اگر آدمی که عالم مسخر اوست و همه زیبایی های نهان و عیان هستی را به همراه دارد، با ابزار خرد و تأمل، اندکی از غلاف خودبینی و خود اندیشی بیرون آید و از سر بصیرت و با حوصله و دقت نگاهی به اطراف خویش بیندازد، بدون تردید چیزی جز وفاداری و ملاطفت و به هم پیوستگی و عطوفت بر چهره زیبای طبیعت نمی بیند. آری به رغم شدت نظم و قانونمندی هستی، پیوسته لبخند ایثار و گذشت بر لبانش جاری و با دلی خالی از کینه و نفاق دامن پاک خویش را برای آسایش و آرامش و کمال و وقار موجودات گسترده است و اگر توجهی افزون نماید، برکات و نعمات لایزال را می بیند که پیوسته بر اساس پایبندی به اصل زیبایی «زوجیت» به سوی موجودات سرازیر است و اگر جلوتر رود، عظمت«سُبحَانَ الَّذی خَلَقَ اْلاَزْواجَ کُلَّها» را بر در و دیوار وجود احساس می نماید و سرور و بهجت طبیعت را که بر پایه « اهْتَزَّتْ وَ رَبَتْ وَ اَنْبَتَتْ مِنْ کُلِّ زَوْجٍ بَهیج»[1]شکل گرفته در می یابد.
اینجاست که کم کم دیده دلش به حکمت «ما بُنِیَ فِی اْلاِسلام بِناءٌ اَحَبُّ مِنَ التَّزویج» بصیر می شود و فلسفه تأکید بر حفظ خانواده برای او جلوه گری می نماید و از سوی دیگر انگیزه فرار طبیعت و شریعت را از جدایی و تفرقه طلاق و قهر در می یابد. وقتی در عالم جمادات و نباتات و حتی حیوانات انفکاک و از هم گسستگی زشت و مشکل آفرین و مسأله ساز باشد؛ چه رسد به عالم انسانی که خمیره آن بر پایة انس شکل گرفته آن هم نه فقط انس با عالم خاک که او راهی بسوی ملکوت و افلاک دارد.
حال چگونه شایسته است چنین موجودی با اراده و آگاهی دست به افتراق و انحلالی زند که اثرات شوم آن نه تنها خود و خانواده بلکه جوامع بشری را به سوی زشتی و پلیدی و هلاکت می برد. و از تحقق آن عرش الهی به لرزه در می آید و هیچ واژه ای به اندازه آن منفور و مطرود، محسوب نمی شود و هیچ خانه ای زشت تر از آن خانه نیست که بین دو رکن آن افتراق و انفکاک حاصل شده است.
لذا نه تنها شارع مقدس اسلام تأکیدات و تمهیدات فراوانی در قالب دستورات حقوقی و اخلاقی برای حفظ و استحکام و انسجام خانواده دارد، بلکه برای پیشگیری از طلاق در صدد درمان قطعی بعضی از بیماریهای حاصل از بی توجهی زوجین برآمده و حتی نسبت به خوف از ایجاد نشوز به زن و مرد، مانند یک بیماری اعلام خطر می کند و اخطار می دهد و آن را یک تهدید برای به خطر انداختن سلامت خانواده می شمارد؛ «وَ اِن امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً اَوْ اِعْراضا»[2]؛ «وَ الّلاتی تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ»[3] یعنی اسلام قبل از بروز بیماری در صدد درمان است و به محض بروز اولین علایمی که حاکی از تزلزل و اضطراب است امر به درمان و صلح و آشتی می کند و صراحتاً اعلام می دارد که اگر بیماری نشوز درمان نشود تبدیل به بیماری خطرناکتری چون شقاق میشود و اینجاست که حتی حضور نزدیکان زوجین را برای درمان سریع می طلبد و از آنان می خواهد که به قصد درمان و اصلاح بیایند، تا خوف طلاق و جدایی ایجاد نشود.
اما از آن جهت که قوانین این شریعت برخاسته از حکمت و به دور از مشقت و فشار است؛ در تنگناها و موارد عسر و حرج را برای طرفین قرار داده، چرا که ممکن است در مواردی ادامه زندگی و یا تحمل دشواریهای حاصل از رفتار طرفین مقدور نباشد. و طلاق نه به عنوان اولین و بهترین راه علاج که به عنوان آخرین راه توصیه شده است. در این مقاله به موجبات طلاق به نحو اجمال و اختصار اشاره می شود و سپس به طور خاص به مسأله طلاق به درخواست زوجه همراه با نگرش بر قاعده فقهی «لاضرر و لاحرج» می پردازد.
فصل اول
موجبات طلاق
مقصود از موجبات یا اسباب طلاق ، چیزهایی است که مجوز طلاق به شمار آمده و به استناد آنهامی توان اقدام به طلاق کرد.[4] که به طور کلی می توان آنها را به سه دسته تقسیم بندی نمود:
الف - اراده مرد
ب - توافق زوجین
ج - درخواست زن
الف - طلاق به اراده مرد
در اسلام حق اولیه طلاق برای مردان در نظر گرفته شده است . البته این بدان معنا نیست که اراده مرد مستقل از حکم خداست بلکه قوانین عادلانه موضوعه در خانواده نسبت به این حکم نافذ می باشد و شرایط و ضوابطی دارد که در جای خود بدان می پردازیم، در این مقاله و در این زمینه آیات و روایات زیادی هم وارد شده، از جمله روایت نبوی که می فرماید: «اَلطَّلاقُ بیدِمنْ اَخَذَ بِالسَّاق »[5] که طلاق به دست مرد است .
و در روایت دیگری، امام جعفر صادق (علیه السلام ) می فرمایند:
« ... وَ قضی اَنَّ علی الرَّجُل ِ الطلاق وَ اَن بیدهِ اِلْجِماع وَ الطلاق و تلکَ السُّنه »[6]
یعنی سنت آن است که مهریه و اختیار آمیزش و طلاق با مرد باشد.
در قرآن کریم نیز آیات مربوط به طلاق عموماً خطاب به مردان می باشد. از جمله :
آیه 231 سوره بقره : «وَ اِذا طلقتمُ النسآءَ فَبَلَغْنَ اَجَلَهُنَّ فَاَمْسِکُوُهنَّ بِمَعْروفٍ اَوْ سَرِّحُوهُنَّ بمعروفٍ ...»
هنگامی که زنان را طلاق دادید و به آخرین روزهای عده رسیدند، یا به طرز صحیحی آنها را نگه دارید (و آشتی کنید) و یا به طرز پسندیده ای رها سازید....
یا آیه 237 سوره بقره : «وَ اِنْ طلقتموهنَّ من قبل اَنْ تمسوهنَّ وَ قدْ فرضتمْ لَهُنَّ فریضةً فنصفُ ما فرضتم ...»
اگر زنان را پیش از آنکه با آنها تماس بگیرید طلاق دهید در حالیکه مهری برای آنها تعیین کرده اید لازم است که نصف آنچه را که تعیین کرده اید به آنها بدهید.
چرا طلاق به اراده مرد است؟
برخی معتقدند که زن به عنوان یکی از جلوه های آفرینش نظام احسن خلقت، دارای ویژگی ها وخصوصیاتی است که لازمه خلقت او بوده و در جای خود بسیار نیکو و پسندیده است، از جمله آن که زن سریع تر از مرد تحت تأثیر احساسات و عواطف خود قرار می گیرد و این امرسبب می شود که او بتواند همچون چشمه ساری پرآب به سیراب کردن گلها و ریاحین باغ زندگی خود بپردازد. حال اگر امر طلاق به دست زن سپرده می شد چه بسا که با هر مشاجره و درگیری سختی ارکان خانواده سست می شد.
علت دیگر آن که «مسئولیت اداره خانواده و تأمین هزینه زندگی بر عهده مردان می باشد، لذا این مرداست که باید بیندیشد که بعد از جدایی و طلاق آیا از عهده پرداخت مهریه و نفقه و بزرگ کردن فرزندان و تأمین سلامت روحی و روانی و جسمی آنها برمی آید یا نه ».[7]
شهید مطهری در توجیه واگذاری امر طلاق به دست مرد این چنین می گوید: «حق طلاق ناشی از نقش خاص مرد در مسئله عشق است نه مالکیت او، از نظر اسلام منتهای اهانت وتحقیر برای یک زن این است که مرد نسبت به او منزجر و بی علاقه شود و آنگاه قانون بخواهد به زور و اجبار آن زن را در خانة مرد نگه دارد. قانون شاید بتواند چنین کاری را انجام دهد و مرد را مجبور به نگهداری از او و پرداخت نفقه و غیره بکند اما قادر نیست که زن را در مقام طبیعی خود در محیط زناشویی یعنی مقام محبوبیت و مرکزیت، و مرد را در مقام و مرتبه یک فداکار نگاه دارد».[8]
بر این اساس اگرچه گفته می شود مردان می توانند همسران خود را حتی بدون موافقت آنها طلاق دهند و ماده 1133 قانون مدنی نیز تصریح داردکه: « مرد می تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد».[9]لیکن این گونه قوانین دلیل بر آزادی بی چون و چرای مردان در این خصوص نمی باشد چرا که اسلام مرد را در طلاق عملاً با موانع مختلفی روبرو می سازد، از جمله این که شرایط خاصی برای مطلِّق و مطلَّقه در نظر می گیرد اینکه « زن باید مثلا در طهر غیرمواقعه [10] باشد».[11] یا «در حال حیض و نفاس نباشد»[12] و ... همچنین «شرط حضور دو شاهد عادل» [13]، همه و همه برای آن است که فرصتی ایجاد شود تا اگر خانواده به واسطه تصمیم عجولانه و یا عصبانیت به مرز فروپاشی رسیده ، از خطر انحلال نجات یابد. لذا این گونه نیست که بادرخواست مرد، بلا فاصله طلاق صورت گیرد؛ مقرراتی نیز در دادگاه ها به همین منظور وجود دارد، از جمله ارجاع به حکمین برای اصلاح و در نهایت کسب اجازه دادگاه برای طلاق که همه اینها موانعی هستند که جلوی سوء استفاده و هوسرانی بسیاری از مردان را تا حدودی می گیرد. پرداخت مهریه ، نحله ، اجرت المثل برای کارهای منزل ، تقسیم نصف اموال ، همه و همه از جمله اقداماتی است که سدی را دربرابر مردانی قرار می دهد که بدون دلیل می خواهند همسران خود را طلاق دهند.[14] ولی اگر در نهایت چاره ای جز طلاق نبود این طلاق به اراده و میل مردصورت می گیرد.
ب - طلاق به توافق زوجین
در فقه امامیه در دو صورت طلاق به توافق و رضایت طرفین صورت می گیرد.
1 – از طریق طلاق خلع و مبارات 2 – از طریق وکالت.
1- طلاق خلع و مبارات
«در اصطلاح شرعی و فقهی طلاق خلع ، از بین بردن قید زوجیت است با دادن فدیه و مالی از طرف زوجه به زوج در صورت وجود کراهت زوجه از زوج ».[15]
و «اگر این کراهت دوجانبه باشد یعنی زن و شوهر هر دو از هم نفرت داشته باشند طلاق ، مبارات نامیده می شود».[16]
«در این نوع طلاق ، علاوه بر شرایط عمومی که برای صحت طلاق مطرح می شود وجود دو عنصرکراهت و بذل فدیه ضروری می باشد. و فدیه نیز همانند مهر باید مالیت داشته باشد و چیزی می تواند به عنوان فدیه داده شود که بتوان آن را مهر قرار داد».[17] این دو طلاق با وجود شباهت های عمده ای که دارند در برخی موارد جزئی نیز با هم اختلاف دارند:
اول آنکه در طلاق مبارات کراهت طرفینی است در حالیکه در طلاق خلع تنها از جانب زوجه است .
دوم آنکه «در طلاق مبارات ، فدیه نباید بیشتر از مهر باشد درحالیکه در خلع چنین شرطی وجودندارد و اندازه و مقدار مشخص برای آن ذکر نشده ولی باید آنقدر باشد که مرد به طلاق دادن زن رضایت دهد».[18]
سوم آنکه «اجرای صیغه طلاق مبارات لزوماً باید منتهی به صیغه طلاق گردد در حالیکه در خلع ،اختلاف نظر هست ».[19]
2- طلاق از طریق وکالت
در این طریق زوجین با هم توافق می کنند که زوجه وکیل در طلاق دادن خود باشد و مرد این وکالت را به او می دهد. به عنوان نمونه در عقدنامه های ازدواج یکسری شروطی مطرح شده است که زوج با وکالت دادن به زوجه به او این اختیار را می دهد که در صورت عمل نکردن به تعهدات خود، زن حق طلاق داشته باشد.
در مورد این که آیا زوجه می تواند وکیل در طلاق شود بین فقها اختلاف نظر است برخی قائل به جوازشده اند که این قول مشهور امامیه است و در اثبات حرف خود دلایلی را هم ذکر کرده اند، از جمله آنکه : «ادله ای که بر جواز وکالت در طلاق به طور اطلاق دلالت دارند شامل زوجه هم می شود».[20]
«عده ای دیگر قائل به عدم جواز شده اند که این قول به شیخ طوسی منسوب شده است ».[21]
اما قانون مدنی به تبعیت از قول مشهور، جواز وکالت را پذیرفته است .
ماده 1119 قانون مدنی در این باره چنین می گوید: «طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند. مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر، زن دیگری بگیرد یا در مدت معینی غائب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها بایکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن اگر وکیل و وکیل در توکیل باشد پس از اثبات تحقق شرط درمحکمه و صدور حکم نهایی ، می تواند خود را مطلقه سازد».[22]
بنابراین زن حق دارد که وکیل در توکیل باشد یعنی می تواند برای طلاق گرفتن خود، به دیگری وکالت دهد که او را مطلقه سازد. البته مواردی که در ماده 1119 قانون مدنی برشمرده شده از باب نمونه می باشد و جنبه انحصاری ندارد و زوجین می توانند شروط دیگری را در ضمن عقد مطرح نمایند.
و علت اینکه وکالت در ضمن عقد نکاح مطرح می شود این است که وکالت ، عقدی است جایز، پس شوهر می تواند هرگاه بخواهد زن را از وکالت خود در طلاق عزل نماید. اما اگر وکالت به صورت شرط ضمن عقد نکاح دربیاید، لزوم عقد مانع از آن می شود که مرد بتواند وکالت زن را ساقط نماید و به عبارتی شرط مزبور به تبع عقد، لازم الاتباع می شود و موکل نمی تواند وکیل را عزل نماید.
ماده 679 قانون مدنی می گوید «موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد...»[23]
و «شرط وکالت منحصر به عقد نکاح نیست و حتی پس از ازدواج ، در ضمن انجام یک عقد لازم دیگرمثل بیع می توان وکالت در طلاق را هم شرط نمود».[24] گرچه در شرع مقدس و قوانین، حق طلاق به دست مرد سپرده شده است.
ج - طلاق به درخواست زوجه
و اما سومین سبب، طلاق به درخواست زوجه می باشد. ولی این گونه نیست که زنان مجبور باشند تا آخر عمر بسوزند و بسازند بلکه طرقی در فقه وقانون مدنی پیش بینی شده است که به موجب آن زنان می توانند به حاکم شرع مراجعه کرده و از همسرشان طلاق بگیرند.
برخی از این مواد به طور مشخص در قانون مدنی ذکر شده و همگی نیز از پشتوانه فقهی برخوردار می باشند. و برخی دیگر به طور عام مد نظر حاکم شرع قرارمی گیرد و مصادیق زیادی دارد که تشخیص آن با محکمه است و در صورت محرز شدن آن ، حاکم می تواند زوجه را طلاق دهد. پس «در طلاق به درخواست زوجه ، می توان موجبات طلاق را به دو قسم خاص و عام تقسیم کرد»:[25]
1- موجبات خاص :
مواردی است که در قانون مدنی صراحتاً به آن اشاره شده است از جمله خودداری و ناتوانی شوهر از دادن نفقه ، غیبت بی خبر او و ....
و در واقع فرض این است که ماهیت این موارد چنان ناگوار و مشقت بار است که به داوری قاضی نیازی ندارد و زندگی زناشویی را تحمل ناپذیر می کند.
2- موجبات عام :
مواردی که زیر عنوان «عسر و حرج» از موجبات طلاق قرار می گیرد و در رویه قضایی دادرس در تعیین آن نقش اساسی دارد.
گرچه ممکن است بعضی از مصادیق عسر و حرج شامل موجبات خاص هم باشند مثل نشوز که به طورخاص یکی از ماده های قانون مدنی به آن اختصاص یافته و در صورت عدم پرداخت نفقه ، زن می تواند تحت عنوان عسر و حرج نه نشوز درخواست طلاق کند .
زیرا چه بسیار مواردی که شوهر نفقه پرداخت نمی کند و زن به دلیل استقلال مالی تحت «عسر و حرج » قرار نمی گیرد لذا در این موارد زن بر طبق «موجبات خاص» می تواند طلاق بگیرد.
فصل دوم
موجبات طلاق به درخواست زوجه
گفتار اول - موجبات خاص
همان طور که گفته شد این موارد به طور مشخص و تحت عنوان مواد خاصی از قانون مدنی مطرح شده است و برای هر کدام نیز سابقه فقهی وجود دارد و فقهاء با ذکر این موارد، به حاکم شرع اجازه داده اند که در صورت عدم اطاعت شوهر در مورد طلاق دادن و رها ساختن زوجه ، خود آنها زوجه رامطلقه نمایند. این موارد به شرح زیر می باشد.
الف - نشوز شوهر
در اثر برقراری رابطه زوجیت در نکاح دائم ، زوجین یکسری حقوق و تکالیفی نسبت به هم پیدامی کنند.
ماده 1102 قانون مدنی نیز می گوید: «همین که نکاح به طور صحت واقع شد، روابط زوجیت بین طرفین موجود و حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر برقرار می شود».[26]
فقهای عظام در مورد نشوز مرد معتقدند که : «اگر مرد دچار نشوز[27] شود، زن می تواند او را نصیحت کند و حق خود را از او مطالبه نماید. اگر اثری نبخشید امر خود را به حاکم بسپارد و زن حق ندارد که متقابلا از انجام تکالیفی که نسبت به شوهر بر عهده دارد سرباز زند و همین طور حق ندارد که شوهرش را کتک بزند. بلکه حاکم ، مرد را ملزم به ایفای حقوق زن می نماید. اگر باز هم ابا کرد حاکم می تواند او را تعزیر نماید و از مال او گرفته و حق زن را بپردازد».[28]
شیخ حسین حلی از علمای معاصر نیز در این رابطه می فرماید: «در صورت تخلف زوج از انجام حقوق زوجه ، حاکم شرع می تواند مرد را الزام بر طلاق نماید و در صورت تخلف او، خودش زوجه رامطلقه سازد. البته در صورتی که زوجه خواهان طلاق باشد».[29]
آیات قرآن نیز به این مسئله تصریح دارد که مردان موظفند که با همسران خود به نیکی رفتار نمایندو حقوق آنها را بپردازند و گرنه راه دوم طلاق و جدایی است و راه دیگری وجود ندارد.
آیه 19 سوره نساء به مردان امر می کند که با همسران خود به نیکی و معروف رفتار نمائید. «وَعاشِرُوهُنَّ بالمعرُوف» و در آیه دیگر مثل آیه 229 سوره بقره تکلیف مردان را در قبال همسرانشان روشن می کند. این آیه شریفه می فرماید: «اَلطلاقُ مرَّتانِ فاِمْساکٌ بِمَعْروف ٍ او تَسْرِیحٌ باحسان ....»
طلاق (طلاقی که رجوع و بازگشت دارد) حداکثر دوبار است پس آنگاه که طلاق داد یا باید به طورشایسته همسر خود را نگهداری کند و آشتی نماید (اشاره به رجوع دوم در زمان عده ) و یا با نیکی او را رها سازد و از او جدا شود....
مردی که در پرداخت نفقه به همسر خود اهمال می ورزد و او را در سختی قرار می دهد یا مردی که با همسرش سوء معاشرت دارد یا به سایر وظایف خود در قبال او عمل نمی کند در واقع باهمسرش به معروف رفتار نمی نماید طبق این آیه شریفه باید همسر خود را رها سازد. اگر با نصیحت زن و یا با الزام حاکم هم مطابق آیه شریفه عمل نکرد، حاکم می تواند زوجه را طلاق دهد چرا که «الحاکم ولی الممتنع »[30]
این احکام نشان می دهد که شارع مقدس به همه جوانب امور توجه داشته است . اگر امر طلاق را بنابه مصالحی به دست مردان سپرده هیچ گاه حق تعدّی یا زیاده روی به آنان نداده است و اگر به وظایف خودعمل نکنند و موجبات سختی و ناراحتی را برای همسرانشان فراهم کنند شارع مقدس ، انحصار طلاق دردست مردان را مشروع نمی داند و به زن نیز اجازه می دهد که به نزد حاکم شرع رفته و خود را از چنگال مردظالم نجات دهد. در این نوع طلاق با اینکه زن ، خواهان جدایی می باشد ولی مانند طلاق خلع که با کراهت زوجه از زوج و پرداخت مال و فدیه از جانب زن به مرد طلاق و جدایی حاصل می شود،این طلاق نیازی به پرداخت مال ندارد و بدون پرداخت وجهی و حتی بدون رضایت شوهر می تواند از او جدا شود.
حال اگر مردی با وجود اینکه خودش مقصر بوده و در انجام وظایفش کوتاهی کرده زن را مجبور به پرداخت مال کند تا طلاق بگیرد تصرف در این مال برای او جایز نخواهد بود.
برخی از فقها از جمله صاحب جواهر در این رابطه چنین می فرمایند که: « اگر مرد بعضی از حقوق واجب زن را ترک کند و زن را اذیت نماید و زن هم مالی را بذل نماید تا خلاص شود؛ حال یا دست از اذیت بردارد یا او را طلاق دهد، در چنین صورتی آنچه را که بر مرد بذل می کند، بر او حرام است ».[31]
نشوز مرد مصادیق مختلفی دارد از جمله :
1- عدم پرداخت نفقه :
«اگر زنی در قبال شوهرش به وظایف خود که تمکین کامل می باشد عمل کند، پرداخت نفقه بر مردواجب می شود البته در صورتی که عقد نکاح دائم باشد نه موقت» .[32]
ماده 1106 قانون مدنی می گوید: «در عقد دائم ، نفقه زن به عهده شوهر است ».[33]
«البته برای نفقه حدود و مقدار مشخصی وجود ندارد بلکه ضابطه و ملاک، نیاز زن می باشد. به این معنی که مرد موظف است آنچه را که زن برای ادامه زندگی به آن احتیاج دارد فراهم نماید از قبیل خوراک ، پوشاک ، مسکن ، خدمتکار، وسایل نظافت و ... البته نه بیشتر از حد متعارف ».[34]
حال اگر مردی با وجودی که ادای نفقه بر او واجب شده از پرداخت آن سرپیچی نماید و نصیحت زن هم اثری نبخشد زن می تواند طبق ماده 1129 قانون مدنی تقاضای طلاق نماید.
این ماده قانونی می گوید: « در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه ، زن می تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم ، شوهر او را اجبار به طلاق می نماید همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه »[35]
در ماده اخیر حکم دو مسئله بیان شده است. استنکاف و عجز مرد از پرداخت نفقه .
اما در مورد مسئله اول ، به محض اینکه شوهر از پرداخت نفقه خودداری کرد، زن نمی تواند به طورمستقیم از دادگاه درخواست طلاق نماید و استنکاف شوهر را مقدمه و جهت خواسته خود سازد. بلکه ابتدا باید برای مطالبه نفقه ، دادخواست دهد که در این صورت ، محکمه میزان نفقه را معین کرده و شوهر را به دادن آن محکوم خواهد کرد و اگر اجراء حکم مذکور ممکن نباشد مطابق ماده 1129 ق .م رفتار خواهد شد. لذا این ماده تنها پس از صدور حکم به انفاق و عدم امکان اجرای حکم محکمه اجرا می شود..
«البته حکم به انفاق هم در صورتی صادر می شود که برای دادگاه محرز شود که از جانب زن تمکین کامل صورت گرفته است و کوتاهی از جانب مرد بوده است».[36] چرا که یکی از شرایط وجوب نفقه ،تمکین کامل زن می باشد. و «اگر زن در یک مکان و زمانی تمکین نماید و در مکان و زمان دیگر سرپیچی ،در این صورت نشوز محقق شده و نفقه ساقط می شود».[37]
عدم پرداخت نفقه از جانب شوهر، علاوه بر ضمانت اجرای مدنی دارای ضمانت اجرای کیفری نیزمی باشد. ضمانت اجرای مدنی، در عدم پرداخت نفقه به زوجه این است که زن می تواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید و این مطلب درماده 1129 قانون مدنی مورد توجه قرار گرفته و دادگاه حکم طلاق زن راصادر خواهد نمود. و «ضمانت اجرای کیفری این است که مردی که با داشتن امکانات مالی از دادن نفقه خودداری می کند به حکم دادگاه و به موجب ماده 105 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ) تا 74 ضربه شلاق محکوم می شود».[38] به موجب ماده 105 قانون تعزیرات اسلامی ، ترک انفاق زوجه جرم است و طبق این ماده هرکس با داشتن استطاعت مالی ، نفقه همسر را در صورت تمکین ندهد و یا از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید، دادگاه می تواند او را به شلاق تا 74 ضربه محکوم نماید.
اما مسئله دوم که در ماده 1129 قانون مدنی مطرح شده است عجز زوج از پرداخت نفقه می باشد. «البته عجز شوهر از پرداخت نفقه حالات مختلفی دارد و در صورتی می تواند جزو موجبات طلاق قرار گیرد که زن از ابتدا به فقر مرد آگاه نباشد و همچنین مرد زن را فریب نداده باشد. چرا که اگر زن از ابتدا به فقر مرد آگاه بوده باشد حق مراجعه به حاکم شرع و درخواست طلاق را ندارد، چون خودش با علم و آگاهی به آن اقدام کرده است و اگر مرد، زن را فریب داده باشد نیازی به درخواست طلاق ازجانب زن نمی باشد چرا که از مصادیق تدلیس (فریب) بوده و زن حق فسخ نکاح را خواهد داشت و می تواند بامراجعه به دادگاه ، نکاح خود را فسخ نماید». [39]اما اگر مرد در هنگام ازدواج قادر بر پرداخت نفقه بوده ولی بعداً ناتوان شده در این صورت بر اساس ماده 1129 ق .م ، زوجه می تواند درخواست طلاق کند وحاکم ، زوج را مجبور به طلاق می کند.
البته در صورت عجز از پرداخت نفقه نیز ابتدا دادگاه مرد را ملزم به پرداخت نفقه می کند و الزام او به انفاق و عدم اجرای حکم نفقه ، طریقه احراز عجز می باشد. و این طریقه ای اطمینان بخش و تنها طریقه ای است که ظاهراً قانون مدنی (ماده 1129) پیش بینی کرده است و بکار بردن طریقه دیگر مجوز قانونی ندارد.[40] فرقی که در مسئله استنکاف و عجز مشاهده می شود این است که «در صورت عجز شوهر از پرداخت نفقه ، تنگدستی او عذر مشروعی است که مانع از تحقق عنصر معنوی جرم می شود.» [41] و شوهر عاجز، مجازات و کیفر نخواهد شد.
2- خودداری شوهر از ایفای وظایف زناشویی
یکی دیگر از تکالیف واجبی که بر عهده شوهر می باشد و تکلیف مختص او به شمار می آید، توجه به حداقل مواقعه یعنی هر چهار ماه یکبار می باشد. اگر چه در روایات است که مرد شایسته است نسبت به نیاز جنسی همسر دریغ نورزد و برای حفظ عفاف در زن، به پاکیزگی و زیبایی ظاهرخود بپردازد. این تکلیف مرد از جمله حقوق زن شمرده می شود و اگر زن بخواهد می تواند از این حق خود صرف نظر کند.
امام راحل (علیه الرحمه) می فرماید: «شوهر نمی تواند بیش از چهارماه ، نزدیکی با عیال دائمی خود راترک کند»[42]
در این زمینه روایتی نیز از معصوم (علیه السلام) وارد شده است:
«عن ابی الحسن الرضا (علیه السلام) انه سئلَ عن الرَّجُلِ تکون عندَهُ المرأةُ الشابَّةُ فیمسکُ عنها الاشهر و السنه لایقربها، لیس یرید الاضرار بها یکون له مصیبه؛ یکون فی لک اثماً؟ قال اذا ترکها اربعه اشهر کان اثماً بعد ذلک»[43]
از امام رضا (علیه السلام) درباره مردی سؤال شد که دارای همسر جوانی بود و برای چندین ماه وبلکه یکسال البته بدون قصد اذیت و آزار، روابط جنسی خود را با او ترک کرده بود حضرت فرمودند: هرگاه مردی بیش از چهار ماه روابط جنسی خود را با همسرش ترک کند گناه کار می باشد.
و مسلماً مردی که از انجام این دستور سرباز زند مرتکب نشوز شده است. و «در صورتی که به حکم الزام دادگاه مبنی بر انجام وظایف زوجیت ، اعتنا نکند و به نشوز خویش ادامه دهد حاکم شرع و دادگاه او را به طلاق الزام می نماید و در صورت استنکاف از طلاق ، رأساً طلاق می دهد».[44]
مسئله امتناع شوهر از ایفای وظایف زناشویی تا قبل از سال 61 در ماده 1130 قانون مدنی مطرح شده بود.
ماده 1130 قانون مدنی قبل از اصلاح در سه صورت به زن این اجازه را می داد که از دادگاه درخواست طلاق نماید. یکی از این موارد که بند اول این ماده را هم تشکیل می داد به صورت زیر بود:
«در مواردی که شوهر، سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء ممکن نباشد.» [45] وحقوقدانان معتقد بودند که عبارت «سایر حقوق واجبه زن » کنایه از نزدیکی جنسی و زناشویی بوده که شوهر می بایستی آن گونه که طبیعت و وضعیت مزاجی او و زن اقتضا می نمود وظایفش را انجام می داد. که طی اصلاحی که در این ماده صورت گرفت این بند حذف شد.
3- سوء معاشرت شوهر و بدرفتاری او با زن
حسن معاشرت زوجین نسبت به یکدیگر یکی از تکالیف مشترک آنها می باشد. و ماده 1103 قانون مدنی در این رابطه می گوید «که زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگر هستند».[46]
حسن معاشرت مصادیق زیادی دارد از جمله خوش رفتاری ، احترام گذاشتن به همسر، گلایه وشکایت نکردن ، توهین نکردن ، کتک نزدن ، و ... در مورد هر احادیث و روایات زیادی در کتب فقهی و حدیثی وجود دارد.[47] سوء معاشرت از مصادیق نشوز شمرده خواهد شد.
حال اگر این سوء معاشرت به حدی برسد که زندگی را تحمل ناپذیر سازد و آنقدر ادامه یابد که نتوان آن را اتفاقی و زودگذر دانست ، زن می تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید.
و چون در آیات قرآن مردان به حسن معاشرت با زنان مأمور شده اند «وَ عاشِرُوهُن َّ بالمعرُوف»[48] واز طرف دیگر گفته شده که «اَلطَّلاقُ مرَّتان فامساکٌ بِمَعْروف ٍ اَوْ تسریحٌ باحسان»[49] که یا باید با زنان با رفتار نیکو زندگی کرد ، یا به نیکی از آنان جدا شد. لذا اگر مردی نمی تواند با همسر خود به حسن معاشرت رفتار نماید وظیفه دیگر او، رها ساختن زوجه و طلاق دادن او می باشد.
آیت الله اراکی (علیه الرحمه) در توضیح و تبیین این آیه شریفه می فرماید که «امساک به معروف و تسریح به احسان هر کدام واجب تخییری هستند. و اگر یک طرف واجب تخییری که امساک به معروف است بر زوج غیر مقدور باشد و زوجه به حاکم رجوع کند حاکم ، مرد را اجبار به طرف دیگر که تسریح به احسان است می کند، و در صورت عدم امکان اجبار، حاکم مباشرت به طلاق می کند از باب اینکه «الحاکم ولی الممتنع » البته ایشان ابتدا نظر کلی شان را می دهند و بعد به عمل نکردن اصحاب بدین حکم اشاره کرده و می گویند «من جرأت بر مخالفت آنها را ندارم و زوجه به مقتضای آیه «انَّ مع العسر یسرا»، [50] رفتار کرده و صبر نماید».[51]
مورد دوم از مصادیق ماده 1130 قانون مدنی (قبل از اصلاح) که به این مسئله اشاره می کرد و آن رایکی از موجبات طلاق به درخواست زوجه می دانست مورد زیر بود:
«سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگی زن با او غیر ممکن باشد».[52]
ب - وجود امراض مسری صعب العلاج
در فقه اسلام وجود یکسری بیماریها و عیوب جسمی و روحی می تواند موجبات فسخ نکاح را فراهم آورد. برخی از این عیوب بین زن و مرد مشترک می باشد و در صورت وجود آنها در هر کدام از زوجین ، به طرف مقابل حق فسخ نکاح را می دهد، جنون و برخی دیگر از عیوب به طور اختصاصی موجب فسخ نکاح در زن یا مرد می شوند.
از جمله بیماریهایی که مختص زن شمرده شده و برای مرد حق فسخ نکاح را ایجاد می کند بیماری جذام و برص [53] می باشد. امام راحل (علیه الرحمه) در این رابطه می فرمایند که : «بنابر اقوی جذام و برص از عیوبی محسوب نمی شود که برای زن حق خیار فسخ بوجود آورد.»[54]
اما برخی از علما از جمله شهید ثانی قائل شده اند که این دو عیب مختص به زنان نمی باشد بلکه اگر مردان نیز به آن دچار گردند، همسران آنها حق فسخ نکاح را خواهند داشت .
ایشان به عموم روایات و نصوص اشاره می کنند که شمول آن هم زن و هم مرد را در بر می گیرد.
از جمله صحیحه حلبی از قول امام صادق (علیه السلام ) که می فرماید: «اِنَما یُرَدُّ النِکاح منَ البرَص وَالْجذامِ وَ الجنون وَ العفل »
نکاح به واسطه بیماریهای برص ، جذام ، جنون و عفل [55] فسخ می شود. عموم روایت مرد و زن را در بر می گیرد مگر آنکه دلیل خاصی وارد شود و موردی را از شمول عام خارج نماید.
از طرفی شهید ثانی می فرمایند: «وقتی مردان، که حق طلاق به دست آنهاست و به راحتی می توانند زن بیمارخود را طلاق دهند در صورت وجود این بیماری ها حق فسخ دارند؛ پس به طریق اولی زنان که هیچ راهی برای نجات خود ندارند باید حق فسخ را داشته باشند.
مضافاً اینکه این امراض مخصوصاً جذام از نظر پزشکان مسری است و موجب ضرر برای زن می شود در حالیکه در اسلام حکم ضرری نداریم» .[56]
اما شیخ انصاری (علیه الرحمه ) در پاسخ به ایشان می فرماید: «در چنین مواقعی زن حق فسخ نکاح را ندارد ولی برای جلوگیری از ضرر می تواند به حاکم رجوع کند و حاکم در صورت تشخیص ضرر و حرج ، شوهر را مجبور به طلاق دادن می کند».[57]
بند سوم از ماده 1130 قانون مدنی (قبل از اصلاح سال 1361) به زن اجازه می داد که در صورت وجود بیماریهای مسری صعب العلاج که دوام زندگی را برای زن به خطر می انداخت از دادگاه تقاضای طلاق نماید و دادگاه نیز شوهر را الزام بر طلاق دادن زن می نمود.
البته تشخیص اینکه شوهر به یک چنین بیماری مبتلا شده قبلاً با دادگاه بود که با نظر کارشناسی پزشک صورت می گرفت . اگر پزشک تشخیص می داد که شوهر به یک بیماری صعب العلاج مبتلا شده ولی با توجه به قراین و اوضاع و احوال قطعیه دوام زندگی زناشویی همسر دچار مخاطره نمی شود مثل آنکه شخص به یک بیماری غیر مسری مبتلا گردیده و یا در صورت ابتلا به بیماری واگیر در بیمارستان بستری می گشت و راهی برای انتقال و سرایت بیماری به زوجه نمی بود در این صورت دادگاه با تقاضای طلاق زوجه موافقت نمی کرد.[58]
که در سال 61 ماده 1130 قانون مدنی اصلاح گردید و سه بند آن حذف شد البته ماهیت این ماده تغییر نکرد و محتوای کلی آن مبنی بر اختیار طلاق به درخواست زن همچنان به قوت خود باقی ماند؛ منتهی دامنه آن گسترده تر گردید.[59] و لذا زنان می توانند با استناد به ماده 1130 قانون مدنی اصلاح شده از دادگاه درخواست طلاق نمایند. ماده اصلاحی جدید به زنان این حق را می دهد که در صورت بروز و ادامه عسر و حرج در زندگی تقاضای طلاق نمایند. بنابراین مزیتی که ماده اصلاحی نسبت به بند3 ماده سابق دارد آن است که به موجب ماده قبلی بیماریهای مسری صعب العلاج که زندگی زوجه را به خطر می انداخت مجوز طلاق می شد ولی طبق ماده اصلاحی که مصادیق آن را هم قاضی تعیین می کند هرگونه بیماری که زن را دچار عسر و حرج نماید می تواند مستند درخواست طلاق قرار گیرد.
ج - غیبت طولانی و بی خبر شوهر
این مورد نیز یکی از مواردی است که هم در متون فقهی به آن اشاره شده است و طبق آن فقها طلاق زوجه توسط حاکم شرع را جایز می دانند و هم یکی از ماده های قانون مدنی به طور خاص به آن اختصاص یافته است .
در اصطلاح حقوقی چنانکه ماده 1011 قانون مدنی می گوید: «غائب مفقودالاثر کسی است که ازغیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته باشد و از او به هیچ وجه خبری نباشد. کسی که مدت کوتاهی غائب بوده و یا اینکه اطرافیان او می دانند که او زنده است ولیکن محل او مشخص نیست غایب مفقودالاثر شناخته نمی شود اگرچه غیبت او مدت مدیدی به طول انجامد و یا هیچ زمان برنگردد. و تشخیص طولانی بودن مدت غیبت هم بر عهده عرف می باشد».[60]
که مسلماً در این مدت زوجه در مضیقه قرار خواهد گرفت مخصوصاً آنکه کسی نباشد که نفقه او رابپردازد.
زنی که شوهرش غائب مفقودالاثر شده چندین حالت برای او قابل فرض است :
1- «گاه برای او ثابت می شود که همسرش فوت کرده است در این صورت زوجه می تواند از تاریخ وصول خبر فوت ، عده وفات نگه دارد هر چند که چندین سال از فوت همسرش گذشته باشد و پس ازپایان عده می تواند مجدداً با شخص دیگری ازدواج نماید». [61]
2- «گاه خبر حیات شوهر، واصل می شود ولی معلوم نمی شود که در کجاست . در این صورت زوجه باید صبر کند تا شوهر طلاقش دهد یا آنکه بمیرد. هرچند مدت غیبت او به طول انجامد در این صورت هرگاه شوهر دارایی از خود باقی گذاشته باشد نفقه زن از آن تأدیه می شود والا از بیت المال ، نفقه او داده خواهد شد».[62]
3- « و گاه به هیچ وجه خبری از مرگ یا حیات او در دست نیست . در چنین حالتی اگر زوج غائب ، اموال و دارایی داشته باشد که زوجه بتواند از آن ارتزاق کند یا کسی از ناحیه زوج موجود باشد که مخارج او را تأمین کند زوجه باید صبر کند تا وضعیت غائب ، معلوم گردد زیرا حیات سابق ، استصحاب می گرددتا فوت او مسلم شود».[63]
ولی اگر زوج دارایی و ثروت نداشته باشد تا نفقه زن از آن داده شود و کسی هم نفقه او را نپذیرد، اگرچه مقتضای استصحاب حیات غائب ، ایجاب می کند که زن صبر کند تا وضعیت غائب معلوم گردد ولی نظر به روایاتی ، چنانچه زن نخواهد صبر کند و اراده نماید که شوهر کند می تواند امر خودش را به نزد حاکم شرع ببرد و حاکم شرع از تاریخ مراجعه به زن چهارسال مهلت می دهد که تفحص لازم صورت گیرد و وضعیت شوهر معلوم گردد که زنده است یا مرده. اگر خبری به دست آورد که مجدداً باید صبر کند والا اگر فوت یا حیات او معلوم نگردد حاکم ، ولیّ مفقودالاثر را مجبور می کند که زن را طلاق دهد و در صورت خودداری او، خودش زن را مطلقه می سازد.[64]
امام راحل (رضوان الله تعالی علیه ) در مورد حکم حاکم می فرماید: « اگر غائب مفقودالاثر، ولی داشته باشد حاکم به او امر می کند که زن را طلاق دهد. و اگر که او اقدام نکرد او را مجبور به این کارمی نماید و در صورتی که ولیّ نداشته باشد یا داشته باشد اما اقدام نکرده و اجبار او هم ممکن نبوده ، دراین صورت حاکم زن را طلاق می دهد و سپس زن به مدت 4 ماه و ده روز عده وفات نگه می دارد».[65]
سپس ایشان در مورد عده زن مطلقه می فرمایند: «ظاهر آن است که عده ای که بعد از طلاق واقع می شود عده طلاق است اگرچه به اندازه عده وفات می باشد. و طلاق رجعی است. پس نفقه در ایام عده مستحق می باشد و اگر زن در این عده بمیرد مرد از او ارث می برد اگر در واقع زنده باشد....»[66]
در مقابل قول مشهور، بعضی از فقها به استناد برخی از روایات قائل شدند به اینکه لازم نیست که حاکم از تاریخ مراجعه زن ، ضرب اجل نماید و بعد از گذشت چهار سال زن را طلاق دهد بلکه چنانچه ازتاریخ مفقود شدن زوج ، چهارسال گذشته باشد با رجوع زوجه به حاکم ، حاکم می تواند او را طلاق بدهد.[67]
نویسندگان قانون مدنی در این زمینه از نظر مشهور پیروی نکردند و قول دوم را پذیرفتند.
ماده 1029 قانون مدنی در این رابطه می گوید: «هرگاه شخصی چهارسال تمام غائب مفقودالاثر باشد، زن او می تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت با رعایت ماده 1023 حاکم او را طلاق می دهد».[68]
ماده 1023 ق .م. نیز اشاره به انجام یک سری تشریفاتی دارد از جمله اعلان در روزنامه ها، دعوت ازاشخاصی که ممکن است از غائب خبری داشته باشند و ... به مدت یکسال .
د- حق وکالت زوجه در طلاق
تا اینجا به بررسی موجبات خاص طلاق به درخواست زوجه پرداختیم و گفتیم که مواردی در فقه و قانون مدنی پیش بینی شده و به زنان این امکان را می دهد که با استناد به آنها و مراجعه به حاکم شرع بتوانند طلاق بگیرند و خود را از زندگی سراسر رنج و زحمت نجات دهند. و این موارد شامل نشوز شوهر، غیبت بی خبر و طولانی و ابتلا به امراض مسری صعب العلاج بود.
موارد دیگری نیز در قانون مدنی و فقه وجود دارد از جمله حق وکالت زوجه در طلاق که این هم راهی است برای نجات زن . ولی این راه ، از موجبات طلاق به درخواست زوجه نیست بلکه در آن رضایت شوهر شرط است و از طرق طلاق به توافق زوجین می باشد. یعنی اگرچه بعد از اعطای وکالت ، زن با رضایت خود طلاق می گیرد ولی در ابتدا، اعطای وکالت به او با خواست و رضایت شوهر بوده است .
حال به بررسی مواردی می پردازیم که زیر مجموعه عسر و حرج بوده و از موجبات عام طلاق به خواست زوجه محسوب می شوند به عبارتی، ملاک و مجوز این طلاق ، عسر و حرج زوجه در زندگی می باشد که خود دارای مصادیق زیادی است که با تشخیص و تأیید قاضی ، اقدامات بعدی برای طلاق زوجه انجام می شود.
گفتار دوم - موجبات عام
الف - عسر و حرج
مسئله عسر و حرج که به عنوان یکی از موجبات طلاق به درخواست زوجه قرار گرفته است مفهومی عام است که مصادیق زیادی دارد و تشخیص آنها به عهده قاضی است . این مسئله ، هم پیشینه فقهی دارد و هم در قالب ماده 1130 قانون مدنی بعد از اصلاحیه سال 61 و نهایتاً در سال 70 تبلور یافته است. و اما پیشینه فقهی آن در قالب نظرات شیخ انصاری و سید محمد کاظم طباطبایی یزدی نمود چشمگیری دارد.
شیخ انصاری در پاسخ به نظر شهید ثانی در مورد زنی که شوهرش مبتلا به برص یا جذام شده و راه نجات او را فسخ نکاح می دانست ، می فرماید: «راه چاره در طلاق به حکم حاکم است چرا که زندگی زوجه توأم با ضرر و حرج شده است ».[69] و سید محمد کاظم طباطبایی یزدی نیز در مورد زوجه غائب مفقودالاثر که از همسرش هیچ خبری ندارد از طرفی در تنگنا بوده و کسی را ندارد که نفقه او را بپردازد معتقد است: «اگر زن صبر نکند و از حاکم درخواست طلاق نماید جواز طلاق او بعید به نظر نمی رسد. حتی اگر حیات مفقودالاثری معلوم باشد ولی از محل او اطلاعی در دست نباشد و زن نتواند صبر کند نیز همین طور است ».[70] ایشان حتی طلاق زنی که شوهرش مفقودالاثر نیست ولی زن می داند که شوهرش درحبس دائم به سر می برد را بر اساس قاعده لاضرر و لاحرج توسط حاکم شرع جایز می داند. مخصوصاً اگر زن جوان باشد و انتظار او موجب گردد که دچار ناراحتی و سختی شدید شود. و معتقد است که اگر انجام مقدمات طلاق زنی که شوهرش مفقودالاثر است از قبیل فحص و ضرب اجل و ... نیز موجب می گردد که زن دچار معصیت شود نائب او می تواند بدون اقدام به آن مقدمات ، زن را طلاق دهد.
«ایشان از اولین فقهایی بودند که مستقلا قاعده نفی عسر و حرج را از موجبات طلاق به درخواست زوجه دانسته اند. اگر چه بعد از ایشان خیلی مورد توجه قرار نگرفت و عده ای از علما از جمله مرحوم خویی نظر ایشان را در مورد غائب مفقودالاثر ضعیف دانستند و لازمه کلام او را جواز مبادرت به طلاق زوجه بدون اذن زوج دانستند».[71]
«اما فقیهانی چون امام راحل (علیه الرحمه ) نظر سید محمد کاظم طباطبایی یزدی را می پذیرد و معتقد است که اگر زوجه به واسطه نداشتن شوهر در حرج قرار گیرد به طوری که صبر کردن او منجر به فساد شود حاکم حتی قبل از گذشت چهارسال می تواند او را طلاق دهد».[72]
سرانجام مقتضیات زمان ، ارزش فتوای این سید را نمایان ساخت و در نهایت در ماده 1130 قانون مدنی تجلی یافت. متن اصلاح شده این ماده به صورت زیر می باشد:
«در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود».[73]
امام راحل در پاسخ پرسشی که از سوی فقهای شورای نگهبان به هنگام اصلاح این ماده قانونی ازایشان به عمل آمد فرمودند: «طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت و الا با الزام وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن ، به اذن حاکم شرع طلاق داده شود و اگر جرأت بود مطلبی دیگر بود که آسانتر است ».[74]
از متن ماده 1130 قانون مدنی این طور برمی آید که مستند فقهی این ماده قاعده لاضرر و لاحرج می باشد که بر اساس جاری شدن این دو قاعده ، حاکم شرع می تواند زوجه را بدون رضایت زوج طلاق دهد.
در ادامة بحث به طور اجمال نگاهی به این دو قاعده فقهی و کاربرد آن در احکام شریعت خواهیم داشت و سپس به بررسی برخی از مصادیق عسر و حرج و بیان برخی از مشکلات موجود در این زمینه می پردازیم .
«ادامه دارد»
پی نوشتها :
[1] - حج، 5
[2] - نساء، 128
[3] - نساء ، 34
[4] - صفائی ، حسین و امامی ، اسدالله ، حقوق خانواده (نکاح و انحلال آن (، ج اول ، چاپ سوم ، انتشارات دانشگاه تهران ، ص264
[5] - نوری طبرسی ، حسین ، مستدرک الوسایل ، ج 15، چاپ سوم ، بیروت ، مؤسسه آل البیت (ع) لاحیاء التراث ، 1412 ?- 1991میلادی ، ص 306، ح 3
[6]- حر عاملی ، محمد بن حسن ، وسایل الشیعه ، جزء دوم از ج 7، بیروت ، انتشارات التراث العربی ، باب 42 از ابواب مقدمات طلاق ، ص 340، ح 1
[7] - حقانی زنجانی ، حسین، طلاق یا فاجعه انحلال خانواده ، چاپ چهارم ، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، ص 30
[8] - مطهری، مرتضی، نظام حقوق زن در اسلام، چاپ 25، انتشارات صدرا، ص 248 و 267 (اقتباس و تلخیص)
[9] - کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1 ، ص217
[10] - واژه «طهر غیر مواقعه» در فقه بدین معناست که طلاق زن بایستی بعد از طهارت زن از خون حیض باشد مضاف بر اینکه در این طهر عمل زناشویی صورت نگرفته باشد.
[11] - محقق حلی ، جعفر بن حسن ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ، ج 3، انتشارات استقلال، ص 581
[12] - شهید ثانی ، زین الدین بن علی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ، ج 6، قم ، انتشارات داودی ، ص 25 .و محقق حلی ،جعفر بن حسن، شرایع الاسلام ، ج 3، ص 581
[13] - محقق حلی ،جعفربن حسن ، شرایع الاسلام ، ج 3، ص 587
[14] - «آیا نصف دارایی مرد پس از طلاق به زن می رسد»، همشهری، مورخ 6/5/79
[15]- نجفی ، محمدحسن، جواهر الکلام ، ج 33، چاپ هفتم ، بیروت ، انتشارات احیاء،التراث العربی ، ص 2 و شهید ثانی ، زین الدین بن علی ، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ، ج 6، قم ، انتشارات داودی ، ص 87
[16] - نجفی ، محمدحسن، ، جواهر الکلام، ج 33، ص89، و شهید ثانی، الروضه البهیّه، ج 6، ص 112
[17] - محقق حلی، جعفربن حسن، شرایع الاسلام، ج 3، انتشارات استقلال، ص 610 و شهید ثانی، الروضه البهیّه، ج 6، ص 90
[18] - محقق حلی، جعفربن حسن، شرایع الاسلام، ج3، ص 614
[19] - همان، ص 611
[20] - نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج 32، ص25
[21] - همان، ص 24
[22] - کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1 ، ص263
[23] - کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، دوره مقدماتی، ص 22
[24] - امامی، حسن، حقوق مدنی، ج 5، چاپ پنجم، کتابفروشی اسلامیه، ص 42
[25] - کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1، ص367
[26] - کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1 ، ص136
[27] - نشوز به معنای ارتفاع از وظیفه و مخالفت با آن است و اگر این مخالفت از سوی زوج باشد مثل ندادن نفقه، سکنا، عدم رعایت حق قسم، عدم معاشرت به معروف و …. مرد ناشز محسوب می شود.
[28] - نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج 31، ص207 . شهید ثانی، الروضه البهیّه، ج 5، ص 429 و موسوی خمینی،روح الله، تحریرالوسیله، ج 2، قم، مؤسسه نشر اسلامی، ص 273
[29] - بحرالعلوم،عزّالدین، بحوث فقهیه، نجف، 1384 ه. 1964 م، ص 170 تا 176 (تلخیص)
[30] - « اینکه حاکم ولی ممتنع است در روایات نیامده ولی از سخنان فقهای زیادی برداشت شده است از جمله شیخ انصاری در کتاب مکاسب بحث ولایت فقیه». «شیخ مرتضی انصاری، کتاب المکاسب، ج 2 ، چاپ سوم، انتشارات دهاقانی (اسماعیلیان)، ص 37»، و معنای این عبارت آن است در هر جا که حکمی تحققش ممتنع باشد حاکم در آنجا اختیار دارد که برای گره گشایی وارد شود و حکم مقتضی بدهد و شخص مورد نظر را از محذور و تنگنا خلاصی بخشد.
[31] - نجفی،محمد حسن، جواهر الکلام ، ج 31، ص 207 و موسوی خمینی، روح الله، تحریر الوسیله ، ج 2 و شهیدثانی، الروضه البهیّه، ج 5، ص 429
[32] - محقق حلی، جعفربن حسن، شرایع الاسلام، ج 2، ص 568 و شهید ثانی، الروضه البهیّه، ج 5، ص 465
[33] - کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1 ، ص 198
[34] - موسوی خمینی، روح الله، تحریر الوسیله، ج 2، ص 281، مسئله 8 و محقق حلّی، جعفربن حسن، شرایع الاسلام، ج 2، ص 507 و شهید ثانی، الروضه البهیّه ، ج 5، ص 469
[35] - کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1 ، ص191
[36] - محقق داماد، مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده، چاپ پنجم، نشر علوم اسلامی، ص 306
[37] - نجفی،محمد حسن، جواهر الکلام، ج 31، ص303
[38] - کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1، ص190 و 191
[39] - محقق داماد، مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده، ص 366
[40] - کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1، ص374
[41] - همان، ص 369
[42] - موسوی خمینی، روح الله، رساله توضیح المسائل، چاپ دوم، مشهد، ص 419، مسئله 2426 و عزّالدین بحرالعلوم، بحوث فقهیه، ص 162 (نظر شیخ حسین حلی)
[43] - حر عاملی، محمد بن حسن، وسایل الشیعه، ج 7، باب 71 از ابواب مقدمات نکاح ، ص 140
[44] - موسوی خمینی، روح الله، تحریرالوسیله ، ج 2، ص 273، مسئله 2، و نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج 31، ص 207 و شهید ثانی ، الروضه البهیّه ، ج 5، ص 429، وموسوی خوئی، ابوالقاسم، منهاج الصالحین، ج 2، قم، بی نا، بی تا، ص 386
[45] - کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1، ص 389 و امامی، حسن، حقوق مدنی، ج 5، ص 35
[46] -کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1، ص 219
[47] - ر.ک. وسائل شیعه، ج 7، جزء اول(کتاب نکاح)
[48] - نساء، 19
[49] - بقره ، 229
[50] - انشراح،4
[51] - این مطلب کلی استفتائی از ایشان سؤال شد . که در مورد وضعیت غائب مفقودالاثر توضیح فرمودند ولی نشانگر نظر کلی ایشان نسبت به این آیه می باشد.
[52] - کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1 ، ص220
[53] - جذام نوعی بیماری است که اعضای بدن خشک شده و گوشت بیمار در اثر آن می ریزد. و بَرَص نوعی بیماری است که موجب غلبة سفیدی بر سیاهی در قسمتی از بدن می گردد ودارای خارش دردناکی است. «شهید ثانی، الروضه البهیّه، ج 5، ص 382 پاورقی»
[54] - موسوی خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، ج 2، ص 262، مسئله 3
[55] - عیبی در فرج زن مانع از نزدیکی می شود. «شهید ثانی، الروضه البهیّه، ج 5، ص 382، پاورقی»
[56] - شهید ثانی، الروضه البهیّه، ج 5، ص 380 تا 384 (تلخیص)
[57] - انصاری، مرتضی، کتاب المکاسب، ج 3،ص377
[58] - روزنامه ایران، موجبات طلاق به درخواست زن درحقوق مدنی ایران، مورخ 8/5/77
[59] - متن ماده 1130 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 61 و 70 به صورت زیر بود:
ماده 1130 ق .م : حکم ماده قبل در موارد زیر نیز جاری است :
الف -در مواردی که شوهر، سایر حقوق زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء ممکن نباشد.
ب - سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگی زن با او غیر ممکن باشد.
ج- در صورتی که به واسطه امراض ساریه صعب العلاج ، دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد. (منظور از ماده قبل ، ماده 1129 ق .م . می باشد مبنی بر الزام شوهر به طلاق دادن زوجه در صورت عدم پرداخت نفقه ) و ماده 1130 ق.م بعد از اصلاح به صورت زیر درآمد:
«در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند، چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و درصورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود».
[60] - امامی، حسن، حقوق مدنی، ج 4، ص 223
[61] - همان، ص 252 و محقق داماد، مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده، ص 462
[62] - امامی، حسن، حقوق مدنی، ج 4، ص 252 و طباطبائی یزدی، محمد کاظم، العروه الوثقی، ج 2، ص 68، مسئله11
[63] - امامی، حسن، حقوق مدنی، ج 4، ص 252
[64] - موسوی خمینی ، روح الله، تحریرالوسیله ،ج 2،ص 304،مسئله 11و محقق داماد، مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده ، ص463 و شهید ثانی، الروضه البهیه، ج 2 ، ص 65 و موسوی خویی، ابوالقاسم، منهاج الصالحین ،ج 2، ص411، مسئله 1460، و طباطبایی یزدی، محمد کاظم، العروه الوثقی، ج 2، ص 68 مسئله 11 ، و علامه حلی، حسن بن یوسف، قواعد الاحکام، ج 2 ، انتشارات رضی، ص 71
[65] - موسوی خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، ج 2، ص304، مسئله 11
[66] - همان، ص 306، مسئله 21
[67] - طوسی،محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الامامیه، ج 5، المکتبه المرتضویه الاحیاء الاثار الجعفریه، بی تا، ص278 (البته شیخ از دیگران نقل کرده است)
[68] - کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1، ص375
[69] - انصاری،مرتضی، کتاب المکاسب، ج 3، ص 377
[70] - طباطبائی یزدی، سیدمحمد کاظم، العروه الوثقی، ج 2، ص 75، مسئله 33
[71] - موسوی خوئی، ابوالقاسم، منهاج الصالحین، ج 2، ص 328، مسئله 1468
[72] - کریمی، حسین، موازین قضائی از دیدگاه امام خمینی، ج 1، چاپ اول، قم، انتشارات شکوری، ص 139، مسئله17
[73] - کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج 1 ، ص382
[74] - مهرپور، حسین، دیدگاه های جدید در مسائل حقوقی، چاپ اول، تهران، ص 244
