احوال شخصیه در فقه و حقوق (۲)

3. تاریخچه احوال شخصیه:
 

احوال شخصیه چون جزئى از حقوق مدنى است بنابراین تاریخ آن, با تاریخ حقوق مدنى مشترک است ولى سؤالى که در این جا مطرح مى شود این است که احوال شخصیه از چه زمانى با عنوان مستقل مطرح شده و کدام نظام حقوقى تقسیم احوال شخصى و عینى را براى اولین بار به وجود آورد؟ محققان بر این باورند که اصطلاح احوال شخصیه اولین بار در حقوق ایتالیا و در قرون 12و13 میلادى به وجود آمد. در آن زمان قانون دولتى رم فراگیر بود و قانون هاى محلى دیگر نیز وجود داشت. براى این که این دو با هم مشتبه نشوند, قانون عمومى رم را (قانون) نامیدند و قانون محلى را (حال) که به (احوال) جمع بسته مى شود.
احوال هم به دو دسته تقسیم شد:
احوالى که به اشخاص تعلق دارد و احوالى که به اموال تعلق مى گیرد. حقوق ایتالیا این اصطلاح را وام گرفت و قانون مدنى را به دو بخش تقسیم نمود: یکى روابط اشخاص, اهلیت و جنسیت شان و دیگرى اموال, خلاصه, اوّلى را (احوال شخصى) و دومى را (احوال عینى) نامیدند.34 بعضى هم گفته اند که احوال شخصیه از اصطلاح حقوق فرانسه است و نویسندگان کدسیوبل (مجموعه قوانین مدنى فرانسه) آن را وضع کرده اند و از راه ترجمه اصطلاحات فرانسه وارد زبان فارسى شده است.35
اصطلاحات احوال شخصیه در اواخر قرن نوزدهم توسط (محمد قدرى پاشا) وقتى که کتاب (احکام الشرعیه فى الاحوال الشخصیه) را نوشت وارد فقه اسلامى شد.36 احتمالاً اولین بارى که این اصطلاح در فقه شیعه به کار گرفته شد, برمى گردد به تألیف کتاب (الاحوال شخصیّة فى فقه اهل بیت(علیهم السّلام)) که در سال 1370هـ.ق./ 1951م توسط (شیخ یوسف فقیه) رئیس وقت محکمه عالى شرع جعفرى در بیروت لبنان نگاشته شد. که از نظر تبویب و شیوه نگارش از روش کدنویسى قانون بهره گرفته شده است. این اثر با کتاب حجر آغاز و با کتاب ارث پایان مى پذیرد.
البته آنچه گفتیم به این معنا نیست که در فقه اسلامى قبل از آن اصلا درباره احوال شخصیه بحث نشده است. بلکه مهم ترین مصادیق احوال شخصیه از قبیل ازدواج و توابع آن, وصایت, ارث, قیمومت, حجر و… در میان فقهاى مسلمان سابقه دیرینه دارد.
و قوانین مربوط به احوال شخصیه در مجموعه هاى قانون مدنى کشورهاى اسلامى ملهم از نظرات گرانبهاى فقهاى اسلامى مى باشد. البته دلیل این که فقها از میان مباحث احوال شخصیه بیشتر به ازدواج و توابع آن پرداخته اند این است که احوال شخصیه و ماهیتش, آن چنانکه باید, براى ایشان ناشناخته بوده است.37 این مطلب را در بحث بعدى مفصل تر تحقیق خواهیم کرد.

4. جایگاه احوال شخصیه در فقه و حقوق:
 

احوال شخصیه بخشى از حقوق مدنى بلکه مهم ترین بخش آن است, چرا که حقوق مدنى به دو بخش احوال شخصى و احوال عینى تقسیم مى گردد. احوال شخصى متعلق به شخص انسان و ذاتش مى باشد و جداى از موقعیت اجتماعى او نیست و نیز غیر قابل مبادله و تقویم به پول است, مانند زوجیت و توابعش مثل طلاق و… به تعبیر دیگر هر چیزى که رابطه فرد را با خانواده اش محکم تر کند از احوال شخصیه و هرچه به روابط مالى مربوط شود احوال عینى یا قواعد معاملات است. قوانین مدنى کشورهاى اسلامى نوعا از این تقسیم بندى تبعیت کرده اند; مثلا قانون مدنى ایران از یک مقدمه و سه کتاب تشکیل شده که کتاب اول راجع به حقوق اموال و کتاب دوم درباره حقوق اشخاص و کتاب سوم هم از ادّله اثبات دعوا بحث مى کند. اما این تقسیم بندى در فقه سابقه ندارد و اساساً تبویب فقهى با تقسیم بندى حقوقى متفاوت است. در فقه عنوان احوال شخصیه وجود ندارد, زیرا عرف اکثر فقهاى اهل سنت بر این است که احکام فقه اسلامى را به دو قسم کلى تقسیم مى کند: 1. عبادات که رابطه انسان را با خدا تنظیم مى کند و به قصد تقرب به خداوند انجام مى شود, مثل نماز, روزه, حج و… 2. معاملات یا عادات که روابط افراد و اجتماعات را با برخى دیگر تنظیم مى کند همانند این عنوان ها نکاح, طلاق, بیع, جنایات, وصایا و….
برخى دیگر از فقهاى اهل سنت احکام را به چهار قسم تقسیم مى کنند: 1. عبادات 2. مناکحات 3. معاملات 4. عقوبات. اولى در رابطه با آخرت انسان و سه تاى دیگر راجع به دنیاى اوست. آنچه مربوط به دنیاست یا درباره انتظام عالم است که به آن مناکحات گفته مى شود و یا راجع به ایجاد تمدن و تعاون است که به آن معاملات مى گویند و یا راجع به استقرار تمدنى است که به آن عقوبات گفته مى شود.38
اما تقسیم رایج و مشهور در میان فقهاى شیعه تقسیمى است که علامه در شرایع الاسلام آورده اند که احکام را به چهار دسته تقسیم کرده اند39:
1. عبادات
2. عقود
3. ایقاعات
4.احکام.
فاضل مقداد در (التنقیح الرائع) سه راه بر حصر تقسیم فوق بیان کرده اند40 و نیز شهید اول از حصرى بودن انقسام فوق دفاع مى کند و مى فرماید: وجه حصر این است: مقصد حکم شرعى یا آخرت است یا دنیا, اگر اول باشد مى شود عبادات و اگر دنیا باشد یا نیازمند لفظ است یا نیست, اگر نیازمند لفظ نباشد احکام است و اگر نیازمند لفظ از دو طرف باشد (تحقیقا یا تقدیرا) مى شود عقود. اگر فقط از یک طرف لفظ کافى باشد مى شود ایقاعات.41 برخى محققان بر انقسام حصرى شهید اول ایراد گرفته اند که این تشقیق خالى از مسامحه نیست, زیرا در احکام اسلامى حکمى یافت نمى شود که دنیوى یا اخروى محض یا فردى یا اجتماعى صرف و جسمى و یا روحى خالص باشد بلکه معتقد است در هر یک از احکام اسلام همه این موارد رعایت شده است و از راه توجه به همین نکته است که قوانین بشرى را ـ هرچه و از هر که باشد ـ وافى به غرض و کافى براى نیل به سعادت حقیقى و کمال نهایى نمى داند.42
در پاسخ به ایراد مذکور مى توان گفت که تقسیم شهید اول بیشتر ناظر به تقسیمات شکلى و صورى احکام است نه تقسیمات ماهوى و ذاتى آن. در تقسیمات شکلى چون تقسیم هدف دستیابى آسان به مطالب و موضوعات صورت مى گیرد و صرفاً جنبه غالبى و ظاهرى احکام لحاظ مى شود وگرنه پیوستگى دنیا و آخرت از بدیهیات اعتقادیِ مسلمان عادى است چه رسد به بزرگان و فرزانگانى چون شهید اول و فاضل مقداد. به جز تقسیم فوق طرحهاى دیگرى نیز توسط فقهاى بزرگ چون محقق نائینى, صاحب مفتاح الکرامه, فیض کاشانى و در این اواخر شهید صدر ارائه شده است.43 در هیچ یک از این طرحها احوال شخصیه عنوان مستقلى ندارد. اما در جدیدترین تقسیم هاى ابواب فقهى به این مسأله تا حدى توجه شده است. مرحوم شهید صدر احکام را این گونه تقسیم مى کند: 1. عبادات 2. اموال (در دو بخش, اموال خصوصى و عمومى) 3. سلوک و آداب و رفتار شخصى (در دو بخش خانوادگى و غیر خانوادگى, اطعمه و اشربه و آداب معاشرت, نذر و…) 4. آداب عمومى, سلوک و رفتار عمومى ولى امر در امر قضا, حکومت و… مى باشد.
این تقسیم بندى به شهادت اهل تحقیق بهترین طرحى است که تاکنون ارائه شده است44 در این طرح, کم و بیش جایگاه احوال شخصیه مشخص شده است, اما این طرح میان فقها تاکنون آن طور جاى خود را باز نکرده است.
با توجه به مطالب فوق چند نکته قابل ذکر است:
1. تقسیم ابواب فقهى توسط فقهاى سلف با عنایت به روح کلى حاکم بر احکام شرعى ارائه شده است و امکان ارائه طرحهاى جدید توسط فقهاى معاصر خصوصاً در فقه اهل بیت(علیهم السّلام) که راه استنباط و اجتهاد گشوده است, وجود دارد. و اهل سنت براى سازگارى فقه با تحولات اجتماعى و مقتضیات زمان ابتدا سراغ اقوال مهجور داخل مذهب شان رفتند و پس از آن قالب مذهب خاص را شکستند و از نظریات مذاهب دیگر نیز بهره گرفتند. این مطلب در سیر تطور قانون احوال شخصیه در این کشورها خصوصاً کشور مصر کاملاً مشهود است.45
2. استعمال و رواج اصطلاح احوال شخصیه در کشورهاى اسلامى توسط فقها قبل از هر چیز معلول شرایط خاص اجتماعى و سیاسى حاکم بر این کشورها بود. پس از این که ممالک اسلامى به اشغال بیگانگان درآمد و قطعه قطعه شد محاکم شرع که قبلاً به تمام دعاوى رسیدگى مى کرد از آن پس محدود به حل و فصل دعاوى احوال شخصیه شد و در کنار آن دادگاه دیگرى تحت عنوان دادگاه عرفى به وجود آمد, روز به روز از صلاحیت محاکم شرع کم مى شد. این کار را از طریق محدود نمودن دایره احوال شخصیه انجام مى دادند تا جایى که این محاکم صرفاً در امور مربوط به ازدواج و طلاق و حقوق اولاد صالح شناخته شد.46 به تبع این تغییرات, کتابهایى که در این زمینه نوشته مى شد از این روند پیروى نموده اند. کتاب هایى که اوایل, در زمینه احوال شخصیّه نوشته مى شد تقریباً تمام موضوعات و مصادیق احوال شخصیه را مورد بحث قرار مى داد,47 اما امروزه فقها و شارحان متون قانونى وقتى از احوال شخصیه بحث مى کنند تنها به مسائل ازدواج و طلاق بسنده مى نمایند. البته این روند در میان فقهاى اهل سنت بسیار وسیع و گسترده است, اما در میان فقهاى اهل بیت(علیهم السّلام) به تازگى کتابهایى تحت عنوان احوال شخصیه و با مباحث نکاح و طلاق تألیف شده است.48
3. استفاده کنندگان از اصطلاح احوال شخصیه اگر مى خواهند در ورطه تقلید بى هدف گرفتار نیایند اول باید تکلیف شان را با طرح تقسیم بندى حقوق به احوال شخصى و عینى معلوم کنند پس از آن اگر تقسیم مذکور را پذیرفتند آن وقت به بحث از احوال شخصیه بپردازند.
4. این تقسیم ویژگیهایى دارد که به آنها اشاره مى شود: یکى از مزایاى تقسیم بندى مذکور این است که با فضیلت و برترى انسان بر اموال منطبق و با نظر اسلام درباره انسان که او را گل سرسبد خلقت مى داند سازگار مى باشد, زیرا این تقسیم بندى روابط اشخاص را از اموال جدا مى کند. مزیت دوم تقسیم مذکور عینى تر و جزئى تر بودن آن است. با توجه به گستردگى دامنه فقه, تقسیمات ملموس تر, عینى تر و جزئى تر براى دستیابى به مسائل و متفرعات آن به آسانى و سهولت تا چه حد مورد نیاز است. بدیهى است که تمام ابواب فقه در این تقسیم بندى نمى گنجد بلکه آن دسته از احکام فقهى که درباره احوال مدنى است را فقط مى توان در این قالب ریخت.
نکته قابل ذکر دیگر این است که بسیارى از موضوعات فقهى ذى وجوه هستند که هم جنبه مالى دارد و هم جنبه غیر مالى همانند وقف, هبه, ارث و وصیت که از یک طرف جنبه مالى دارد, اما از جهت دیگر که شخصیت موقوف علیه و موهوب له و وارث و وصى داراى اهمیت ویژه است برخى آن را جزء احوال شخصى قرار داده اند. در مسائل ذى وجوه در فقه باید به وجه غالبى آن تکیه و از وجوه دیگر آن چشم پوشید.
5. تبویب و فصل بندى مباحث فقهى امرى توقیفى نیست بلکه دهها طرح براى تبویب احکام فقهى توسط فقهاى شیعه و سنى ارائه شده است که هر یک داراى نقاط ضعف و قوتى است. تاکنون طرحى که متسالم علیه فقها باشد و نیز با شرایط و تحولات حقوقى روز سازگار باشد ارائه نشده است. اکثر فقهاى شیعه همچنان از طرح مشهور و رایج علامه حلى در (شرائع الاسلام) تبعیت مى کند. به نظر مى رسد امکان ارائه طرحهاى جدیدتر وجود دارد که هم با روح کلى شریعت سازگار باشد و هم با زبان حقوق معاصر.
و از همه مهم تر ظرفیت و قابلیت کم نظیر فقه شیعه این توانایى را دارد که از قالبهاى موجود در حقوق استفاده کند و مسائلى ارائه دهد که به غناى حقوق کمک کند. نمونه این دادوستد علمى, قانون مدنى ایران است که اصول و قواعد و احکام فقه امامیه در قالب برگرفته شده از حقوق اروپایى ارائه شد و به شهادت اهل فن این قانون بدون این که از فقه شیعه فاصله گیرد از نظر ساختار حقوقى نیز داراى استخوان بندى محکم و استوار است.

قانون حاکم بر احوال شخصیه:
 

پس از مطالبى که در تعریف, تاریخچه و جایگاه فقهى و حقوقى احوال شخصیه آوردیم, اینک یکى از مباحث مطرح شده در احوال شخصیه را مى کاویم و آن, بررسى قانون حاکم بر احوال شخصیه است. این بحث زمانى مطرح مى شود که تعارض قوانین در حقوق موضوعه و تعارض احکام مذهبى و دینى در فقه به وجود آید.
تعارض هم زمانى به وجود مى آید که پاى یک (عامل خارجى) در حقوق موضوعه و (اقلیت مذهبى یا دینى) در فقه در میان آید. البته در نظام هاى دینى تفکیک حقوق موضوعه از فقه نادرست است چه در این جا باید از (قانون فقهى) یا (فقه قانونى) سخن گفت. در چنین حکومت هایى (عامل خارجى) و اقلیت دینى با هم نسبت بیشترى پیدا مى کند بر فرض مثال ازدواج موقت زن و مرد ایتالیایى در ایران تابع قانون کدام کشور است؟ و دادگاه کدام قانون را باید اجرا کند؟49 در پرونده درخواست طلاق زوجه ایرانى از زوج پاکستانى اش دادگاه قانون کدام کشور را اجرا کند؟ یا تقسیم میراث ایرانى اهل سنت بر چه مبنایى انجام مى شود براساس قانون مدنى ایران یا فقه اهل سنت؟ و…
ما این بحث را ابتدا بر مبناى دو محور حقوق و فقه جداگانه بررسى مى کنیم و در آخر به مقایسه و تطبیق خواهیم پرداخت:

1) احوال شخصیه بیگانگان از نظرگاه حقوق:
 

حقوق بین الملل خصوصى به تقسیم جغرافیایى اشخاص مى پردازد و به همین خاطر از تابعیت و اقامتگاه بحث مى کند و این سؤال را مطرح مى کند که احوال شخصیه بیگانگان مقیم در کشور تابع اقامتگاه اوست یا تابع قانون کشور متبوع او؟ البته این سؤال زمانى مطرح مى شود که اول قانون صلاحیت دارى که آن مسأله مورد تعارض را توصیف50 مى کند, روشن گردد. در پاسخ به این که چه قانونى بر احوال شخصیه بیگانگان حاکم است, کشورها بیشتر از دو نظر پیروى کرده اند:
1. قانون اقامتگاه
2. قانون ملى.
1ـ1. قانون اقامتگاه: اقامتگاه رابطه اى است حقوقى, همراه با بعضى از خصایص سیاسى که بین اشخاص و حوزه معینى از دولت برقرار مى شود.51 شرط اقامت این نیست که حتما تبعه آن کشور باشد. پس اقامتگاه تقسیم مادى اشخاص است. در مقابل تابعیت تقسیم معنوى افراد مى باشد. ماده 1002 قانون مدنى مقرر مى دارد: (اقامتگاه هر شخصى محلى است که شخصى در آن جا سکونت داشته و مرکز مهم امور او نیز در آن جا باشد. اگر محل سکونت شخص غیر از مرکز مهم امور او باشد مرکز مهم امور وى اقامتگاهش محسوب مى شود. اقامتگاه اشخاص حقوقى مرکز عملیات آن ها خواهد بود. سه اصل کلى بر اقامتگاه حاکم است: 1. هر شخصى باید اقامتگاه داشته باشد 2. هیچ شخصى نباید بیش از یک اقامتگاه داشته باشد 3. اقامتگاه یک امر دائمى نیست. کشورها در مورد اصل وحدت اقامتگاه اختلاف نموده اند. بیشتر کشورها از جمله فرانسه, انگلیس و سویس, اصل وحدت اقامتگاه را پذیرفته اند, قانون مدنى نیز آن را پذیرفته است (م1003ق.م) اما تعدادى مثل آلمان آن را نپذیرفته اند و قانون مدنى افغانستان نیز از این دسته تبعیت نموده52 در مورد این که قانون اقامتگاه بر احوال شخصیه افراد حاکم باشد یا قانون ملى, کشورها رویه واحدى اتخاذ نکرده اند. سیستم حقوقى انگلوساکسن قانون اقامتگاه را به عنوان قانون حاکم بر احوال شخصیه برگزیدند. طرفداران این تفکر که بیشتر هماهنگى اجتماعى و سیاسى افراد یک کشور را در نظر دارند, مى خواهند قانون واحدى بر تمام افراد یک کشور حاکم باشد تا علاوه بر آن که اصل تساوى حقوق افراد رعایت شود, پیروان عادات و مذاهب مختلف به یکدیگر نزدیک تر شده و هماهنگى اجتماعى بیشترى پیدا نمایند.53
ساوینى ( savigny ) که بنیان گذار نظریه اقامتگاه است به منافع دولتها نمى اندیشد او مى گوید: تابعیت رابطه اى سیاسى, حقوقى و معنوى بین فرد و دولت است وقتى که شخصى از کشورى به کشور دیگرى مى رود و آن جا را مرکز مهم امور خود و نیز محل سکونت خود برمى گزیند هرچه این اقامت طولانى تر مى شود معمولا پیوندهاى سه گانه مذکور بین فرد و دولت ضعیف تر شده و رابطه وى با محل اقامتش قوى تر مى شود.
در تعیین قانون حاکم بر احوال شخصیه خارجى نمى توان واقعیتها را نادیده گرفت و حقوق کشورهاى مثل فرانسه وسویس اخیرا به این نظر گرایش پیدا کرده است.54
1 ـ 2.قانون ملى: قاعده صلاحیت (قانون دولت مطبوع) را اولین بار نویسندگان کدسیویل فرانسه در مورد حل تعارض قوانین مطرح کردند. این راه حل را بسیارى از کشورهاى جهان از جمله اروپا پذیرفتند و مؤسسه حقوق بین الملل نیز در نیمه دوم قرن نوزدهم آن را تأیید نمود و همچنین در قراردادهاى سیاسى چندجانبه 1902 م 1905م لاهه مورد قبول واقع گردید. این قاعده استثنائاتى هم دارد که از جمله آن نظم عمومى است. امتیازى که قانون ملى دارد این است که اولاً با هدف قوانین شخصى همخوانى دارد, زیرا این قوانین اصولاً براى حمایت افراد وضع مى شوند که مستلزم دوام و استمرار است و با جابه جا شدن افراد تغییر نمى کند و در نتیجه, از این طریق تزلزلى در ارکان خانواده و ثبات و استقرار آن که هدف اساسى قوانین شخصى است روى نمى دهد.55 ثانیاً با قاعده معروف حقوق بین الملل (نزاکت بین المللى)56 که مبتنى بر رعایت عدالت در صحنه بین الملل و احترام به دیگران است, سازگار مى باشد.57
نکته آخر این که قانون مدنى ایران, از قاعده دولت متبوع پیروى نموده است و در ماده 7قانون مدنى به صراحت این مطلب را بیان مى کند و به نظر غالب حقوق دانان جز استثنائات خاص و مشروط, وجود معاهده را با دولت خارجى که شخص تابع آن است لازم نمى دانند.58 حتى برخى از استادان فن مى گویند: اگر کشورى احوال شخصیه بیگانه را تابع قانون کشور محل اقامت کند و اعمال قانون خارجى را موکول به داشتن معاهده و رفتار متقابل کند این امر نشانه عقب ماندگى است.59

پی نوشت ها :
 

34. معوض عبدالتواب, همان مدرک/ 21.
35. دایرةالمعارف بزرگ اسلامى/ 129, جعفرى لنگرودى, همان مدرک/ 193.
36. احمد غندور, الاحوال الشخصیه فى التشریع الاسلامى/ 8.
37. معوض عبدالتواب, همان مدرک/ 23.
38. محمد مصطفى شبلى, همان مدرک/ 11 و محمد غرمى البکرى, همان مدرک/ 15.
39. علامه حلى, شرائع الاسلام, ج1/3.
40. به نقل از یعقوبعلى برجى, دسته بندى باب هاى فقه, مجله فقه اهل بیت, ش3/241.
41. شهید اول القواعد والفوائد, ج1, تحقیق د. سید عبدالهادى حکیم/30.
42. محمود شهابى, ادوار فقه, ج1, پاورقى/25و26.
43. (شهید) محمدباقر صدر, الفتاوى الواضحة, ج1/132.
44.یعقوبعلى برجى, همان مدرک/ 256.
45.محمد ابوزهره, الاحوال الشخصیه/ 15و16.
46. شبلى, همان مدرک/ 14.
47. نظیر کتاب الاحوال الشخصیه فى فقه اهل البیت(ع) تألیف شیخ یوسف فقیه که علاوه بر کتاب نکاح و توابعش حاوى بیش از 15 کتاب دیگر نیز مى باشد.
48. نظیر کتابى که تحت عنوان نظام النکاح تحت عنوان کلى تر احوال شخصیه قرار دارد که به احکام نکاح مى پردازد البته در مقدمه توضیح مى دهد که جز آن, طلاق, وصایا و مواریث نیز جزء مباحث احوال شخصیه است.
49. با توجه به این نکته که ازدواج موقت از اختصاصات فقه شیعه و حقوق ایران است و از طرفى ماده 7 قانون مدنى احوال شخصیه بیگانگان را تابع قانون ملى مى داند از طرفى نیز ظاهر قضیه نشان مى دهد که طرفین مسلمان و شیعه دوازده امامى مى باشد, ابعاد گوناگون پرونده قاضى را متحیر مى سازد که رهایى از آن به سادگى میسر نخواهد بود.
50. توصیف عبارت از تشخیص نوع امر حقوقى که یک قاعده حقوق بین الملل باید نسبت به آن اجرا گردد.
51. محمد نصیرى, حقوق بین الملل خصوصى/ 80.
52. قانون مدنى افغانستان, ماده51, مصوب سال1355.
53. نصیرى, همان مدرک/ 197.
54. فرهاد پروین, نگاهى به قانون احوال شخصیه خارجیان, مجله حقوقى, ش24/272.
55. نصیرى, همان مدرک/ 198.
56 . comitas gentium
57. سید حسن امامى, همان مدرک/ 101.
58. نجادعلى الماس, همان مدرک/ 151 و نصیرى, همان مدرک.
59. جعفرى لنگرودى, حقوق اموال/ 94.

ادامه دارد ......
ارسال مقاله توسط کاربر محترم سایت :sm1372