مساحقه، یا هم جنس گرایی زنان، یکی از انحرافات جنسی آنان به شمار می رود. شرع مقدس
اسلام، مساحقه را جرم و برای آن مجازات حدّی تعیین نموده است. مقنن هم به پیروی از
شرع، وصف کیفری به عمل مساحقه اعطاء نموده و در حال حاضر مادة 159 ق.م.ا. رکن
قانونی این جرم را تشکیل میدهد.
اثبات جرم مساحقه، با ادلة محصور شده در قانون می باشد که عبارت است از: چهار بار
اقرار و یا شهادت چهار مرد عادل، و پس از اثبات جرم، فاعل مستحق مجازات حد (صد
تازیانه) می گردد چنانچه مجرم قبل از اقامة شهادت توبه نماید، حد از وی ساقط
می گردد و اگر حد با اقرار ثابت شود و مرتکب پس از اقرار توبه کند، قاضی می تواند
از ولی امر تقاضای عفو مرتکب را بنماید. این مجازات توسط شارع برای جبران ضرر وارده
به حق الله تعیین شده و غیرقابل تغییر است؛ اما این امر مانع از تعیین مجازات
تعزیری برای صیانت جامعه و جبران خدشة وارده به نظم و عفت عمومی نیست. ضمناً باتوجه
به اینکه هم جنس بازی زنان به طرق مختلف ارتکاب می یابد که تمامی این اعمال در مادة
159 ق.م.ا. گنجانده نشده، لذا جبران خلاءهای قانونی ضروری است.
واژگان کلیدی:
سحق، مساحقه، انحراف جنسی، حد، مصلحت، توبه، زن، همجنس گرائی.
انسان دارای دو بعد ملکوت و ناسوت است که مراتب این دوبعد شامل عقل و روح و غرائز و
تمایلات میشود. شگفتی انسان در برخورداری از این دوبعد است، زیرا بین این دوبعد
تضاد وجود دارد و هنرمندی انسان و سختترین کار در این دنیا تعادل بین ابعاد
میباشد. به همین دلیل هیچکدام از امیال و غرائز آدمی نباید سرکوب شود، بلکه باید
کنترل شود. شهوت یکی از این غرایز است همانند غرایز دیگر، نه باید سرکوب گردد و نه
آنکه بیهیچ محدودیتی پروبال داده شود. در تاریخ ملل ومذاهب، راهحل هایی برای
ساماندهی این غریزة سازنده و در عین حال مخرّب اندیشیده شده است. یکی از این
راهحلها که با هدف تهذیب اخلاق و تحکیم مبانی خانوادگی است، پیروی از قواعد طبیعی
تولید نسل است، زیرا انحرافات جنسی مخرب، بلکه عامل ویرانی فرهنگ ها و جوامع قلمداد
میشود.چون انسان موجودی اجتماعی بوده و هر اجتماعی از کنش های متقابل اجتماعی
ساخته شده است. لذا هنجارهای اجتماعی، چگونگی روابط اجتماعی را معین می نمایند.
هنجار عبارتست از: «قانون یکسان و معیار معیّنی که با توجه به شرایط مخصوص زمانی و
مکانی، کیفیّت تفکر و نحوة سلوک و رفتار انسان را معین می کند». هنجارها، به پایدار
و موقت تقسیم میشوند.
هدایت غریزة شهوت در کانال قواعد تکوین شده در اجتماع، امری ضروری و خروج از آن
مسیر، انحراف جنسی تلقی می گردد که علاوه برتزلزل بنیان های اخلاقی و دینی جامعه،
اثرات مخرّب بر جسم و روان فرد می گذارد. چون اصلیترین مشخصة انسان، اجتماعی بودن
است و هر اجتماعی دارای هنجارهایی برای تنظیم روابط فیمابین اعضای خویش است، لذا
عدول و تخطی از این هنجارها، گاه آنقدر مهم مینماید که «انحراف» نامیده میشود.
اگرچه انحراف در هر جامعهای معنایی نسبی داشته و وابسته به طرز تلقی جامعه از
ارزشها است وبا این معنا چه بسا عملی در جامعهای انحراف و حتی جرم تلقی شود و در
جامعهای دیگر آن عمل در چارچوب هنجارها و روابط قانونی باشد. اما چون بسیاری از
ارزشها، جنبة مطلق داشته، به طور ذاتی ارزش محسوب گردیده و تخطی جوامع از آنها،
موجب سقوط جامعه به پرتگاه انحراف خواهد شد. نیکی و تقوی از این نوع ارزشهاست.
عوامل روانشناسی مساحقه
در تبیین انحراف جنسی عقاید مختلفی ابراز شده است. عدهای معتقدند چون ترشح غدد
جنسی امری طبیعی محسوب میشود و عدهای دیگر کسانی را منحرف میدانند که احساس لذت
جنسی آنها با رفتار اکثریت مردم عادی متفاوت باشد. در برخی از جوامع به علت انحطاط
ارزشهای اخلاقی، همجنس بازی قانونی شده و حتی در تشریح مزایای آن سخن رفته است.
خداوند متعال به طور طبیعی نیاز به جنس مخالف را در غریزه آدمی نهاده است و در جهت
تأمین این نیاز طبیعی، ازدواج را به عنوان عامل وحدت جسمی و روانی انسانها برای
ساختن نهادی کوچک (خانواده) در مسیر همفکری و مساعدت مخالف به یکدیگر نیازی طبیعی
است که از ابتدای آفرینش انسان، بدون آموزشی، آدم و حوّا به این نیاز آگاه بوده و
براساس آن زیستهاند. اما هدایت غلط غریزه سبب برآورده نشدن نیاز واقعی و ایجاد
نیاز کاذب در وجود انسان میگردد. این انحراف گاه ریشه در فقر و عدم وجود امکانات
ازدواج داشته و گاه توجه زودرس و بیش از اندازه به غریزه شهوت، موجب است دلزدگی از
جنس مخالف میگردد. شهوت از جمله غرائز سیری ناپذیر انسان است که توجه به آن باید
در حد معقول و نیاز باشد. اگرچه شرایط اجتماعی نیز در ایجاد آن بستری مناسب است.
در قرآن کریم، اعمالی که موجب تهیج قوای شهوانی و خروج از مسیر عادی شود را نهی
نموده و عامل انحطاط برخی جوامع را همین امر دانسته است. زنای با محارم، روابط جنسی
نامشروع و همجنسبازی، مورد نکوهش قرآن کریم قرار گرفته و در مقابل، هدایت این
غریزه سازنده در مجرای طبیعی مورد ستایش قرار گرفته است.
انحراف جنسی، سلسلة وسیعی از رفتارهای جنسی است که تعدادی از آنها شایع بوده و
اجتماع در مقابل آن به تجاهل متوسل میشود، در حالی که انحراف شدیدتر کمتر رواج
داشته اما اجتماع آن را مذموم شمرده و تقبیح نماید. در علل انحراف جنسی که به معنای
تمام شامل سادیسم (لذت بردن از راه آزار دادن شریک جنسی)، مازوشیسم (به دست آوردن
لذت جنسی از راه آزاد خود)، حیوان بازی، بچهبازی، خود نمایی جنسی، همجنسبازی
و.... میشود سخن بسیار رفته است. زیست شناسان، اختلال در جفت 23 کروموزمها و عدم
توازن غدد و مخصوصاً هورمونها را در بروز انحرافات مؤثر میدانند. روانشناسان
معتقدند که اکثر منحرفان جنسی به اختلالات شخصیت و بیماریهای مختلف روانی از جمله
جنون، عصبانیت، آسیبهای مغزی، اختلال منش (پیکوپات) و نقض عقل مبتلا بوده و به ضعف
کنترلهای حقیقی، اخلاقی و پرورش معیوب روابط جنسی دچار میباشند. به عنوان مثال
شخص سادیست به علت طرد از جامعه و سرخوردگی خصوصیت و رفتار مخرب، این ناکامی را
جبران مینماید. یا در مورد فتیشیسم، شخص به علت ترس از طرد و تحقیر جنس مخالف و حس
عدم کفایت به ارضای غریزه خودش از راه غیرطبیعی روی میآورد.
در تعیین علت همجنسبازی باید به عوامل فیزیولوژی شخصی و تجارب اولیه فرد در زندگی
اجتماعی مراجعه نمود. علاقه والدین به داشتن فرزندی در جنس خاص و ناکامی آنان و
آراستن کودک همانند جنس مخالفش میتواند موجب تمایل کودک به همجنس خویش گردد.
عوامل اجتماعی، اقتصادی از جمله عدم ارضای فرد از طریق همسر، عدم امکان ازدواج،
همزیستی شبانهروزی با جنس موافق در خوابگاهها و پاسیونها، و از همه مهمتر عدم
توجه به ارزشهای اخلاقی و مذهبی، از علل همجنسبازی است.
انحرافات جنسی به سه دسته تقسیم میشوند:
1- انحرافاتی که در اثر شدت یا ضعف میل یا فعالیت جنسی بروز می کند.
2- رفتار جنسی عادی که تحت شرایط ضد اجتماعی انجام می شود. مثل: فحشا
3- روابط جنسی که به علت انتخاب طرف مقابل منحرف نامیده می شود. مثل: هم جنس بازی.
آنچه در این نوشتار مورد بحث است، انحراف جنسی از نوع سوم است که به جهت محدود
نمودن حیطة بحث، فقط به هم جنس بازی زنان پرداخته خواهد شد.
عناصر و ارکان جرم
در تعریف «سحق» آمده: «الذی هو وطاء المرأة مثلها»، وطی زن با زن دیگر است. چون
عامل و معمول هر دو زن هستند، این عمل را نسبت به طرفین، مساحقه گویند.
برای تحقق هر جرمی وجود سه رکن قانونی، مادی و معنوی ضروری است و به طور استثنائی
در جرایم «مادی صرف» و جرایم علیه «تمامیت جسمانی» که به صورت «خطئی» تحقق
می پذیرد، رکن معنوی وجود ندارد.
مساحقه از جرایم عمومی است و همانند جرایم عمومی دیگر، نیاز به سه رکن فوق الذکر
دارد که مورد بررسی قرار میگیرد.
الف)- رکن قانونی
اصل قانونی بودن جرایم که مورد قبول کلیة نظام های حقوقی جهان قرار گرفته است،
ایجاب می نماید؛ جرم بودن فعل یا ترک فعل در قانون تصریح شود. تا بتوان برای ارتکاب
آن جرایم، شخص را تحت پیگرد قرار داد. دین مبین اسلام در دورانی که اثری از اصل
قانونی بودن جرایم در جوامع بشری به چشم می خورد، به طور صریح بر لزوم این اصل
تأکید نموده است و قاعدة «قبح عقاب بلابیان» و قاعدة «جُب» مفید این معنا است.
هرچند «سحق» در قرآن کریم به صراحت مورد نکوهش قرار نگرفته است، اما مفسرین، اشارة
این کتاب مقدس به «اصحاب رسّ» را صراحت در نکوهش «سحق» دانسته اند. لکن روایات
بسیاری در حرمت مساحقه نقل شده است. امام صادق (ع) در پاسخ به سؤال زنی که از
مساحقه می پرسد، می فرمایند: «حد زنا بر آنان جاری می شود. این زنان در روز قیامت،
با لباس هایی از پاره های آتش محشور می شوند و مقنعه های آتشین بر سر دارند و
شلوارهایی از آتش برتن دارند و ستون هایی از آتش در شکم آنها وارده شده است که تا
سرشان ادامه دارد و خداوند آنان را به داخل آتش پرتاب می کند».
مقنن قبل از انقلاب اسلامی ایران، توجهی به جرم مساحقه ننموده بود که علت آن در عدم
ورود مفهوم «حق الله» به حیطة قانونگذاری است. زیر آن قوانین الهام گرفته از قوانین
جزایی فرانسه بود که فقط برای جرایم دو جنبه «حق عمومی» و «حق خصوصی» در نظر گرفته
بودند.
توجه به «حق الله» بعد از انقلاب اسلامی ایجاب نمود که مقنن، حدود را در ردیف جرایم
بگنجاند. «حق الله» از حقوق خصوصی است؛ اما نه از حقوق خصوصی اشخاص، بلکه از حقوق
خصوصی که مختص به خداوند است. البته خداوند محتاج به چنین حقوقی نیست، بلکه این حق
به خاطر حفظ حاکمیت خدا و اطاعت ازاو برای حفظ مصالح جامعه و افراد است.
حدود یا صرفاً دارای حق اللهی است، مانند: جرم زنا، لواط و مساحقه، یا علاوه بر
جنبة حق اللهی، رنگ و بوی دیگری نیز می پذیرد؛ مثل: جرم سرقت و قذف، فقط درباره این
مورد سوابقی در قوانین قبل از انقلاب اسلامی به چشم می خورد اگرچه جرم سرقتی که
مستوجب حد باشد و جرم قذف در قانون مجازات جایگاهی ندشت، اما جرم سرقت به طور مطلق
و قذف با عنوان افترا، دارای رکن قانونی در قانون مجازات عمومی بود.
در قانون حدود و قصاص مصوب 1361 عمل مساحقه را جرم انگاشت. مادة 157قانون فوق در
تعریف مساحقه چنین آورد: «مساحقه هم جنس بازی زن هاست با اندام تناسلی»، و ماده159
که رکن قانونی مساحقه را تشکیل می دهد، حد مساحقه را برای هر یک، یکصد تازیانه
درنظر گرفته است. در حال حاضر نیز مواد 127 و 129 ق.م.ا. مصوب 1375، بدون تغییر
جایگزین مواد 157 و 159 قانون حدود شده است.
ب)- رکن مادی
هر جرمی نیازمند رکن مادی است. رفتار فیزیکی، رکن مادی در هر جرم را تشکیل می دهد
که عبارت از فعل یا ترک فعلی می باشد که از فرد بروز می کند. همچنین تحقق جرم ممکن
است، مشروط به وجود اوضاع و احوال خاصی باشد؛ در جرایم مقید، جزء دیگر رکن مادی،
نتیجه حاصله از رفتار متهم است که باید رابطه علّی با رفتار فیزیکی داشته باشد.
اگرچه برای هم جنس بازی زنان انواعی ذکر شده است، اما از آنجا که مطابق اصل قانونی
بودن جرایم، باید به فعل ممنوع در قانون تصریح شده باشد، لذا رکن مادی مساحقه عبارت
است از: «مالیدن اندام تناسلی و اعمال دیگر مانند بوسیدن زنی توسط زن دیگر از روی
شهوت یا لیسیدن اندام های تناسلی است». البته این موارد با وجود اینکه شامل رکن
مادی جرم مساحقه میشود، اما به جهت آنکه این موارد در مادة 159 ق.م.ا. نیامده است،
لذا قابل مجازات نمی باشد.
آنچه را که مقنن به عنوان رکن مادی مساحقه قبول دارد، در ماده 134 ق.م.ا. به آن
اشاره نموده، است. «دو زن که با هم رابطه خویشاوندی نسبی نداشته باشند، بدون ضرورت،
برهنه زیر یک پوشش قرار گیرند». رفتار فیزیکی این عمل صرفاً قرار گرفتن به طور
برهنه زیر یک پوشش است و شرایط لازم برای تحقق جرم، عدم وجود خویشاوندی نسبی بین
زنان و عدم وجود ضرورت می باشد. حال آنکه این موارد در تعریف مساحقه نمی گنجد و
مقنن در اصلاحیه های مواد قانونی باید این تعاریف را اصلاح نماید. همچنین درخصوص
نتیجة جرم مساحقه و جرم تعزیری مندرج در مادة 134 ق.م.ا. باید ادعا نمود جرایم فوق
از نوع مطلق بوده و نیاز به نتیجه که همان رسیدن به لذت جنسی است، وجود ندارند و
این هم اشکالی دیگر می باشد.
ج)- رکن معنوی
صرف ارتکاب رفتار فیزیکی موجب مسئولیت کیفری نمی باشد، بلکه انجام رفتار باید توأم
با سوء نیت باشد تا رکن معنوی عمل محقق شود. به بیان دیگر «مرتکب باید از نظر روانی
برای ارتکاب جرم عمد و قصد داشته باشد (جرایم عمدی)، یا در اجرای عمل به نحوی از
انحاء و بدون آنکه قصد منجزی بر ارتکاب بزه از او سربزند، خطایی انجام دهد که بتوان
او را مسحق مسئولیت جزایی شناخت (جرایم غیرعمد)».رکن معنوی می تواند، مشتمل بر سوء
نیت عام و خاص باشد. سوء نیت عام عبارت از: «ارادة خودآگاه شخص در ارتکاب عمل
مجرمانه می باشد؛ وجود این سوء نیت برای تحقق جرایم عمومی همیشه لازم است، ولی کافی
نیست». در جرایم عمدی علاوه بر سوء نیت عام ممکن است، سوء نیت خاص نیز باشد. سوء
نیت خاص یعنی «ارادة آگاه نسبت به موضوع جرم یا شخص مقصرساز جرم».
بنابراین چون مساحقه از جرایم عمومی است، برای تحقق آن نیاز به سوء نیت عام و خاص
می باشد. سوء نیت عام در جرم مساحقه بدین معنا است که مرتکب باید ارادة خودآگاه در
انجام رفتار فیزیکی داشته باشد. پس چنانچه ارتکاب عمل در حال خواب، هیپنوتیزم یا
مستی باشد، به لحاظ عدم وجود قصد فعل و فقدان رکن معنوی، جرمی محقق نمی شود.
در این راستا یک سؤال به ذهن خطور می کند که آیا علم به حرمت عمل در زمان انجام آن
لازم است یا نه؟ در مادة 2 ق.م. آمده است. «جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری
نمی باشد و اصل بر این است که پانزده روز پس از انتشار قوانین در روزنامة رسمی، همة
افراد از مفاد قانون مطلع شده و مکلف به رعایت آن هستند و ادعای جهل نسبت به آن
پذیرفته نخواهد شد». اما شارع مقدس در مورد قرض و جان انسانها احتیاط مینماید،
باز در جرایمی که موجب حدّ می شود با توجه به جنبة حق اللهی آن، ادعای جهل به حکم و
قانون را در مواردی قبول دارد. از جمله می توان به مادة 166 ق.م.ا. اشاره نمود.
مطابق این ماده حدّ مسکر و حرام بر کسی ثابت می شود که علاوه بر بلوغ، عقل و اختیار
به مسکر بودن نوشیدنی آگاه باشد. پس مقنن ادعای شارب خمر مبنی بر جهل به موضوع (جهل
به مسکر بودن نوشیدنی) و جهل به حکم (جهل بر حرمت شرب خمر) را پذیرفته است. همچنین
در بند 6 مادة 198 ق.م.ا. «علم به حرمت سرقت» را یکی از موجبات حدّ سرقت می داند.
اما در باب مساحقه، مقنن جهل به حکم را از عوامل رافع مسئولیت کیفری نمیشمارد و در
مادة 130 ق.م.ا. فقط بلوغ، عقل، اختیار و قصد را که از شرایط اولیه تکلیف می باشد؛
در تحقق رکن معنوی جرم کافی دانسته است. بنابراین دفاع مجرم از «عدم علم به حرمت
عمل» پذیرفته نخواهد شد.
ادله اثبات دعوی
مطابق اصل 37 قانون اساسی، هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود، مگر اینکه جرم
او با «ادله» در دادگاه صالح اثبات شود. «ادله» به معنای «راهنمای اندیشه به یک
مجهول قضایی در مقام اثبات یا دفاع».
در فقه، طرق اثبات مساحقه به اقرار و بیّنه محدود شده است، مادة 128 ق.م.ا. نیز به
پیروی از فقه، چنین مقرّر داشته است: «راه های ثبوت مساحقه در دادگاه، همان راه های
ثبوت لواط است». و مطابق مواد 114 و 117 ق.م.ا. در باب لواط، حد لواط با چهار بار
اقرار نزد حاکم شرع یا با شهادت چهار مرد عادل اثبات می گردد.
اقرار عبارت است از: «اخبار به حقی برای غیر به ضرر خود»، مطابق مادة 116 ق.م.ا.
«اقرار کننده باید بالغ، عاقل، مختار و دارای قصد باشد».
شهادت دادن یکی از ادلة فقهی مهم، در اثبات دعوی کیفری است. که عبارت است از: «کسی
که وقوع جرمی را مشاهده کرده یا شنیده یا اطلاع خاصی دربارة عمل ارتکابی داشته باشد
و بخواهد دربارة آن به مقامات صالح قضایی خبر بدهد».
اگرچه درباب جرایم حدّی مثل زنا، امکان شهادت زنان همراه با مردان مورد پذیرش شارع
و قانونگذار قرار گرفته است، اما در جرم لواط و مساحقه، شهود باید همگی مرد باشند و
شهادت زنان به تنهایی یا به همراه مردان، اثبات کنندة جرم نمی باشد. همچنین در مادة
120 ق.م.ا. به قاضی اجازه داده است، طبق علم خود که از طریق متعارف حاصل شود، حکم
نماید. مادة 105 ق.م.ا. نیز حاکم شرع را مجاز نموده در حق الله و حق الناس به علم
خود عمل کرده و حد الهی را جاری نماید به شرط اینکه مستند علم را ذکر نماید.
حال این سؤال بوجود می آید که آیا محصور نمودن ادلة اثبات دعوی در جرایم حدی از
جملة «سحق» با آزادی قاضی در توسّل به علم خویش برای صدور حکم تعارض دارد یا خیر؟
درخصوص انحصار ادلة اثبات دعوی، دو نظر مطرح است، نظر اول: ادلة اثبات دعوی از طرف
شارع به صورت انحصاری بیان شده که در بین این گروه، عده ای فقط بیّنه (شاهد) و یمین
(سوگند) را به عنوان دلیل برشمرده اند. نظر دوم: ادلة اثبات دعوی را شارع محدود
نکرده، بلکه فقط برخی از ادلّه مانند: بینه به معنی اخصّ، اقرار و یمین را فقط نام
برده است و آنگاه با ارائه کلیاتی از قبیل «لا تقف ما لیس لک به علم» سوره ، آیه ،
این آیه به طور عام هر یقینی را سزاوار تبعیت دانسته و دست قضات را باز گذارده است.
مانند علم قاضی، امارة قضایی و ... .
بنابراین ادلة اثبات دعوی باید قابلیت اثبات یک مجهول قضایی و ایجاد علم را برای
قاضی داشته باشد تا بتواند قطع و یقین در وجدان قاضی مبنی بر ارتکاب جرم به وجود
آورد و از آنجا که راه اثبات شرعی جرم از طریق شهادت غالباً بسته است، لذا باید به
استفاده از حجیت علم در کنار «شهادت» معتقد بود، در این حال دیگر «موضوعیت علم در
باب قضا به عنوان «صفت خاص» حجیت می یابد وهیچ دلیل و اماره ای جایگزین آن
نمی شود».
یک سؤال دیگر هنوز باقی است که مقنن برای اثبات جرایم حدّی به کدامیک از سیستمهای
ادلة قانونی یا ادلة معنوی قائل میباشد به عبارت دیگر، دلایل در جرایم حدی طریقیت
یا موضوعیت دارند. به نظر می رسد، از آنجا که ارتکاب جرایم مستوجب حد که فاقد جنبة
حق الناسی می باشند، تخطی فرد از قواعد اخلاقی است و رابطة بنده با خدای خویش را
تیره و کدر می سازد، لذا تا آنجا که جنبة تجاهر و تظاهر پیدا نکرده است، باید در
اثبات آن قائل به سیستم ادلة قانونی بود. یعنی به همان دلایلی که شارع آن را احصاء
نموده، اکتفا شود. به همین جهت در اثبات جرایم حدی که موجب تعرض به حق الناس
نمیشود؛ صرفاً با اقرار و بیّنه حکم صادر می شود. زیرا بنده با اعتراف به گناه
خویش و اجرای حدّ، می خواهد، تیرگی ایجاد شده در روابط خویش و خداوند را بزداید،
اما در بیّنه از آن جهت که ارتکاب عمل مستوجب حد، در منظر شهود عادل، خود دلیلی بر
تظاهر به فسق و فجور بوده، می تواند موجب اشاعة عمل حرام گردد. همچنین استحباب منع
فرد از اقرار در باب حدود، می رساند که شارع، خواسته تا حد ممکن، توبه موجب بازگشت
خطاکار به سوی او باشد نه اجرای حد.
البته اگر در اثبات جرایم حدی، شبهه ای در تحقق ارکان مادی یا معنوی جرم ایجاد شود؛
باید مطابق قاعدة «تدرء الحدود بالشبهات»، به نفع متهم، حد ساقط شود.
مجازات
ضمانت اجرای افعال و ترک فعل های ممنوعه در حقوق کیفری، مجازات نامیده می شود. در
گذشته برای مجازات اهدافی نظیر: برقراری عدالت، تشفی خاطر زیان دیده، ارعاب عمومی و
پیشگیری خصوصی (تنبیه و اصلاح مجرم) در نظر گرفته شده بود. امروزه با پیدایش افکار
مکتب دفاع اجتماعی نوین، مهم ترین اهداف مجازات، اصلاح مجرم و دفاع از جامعه در
مقابل جرم، می باشد.
انواع مجازات ها در قانون مجازات اسلامی شامل حد، دیه، قصاص، تعزیر و مجازات
بازدارنده میباشد. نوع و میزان مجازات حدی در شرع مشخص شده و به نظر حاکم واگذار
نگردیده است. جرایم حدی دارای مجازات های ثابت بوده و در موارد محدود مانند: حد
محاربه، چند مجازات ثابت برای مرتکب در نظر گرفته شده که قاضی در انتخاب آن مخیّر
است. اما برای مجازات های تعزیری حداقل و حداکثری که قابلیت تناسب با شخصیت متهم را
دارد، در نظر گرفته شده است.
مطابق نظر مشهور فقها، مجازات مساحقه برای طرفین صد ضربة شلاق است. نظرات نادر در
اجرای حد مساحقه، رجم و سنگسار در صورت وجود شرط احصان و شلاق در صورت عدم احصان
می باشد.
قانون مجازات اسلامی با پیروی از نظر مشهور فقها، در مادة 129 ق.م.ا، حد مساحقه را
دربارة هر یک از طرفین صد تازیانه قرار داده است.
البته در صورت تعدد و تکرار جرم، تشدید مجازات در جرایم تعزیری در نظر گرفته شده
است. از آنجا که مجازات در جرایم تعزیری و بازدارنده معمولاً دارای حداقل و حداکثر
است و قاضی قادر به جولان در دامنة مجازات می باشد؛ همچنین در متناسب ساختن مجازات
با سوء نیت مجرمانه و حالت خطرناک جرم، امکان تخفیف مجازات و تشدید آن وجود دارد،
لذا تعدد و تکرار هردو موجب تشدید مجازات ودر مواردی موجب جمع مجازات می گردد. اما
در جرایم حدی با توجه به تعیین مجازات در شرع، امکان تشدید یا تخفیف آن وجود ندارد
و صرفاً در صورت تکرار، نوع مجازات تغیر می کند.
تعدد جرم مساحقه، تأثیری در مجازات نداشته و هرگاه فردی چندبار این عمل را تکرار
نماید، بدون اینکه حد بر وی جاری شود، فقط مستحق یک بار اجرای حد (صد ضربه) است.
اما تکرار جرم در نوع مجازات مساحقه کنندگان مؤثر می باشد.
مادة 131 ق.م.ا. تکرار مساحقه برای بار چهارم را مستوجب قتل دانسته است. مطابق
تبصرة مادة 130 حد مساحقه درخصوص فاعل و مفعول مساوی است. فاعل کسی است که فرج خود
را بر دیگری می مالد و دیگری مفعول است.
همچنین در ماده 134 ق.م.ا. مجازات دو زن که بی هیچ ضرورتی برهنه زیر یک پوشش قرار
گیرند، از نوع تعزیری تعیین شده است و تکرار این عمل برای بار سوم موجب تبدیل تعزیر
به حد می گردد.
آنچه ذکر شد، مجازات اصلی جرم مساحقه است. تعیین مجازات تکمیلی یا تتمیمی دربارة
مساحقه با توجه به نصّ صریح مادة 19 ق.م.ا. غیر ممکن است. زیرا مادة فوق، تعیین
مجازات تتمیمی را صرفاً درخصوص جرایم تعزیری ممکن دانسته است. اما مجازات تبعی
دربارة مساحقه کنندگان در مادة 62 ق.م.ا. در نظر گرفته شده است. مطابق این ماده
چنانچه فردی محکوم به شلاق شود تا یک سال بعد از اجرای حکم، از حقوق اجتماعی محروم
خواهد بود. مطابق تبصره یک مادة فوق الذکر حقوق اجتماعی به شرح ذیل احصاء شده است:
حق انتخاب شدن در مجالس شورای اسلامی، خبرگان و عضویت در شورای نگهبان و انتخاب شدن
به ریاست جمهوری؛
عضویت در هیأت های منصفه و امناء؛
عضویت در جمعیت های که اعضای آن به موجب قانون انتخاب می شوند، مثل انجمن ها،
شوراها؛
اشتغال به مشاغل آموزشی و روزنامه نگاری؛
استخدام در قوه مجریه مثل: وزارتخانه ها، سازمان های دولتی، شرکت ها، مؤسسات وابسته
به دولت، شهرداری ها، مؤسسات مأمور به خدمات عمومی، ادارات و نهادهای انقلابی؛
استخدام در قوه قضائیه از قبیل؛ وکالت دادگستری، تصدی دفاتر اسناد رسمی، ازدواج،
طلاق و دفترداری یا دفاتر خصوصی برای این موارد؛
انتخاب شدن به سمت داوری و کارشناسی در مراجع رسمی؛
استفاده از نشان و مدال های دولتی و عناوین افتخاری.
حال اگر فردی به علت ارتکاب جرم موضوع مادة 134 ق.م.ا. محکوم به شلاق تعزیری شود،
به علت غیر حدی بودن شلاق، اعمال مجازات تبعی درخصوص مرتکبین، فاقد وجاهت قانونی
میباشد به عبارت دیگر، جرم موضوع مادة 134 ق.م.ا. فاقد مجازات تبعی است؛ مگر اینکه
به علت تکرار جرم برای بار سوم، حد مساحقه بر فاعل و مفعول جاری گردد.
اسقاط مجازات
یکی از موجبات سقوط حدود، توبه می باشد. در تعریف توبه آمده: بازگشت به خدا و آیات
او است. «فان تابوا و اقاموا الصلاة و آتوا الزکاة». در بیان توبه فقط به بازگشت
اکتفاء نشده، بلکه به پا داشتن نماز همچنین به دادن زکات که قوی ترین رکن جامعه
دینی می باشد که در تمامیت ایمان به آیات خداوند دخالت دارد، اشاره نموده است.
خداوند متعال در آیه ای دیگر توبه را سبب آمرزش گناهان ذکر نموده و فرموده: «والذین
اذا فعلوا فاحشة أو ظلموا انفسهم ذکروالله فاستغفروا لذنوبهم و من یغفر الذنوب الا
الله».
بنابراین توبه، پشیمانی و بازگشت از گناه است، به گونه ای که قصد بر تکرار آن عمل
نداشته باشد. تأثیر توبه در سقوط حد مساحقه، بستگی به زمان توبه و همچنین نحوة
اثبات حد دارد. اگر حد با بیّنه ثابت شود دو حالت قابل تصور است:
الف) توبه قبل از شهادت شهود محقق نشود که در این صورت موجب سقوط حد است.
ب) توبه بعد از شهادت شهود حادث شود، در این حالت تأثیری در اجرای حد ندارد. اگر
حد مساحقه با اقرار مجرم ثابت شود و بعد از آن توبه نماید، حد ساقط نمی گردد؛ اما
قاضی می تواند از ولی امر تقاضای عفو نماید.
جرم زدایی از جامعه
جرایم اخلاقی در جوامع پایبند اخلاق و مذهب، مورد توجه مقنن قرار گرفته است. بر
خلاف جوامع لائیک که به راحتی اعمال خلاف عفت و اخلاق را از سیطرة حقوق کیفری خویش
خارج ساخته و حتی در مواردی به آن جنبة قانونی داده و تحت مقرراتی منظم نموده اند.
مبتنی بودن قوانین جزائی ایران به شرع مقدس اسلام، گسترة جرم انگاری را به جرایم
علیه اخلاق و عفت کشانده است، لذا سؤالات چندی به ذهن می رسد، از قبیل: آیا
جرم زدایی ازاین اعمال می تواند، راه حلی برای مشکل تورم کیفری باشد؟ آیا جرمزدایی
از جرایم اخلاقی، تأثیری سوء بر اجتماع خواهد گذاشت؟ آیا ورود مقنن به حیطة جرایم
اخلاقی و توجه به حق الله، دخالت در روابط خصوصی افراد و تجاوز به آزادی ها و حقوق
شخصی افراد جامعه نیست؟ آیا می توان از جرایم حدی که صرفاً دارای جنبة حق اللهی
هستند، جرم زدایی نمود؟ آیا حدود از احکام ثابت است یا اینکه قابل تغییر می باشد؟
موضوع تورم کیفری و مشکلات عدیدة ناشی از آن مثل: پر شدن زندان ها، کثرت پرونده های
کیفری، عدم تأثیر مجازات ها بر اصلاح مجرمین، تکرار جرم، کمبود امکانات قوه قضائیه
در رسیدگی و اجرای مجازات ها به نحو صحیح و ...، همگی موجب گردیده است که امروزه
بحث جرم زدایی مورد توجه مقنن قرار گیرد. به عنوان نمونه تلاش مقنن در جهت حذف جنبة
کیفری از چکی که پرداخت نشده، استفاده و نگهداری از تجهیزات ماهواره و ...، حاصل
رویکرد مقنن به جرم زدایی در جهت کاهش بار تورم کیفری است.
آیا جرم زدایی از جرایم اخلاقی، تأثیری سوء بر اجتماع خواهد گذارد؟ اصولاً جوامع،
دارای ارزش هایی هستند که با استفاده از منابع موجود و از طریق نهادهای اجتماعی
درصدد تأمین آنها میباشد. قدرت، دانش، ثروت، احترام، سلامت، مهارت، محبت و بالاخره
تقوا، ارزش های مورد توجه انسان است. جوامع مختلف با توجه به دیدگاه های خود به حذف
برخی ازاین ارزش ها و حفظ و تقویت برخی دیگر روی می آورند. یکی از روش های حفظ و
تقویت ارزش ها قانونگذاری و روش دیگر شناخت علت های مخالفت با ارزش ها و حذف آنها
است.
در گذشته اعمال علیه اخلاق و عفت عمومی اگر بودند که بدون رضایت طرف مقابل انجام
میشد و مورد شکایت قرار میگرفت، دارای بار کیفری بود. اما قانونگذار بعد از
انقلاب اسلامی با توجه به جنبة حق الله بعضی از اعمال، بدون هیچ قید و شرطی، وصف
مجرمانه به آنها بخشید و در باب حدود، اعمال ضد اخلاقی از جمله «سحق» را مورد توجه
قرار داد. این جرم انگاری نه از باب تجاوز به حریم شخصی افراد، بلکه از باب حفظ
ارزش های اخلاقی است. چون انسان مخلوق خداوند است و با هدف والای تکامل آفریده شده،
لذا به خود واگذار نشده تا بتواند هر آلودگی که خواست انجام دهد. تجاوز به حدود
الهی، ظلم به خویشتن است و خداوند متعال ظلم به نفس را بر هیچ انسانی مجاز
نمی داند. زیرا شرط پیمودن مسیر انسان کامل، شناخت خود است و گناه چون حجابی بر چشم
بصیرت انسان است، مانع شناخت خود می شود و بدین ترتیب سفر انسان از خود به خدا را
متوقف می سازد.پیامبر اکرم (ص) می فرمایند: «لولا إن الشیاطین یخومون حول قلوب بنی
آدم لتنظروا الی ملکوت السموات». اگر نبودند شیاطین که گرد دل های فرزندان آدم
حرکت کنند و غبار و تاریکی ایجاد کنند، بنی آدم می توانستند با چشم دل ملکوت
را مشاهده کنند.
البته وضع حدود توسط شارع مقدس به معنای مجوز تجسّس در زندگی خصوصی افراد نیست؛ چون
خداوند متعال، مسلمانها را از گمان های بد و تجسّس در امور دیگران منع نموده است.
و می فرماید: «یاایها الذین آمنوا إجتنبوا کثیراً من الظنّ إن بعض الظن إثم و لا
تجسسوا». شارع برای اثبات جرائم علیه اخلاق و عفت، راه بیّنه و اقرار را بیان نموده
است. تعدد اقرار در حدود به عنوان شرط اثبات جرم مورد پذیرش قرار گرفته است، در
حالی که برای اثبات حق الناس، یک بار اقرار کافی است. شرایط اقرار کننده که باید
در حالت عقل، بلوغ، بدون اکراه و با قصد باشد نشان از آن دارد که شارع می خواسته از
ثبوت حد جلوگیری نماید. استحباب منع مرتکب جرم حدی از اقرار، اجرای اقرار در جلسات
مختلف، سقوط حد با توبه، عدم امکان دادرسی غیابی، همگی حکایت از آن دارد که شارع
مقدس طریق دیگری غیر از اجرای حد را برای بازگشت مجرم از عمل زشت خویش قرار داده
است.
اقرار مجرم، یا به منزلة پشیمانی وی از ارتکاب عمل، یا به منزلة وقاحت وی در آشکار
شدن عمل زشت خویش است، البته نوع دوم اشاعة فساد را دربر دارد. بیّنه به عنوان دلیل
اثبات جرم حدی نیز نشانگر وقاحت مرتکب در ارتکاب عمل بدون ترس از آشکار شدن آن است.
بنابراین با توجه به شرایط ذکر شده برای شهود در شرع و قانون از قبیل لزوم تعدد
شهود، قطعیت در شهادت (نه به صورت ظنّی و گمانی آنچه را دیده اند و آنچه
شنیده اند)، عدم تعارض فیمابین اظهارات شهود و ...، نشان از سختگیری شارع در اثبات
حد است. حتی در جرایمی مانند: زنا و لواط اگر شهود کمتر از حد نصاب باشند و شهادت
دهند، به جهت آنکه جرم ثابت نمی گردد؛ خود باید متحمّل حدّ قذف شوند.
سؤال اصلی این است که آیا حذف حدود از جمله حد سحق از حقوق کیفری می تواند در جامعة
آثار مطلوبی به بار آورد؟ و آیا می توان ارزش های موجود در جامعه را به طریق دیگری
غیر از جرم انگاری حفظ نمود؟
به نظر می رسد، ارزش ها و هنجارهای موجود در جامعه، گاه دارای بار اخلاقی و دینی
هستند و گاه صرفاً وابسته به حفظ نظم عمومی می باشند. آنجا که وجدان و اخلاق جمعی
از ارتکاب عملی خدشه پذیرد، اعطای وصف کیفری به آن عمل با در نظر گرفتن میزان خدشه
و میزان مسئولیت کیفری می تواند، کارساز باشد. اما هنگامی که عمل ارتکابی صرفاً
موجب ضربه به نظم عمومی شود، استفاده از ضمانت اجراهای دیگر غیر از مجازات
می تواند، متناسب باشد. البته لازم به ذکر است که صرف اعطای وصف مجرمانه به عمل و
تعیین مجازات برای آن به تنهایی نمی تواند، موجب اصلاح جامعه شود. بلکه عوامل دیگری
از جمله قدرت دستگاه انتظامی و قضایی در کشف جرم، تعقیب جرم، رسیدگی عادلانه واجرای
مجازات میتواند، در جلوگیری از ارتکاب جرم بسیار کارساز و مؤثر باشد.
رشد باورهای فرهنگی جامعه در جهت نگرش به عمل ارتکابی و قبیح دانستن آن نیز خود،
عاملی در جهت پیشگیری از وقوع جرم است. امروزه چه بسا اعمالی در قانون جرم شناخته
شده اند؛ اما به علت عدم تطابق آن با ارزش ها و باورهای جامعه، بعضی از مردم نه
تنها تخطی از قانون را زشت ندانسته، بلکه آن را نوعی زرنگی به حساب می آورند. از
طرفی عدم کشف جرم و تعقیب سریع مجرم خود می تواند، علتی برای بی ارزش شدن قانون
باشد. (همانگونه که در جرائم مربوط به تجهیزات ماهواره مشاهده گردید).
لذا به علت آنکه مساحقه اولاً: به علت نزدیک بودن آن به ارزش های اخلاقی و دینی
جامعه و جریحه دار شدن وجدان جمعی از ارتکاب چنین عملی باید مدّ نظر قانونگذار قرار
گیرد. ثانیاً: هم جنس بازی تأثیری سوء بر روابط طبیعی جنسی در جامعه می گذارد و
می تواند عاملی در جهت عدم تمایل افراد به ازدواج و تضعیف بنیان خانواده باشد.
بنابراین با اعطای وصف کیفری به جرم مساحقة میتوان از بروز مشکلات جلوگیری نمود.
همانگونه که در جوامع غربی موجب مشکلات عدیده شده است. «میزان بی بندوباری جنسی روز
به روز در حال افزایش است. درصد مبتلایان به بیماری های مقاربتی بین جوانان غرب قبل
از ازدواج، هر روز افزایش می یابد به حدی که دولت، این گونه مسائل جوانان را یکی از
مسائل و مشکلات عمدة جامعة خویش اعلام نموده اند». لذا ایجاد ضمانت اجرای کیفری در
جهت جلوگیری از این اعمال، می تواند تأثیری مثبت و پیشگیرانه داشته باشد.
امکان تغییر حدود
اینکه آیا ضمانت اجرای مساحقه قابل تغییر است؟ آیا حاکم می تواند مجازات حد مساحقه
را اگر موجب اصلاح مجرم ندانست یا با افکار ملل مختلف و افکار جهانی متعارض باشد،
مجازات دیگری بر مبنای مصلحت تعیین نماید؟ و...، با دو رویکرد میتوان به این
سوالها پاسخ داد. نگرش اول: افکار روشنفکرانه و تجددگرایانه است، آنان سعی در
متقاعد ساختن حذف مجازات های حدی با ادعای مخالفت افکار جهانی با آن را دارند. نضج
افکار فوق در عمل، موجب عدم تمایل قضات به اثبات این جرایم و اجرای حد و در واقع
منجر به نوعی کیفرزدایی شده است.
نگرش دوم: توجه به عنصر زمان و مکان در فقه؛ زیرا احکام شرعی به دو قسم «اولی» و
«ثانوی» تقسیم می شوند. حکم واقعی اولی. حکمی است که به آن یقین داشته و خالی از شک
می باشد، مانند: وجوب نماز صبح و حرمت شرب خمر. اما حکم واقعی ثانوی، با وصف اضطرار
و اکراه جاری می شود. این دو حکم با توجه به دو مقام ثابت و متغیر انسان وضع شده
است. شأن ثابت آدمی که مجرد از ماده و است و به فطرت توحیدی و روح او بازمی گردد.
لذا قوانینی که به مقتضای روح آدمی و شئون ثابت او وضع می شود، تغییرناپذیرند و شأن
متغیر انسان مربوط به بدن و طبیعت اوست که محدود به عالم خاک و زمان می باشد.
پویایی دین اسلام، به معنای وجود راهکارهایی است که قابلیت انطباق با زمان را به
قوانین می دهد. تطبیق مقررات فقهی با مصالح جامعه، با توجه به اجتهاد پویا، قابل
درک است. «اصل اجتهاد، نمادی از جامعیت دین و توانایی پاسخگویی به نیازها در همة
مکان ها و زمان هاست».
یکی از ملاک ها در احکام ثانوی «مصلحت» است در تعریف لغوی «مصلحت»، «مصلحت به معنای
منفعت است و در اصطلاح علمای شریعت، عبارت است از منفعتی که شارع مقدس آن را برای
حفظ دین و نفوس و عقول بندگان مورد توجه قرار داده است».
در این راستا چند سؤال مطرح میشود. آیا حدود جزء احکام ثابت است یا متغیر؟ آیا
مصلحت می تواند موجب تغییر آن شود؟ اکثر علما قائل هستند، چون نوع و میزان
مجازاتهای حدی در شرع مقدّر و ثابت است و دارای حداقل و حداکثر نمی باشند؛ و
نوع و میزان مجازات های تعزیری ثابت نبوده و در شرع مشخص نگردیده است، لذا حاکم بنا
بر مصالح جامعه می تواند، نسبت به تغییر آن اقدام نماید. پس نظر شارع بر عدم تغییر
حدود است، به همین جهت حد مساحقه ساقط نمی شود. بنابراین کسی نمی تواند ادعا نماید،
اگر اجرای حد سبب اصلاح مجرم نشد، پس حد جاری نشود، زیرا آنچه که سبب شده شارع مقدس
تعیین مجازات حد نماید، تجاوز به حدود الهی است و چنانچه ارتکاب جرمی مانند: مساحقه
علاوه بر حق الله به حق عموم مردم و حق حاکمیت لطمه ای وارد آورد، تعیین مجازات
تعزیری برای مرتکب، دارای وجهة قانونی می گردد. همین رویه در مورد قصاص نیز
می باشد. اگرچه قصاص به عنوان مجازاتی مقدّر در شرع مقدس اسلام مورد اشاره قرار
نگرفته است؛ اما اجرای قصاص در جهت حفظ حقوق مردم بوده و چنانچه از فعل مجرمانة
مستوجب قصاص، جامعه نیز آسیب ببیند، تعیین مجازات تعزیری برای آن منعی ندارد. به
همین جهت مقنن در مادة 208 ق.م.ا. برای مرتکب قتل عمد که شاکی نداشته یا شاکی وی از
قصاص گذشت نماید، اما اقدام وی موجب اخلال در نظم جامعه یا خوف شده و بیم تجرّی
مرتکب یا دیگران برود، مجازات حبس تعزیری از سه تا ده سال قرار داده است. همین حکم
در قصاص عضو طبق تبصره 2 مادة 269 ق.م.ا. می باشد.
بنابراین چنانچه از ارتکاب عمل مساحقه، خدشه ای به عفت عمومی وارد شود و وجدان جمعی
جریحه دار گردد، حاکم می تواند علاوه بر مجازات حدی، مجازات تعزیری برای مرتکب در
نظر بگیرد، تا بدین ترتیب از صیانت جامعه دفاع نماید.
خلاءهای قانونی
توجه مقنن در گنجاندن صحیح متون شرعی در قانون، امری لازم و واجب است. اما این شرط
مهم در استفاده از متون شرعی توجه به عنصر زمان و مکان و همه جانبهنگری احکام
میباشد؛ تا منجر به نقایصی نشود و چون توجه مقنن به نحو تمام نبوده، سبب نقایصی در
قانون مجازات اسلامی در باب مساحقه شده است که ذیلاً به آن اشاره میگردد.
1 عمل تعزیری مندرج در مادة 134 ق.م.ا. (قرار گرفتن دو زن بدون ضرورت زیر یک پوشش)
در باب حدود گنجانده شده است.
2 مقررات شکلی مربوط به جرم از جمله طرق اثبات مساحقه نیز در همین قانون ذکر شده
است.
3 به اعمال مشابه که بسیار شنیعتر از قرار گرفتن دو زن زیر یک پوشش میباشد، مقنن
توجه نکرده است.
4 عدم ماده قانونی مختص مساحقه کنندگان؛ زیرا از یکسو اقامة بیّنة شرعی درخصوص
جرائم جنسی مثل مساحقه تقریباً غیرممکن است و از سوی دیگر هم جنس بازی زنان
می تواند، به گونه های مختلف غیر از آنچه در تعریف جرم مساحقه در مادة 127ق.م.ا.
گنجانده شده است، رخ دهد، لذا لازم است مقنن همانند جرم زنا، مادة قانونی به این
اعمال اختصاص دهد.
5 اشکالات موجود در مادة 134 ق.م.ا. (که درخصوص دو زن که فاقد خویشاوندی نسبی
هستند و بدون ضرورت و برهنه زیر یک پوشش قرار می گیرند، مجازات تعیین کرده است).
الف) ذکر «دو زن» اشکال دارد. چه بسا عمل منافی عفت توسط چند زن صورت گیرد. ب)
شرط مجازات زنان، عدم وجود خویشاوندی نسبی است. پس چنانچه دو زن که دارای خویشاوند
نسبی باشند، مثل: دو خواهر، خواهرزاده، خاله و ...، اگر چنین عملی را انجام دهند،
مجازات نخواهند شد و در نظر گرفتن چنین استثنائی، فاقد وجهة عقلانی و منطقی است.
ج) شرط قرار گرفتن زیر یک پوشش خود جای بحث دارد. چه بسا عمل فوق بدون پوشش انجام
گیرد که علیرغم وقاحت بیشتر مرتکبین در انجام فعل حرام، از مفاد مادة 134 ق.م.ا.
خارج و فاقد وصف مجرمانه میگردد. د) مققن نسبت به مجازات معاون این جرم توجه
نکرده است. اگرچه مادة 639 ق.م.ا. تا حدی (در حد تهیة وسیله ارتکاب جرم و تشویق و
ترغیب این مشکل را حل کرده است.
بنابراین اگرچه مساحقه تعریف خاصّی در فقه است و عدول از آن تعریف جایز نیست؛ اما
از آنجا که نوع و میزان مجازات تعزیری به عهدة حاکم نهاده شده جعل جرم و مجازات
مطابق مادة 17 ق.م.ا. بر اساس مصالح جامعه در اختیار حکومت است، لذا مقنن در اعطای
وصف مجرمانه به اعمالی که مشابه مساحقه می باشد، قدرت دارد، اما مقنن از قدرت خود،
باب مساحقه استفاده نکرده است. چگونه مراتب خفیف جرایم حدی مثل زنا در بخش تعزیرات
مورد توجه مقنن قرار گرفته است، بدین معنا که مطابق مادة 637 ق.م.ا. هرگاه زن و
مردی که بین آنها علقة زوجیت نباشد و مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از
زنا شوند، به شلاق محکوم می شوند. اما در جرم مساحقه چنین تدبیری اندیشیده نشده
است.
علی رغم موارد فوق الذکر باید به دو نکته مهم توجه داشت.1 صرف تعیین مجازات برای
افعال حرام، به تنهایی نمی تواند منجر به پیشگیری شود، بلکه حذف علل و زمینه های
رشد جرم در کنار ضمانت کیفری بسیار مؤثر خواهد بود. اما اکثر علل این فعل از جامعه
نشأت گرفته است. از قبیل تزلزل بنیان های اخلاقی در اجتماع، عدم وجود نهادهای
حمایتگر از ارزش ها و هنجارهای جامعه؛ مشکلات اقتصادی ( که منجر به عدم ازدواج و
ایجاد رابطه جنسی از طریق مشروع و طبیعی می شود)؛ تأثیرات مخرّب وسایل ارتباط جمعی
مجاز و ممنوع بر جوانان؛ عدم نظارت صحیح نسبت به افرادی که در مکان هایی شبانه روزی
به سر می برند، مثل: خوابگاه ها، زندان ها و ...، همگی بستری برای سوق دادن فرد به
ارضای نیازهای جنسی خویش از طرق غیر طبیعی و ممنوع می شود. حذف این علل می تواند به
حذف معلول بیانجامد و عهده دار حذف علل، علاوه بر خانواده به عنوان بستر تربیت
اولیة فرد، نهادهای حکومتی در معنای وسیع آن می باشند.
2 جرم مساحقه تقریباً فاقد سابقه در دادگستری می باشد. آیا چنین واقعیتی نشان از
سلامت اخلاقی زنان جامعة ماست؟ واقعیت این است که نسبت آمار سیاه جرم مساحقه به
آمار قانونی آن بیش از 99 به یک است. حتی این آمار کمتر از آمار سیاه جرم
هم جنس بازی مردان (لواط و تفخیذ) می باشد؛ زیرا در مساحقه فرد مجنی علیه وجود
ندارد. چون از یک طرف مفعول در جرم مساحقه با مفعول در جرم لواط متفاوت است و آثار
جسمی در لواط، اثبات آن را ممکن میسازد، اما آثار جسمی در مساحقه قابل مشهود نیست
و از سوی دیگر رضایت طرفین نیز علت دیگری بر مخفی ماندن جرم مساحقه است. اگرچه مخفی
ماندن جرم مانع بروز اثرات سوء آن نمی گردد.
با توجه به مطالب فوق معلوم می شود؛ اجرای حدود، شرط لازم تطهیر جامعة اسلامی است و
در اهمیت آن بس که معطل کنندة حد به عنوان پیکار کننده با خداوند متعال شناخته شده
است و اقامة حد در سرزمین دشمن جایز شمرده نشده است. اما اجرای حد، شرط کافی نیست،
بلکه باید جهت پیشگیری از جرم و تکرار آن به علل و عوامل اجتماعی سازندة جرم و
مرتفع نمودن خلاءهای قانونی و رفع کردن مشکلات برسر راه اجرای قانون هم توجه شود.
فهرست منابع:
آشوری، محمد: «آئین دادرسی کیفری»، انتشارات سمت، چاپ اول، 1375.
آخوندی، محمود: «آئین دادرسی کیفری»، سازمان چاپ وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ
اول، 1368.
جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «ترمینولوژی حقوقی»، نشر گنج دانش، 1368.
جابری عربلو، محسن: «فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی»، نشر سپهر، چاپ اول، 1362.
جعفر لنگرودی، محمدجعفر: «دائرة المعارف علوم اسلامی قضایی»، ناشر گنج دانش، 1363.
، : «حجیّت علم قاضی در ارتباط با رجوع به کارشناسی»، فصلنامه حق، خرداد و
شهریور 1364.
حاجعلی، دکتر فریبا: «ثوابت و متغیرات در احکام»، ندای صادق، زمستان 1381.
دانش، تاج زمان: «مجرم کیست، جرم شناسی چیست؟»، انتشارات کیهانی، چاپ اول، 1366.
دانش، تاج زمان: «حقوق زندانیان و علم زندان ها»، انتشارات دانشگاه تهران، 1368.
رایجیان اصلی، مهرداد: «تعیین استراتژی عقب نشینی یا تحدید دامنة مداخله حقوق جزا و
جایگاه آن در ایران»، مجله قضایی و حقوقی دادگستری.
زراعت، عباس: «شرح قانون مجازات اسلامی»، بخش حدود، انتشارات ققنوس، چاپ اول، 1380.
شامبیاتی، هوشنگ: «حقوق جزای عمومی»، انتشارات دستیار، چاپ سوم، 1372.
شامبیاتی، هوشنگ: «حقوق کیفری اختصاصی»، نشر ژوبین، چاپ دوم، 1377.
شهیدی، مهدی: «اقرار غیرمجرد»، مجله حقوقی و قضایی دادگستری، پائیز 1370.
شاملو احمدی، محمد حسین: «فهرست اصطلاحات و عناوین جزایی»، نشر دادیار، چاپ اول،
1380.
شهید ثانی: «الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة»، مؤسسه الاعلمی للمطبوعات،
بیروت- لبنان.
صانعی، پرویز: «حقوق جزای عمومی»، گنج دانش، چاپ چهارم، 1371.
صانعی، پرویز: «حقوق و اجتماع در رابطة حقوق با عوامل اجتماعی و روانی»، چاپ دوم،
1355.
علامه طباطبایی: «تفسیر المیزان»، دفتر انتشارات اسلامی، 1366.
عاملی، محمدبن حسن: «وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه»، دارالاحیاء التراث
العربی.
علامه حلی: «تبصرة المتعلمین»، ترجمة شعرانی، ابوالحسن، انتشارات اسلامیه، 1357.
فرجاد، محمدحسین: «آسیبشناسی اجتماعی و جامعهشناسی انحرافات»، نشر بدر، چاپ دوم،
1358.
فیض، علیرضا: «مبادی فقه و اصول»، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ نهم، 1378.
گلدوزیان، ایرج: «حقوق جزای عمومی ایران»، نشر ماجد، چاپ اول، 1372.
میرمحمد صادقی، حسین: «جرایم علیه اموال و مالکیت»، نشر میزان، چاپ پنجم، 1378.
مرعشی، سید محمد حسن: «دیدگاه های نو در حقوق کیفری اسلام»، نشر میزان، چاپ اول،
1373.
موسوی بجنوردی، سید محمد: «قواعد فقهیّه»، نشر میعاد، 1372.
محقق حلی: «شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام»، دارالزهراء، بیروت- لبنان،
چاپ دوم، 1412.
موسوی خوئی، سید ابوالقاسم: «مبانی تکلمة المنهاج»، ترجمة هاشم نوری.
میرخانی، عزت السادت: «اجتهاد-توسعه-مسائل زنان»، ندای صادق، زمستان 1381.
مطهری، شهید مرتضی: «انسان کامل»، انتشارات صدرا.
موسوی خمینی (ره)، روح الله: «تحریرالوسیله»، دفتر انتشارات اسلامی.
مرعشی، سید محمد حسن: «مصلحت و پایه های فقهی آن»، مجله قضایی و حقوقی دادگستری،
زمستان 1371.
نجفی، شیخ محمد حسن: «جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام»، مؤسسه المرتضی العالمیه،
بیروت- لبنان، 1412.
نوربها، رضا: «زمینة حقوق جزای عمومی»، انتشارات کانون وکلای دادگستری، چاپ اول،
1369.
ولیدی، محمد صالح: «حقوق جزای اختصاصی- جرایم علیه اشخاص»، انتشارات امیرکبیر، چاپ
اول، 1369.
