بر دیگری سه قول است، ثالث آنها و او حق است بناء عمل به ظنون اجتهادیه است، چنانچه مختار محقق قمی(ره) است ، و بر فرض تقدم قاعده حمل بر صحت چون مقام ترافع است، و اصل صحت نسبت به غیر جاهل احدی نمی کند؛ به جهت معارضه حمل قول مدعی فساد، نیز بر صحت مطلب بدون بینه با حلف مدعی صحت بر تقلید بنابر تقدیم اصل صحت ،یامدعی فساد بر عدم علم به او بنا بر تقدیم مدعی فساد تمام نمی شود.

و دور نیست در این مقام، چون مدعی صحت که طاری براصول است مقدم باشد، و احتمال قوی در عکس می رود؛نظر به این که مراداصل صحت بر غلبه است، لکن چون غلبه شخصیه الحال با عدم تقلید است؛نظر به این که بنای عامه ناس در این زمان خاصه نسوان،خصوصا در معاملات، که غالب ملاها اعتقادشان آن است که اصلا تقلید در آنها واجب نیست، و علاوه بر این معارض است اصل صحت عمل در احدهما به صحت قول از جانب دیگری، و ظاهرا این اقوی باشد، نظر به قوت ظن شخصی که با وجود او مجال ازبرای اصل صحت نیست، پس اصول سالم از معارض است، پس اقوی تقدیم قول مدعی فساد، نهایت تسلط قسمی بر او هست بر نفی علم به مقارنه تقلید.

[جواب از سؤال های هفت گانه]

و اذا ثبتت هذه المقدمات فنقول:

سؤال مشتمل بر چند مساله بود :

اول: آیا بیع این وقف جایز است یا نه؟

جواب: جایز نیست به چند وجه:

وجه اول: آن که ظاهرا خلاف اجل باشد:

اما اولا، به جهت آن که این وقف مؤبد است و تا به حال نه قائل صریحی و نه دلیل معتبری بر جواز بیع او دیدیم، بلکه صریح سرائر وظاهر فقیه و کافی ابو الصلاح و مهذب ابن براج و تنقیح و روضه، اجماع بر عدم جواز او است، و صریح عبارت ایشان در بیان محل نزاع ذکر شد.

و ثانیا، این که انتهای وقف به وقف عام است، مثل فقراء، و حق ایشان متعلق به طبقه اولی و ثانیه هست، هر چند خاص باشند، و قائل صریحی نیز تا به حال و دلیلی معتبر بر جواز بیع او ندیدیم، بلکه ظاهر اطلاق بعضی که ادعای اتفاق بر عدم جواز بیع وقف که این ظهوردر وقف عام نموده اند، عدم جواز بیع او است اجماعا.

و ثالثا، در هر طبقه شرط شده که عشر او به سادات و فقرا برسد، ویافتی ذات وجهین دارد، و اطلاقات کلمات علما منصرف نمی شود به جواز بیع چنین وقفی، بلکه ظاهر اطلاق منع بیع وقف عام، عدم جواز چنین بیعی است، اگر چه شرط بدانیم این قرار را.

رابعا، این انتقال به لفظ «صلح» واقع شده، و یافتی که تا به حال بر نخوردیم به کسی که تجویز او را نموده باشد، با وضوح اصالت منع،اگر چه بنا بر بعضی وجوه ممکن است به الحاق صلح به بیع، کما مر.

و خامسا، تصریح نموده در آخر وقف نامه به «لایباع و لا یرهن، فمن بدله بعد ماسمعه» و او صریح در عدم رضای واقف است به انتقال او، با وجود این، تجویز بیع خلاف اجماع است حتی در نزد بعض کسانی که توهم جواز بیع وقف مؤبد را نموده، و خلاف صحیح مروی از امام حسن عسکری (ع) است : «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها ان شاء الله» و سادسا، این معامله که به مادون ثمن المثل است به چندین مراحل، اگر با علم موقوف علیهای مصالحه بوده، سفه است، و او بالاجماع باطل است، و اگر بدون علم بوده غرر است، و او نیز بالاجماع باطل است.

وجه ثانی: بر خلاف این بیع است که این امر صور مجوزه بیع وقف بنا بر قول به جواز بیع نیست؛ زیرا که او منحصر است در خرابی وقف یا تادیه به خراب که مشرف به او باشد، یا فقر شدید و ضرورت ملجئه با اصلحیت بیع، و مفروض مقام هیچ کدام نیست.

واما مجرد فقر بر فرض ثبوت، قائلی را به تجویز بیع با آن ندیدیم؛ زیرا که همه مقید نموده اند فقر را به شدت یا ضرورت مطلقا یا با خیریت بیع، و مورد سؤال هیچ کدام نیست.

وجه سوم: دلیلی بر جواز بیع نیست در این مقام؛ زیرا که مدرک او یا خبر جعفر بن حنان است، و یافتی که او بر فرض دلالت، مقیدبر رضای همه و خیریت بیع است، و یا اجماع منقول انتصار است و یافتی [که] او مقید به ضرورت است که مستلزم اصلحیت بیع است. و یا خروج از وقفیت به واسطه فقر، و او ظاهر البطلان است، و یا به اذن واسطه شاهد حال واقف است، و او مختص است به جایی که معلوم باشد که وقف به جهت محض مصلحت موقوف علیهم، نه واقف و در این مقام که مؤبد است، چنین نیست .

وجه چهارم: ظاهر عبارت وقف نامه دلالت بر تشریک بطون لاحقه دارد، چنانچه در مقدمه ثانیه اشاره به او شد، چون گفته : «وقف نمودم بر فلانه و اولاد ذکر او» و مفروض اجتماع سائل است، با والده خود در وجود، پس مجرد صلح والده بدون رضای او غیر جایز[است]، بنا بر ظاهر خبر جعفر بن حنان که متضمن اشتراط همه است، چنانچه در اصل مساله مقرر نمودیم.

وجه پنجم: بر فرض کفایت مجرد فقر، شرط است فقر جمیع موقوف علیهم چنانچه ظاهر خبر سابق و معقد اجماعات محکیه است، پس مجرد فقر والده سائل بدون فقر سائل کفایت نمی کند در صحت بیع؛ للاصل .

وجه ششم: چون بیع وقف خلاف اصول عدیده و اجماعات محکیه و عمومات کثیره است باید اقتصار نمود در خروج بر قدر ضرورت و یقین، پس در صورت حاجت باید تدریجا فروخته، هر دفعه به قدر حاجت، نه یکدفعه چنانچه مورد سؤال است.

وجه هفتم: چون شرط است در صحت بیع مع الفقر اصلحیت بیع عین موقوفه از عدم بیع، یا بیع غیر او، چون عین موقوفه منافع او اکثروجودا و معتبرترین املاک است، پس با وجود دکاکین وغیر او که مورد سؤال است بیع او اگر غیر مصلحت نباشد، لا محاله اصلح نخواهد بود.

واما خصوص دعاوی که با خوان(162) داشته معادل یک هزار وپانصد تومان تقریبا، اگر شرعا ثابت نباشد ولی به حلف و احلاف منافات او با اصلحیت خالی از اشکال نیست، و لکن چون تمکن از مرافعه و لو به حلف و احلاف معلوم الحصول است، و مفروض این است که خود عالمه به مالک بودن این اعیان بوده، مصالحه وقف قبل از مرافعه نمودن در غایت اشکال است، بلکه ظاهرا منافات کلی بااصلحیت داشته ، پس با وجود آن بیع از غیر مجوز است(163)، واگر این مصالحه را با سایر دعاوی به یک صیغه مصالحه نموده بلااشکال مصالحه باطل است؛ چه یک قسط ی از مال المصالحه در مقابل او حقوق است، اول باید او مصالحه بشود و وجه او اخذ شود وصرف مایحتاج بشود بعد این مصالحه واقع بشود، فتدبر.

وجه هشتم: یافتی که امثال این مسائل، صحت و فساد او دایر مدار تقلید مجتهد جامع الشرائط است و لو بعد وقوع المصالحه، و اگربدون تقلید مصالح فوت شود احتمال بطلان می رود، و احتمال صحت به تقلید وارث نیز می رود، و او ظاهرا اقوی باشد، و چون مبنای ترجیح در مقام تعارض اصل و ظاهر بر ظنون اجتهادیه است و در این مقام قوت ظن با اصل است؛ نظر به غلبه شخصیه در امثال عوام الناس، خاصه نسوان، خاصه اهل قری، سیما در معاملات که با عدم تقلید است، پس بیان صحت بر تقلید وارث است که محمدحسین باشد یا باطل است من اصله، و اگر مشاجره بشود میان وارث و جناب مصالح له، یعنی اول بنای تقلید را برای مجتهد مانع صحت بگذارد، و او بنا را بر رای مصحح، باید مرافعه بشود.

و علی ای حال بدون حلف و احلاف و مرافعه حکم به صحت مصالحه ظاهرا خلاف اجماع باشد.

وجه نهم: چون جناب مدعی اقرار به وقفیت مجاری مذکوره دارد، و مدعی مصالحه است، و دعوای او به میت راجع می شود، و درصورت اثبات مصالحه محتاج به قسم استظهاری است علی احد القولین، و قبل از حلف که خود مثبت دعوی است حسب الاقرار، اودر ظاهر شرع حکم به بطلان مصالحه باید نمود تا قسم یاد نماید.

و اگر بگوید: بنای عمل را به رای مجتهدی می گذارم که حلف را در دعوی عین بر میت واجب نمی داند، وارث می تواند بگوید: من بنارا به رای مجتهد موجب می گذارم ، ولکن هر گاه امر ایشان به ترافع انجامید مجتهد مترافع الیه به رای خود عمل می نماید.

سؤال دوم: آیا بیع به لفظ «صلح» جایز است یا نه؟

جواب: ظاهرا مشکل باشد، مگر در بعضی صور که در مقدمات ذکر شد، و مفروض غیر آنها است.

سؤال سوم: در صورت فقر جایز است یا نه؟ و آیا مطلق فقر کافی است یا خیریت شرط است؟

جواب: فقر شدید بالغ الی حد الضرورة مع الاصلحیه مجوز است، نه مطلق؛ لعدم الدلیل علی ازید منه.

سؤال چهارم: «زوج او متکفل اخراجات او بود...الی آخر .» .

جواب: با وجود این ملیه است و بیع او جایز نیست .

سؤال پنجم: رضای پسر موقوف علیه شرط است یانه؟

جواب: بلی؛ نظر به تشریک، چنانچه معلوم شد،و بر فرض مصالحه مجموع دو سهم پسر صحیح نیست قطعا، و همچنین سهم مادر بنابر عدم جریان تبعض صفقه در غیر بیع، و الا صحیح [است] کما هو الاظهر عندی .

سؤال ششم: ملک مرقوم قریب به صد و پنجاه تومان یا دویست تومان [است] و اجاره او مبلغ کلی می شود ، آیا با وجود این به چهل تومان مصالحه نمودن صحیح است یا نه؟

جواب: صحیح نیست؛ زیرا که [اگر جاهل] بوده سفه است و معامله [سفهیه] باطل [است] والا غرور است و او نیز مبطل است علی الاقوی .

سؤال هفتم: رفع حاجت به فروختن جزءا فجزءا می شد، آیا[فروختن جمیع] را دفعتا جایز است یا نه؟

جواب: جایز نیست؛ زیرا که او منافی مراعات اصلحیت است [و] تفصیل ادله در ضمن بیان شد.

این بود حقیقت جواب های سؤال، لکن تفصیل واقعه محتاج به مرافعه است.

نعوذ بالله من طغیان القلم، انه غافر الخطایا واللمم، والصلاة والسلام علی عباده الذین اصطفی، ونشکره علی جزیل عطائه، وجمیل آلائه،وتکاثر نعمائه، حمدا مدی فضله ومنتهی علمه وثنائه.

تم بعون الله ضحوة الیوم الحادی عشر من شهر ربیع المولود سنة 1283.