ارزش سنت و جذبه عدالت در توارث همسران

خرد هرچند نقد کاینات است

چه سنجد پیش عشق کیمیاکار

بیا و حال اهل درد بشنو

به لفظ اندک و معنی بسیار

مقدمه

قانون مدنی میراثی از حقوق کهن است و به دلیل ریشه قدیمی خود، بر مفهوم «خانواده گسترده » تکیه دارد; خانواده ای که نسلهای پیاپی در آن پیوند و ارتباط دارند و ستون نسلها و حاشیه و اطراف آن از هم ارث می برند. این گروه اجتماعی از دیرباز نقشی مهم در اقتصاد و سیاست و همبستگی قومی و ملی داشته است. در درون گروه نیز، همه به خاندان و تبار خویش افتخار می کنند; خود را موظف به حفظ قدرت و شوکت آن می دانند; به اطاعت از بزرگ خاندان مباهات می کنند و در یک گورستان می آرامند تا نشان پیوند ابدی آنان باشد. در این گروه، ارث بردن اعضا از یکدیگر طبیعی است: هم با علاقه و میل متوفی تناسب دارد و هم ضامن بقای ثروت خانواده در درون آن می شود.

ولی امروز خانواده به سوی ترکیبی از زن و شوهر و فرزندان پیش می رود و علاقه های پیشین قومی رو به سستی نهاده است: به عنوان مثال، توارث میان نواده های عمو و خاله نه مبتنی بر محبت و علاقه و خواست مفروض متوفی است و نه به تحکیم مبانی خانواده کمک می کند. این خویشان، بویژه در شهرهای بزرگ و کشورهایی که مهاجرت در آن شایع است، گاه یکدیگر را نمی شناسند و هیچ علاقه و ارتباطی با هم ندارند. در نتیجه، حکمتی که موجب توارث شده است تغییر یافته یا رو به دگرگونی است و تنها نشانه هایی از رسوم کهن (مانند احترام به پدر و مادر) در آن دیده می شود.

از سوی دیگر، همبستگی میان زن و شوهر نیز چهره دیگری یافته است: در اخلاق کنونی، زن بیگانه ای نیست که به حکم ضرورت به خانواده شوهر پیوند خورده باشد تا مرگ شوهر بتواند او را از ستون اصلی جدا سازد و به خاندان پدری بازگرداند. این بیگانه، بویژه اگر فرزندی را هم در دامان خود پرورده باشد، مرکز عاطفی خانواده نوپا و یار و همدل و معاون متوفی است; و پس از مرگ شوهر، بازمانده کانون پیشین و نگاهبان خانواده صدمه دیده و نام متوفی و حامی فرزندان آن است. پس سزاوار نمی نماید که گاه از میراث خود محروم بماند یا اندکی سهم برد و ثبات خانواده ای که او یکی از پایه گذاران اصلی آن بوده است به عموزاده ای داده شود که سالیان دراز از فرهنگ و تبار خویش گریخته و تنها نامی از متوفی در خاطره اش مانده است.

با وجود این، شتاب تحول حقوق، بویژه در موردی که احکام آن از سنتهای پاگرفته یا موازین مذهبی الهام گرفته باشد، به مراتب کندتر از دگرگونیهای اجتماعی و پیشرفتهای صنعتی است و تجربه نشان می دهد که قواعد حقوقی، برحسب طبیعت خود، میل به سکون و ثبات دارد و به کندی حرکت می کند. حقوقدان نیز در اندیشه های خود محافظه کار است و به دشواری دل از سنتها و ارزشهای تاریخی می کند. دلیل این کندی، بی مبالاتی یا ترجیح وضع انفعالی در امور اجتماعی نیست; دلیل آن، ارزشی است که حقوقدان برای ثبات روابط حقوقی و حفظ حرمت سنتها و عادتها قائل است. در نظام حقوقی، ارزش همگامی با مصلحت و نیازهای اجتماعی و ارزش سنتها، به عنوان ستون تمدن قومی، دو عامل نیرومند محرک است و ضرورت و تعادل این دو نیرو است که از شتاب تحول می کاهد. ⁽¹⁾ به همین جهت است که در حقوق بیشتر کشورهایی که تمدن قدیمی دارند، در بخشهای ارث و خانواده، قواعدی به چشم می خورد که به رسوم و عادتهای ملی و سنتهای مذهبی، بیش از مصلحت و منطق تکیه دارد.

هنر حقوقدان و جمع ارزشها

در حقوق ما، استخوان بندی احکام ارث بر پایه موازین شرعی تکیه دارد و حقوقدان، به دلیل اعتقاد به این حرمت والا یا منع قانون اساسی از تجاوز به احکام مذهبی، با احتیاط فراوان با آنها روبه رو می شود و دست خود را در جستجوی عدالت باز نمی بیند. ⁽²⁾ دشواری در این است که او، همانند حکیم و جامعه شناس، در کشف حقیقت آزاد نیست و پای در عقال نظام حقوقی و آرمانها و اعتقادهای خود دارد; از درون و بیرون در فشار است و همین عوامل سبب می شود تا مبارزی دائمی، محافظه کار و محتاط جلوه کند و در حالی که دستی بر سر و دستی دیگر بر قلب خود دارد، از تلاش باز ایستد و از آتش پنهان خاکستری سرد به جا ماند.

با وجود این، هنر واقعی در گشودن کوره راه عدالت است و فضیلت در اجتهاد. فن متناسب با هنر دادگستری نیز در جمع و همگون کردن ارزشهاست. حقوقدان باید این فن را در خدمت آن هنر گذارد: عشق و عقل را درهم آمیزد; ندای وجدان و تکلیف را همگام سازد; ارزشهای متزاحم را مصون دارد و ایمان و نیاز و ضرورت را آشتی دهد. در بحث ما، راه حل معقول در جمع خواستها و حرمت سنتهاست. زیرا نه از فشار نیازها و واقعیتهای اجتماعی می توان گذشت، نه از حفظ حرمت سنتها می توان چشم پوشید. تمام هنر نیز در تمهید چنین راه حلهایی است. باید راه تحول آرام حقوق به سوی عدالت را بازگذارد تا دریچه اطمینانی برای کاستن از فشار نیازها باشد. در این مسیر از دو وسیله مستقیم و باواسطه می توان سود برد:

1. وسیله مستقیم، اجتهادهای تازه در سایه چهره های حادث عدالت است: لزوم احترام به قواعد مذهبی و سنتها به معنی رضا به ثبات احکام و سکون و بی حرکتی نیست. طرح دوباره منابع اصلی فقه، گاه نشان می دهد که چه بسا شهرتها که بی پایه و راهزن یا وابسته به مصلحت گرایی زمان است و نباید از آنها سدی در برابر حرکت اندیشه ها ساخت. ما نیز بی تفاوت از اشکالها و تعبدها نمی گذریم و شوق رسیدن به عدالت دستمایه و محرک پیشنهادهای اصلاحی ما در این مقاله است.

2. استفاده از سیاست قانون گذاری و اجتهاد تازه در مقام تفسیر، گاه به موانع اساسی برمی خورد. در چنین حالتی، نباید به انتظار تحول قهری، اخلاقی و سیاسی پای از رفتن شست. فن مناسب برای گریز از مانع، تمهید فرضهای حقوقی، (Fictions) و اماره های قانونی و انتخاب اداری است تا به طور غیر مستقیم قواعد حقوق به عدالت نزدیک تر شود: به عنوان مثال، برای محدود ساختن وارثان، می توان بر تملک میراث خویشان دور مالیاتهای سنگین وضع کرد و همسر را از پرداخت مالیات معاف کرد (چنانکه دولتها به طور معمول از این تمهید استفاده می کنند تا در عمل خزانه عمومی را جانشین خویشان دور سازند); یا با تشویق به نوشتن وصیتنامه های مناسب، اراده متوفی را، که بیش از هرکس به اقتضای رعایت عدالت میان وارثان خود آگاه است، وسیله تعدیل قواعد حقوق ساخت; یا با پیش بینی «وصیت مفروض » از تسامح کاهلان نیز سود برد.

در بحثهای اصلی، بویژه هنگام طرح نابرابریهای ارث زن و شوهر، شیوه به کارگیری این وسایل فنی را نشان می دهیم تا آنچه به اشارت گفتیم به مجردگرایی و کلی بافی تعبیر نشود.

وراثت همسر همراه با وارثان نسبی

همسر شخص به سبب، ارث می برد; نه حاجب وارثان نسبی می شود و نه هیچ وارثی می تواند مانع از ارث بردن او گردد (ماده 891ق.م.) موقع همسر شخص، به عنوان شریک زندگی و یکی از دو ستون خانواده، از جهتی فراتر از خویشانی است که به قرابت ارث می برند و گاه میراثی بیش از فرزندان و پدر و مادر می برد; بویژه در خانواده های پرجمعیت که شمار فرزندان زیاد است، این امتیاز به روشنی احساس می شود: به عنوان مثال، اگر متوفی پدر و مادر و پنج پسر و دو دختر و زن داشته باشد، سهم زوجه (8ٍ1) بیش از سهم هر یک از فرزندان می شود و سهم زوج (4ٍ1) در این باره چشمگیرتر است، در طبقه دوم و سوم نیز اگر شمار خویشان در حط اطراف زیاد باشد، با ترقی فرض همسر به دو برابر (4ٍ1و2ٍ1) باز هم این امتیاز آشکارتر است; حالتی که در سده های پیشین شایع بوده است و امروز در جامعه های صنعتی و بویژه در شهرها کمتر دیده می شود و همین امر سبب شده است تا عدالت پیشین دگرگون شود و فرض همسر، در مقام قیاس با سایر وارثان، ناچیز جلوه کند.

قانون مدنی در ارث تمام طبقه ها به اشتراک همسر با خویشان نسبی تصریح کرده است:

1. در طبقه اول، ماده 913ق.م. اعلام می کند: «در تمام صور مذکوره در این مبحث، هر یک از زوجین که زنده باشد فرض خود را می برد و این فرض عبارت است از نصف ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه، در صورتی که میت اولاد یا اولاد اولاد نداشته باشد و ربع ترکه برای زوج و ثمن آن برای زوجه، در صورتی که میت اولاد یا اولاد اولاد داشته باشد و مابقی ترکه، بر طبق مقررات مواد قبل، مابین سایر وراث تقسیم می شود.»

2. در طبقه دوم، ماده 927 می گوید: «در تمام مواد مذکور در این مبحث، هریک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه می برد و این فرض عبارت است از نصف اصل ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه.»

3. در طبقه سوم نیز در ماده 938 می خوانیم: «در تمام موارد مزبوره در این مبحث، هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه می برد و این فرض عبارت است از نصف اصل ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه.»

گفتار نخست: قواعد مشترک توارث

شرایط و موانع توارث

در ماده 940ق.م. آمده است: «زوجین که زوجیت آنها دائمی بوده و ممنوع از ارث نباشند، از یکدیگر ارث می برند.» این حکم، نه تنها قاعده توارث میان دو همسر را اعلام می کند، آن را مشروط به دائمی بودن زوجیت می سازد. شرط طبیعی دیگری که از مجموع قواعد ارث، و از جمله تاریخ انتقال ترکه در زمان مرگ مورث، برمی آید این است که پیوند زناشویی (سبب) در لحظه تحقق ارث موجود باشد تا همسر بتواند به این عنوان وارث تلقی شود. با جمع آمدن دو شرط: 1.وجود پیمان زناشویی در زمان مرگ 2. دائمی بودن زوجیت، مقتضی توارث به سبب فراهم می آید و این مقتضی، اگر به مانعی برنخورد، سبب انتقال بخشی از ترکه به همسر می شود. وقوع نزدیکی میان زن و شوهر از شروط عمومی توارث به سبب نیست و، چنانکه خواهیم دید، در نکاح مریض، اماره نیاز شوهر به داشتن همسر است.

درباره موانع ارث، قواعد عمومی حکمفرماست. با وجود این، در مورد کفر باید افزود که، اگر همسر مسلمان پیش از مرگ او کافر شود، بی گمان از ارث او محروم است (ماده 881 مکرر ق.م.). ولی، درباره توصیف خروج از اسلام، باید میان موردی که کفر سبب انحلال نکاح می شود و فرضی که با وجود کفر همسر زوجیت باقی می ماند تفاوت گذارد:

1. در موردی که کفر باعث انحلال زوجیت است، مانند فرضی که شوهر کافر شود ⁽³⁾ یا زن مذهبی اختیار کند که از دیدگاه اسلام غیر کتابی است، باید آن را از اسباب انحلال زوجیت (مقتضی) شمرد نه مانع توارث. زیرا، مانع به امری گفته می شود که از نفوذ مقتضی جلوگیری کند; در حالی که، با انحلال زوجیت در زمان حیات مورث، مقتضی ارث در زمان مرگ او از بین می رود و زمینه توارث وجود ندارد تا کفر مانع آن شود. پس، باید بقای اسلام را از شرایط تحقق مقتضی (نکاح) شمرد. همچنین است در موردی که همسر کافری اسلام آورد و نکاح پیش از مرگ مورث منحل شود.

2. فرضی که کفر سبب انحلال زوجیت نمی شود، مانند این که زوجه مسلمان مسیحی یا یهودی شود ⁽⁴⁾ ، کفر را باید از موانع ارث شمرد. زیرا با وجود مقتضی ارث (نکاح) از نفوذ آن جلوگیری می کند.

الف. وجود پیمان زناشویی در زمان مرگ

اهمیت بقای زوجیت

انحلال نکاح، خواه در اثر فسخ باشد یا انفساخ یا طلاق، سبب توارث میان زن و شوهر را در تاریخ تحقق از بین می برد. حکم ماده 943ق.م. نیز که اعلام می کند: «اگر شوهر زن خود را به طلاق رجعی مطلقه کند، هریک از آنها که قبل از انقضاء عده بمیرد دیگری از او ارث می برد...» با این قاعده تعارض ندارد و نباید آن را استثنای واقعی شمرد. زیرا «زوجه که در عده طلاق رجعی است در حکم زوجه است (بند2 ماده 8 ق.ا.ح.) و قانونگذار با ایجاد فرض بقای زوجیت در زمان عده طلاق رجعی »، حکم ماده 943ق.م. را نیز در قلمرو قواعد عمومی قرار داده است. ⁽⁵⁾ مشهور فقیهان گامی فراتر نهاده و انحلال واقعی نکاح را نیز منوط به سپری شدن عده طلاق می دانند و نشانه هایی از پذیرش این نظر در نوشته های حقوق کنونی نیز دیده می شود. ⁽⁶⁾

طلاق در مرض متصل به فوت و فرض بقای زوجیت

در ماده 944ق.م. آمده است: «اگر شوهر در حال مرض زن خود را طلاق دهد و ظرف یک سال از تاریخ طلاق به همان مرض بمیرد، زوجه از او ارث می برد، اگرچه طلاق بائن باشد، مشروط بر این که زن شوهر نکرده باشد.» این حکم، به ظاهر، خلاف قاعده و استثنا است. زیرا اثر طلاق بائن و همچنین طلاق رجعی پس از پایان عده بی گمان انحلال نکاح است و زنی که در زمان فوت مرد در زوجیت او نیست، نباید از او ارث ببرد. وانگهی، شوهر کردن زن پس از پایان عده نباید اثری در ارث او از شوهر داشته باشد.

با وجود این، پیشینه تاریخی ماده 944ق.م. در فقه نشان می دهد که به احتمال زیاد، دلیل واقعی ارث بردن زن عدم نفوذ طلاق در ارث، به دلیل حرمت یا کراهت طلاقی است که شوهر در واپسین بیماری می دهد. ⁽⁷⁾ در فقه، گروهی از اندیشمندان بیمار مشرف به مرگ را در حکم محجور می دانند; به این عنوان که چنین انسانی نمی تواند در اموال و امور خود تصمیم شایسته بگیرد و به همین جهت، تصرفهای منجز او را هم در حدود ثلث نافذ می دانند ⁽⁸⁾ و طلاق مریض را در ارث مؤثر نمی سازند. مبنای این حکم را به معنی جلوگیری از محروم ساختن زن از ارث در واپسین روزهای زندگی شوهر می بینند. ولی در نظر مشهور، حکم توارث به این دلیل نیست که شوهر در مکان اتهام به اقدام ضرری بر زن قرار گرفته است; متعلق حکم، طلاق در مرض متصل به موت است. از این عبارت چنین برمی آید که حکم توارث به مرض تعلق گرفته است نه تهمت. ⁽⁹⁾ به بیان کنونی ما در حقوق، توارث نه مجازات اقدام اضراری شوهر است نه اماره بر وجود قصد اضرار به زن; حکمی است موضوعی و ناظر به عدم نفوذ طلاق مریض در ارث.

بر این مبنا حکم توارث، استثنا بر قاعده «لزوم بقای زوجیت » نیست; اثر عدم نفوذ طلاق بیمار در ارث زن است; حکمی که نتیجه آن فرض بقای زوجیت از جهت ارث زن است: مانند فرض غیر منقول بودن اسباب و ادوات زراعت، از جهت صلاحیت محاکم و توقیف اموال.

به دلیل فرض بقای زوجیت، حکم ماده 944 را باید تفسیر محدود کرد. پس اگر شوهر از بیماری حال طلاق بهبود یابد و سپس در اثر بیماری دیگر یا حادثه ای فوت کند، زن از او ارث نمی برد. همچنین حکم ارث ویژه زن است و در موردی که زن پیش از شوهر بمیرد، نسبت به ارث زوج اجرا نمی شود. در موردی هم که زن خواهان طلاق است و شوهر اجبار به طلاق می شود، از شوهر بیمار ارث نمی برد. ⁽¹⁰⁾

فرض نسبی بطلان نکاح در واپسین بیماری

نکاح در دوران بیماری بی گمان کاری مشروع است، جز این که احتمال دارد انگیزه اصلی شوهر افزودن همسر خود بر شمار وارثان باشد. این است که، برای رفع شبهه، قانونگذار همخوابگی با زن را نشان اراده جدی بر نکاح قرار داده است; بدین تعبیر که، آمیزش با زن دلیل نیاز شوهر به داشتن همسر و نداشتن انگیزه اضرار به وارثان است. ولی مرگ شوهر و همخوابه نشدن با همسری که در آخرین بیماری اختیار شده است این احتمال را تقویت می کند که نکاح، صورتی برای تحقق بخشیدن به جهت نامشروع متوفی است. پس برای جلوگیری از آن هدف و برپایه گریز از مظنه ورود ضرر، چنین نکاحی در ارث بی اثر شناخته شده است. ماده 945 قانون مدنی در این زمینه اعلام می کند:

«اگر مردی در حال مرض زنی را عقد کند و در همان مرض قبل از دخول بمیرد، زن از او ارث نمی برد; لیکن اگر بعد از دخول یا بعد از صحت یافتن از آن مرض بمیرد، زن از او ارث می برد.»

در این حکم، اباحه دخول به زنی که در حال بیماری متوفی همسر او شده است، دلیل بر درستی و نفوذ نکاح است و محروم ماندن زن از ارث نشان عدم نفوذ آن. پس، در مقام جمع این دو نشان عام و خاص، باید چنین نتیجه گرفت که نکاح، مشروع و نافذ است، ولی در ارث اثر ندارد. ⁽¹¹⁾ این چهره بطلان نسبی، که مانند آن را در طلاق مریض دیدیم، در نظریه های حقوقی ما ناشناخته مانده است. ⁽¹²⁾ با وجود این، واقعیتی است که نباید آن را کتمان کرد. باید پذیرفت که در کنار دو مفهوم شایع بطلان و عدم نفوذ، ضمانت اجرای دیگری نیز وجود دارد که عدم قابلیت استناد، اصطلاحی مناسب برای بیان نسبی بودن آن است; بدین تعبیر که گفته شود: «نکاح مشروع و نافذ است، ولی برای زن در برابر سایر وارثان قابل استناد نیست.» همچنین در طلاق مریض باید گفت: «چنین طلاقی در موضوع ارث برای وارثان در برابر زن قابل استناد نیست.» ⁽¹³⁾

در آخرین تحلیل، باید توجه داشت که «عدم قابلیت استناد» نکاح مریض در برابر وارثان، ملازمه با «فرض بطلان نکاح » نسبت به ارث زوجه دارد. پس باید حکم مبتنی بر آن را تفسیر محدود کرد تا از قلمرو فرض حقوقی تجاوز نکند. در نتیجه، اگر زن پیش از نزدیکی با شوهر بیمار خود زودتر از او بمیرد، شوهر از زن ارث می برد. ⁽¹⁴⁾ همچنین، حکم منع از ارث را نمی توان به مهر نیز سرایت داد. بدین ترتیب، حکم ماده 945 نیز به قلمرو اصل «وجود پیمان زناشویی » باز می گردد و چهره استثنایی آن از بین می رود و همگونی قواعد صدمه نمی بیند.

ب. دوام نکاح

توارث زن و شوهر ویژه نکاح دائم است

در ماده 940ق.م. توارث زن و شوهر مقید به دائمی بودن نکاح شده است. در ماده 1077ق. م. نیز می خوانیم که:

«در نکاح منقطع، احکام راجع به وراثت زن... همان است که در باب ارث... مقرر شده است. »

پس می توان نتیجه گرفت که شرط توارث میان زن و شوهر این است که نکاح دائمی باشد و در نکاح منقطع، نه زن از شوهر ارث می برد و نه شوهر از زن. ماده 1077ق.م. را نیز باید بدین گونه تکمیل کرد که، در نکاح منقطع، احکام راجع به وراثت زن و شوهر همان است که در باب ارث مقرر شده است، زیرا از مفاد ماده 940 و پیشینه قانون مدنی در فقه برمی آید که هیچ تفاوتی میان زن و شوهر در این زمینه نیست.

آیا شرط توارث در نکاح منقطع نفوذ حقوقی دارد؟

در پاسخ این پرسش اتفاق نظر وجود ندارد: گروهی از فقیهان گفته اند که نکاح منقطع اقتضای ایجاد توارث میان زن و شوهر را ندارد، ولی اگر در عقد، شرط وراثت به سود یکی از آن دو یا هر دو طرف شود، باید آن را نافذ شمرد. ⁽¹⁵⁾ جمع دیگری این شرط را باطل شمرده اند; به این دلیل که اگر پذیرفته شود عقد منقطع به حکم شرع اقتضای توارث ندارد، و شرط توارث بدین می ماند که بیگانه ای را در زمره وارثان آورند; پس نباید آن را نافذ شمرد. ⁽¹⁶⁾ این اختلاف به نویسندگان حقوق مدنی نیز سرایت کرده است. ⁽¹⁷⁾ از نظر منطقی، نظری که شرط را نافذ نمی داند قوی تر است; زیرا قواعد ارث وابسته به نظم عمومی است; با تراضی نه می توان کسی را بر شمار وارثان افزود و نه وارثی را از این امتیاز محروم ساخت (ماده 837ق.م.). پس اگر عقد منقطع را قانون از اسباب توارث نشناسد (چنانکه از ماده 940 برمی آید)، شرط و تراضی دو طرف در این راه مؤثر نمی افتد.

با وجود این، کسی که مایل است بخشی از ترکه را به همسر خود بعد از فوت واگذار کند می تواند تا میزان ثلث دارایی به سود او وصیت کند و از این وسیله فنی برای تحقق اراده اش سود برد. همچنین، در صورتی که دادگاه از اوضاع و احوال و مفاد تراضی در عقد چنین استنباط کند که مقصود از شرط وراثت، تملیک بخشی از ترکه به سود همسر است، باید آن را نافذ شمرد و از این راه به عدالت کمک کند. علاوه بر این، هرجا که به دلیل عدم ذکر اجل، یا ابهام در مدت یا عبارتهای به کار رفته، در بیان مقصود نسبت به نوع نکاح تردید شود، بویژه در فرضی که مدت طولانی زندگی مشترک و داشتن فرزند آن را تایید کند، باید آنچه را واقع شده است حمل بر نکاح دائم کرد. ⁽¹⁸⁾

گفتار دوم. میراث شوهر

فرض ثابت شوهر; یادآوری

چنانکه گفته شد، شوهر تنها به فرض ارث می برد و هیچ وارث دیگری حاجب او نمی شود. این فرض، در موردی که زن فرزند دارد «خواه از همان شوهر یا از دیگری و خواه فرزند مستقیم باشد یا نواده »، یک چهارم از ترکه است (بند1 ماده 900ق.م.) و در حالتی که زن فرزندی ندارد، نیمی از ترکه (بند1 ماده 899ق.م.). در نتیجه، در تمام مواردی که شوهر با طبقه دوم یا سوم از خویشان نسبی در ترکه شریک است، نیمی از ترکه را به او می دهند و نیم دیگر را به سایر وارثان; امتیازی که چشمگیر است و با مفهوم خانواده کوچک (همسران و فرزندان) در دید اجتماعی کنونی تناسب بیشتر دارد.

فرض شوهر ثابت است و در موردی که در گروه وارثان صاحب قرابتی هست چیزی به شوهر رد نمی شود. زیرا رد ویژه خویشان نسبی است و به همین مناسبت آن را «رد به قرابت » می نامند. ماده 905ق.م. در این باره می گوید:

«از ترکه میت هر صاحب فرض حصه خود را می برد و بقیه به صاحبان قرابت می رسد و اگر صاحب قرابتی در آن طبقه مساوی با صاحب فرض در درجه نباشد، باقی به صاحب فرض رد می شود، مگر در مورد زوج و زوجه که به آنها رد نمی شود...»

درباره این حکم باید افزود که همسر به سبب، ارث می برد; نه ویژه طبقه معینی است و نه خویشی او با سایر وارثان سنجیده می شود. شوهر با همه طبقه ها ارث می برد و خویشان نسبی در درجه قرابت با او در رقابت نیستند. پس باید امکان رد را در صورتی مطالعه کرد که میزان ترکه مفروض در محاسبه (واحد) بیش از فرضها باشد (مانند موردی که متوفی شوهر و یک خواهر امی دارد). در این حالت، از مانده ترکه چیزی به شوهر داده نمی شود و هرچه هست به صاحب قرابت داده می شود. در مثالی که آورده شد، شوهر 2ٍ1 به فرض می برد و خواهر امی 6ٍ1 و مانده ترکه 3ٍ1 آن است که به خواهر امی داده می شود و در نتیجه، سهم او نیز 2ٍ1 از ترکه است.

موردی که شوهر تنها وارث همسر است

در چنین موردی فرض شوهر 2ٍ1 از ترکه است و مانده نیز به او رد می شود; چنانکه در پایان ماده 905ق.م. می خوانیم:

«... لیکن اگر متوفی به غیر از زوج نباشد، زائد از فرضیه به او رد می شود»; یعنی در حالتی که شوهر تنها وارث همسر خویش است، تمام ترکه را به ارث می برد. ⁽¹⁹⁾ با خواندن حکم ماده 905، بی،رنگ این پرسش به ذهن می رسد که چرا در مورد زن، این ترتیب رعایت نمی شود و میراثی که به یاری شوهرش فراهم آورده است، به خود او نمی رسد و همانند ترکه بی وارث، به دولت می رسد. زیرا وجدان انسان میل به عدالت دارد و حقوقدان نیز قانون را عادلانه می پسندد و می کوشد تا راهی برای تحقق آرمان خود بیابد.

در گفتار سوم و هنگام طرح ارث زن دوباره به این پرسش باز می گردیم و به تحلیل مدارکی می پردازیم که نویسندگان قانون مدنی را به اعمال چنین تبعیضی ترغیب کرده است.

شوهر از تمام اموال زن ارث می برد

در ماده 946ق.م. آمده است:

«زوج از تمام اموال زوجه ارث می برد، لیکن زوجه از اموال ذیل: 1)اموال منقول از هر قبیل که باشد 2)از ابنیه و اشجار.»

مبنای حکم ماده 946ق.م. در مورد شوهر، آیه 11 از سوره «النساء» قرآن مجید است، بدین عبارت:

«ولکم نصف ماترک ازواجکم ان لم یکن لهن ولد فان کان لهن ولد فلکم الربع مما ترکن...»

از اطلاق واژه «ماترک » چنین استفاده می شود که شوهر از اتمام اجزاء آن ارث می برد و در این باره همه مسلمانان اتفاق نظر دارند. ⁽²⁰⁾ زن نیز در متن قرآن همانند شوهر است. در دنباله آیه 11 از سوره نساء می خوانیم:

«فلهن الربع مما ترکتم ان لم یکن لکم ولد فان کان لکم ولد فلهن الثمن مما ترکتم...»

بدین ترتیب، عدالت الهی در کلام او رعایت شده است و در دلالت آیه بر این که فرض زوجه نیز تمام ترکه شوهر را در بر می گیرد، هیچ سخنی نیست. ⁽²¹⁾ اختلاف فقیهان در دلالت اخبار رسیده از امام معصوم(ع) است که نتیجه آن بدین گونه در ماده 946ق. م. آمده و در گفتار سوم خواهیم دید که محدودترین نظرها درباره میراث زن است.

گفتار سوم: میراث زن

نابرابریهای ارث زن و شوهر

از آنچه گفته شد سه تفاوت عمده میان احکام ارث زن و شوهر در قانون مدنی به چشم می خورد:

1. میزان ارث شوهر دو برابر زن است: شوهر نصف و در صورت وجود اولاد 4ٍ1 از ترکه زن را ارث می برد; فرض زن 4ٍ1 و با وجود اولاد 8ٍ1 از اموال شوهر است.

2. در صورتی که شوهر وارث منحصر زن باشد، تمام ترکه زن میراث اوست; ولی زنی که تنها وارث شوهر است بیش از 4ٍ1 ارث نمی برد.

3. شوهر از تمام اموال زن ارث می برد، در حالی که زن از زمین ارث نمی برد و از تملک عین بنا و درختان محروم است و فرض خود را از بهای آنها می برد.

تحولات اقتصادی و اخلاقی و مهندسی اجتماعی

گذشته از تفاوتهای احکام ارث زن و شوهر، از نظر اجتماعی نیز چند تحول مهم تعادل میراث زن در برابر شوهر، و گاه زن و شوهر را در برابر سایر وارثان برهم زده است:

1. چنانکه گفته شد، در جامعه های صنعتی و بویژه شهرهای بزرگ، علاقه های خانوادگی و همبستگی قوم و قبیله ای رو به سستی نهاده و جای خود را به همبستگیهای ملی و اعتقادی و سیاسی و اقتصادی داده است. به همین جهت، جامعه شناسان و حقوقدانان به این توافق نسبی دست یافته اند که خانواده بزرگ اعتبار خود را از دست داده و خانواده کوچک، مرکب از زن و شوهر و فرزندان، باید مورد حمایت ویژه قرار گیرد. سنتها نیز تنها در مورد پدر و مادر و تا اندازه ای برادر و خواهر تاثیر گزارند. پس اگر زن یا شوهری بمیرد، همسر او ترکه را حق خود و فرزندانش می داند و با اکراه سهم پدر و مادر را نیز می پذیرد. اخلاق عمومی نیز زن و شوهر را مقدم بر کلاله ها و خویشان طبقه سوم می داند. تفاوت میان خواستهای اجتماعی و قانون را گاه احترام به سنتها جبران می کند، ولی آن را از بین نمی برد.

2. با سست شدن علاقه های عشیرتی و قبیله ای، دیگر زن پیوند ناهمگونی از قوم دیگر بر خانواده نیست; بلکه یکی از دو ستون اصلی خانواده نوبنیاد است. تعصب قومی نیز مانع از ارث بردن او از خانه موروثی، که همچون سرزمین دولت خانوادگی تلقی می شد، نیست. امروز، شوهر کردن زن پس از مرگ شوهر فاجعه ای نیست که باید از دیدگاه خانواده شوهر دور بماند. در نتیجه، محروم ماندن زن از ارث زمین و عین ابنیه و اشجار، مبنای اجتماعی خود را از دست داده است.

3. در خانواده های پرجمعیت پیشین، فرض زن با خویشان نسبی در تعادل بود، و چنانکه در مقدمه بحث دیدیم، گاه بیش از سهم هر فرزند می شد. ولی در خانواده های کنونی که شمار فرزندان کم است، فرض 8ٍ1 گاه ناچیز می نماید; بویژه در حالتی که زن با یکی از خویشان دور شوهر در طبقه سوم همراه است، سهم او (4ٍ1) ناچیزتر جلوه می کند.

4. در سده های پیشین، زمین و عرصه بنا ارزش کنونی را نداشت; آباد کردن زمین ارزش می آفرید و بنا و درخت و چاه ارکان اصلی دارایی بود. ولی، امروز فزونی ساکنان و کمبود زمینهای مباح و قابل آبادانی وضع را دگرگون کرده است: هرچه بر تراکم جمعیت افزوده شود، ارزش زمین نیز فزونی می یابد. پس در گذشته، محروم ماندن زن از زمین و عرصه، آن اندازه به چشم نمی خورد که در وضع کنونی به نظر می آید.

5. خواستهای اجتماعی و ادعاها نیز در جهان کنونی دگرگون شده است: اگر زنان در قدیم بدین خشنود می شدند که به عنوان انسان مورد عنایت شوهران باشند و به نیکی و عدل با آنان رفتار شود، امروز ادعای برابری و گاه برتری دارند. در جهان صنعتی، زنان در اقتصاد خانواده و کشور سهمی برجسته دارند و دیگر ،موجودی سربار و مصرف کننده و اجیر به حساب نمی آیند تا به سهم ناچیز خود از دارایی رپرست خانواده قانع باشند; اینان خواهان مشارکت هستند نه احسان. وانگهی، نفوذ این نیرو محدود به سازمانهای زنان در برابر صف آراسته مردان نیست; اخلاق عمومی و سازمانهای بین المللی و حقوق بشر نیز با آنان همداستان هستند. این هسته فعال، بسیاری از نظامهای حقوقی را برهم زده است و دولتها ناچار شده اند در راه برابر ساختن حقوق زن و مرد یا دست کم تعادل نسبی آنها گام بردارند. پس خرد اداری حکم می کند که نظم بخشیدن و آرام کردن و هدایت این نیرو در زمره برنامه های اجتماعی و حقوقی مهم قرار گیرد. غفلت و بی مبالاتی بر قانونگذار و مدیران بخشوده نیست و بی گمان به بنیان خانواده آسیب می رساند و واکنشهای نامطلوب به بار می آورد.

منتها، دشواری این گونه مصلحت گراییها در «مهندسی اجتماعی » آن است که در غالب موارد با ارزشهای اخلاقی و اقتصادی و سیاسی در تعارض است و انتخاب ارزش یا مصلحت برتر به سختی صورت می پذیرد: در مساله ارث زن، عاملهای خواهان اصلاح را به اجمال یادآور شدیم و نیروی اصلاح طلب را دریافتیم; ولی از سوی دیگر، قدرت و اعتبار سنتها و ارزش والایی را که موازین اسلامی دارد نباید از یاد برد. احکام ارث در قانون مدنی، از یادگارهای فقه امامیه است و در پرتو قواعد اسلامی ریشه آن احترام فراوان دارد و همین احترام و اعتبار مرز نوگرایی و عدالت خواهی را فشرده می کند.

وانگهی، حقوقدان در جستجوی عدالت، آزاد نیست و آرمانهای او باید در درون نظام حقوقی صورت پذیرد: قواعد مربوط به ارث زن چنان صریح است که رویه قضایی و اندیشه های حقوقی توان ایجاد تحول در این زمینه را ندارند. پس به ناچار باید از قانونگذار خواست که به ضرورتها پاسخ گوید. قانونگذار نیز نمی تواند به قواعد مذهبی تجاوز کند. در نتیجه، هر پیشنهاد اصلاحی نیز باید در مرحله نخست راهی نشان دهد که مقصود را در درون نظام حقوقی اسلام قابل تحقق سازد. بر پایه همین مبنا، به استقبال تفاوتهای ارث زن و شوهر می رویم و امکان اصلاح و تحول احکام را در حقوق کنونی ارزیابی می کنیم. ولی پیش از طرح مسائل اصلی، به مقدمه ای مشترک نیاز هست که بارها در فلسفه حقوق و مناسبتهای گوناگون از آن سخن گفته ایم و اجمالی از آن را یادآور می شویم. ⁽²²⁾

مقدمه و مبانی

در جستجوی راه حلهای اسلامی، باید به دو نکته مهم توجه داشت:

1. رای فقیه را باید از حکم شرع تمیز داد: اختلاط فتاوای فقیهان اسلامی با منابع و موازین شرعی باعث شده است که بعضی چنین پندارند که هرگونه اصلاح یا تحولی در فقه سنتی، مخالفت با شریعت است، در حالی که باید پذیرفت که بخش مهمی از فقه زاده استنباط عقلی و اندیشه ها و آرمانهای فقیهان در دوران طولانی عصر اجتهاد است. این سرمایه فرهنگی دارای ارزشی والاست، ولی امکان اجتهاد تازه و رعایت مصلحت و ضرورتهای کنونی را از ما نمی گیرد. آنچه ما را پایبند می کند، لزوم سیر و حرکت در نظام اسلامی و رعایت منابع مسلم آن است. وانگهی، تحول آرامی که فقه در تاریخ انسجام و تکامل خود یافته است، نشان زنده ای از تغییر برداشتها و شیوه استدلال در این نظام حقوقی است.

2. تحمل نظرهای نو در امور اختلافی: آنچه درباره تمیز حکم شرع از رای فقیه گفته شد، به معنی انکار نفوذ نظام فرهنگی و حقوقی فقه و نظرهایی که در آن ابراز شده نیست. شکستن این حصار فرهنگی، در موردی که فقیهان به اتفاق رسیده اند، دشوار است و، بویژه اگر شرایط تحقق اجماع در آن اتفاق جمع باشد، به معنی تجاوز به موازین اسلامی است. ولی در فرضی که فقیهان نیز در استنباط حکم اختلاف دارند، هیچ قاعده ای قانونگذار را ناگزیر از پیروی از نظر مشهور نمی کند: در اصل 147 قانون اساسی پیش بینی شده است که دادرس می تواند، در صورتی که قانونی نباشد، به فتاوی معتبر استناد کند;فتوای غیر مشهور نیز ممکن است معتبر باشد و انتخاب آن با قاضی است. پس باید پذیرفت که نظام حقوقی ما توان تحمل نظرهای نو را، بویژه در صورتی که با فتوای معتبری از فقیهان همراه باشد، دارد. در نتیجه باید گفت: اگر قاضی بتواند با انتخاب نظری مهجور از شهرت پیروی نکند و عدالت ملموس را بر آن ترجیح دهد، بی گمان قانونگذار نیز چنین اختیاری دارد و نمی توان بر او خرده گرفت که چرا عدالت را فدای شهرت نکرده است.

تفاوت فرض زن و شوهر; وصیت مفروض

چنانکه گفته شد، تفاوت این دو فرض، مستند به حکم قرآن است (سوره نساء، آیه 11) و تغییر آن در نظام حقوق اسلامی و در سایه قانون اساسی امکان ندارد. پس باید به تمهیدهای فرعی توسل جست: ساده ترین وسیله، برای شوهری که مایل است همسر او بیش از فرض خود از ترکه ببرد، استفاده از وصیت است. شوهر می تواند ثلث ترکه خود یا کمتر از آن را به سود همسر وصیت کند و بدین وسیله بر میزان فرض او بیفزاید. قانونگذار نیز می تواند با ایجاد «فرض حقوقی » این وسیله را تکمیل کند: به عنوان مثال، قانونگذار می تواند اعلام کند:

«در صورتی که زن همراه با طبقه دوم یا سوم وارثان فرض می برد، چنین فرض می شود که شوهر ثلث خود را به سود زن وصیت کرده است، مگر این که خلاف آن از وصیتنامه متوفی یا سایر اسناد به جای مانده از او استنباط شود.»

بدین ترتیب، وصیت بر شوهر تحمیل نمی شود و او می تواند به هر وسیله که در اختیار دارد (وصیتنامه یا یادداشت خصوصی) اراده مخالف خود را بیان کند; زیرا چنین وصیتی واجب نیست، بلکه مفروض است. از سوی دیگر، چون پس از انتشار قانون همه آگاه بر آن فرض می شوند، سکوت شوهر در برابر این فرض حمل بر رضای به وصیت می شود; همچنان که سکوت در برابر متعارف، حمل بر رضای ضمنی به پذیرش مفاد آن در قرارداد است (ماده 220ق.م.) و مانند این فرض در فقه در «شروط ضمنی » و «شروط بنایی » و «رضای تقدیری » پیشینه ای روشن دارد و تعبیرهای دیگری از اراده استنباط شده یا مفروض است. ⁽²³⁾

در واقع حکم قانون، رضای شوهر (موصی) را، که به حکم غلبه احساس فرض شده است، تکمیل می کند و آزادی اراده او در بیان اصلاح یا رد فرض قانون، اشکال تحمیل یا اجبار به وصیت را از بین می برد. ⁽²⁴⁾ به بیان دیگر، «وصیت مفروض » (اگر پذیرفته شود) همان نقشی را دارد که قوانین تکمیلی و عرف در قراردادها بر عهده دارند و به همین دلیل هم باید آن را جانشین اراده موصی غافل یا فرصت نیافته شمرد. این فرض، با حکم قرآن مجید در تعیین فرض زن نیز مخالفت ندارد. زیرا نه تغییری در آن می دهد و نه آن را حذف می کند; برعکس، تمهید «وصیت مفروض » در راستای حقوقی کردن تکلیف یا ترغیب اخلاقی قرآن به وصیت کردن معروف به سود پدر و مادر و خویشان است. ⁽²⁵⁾ این امر، زنان را نیز راضی و دلبسته به خانواده و ترغیب به حسن معاشرت با شوهر می سازد.

«وصیت مفروض » در هر مورد که عدالت اقتضا کند قابل استفاده است و نباید آن را ویژه ترمیم ارث زن پنداشت. به عنوان مثال، در موردی که یکی از فرزندان خانواده پیش از پدر مرده است و اکنون فرزندان او (نواده ها) در نتیجه اجرای قاعده «الاقرب یمنع الابعد» از ترکه پدربزرگ محروم می مانند، فرض وصیت معادل سهمی که به پدر آنان در صورت حیات می رسید، منع قائم مقامی نواده ها را در حالت وجود فرزند متوفی جبران می کند و وسیله اجرای عدالت می گردد. ⁽²⁶⁾

محروم ماندن زن از تملک تمام ترکه شوهر

در صورتی که وارث منحصر است

گفته شد که وارثان به سبب، تنها به فرض ارث می برند و مانده ترکه به آنان رد نمی شود (مواد 896 و 905ق.م.); ولی این قاعده در موردی که شوهر، وارث منحصر باشد اجرا نمی شود و تمام ترکه از آن اوست; چنانکه در پایان ماده 905ق.م. و در مقام بیان استثنا بر قاعده، می خوانیم: «... لیکن، اگر برای متوفی وارثی به غیر از زوج نباشد، زائد از فریضه به او رد می شود.» خواندن این استثنا ذهن را متوجه این نکته می سازد که اگر منطق و عدالت چنین حکم می کند که شوهر در صورتی که وارث منحصر است به تمام ترکه دست یابد، چرا این حکم در مورد زن اجرا نمی شود؟ آیا مستند این تبعیض حکم شرع است یا استنباط گروهی از فقیهان؟

نگاهی اجمالی به تاریخ فقه پاسخ مناسب را به دست می دهد. درباره رد به سبب، در فقه امامیه پنج نظر ابراز شده و هریک مستند به اخبار متعددی است. ⁽²⁷⁾ نظر مشهور این است که در صورت انحصار وارث به همسر، مانده ترکه به زوج رد می شود، ولی زوجه تنها فرض خود را می برد و بقیه از آن امام(ع) است. ⁽²⁸⁾ قانون مدنی نیز همین نظر را پذیرفته و در ماده 905 آورده است. ولی دو نظر دیگر نیز به سود رد به زن ابراز شده است: 1.رد به زن بی قید و شرط، و برابری زن و شوهر، که مستند به روایت ابی بصیر از امام باقر(ع) است ⁽²⁹⁾ و طرفداری از آن به ظاهر کلام شیخ مفید در مقنعه نسبت داده شده است; 2.رد به زن در صورت غیبت امام، که شیخ صدوق در من لایحضره الفقیه و شیخ طوسی در کتاب اخبار و شهید اول در لمعه ⁽³⁰⁾ و علامه حلی در تحریر ⁽³¹⁾ و ارشاد ⁽³²⁾ ، برای جمع بین اخبار از آن طرفداری کرده اند.

بدین ترتیب، در بحثی مورد اختلاف، اگر قانونگذار از برابری زن و شوهر (بویژه در زمان غیبت امام(ع)، مانند عصر کنونی) طرفداری کند و با فقیهان و محدثان برجسته ای همانند صدوق و شیخ و شهید و علامه و دیگران همراه شود، به دشواری می توان گفت که از موازین و منابع اسلامی تخلف کرده است. در این حالت نیز فرض وصیت برای جبران فرض زوجه (4ٍ1) قابل استفاده است; منتها اگر پیشنهاد آزادی قانونگذار در این باره پذیرفته شود، دیگر نیازی به «وصیت مفروض » نیست.

حرمان زن از ارث زمین و عین ابنیه و اشجار

ماده 946ق.م. درباره تفاوت سهم میراث زن و شوهر اعلام می کند:

«زوج از تمام اموال زوجه ارث می برد، لیکن زوجه از اموال ذیل: 1)از اموال منقول از هر قبیل که باشد 2)از ابنیه و اشجار.»

از این ماده چنین برمی آید که، زن از زمین و عرصه اعیان ارث نمی برد و پیشینه آن در فقه نیز این استنباط را تقویت می کند.

ماده 947ق.م. نیز، در تکمیل محدودیت ارث زن، می افزاید:

«زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث می برد و نه از عین آنها و طریقه تقویم آن است که ابنیه و اشجار با فرض استحقاق بقاء در زمین بدون اجرت تقویم می گردد.»

بدین ترتیب، نه تنها زن از زمین و بهای آن ارث نمی برد، از تملک اعیان و درختان احداث یا غرس شده بر روی زمین نیز محروم است و معادل قیمت آنها با وارثان شریک در ترکه است; مانند حقی که طلبکاران بر ترکه دارند.

در اجرای این حکم استثنایی، دو نکته اهمیت اساسی دارد و باید به عنوان قاعده مورد توجه باشد:

1. محروم ماندن زن از زمین چهره استثنایی دارد و باید تفسیر محدود شود. در اجرای این قاعده، هرجا تردید در غیر منقول بودن مالی شود (مانند حق سرقفلی و سهم شرکتها) ⁽³³⁾ یا تردید در الحاق حقی به زمین باشد (مانند بوته های خودرو، خیار مربوط به تملک زمین، ⁽³⁴⁾ حق انتفاع از زمین و اثر حق ارتفاق بر املاک دیگران در بهای اعیان و اشجار و حق شفعه و امتیاز اعیانی)، باید اصل را بر وراثت نهاد. ⁽³⁵⁾ این شیوه تفسیر، که تمایل به سوی عدالت نیز آن را تایید می کند، در بسیاری از اختلافها اهمیت دارد و بر قلمرو اصل وراثت همسران می افزاید.

2. در ارزیابی بهای بنا و درختان زمین، باید آن را، با فرض استحقاق بقا در زمین بدون اجرت، تقویم کرد: یعنی، باید چنین فرض شود که بنا و درخت به رایگان بر زمین استقرار یافته است. زیرا دو شرط: استحقاق بقا در زمین و رایگانی این استحقاق، بر بهای آن اموال و، در نتیجه، ارث زن می افزاید و در راستای اجرای اصل توارث میان همسران است. ⁽³⁶⁾

ارزیابی بنا و درختان در زمان فوت شوهر مناط است و پس از آن، هر تغییری که در این قیمت پیدا شود و هر خرابی یا نقصی که به بار آید، در میزان ارث زن مؤثر نیست و او، همچون طلبکار مبلغی پول، در تغییرهای ملک و بهای آن نه نفعی می برد و نه ضرری متحمل می شود. بعضی نیز بهای زمان دفع را مناط اعتبار می دانند و زن را شریک وارثان می شمارند.

با وجود این، اگر وارثان این بها را به زن ندهند، او می تواند فرض خود را از عین بنا و درختان بردارد; به بیان دیگر، بنا و درختان ترکه وثیقه طلب زن از بابت میراث است. بدهکاران و صاحبان وثیقه وارثان هستند و مانند هر راهن دیگر تا پرداخت آن بدهی حق تصرف و تغییر و انتقال در عین مرهون را ندارند. طلب زن نیز حال است و می تواند برای وصول آن اقامه دعوی کند یا هنگام تقسیم ترکه از دادگاه بخواهد که میزان آن را تعیین و در فرض او منظور دارد. منتها چون دین وارثان به ترکه تعلق دارد، نمی توان طلب زن را از سایر اموال وارثان استیفا کرد، مگر در موردی که اعیان و اشجار پس از فوت تلف شده باشد; یعنی زن نمی تواند از وثیقه بگذرد و همچون طلبکار عادی به سایر اموال وارثان رجوع کند. زن می تواند، در مقام اجرای حکم پرداخت بهای زمین و اشجار یا ضمن دادرسی اصلی، تملیک اعیان و اشجار را از دادگاه بخواهد. ⁽³⁷⁾ همچنین، اگر اختلافی به هم نرسد، در جریان حصر وراثت و تعیین میراث زن، دادگاه می تواند رضای دو طرف را درباره تملک عین در تصدیق انحصار وراثت بیاورد. قانون مدنی به آیین تملک عین و چگونگی این تحول اشاره ای نکرده است و به اجمال در ماده 948 می گوید:

«هرگاه در مورد ماده قبل ورثه از اداء قیمت ابنیه و اشجار امتناع کند، زن می تواند حق خود را از عین آنها استیفاء نماید.»

پس از تملک سهم مشاع عین بنا و زمین، وضع حقوق زن مانند شریک در ملک مشاع است و نباید اجرتی بابت استقرار ملک خود بر زمین بپردازد. ⁽³⁸⁾

امکان تحول در قانونگذاری

1. در قرآن مجید، که مهم ترین منبع حقوق اسلامی و معیار درستی سایر منابع است، زن نیز از تمام ترکه شوهر ارث می برد و هیچ قید و استثنایی ندارد. در آیه 11 از سوره نساء به صراحت اعلام شده است: «فلهن الربع مما ترکتم ان لم یکن لکم ولد، فان کان لکم ولد فلهن الثمن مما ترکتم » و مفسران و پاره ای از فقیهان نیز در توضیح و بیان آیه هیچ قید و مخصصی برای آن نگفته اند ⁽³⁹⁾ و در تقسیم ترکه با وارثان دیگر نیز سهم زوجه را 4ٍ1 یا 8ٍ1 از تمام ترکه شوهر آورده اند و این سکوت و تغافل دست کم نشان می دهد که در دلالت قرآن بر این که زن از تمام اموال شوهر ارث می برد سخنی ندارند. ⁽⁴⁰⁾ تاریخ و حکمت نزول آیه نیز نشان می دهد که پیامبر در مقام بیان حکم و خطاب به کسانی بوده است که به زنان از میراث شوهران ارث نمی داده اند، و در این مقام بعید است که تمام حکم، و از جمله حرمان زن از زمین و اعیان بنا و درخت، گفته نشده باشد. اتفاق سایر مذاهب اسلامی بر اجرای بی قید و شرط حکم قرآن هم شدت ظهور و صراحت حکم را تایید می کند.

2. اخبار معصومان نیز بعضی دلالت بر برابری زن و شوهر از جهت قلمرو ارث دارند; چنانکه در روایت ابن ابی یعفور و ابان و فضل بن عبدالملک، درباره ارث زن از زمین، امام می فرماید: «یرثها وترثه من کل شی ء ترک وترکت » و اسکافی (ابن جنید) نیز بر پایه همین خبر نظر می دهد که زن از تمام ترکه شوهر ارث می برد و سید مرتضی نیز برای جمع بین اخبار، زن را از تملک عین زمین محروم و از قیمت آن بهره مند می داند. ⁽⁴¹⁾ بعضی نیز احتمال داده اند که اختصاص زمین به مردان، ویژه زمینهای فتح شده (مفتوح العنوة) باشد که پاداش جهاد و برای مردان است و درباره سایر زمینها، زن ارث می برد.

3. در میان فقیهان نیز برداشتها و اندیشه ها یکسان نیست و هشت نظر در گفته ها نمایان است:

1) زن در تمام موارد از زمین و عین بنا و درختان ارث می برد; ⁽⁴²⁾

2. زن از قیمت زمین و اعیان و اشجار ارث می برد; ⁽⁴³⁾

3. زنی که از همان شوهر فرزند دارد از تمام ترکه ارث می برد و زنی که عقیم مانده است از زمین و عین ابنیه و اشجار محروم است; ⁽⁴⁴⁾

4. زن مطلقا از زمین و عین ابنیه و اشجار ارث نمی برد;

5. زن از عرصه خانه و مسکن محروم است و از زمین ارث می برد; ⁽⁴⁵⁾

6. زن بی فرزند از زمین ارث نمی برد و از قیمت ابنیه و عین اشجار ارث می برد; ⁽⁴⁶⁾

7. شوهر نیز مانند زن از ارث زمین و عین ابنیه و اشجار محروم است;

8. حرمان ارث زن، ویژه زمینهای فتح شده (مفتوح العنوة) است.

دو نظر سوم و چهارم مشهورتر از سایر نظرهاست و نگاهی اجمالی به شمار فقیهانی که زن صاحب فرزند از شوهر را از تمام ترکه او بهره مند می دانند، نشان می دهد که در تایید مشهور فقیهان از حکم ماده 946ق.م. درباره مادر فرزندان متوفی، به شدت تردید است و حتی به نظر می رسد که مشهور بزرگان به وراثت زن بچه دار تمایل دارند.

بدین ترتیب، ما با وضعی روبه رو هستیم که 1.به یقین، حکم الهی و قرآنی با برابری زن و شوهر و وراثت زن از تمام اموال شوهر موافق است; 2.درباره احتمال تخصیص قرآن به وسیله اخبار و مفاد آن، اندیشمندان به هفت گروه و شاید بیش از آن تقسیم شده اند; 3.اجماعی بر سر راه تحول حکم حرمان به چشم نمی خورد و شهرت، آن را تایید نمی کند. در این وضع، آیا پاسخ نگفتن به ندای عدالت دریغ و ظلم نیست و «مانع شرعی » بهانه سنت گرایی نشده است؟ کدام فقیه روشن ضمیر، قانونگذاری را که با گریز از قیل و قالهای مفسران اخبار، بر بال فرشته عدالت به سوی قرآن می رود نکوهش می کند؟ ⁽⁴⁷⁾

پی نوشتها:

1. در این زمینه ر.ک: ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ج 1، ش 252 به بعد.

2. در قرآن کریم، پس از تعیین فرض وارثان، می خوانیم: «تلک حدود الله » (سوره نساء، آیه 13). پس قانونگذار یا مفسر چنین احکامی به دلیل اطاعت از قانون یا به دلیل اعتقاد مذهبی، در این زمینه محتاطتر است.

3. ر.ک: ماده 1059ق.م.، ناصر کاتوزیان، خانواده، ج 1، ش 72.

4. همان.

5. در شرایع محقق آمده است: «لو طلقت رجعیة توارثا اذا مات احدهما فی العدة، لانها بحکم الزوجة »، جواهر الکلام، ج 39، ص 196.

6. ر.ک: خانواده، ج 1، ش 272 و 273; دوره مقدماتی، خانواده، ش 224 و 225.

7. اخباری که زراره و عبید بن زراره از حضرت صادق(ع) نقل کرده اند، در پاسخهای امام(ع) آمده است: «لیس للمریض ان یطلق...» و «لایجوز طلاق المریض »، یا در برابر این پرسش که آیا مریض می تواند زن خود را طلاق دهد، جواب منفی داده شده است; به نقل از: سید محمد جواد عاملی، مفتاح الکرامة، ج 8، ص 185; شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 32، ص 127.

8. ر.ک: ناصر کاتوزیان، وصیت در حقوق مدنی ایران، ش 209 به بعد.

9. ر.ک: جواهر الکلام، ج 32، ص 154.

10. ر.ک: ناصر کاتوزیان، خانواده، ج 1، ش 276.

11. پاره ای از محققان در فقه نیز این نتیجه را به روشنی دریافته اند; چنانکه فاضل هندی در کشف اللثام (ج 2، ص 300) در توجیه تردید علامه نسبت به ارث بردن شوهر و درباره جهتی که آن را تایید می کند، می نویسد: «من اجتماع شروط صحة النکاح وارتفاع الموانع و لذا کان له وطؤها وانما بطل بالنسبة الیها بالاجماع والسنة.. .»; و برای دیدن نظر مخالف، که نکاح پیش از دخول را در ارث هیچ یک از زن و شوهر مؤثر نمی داند، ر.ک: شهید ثانی، شرح لمعه، ج 8، ص 172: «... الا فی المریض، الذی تزوج فی مرضه فانه لایرثها ولاترثه...»

12. به همین جهت نیز در توجیه مواد 944 و 945 درمانده اند یا با پراکنده گویی به بی نظمی در نظام حقوقی ارث دامن زده اند، یا چنین پنداشته اند که با تایید استثنایی بودن این احکام به مساله پاسخ گفته اند. این اضطراب کم و بیش در کتابهای فقهی نیز دیده می شود، ولی نویسندگان حقوقی بر این اضطراب افزوده اند.

13. مانند این مفهوم در معامله به قصد فرار از دین نیز در قانون محکومیتهای مالی دیده می شود: معامله در رابطه دو طرف، نافذ و در برابر طلبکاران «غیر قابل استناد» است. همچنین است تاریخ اسناد عادی که در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نیست (ماده 1305ق.م.). برای دیدن مفهوم «عدم قابلیت استناد» و جایگاه آن در نظام قراردادی، ر.ک: ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، ش 466 و قرائت و تمرین (12)، ص 387.

14. در قواعد علامه حلی آمده است: «ولو ماتت هی قبل الدخول ففی توریثه منها نظر.» (مفتاح الکرامة، ج 8، ص 188) وجه تردید در این است که، اگر عقد نکاح درباره شوهر پیش از نزدیکی بی اثر باشد، درباره زن هم باید همین حکم را جاری ساخت. زیرا عقد یکی است و اثر آن، هرچه باشد، درباره هر دو طرف یکسان است; در حالی که دست یافتن به مفهوم «عدم قابلیت استناد» و نسبی بودن ضمانت اجرای جلوگیری از اضرار به وارثان، این اشکال را برطرف می کند و وسیله فنی آن «فرض بطلان نکاح » درباره ارث شوهر است.

15. ر.ک: نراقی، مستند، ج 2، ص 754 (در نقل چهار قول در فقه); محقق، شرایع، کتاب نکاح; جواهر الکلام، ج 30، ص 193 (که این گفته را تایید و نظر مشهور می داند); شهید اول و شهید ثانی، شرح لمعه، ج 5، ص 296299.

16. شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 30، ص 193.

17. در تایید نفوذ شرط و همراهی با مشهور در فقه، ر.ک: جعفری لنگرودی، ارث، ج 1، ش 329; و برای دیدن نظر مخالف و تایید عدم نفوذ شرط، ر.ک: سید حسن امامی، ج 3، ص 260 و 261; مهدی شهیدی، ارث، ش 114; سید حسین صفایی و اسدالله امامی، حقوق خانواده، ج 1، ش 12.

18. ر.ک: ناصر کاتوزیان، خانواده، ج 1، ش 50.

19. مقدس اردبیلی در شرح ارشاد می نویسد: «واعلم ان ظاهر القرآن العزیز حصر نصیب الزوج والزوجة الا علی... و مقتضی ذلک عدم الرد علیهما اصلا...» مجمع الفائده، ج 11، ص 427.

20. ر.ک: شیخ محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، ج 39، ص 207: «لاخلاف بین المسلمین فی ان الزوج یرث من جمیع ماترکته زوجته من ارض و بناء وغیرهما.»

21. در تفسیر مجمع البیان (ج 2، ص 14 به بعد) هیچ قید و محدودیتی درباره میراث زن نیامده است; به این دلیل که از نظر ادبی در دلالت آیه تردید نیست.

22. ر.ک: فلسفه حقوق، ج 2، ش 240; گامی به سوی عدالت، ج 1، ص 2 به بعد; گذری بر انقلاب ایران، مقدمه ای بر جمهوری اسلامی، ص 65 به بعد.

23. در فقه، یکی از دلایل امکان تنفیذ معامله فضولی و کشف آن از نفوذ معامله، رضای تقدیری مالک در زمان وقوع معامله است; بدین تعبیر که فرض می شود مالک در زمان عقد نیز راضی به معامله بوده است، همان گونه که اکنون نیز به آن رضا می دهد. به بیان دیگر، رضای کنونی مالک کاشف از رضای تقدیری او به هنگام معامله است; یعنی این فرض را به وجود می آورد که اگر او در زمان معامله نیز آگاه و حاضر بود به آن رضایت می داد: ر.ک: میرزا حبیب الله رشتی، اجاره، ص 184 و 185. از این نظر انتقاد هم شده است و ما نیز دلالت رضای کنونی را به رضای زمان عقد، ضعیف می دانیم: ر.ک: قواعد عمومی قراردادها، ج 2، ص 353. ولی طرح این بحث نشان می دهد که رضای مفروض یا تقدیری بدعتی نیست که تصور آن دشوار یا دور از مبانی فقهی باشد.

24. در کشورهای اسلامی، مصریان نیز در قانون ارث و وصیت و وقف و احوال شخصیه مصوب 1943 و بر مبنای مذهب ظاهری که وصیت را واجب می داند، از نهاد «وصیت واجب » برای بهره مند ساختن نواده ای که، به دلیل مرگ پدر در زمان حیات پدربزرگ، از ارث او محروم مانده است، استفاده کرده اند. ر.ک: ابوالحسن محمدی، «وصیت واجب در حقوق مصر»، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش 21، اسفند 1358، ص 116 به بعد; محمد ابوزهره، شرح قانون وصیت، ص 20 به بعد.

25. ر.ک: سوره بقره، آیه 180 (کتب علیکم اذا حضر احدکم الموت ان ترک خیرا الوصیة للوالدین والاقربین بالمعروف حقا علی المتقین)، اعم از این که از ترکیب امر «کتب » استفاده وجوب شود یا استحباب.

26. ر.ک: ص 22.

27. در این باره، ر.ک: سید محمد جواد عاملی، مفتاح الکرامة، ج 8، ص 179; شهید ثانی، شرح لمعه، ج 8، ص 81; مقدس اردبیلی، مجمع الفایدة والبرهان، ج 11، ص 425 به بعد.

28. سید محمد آل بحرالعلوم; بلغة الفقهیه، ج 4، ص 207.

29. رجل مات وترک امراة، قال علیه السلام: المال لها، به نقل از: شرح لمعه، ج 8، ص 83.

30. شرح لمعه، ج 8، ص 81.

31. تحریرالاحکام، ج 2، ص 168.

32. ر.ک: مقدس اردبیلی، مجمع الفائدة والبرهان، ج 11، ص 425 و 442.

33. ر.ک: ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اموال و مالکیت، ش 58 به بعد.

34. در مورد ارث خیار زن در معامله زمین، ر.ک: ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 5، ش 905.

35. درباره اصل وراثت و حکم استثنایی حرمان، ر.ک: شهید ثانی، شرح لمعه، ج 8، ص 173.

36. در این باره، ر.ک: مصطفی عدل، شرح قانون مدنی، ش 979.

37. در این زمینه، ر.ک: حاج شیخ محمد علی اراکی، رسالتان فی الارث ونفقة الزوجه، ص 213 و 214.

38. در تایید این نظر در فقه، ر.ک: شیخ محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، ج 39، ص 216; نظر و احتمال مخالف نیز داده شده است که صاحب جواهر آن را ضعیف می داند.

39. فاضل مقداد، کنز العرفان فی فقه القرآن، ج 1، ص 326; شیخ طبرسی، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، ج 2، ص 16 و 17; ابوالفتوح رازی، ص 728 و 729; مقدس اردبیلی، زبدة البیان، ص 465; شیخ طوسی، تفسیر تبیان، مقنع و مراسم (به نقل از: جواهر الکلام، ج 39، ص 270 از کشف الرموز).

40. شیخ محمد تقی التستری، النجعة فی شرح اللمعة، کتاب عتق تا میراث، ص 457.

41. سید مرتضی، الانتصار، ص 165.

42. نقل از جواهرالکلام و او هم از دعائم الاسلام درباره اخبار (ج 39، ص 209).

43. سید مرتضی، همان.

44. محقق، شرایع: «اذا کان للزوجة من المیت ولد، ورثت فی جمیع ماترک، ولو لم یکن، لم ترث من الارض شیئا واعطیت حصتها من قیمت الالات و الابنیة »، ص 835; همچنین، ر.ک: علامه حلی، قواعد (مفتاح الکرامة، ج 8، ص 189); تحریر و مختلف و ارشاد و تبصره و ایضاح و لمعه و بسیاری دیگر; نقل از: مفتاح الکرامه، شیخ عبدالله مامقانی، مناهج المتقین، ص 467.

45. شیخ مفید و ابن ادریس (نقل از: فاضل مقداد، التنقیح الرائع، ج 5، ص 190).

46. ر.ک: شهید اول، لمعه، شرح لمعه، ج 8، ص 173; فیض کاشانی، مفاتیح الشرایع، ج 3، ص 328 و 329.

47. مقدس اردبیلی در مجمع الفائده والبرهان (ج 11، ص 422) درباره محروم ماندن زوجه می نویسد: «هذه مسالة مشکلة، لانها خلاف ظاهر القرآن وعموم الاخبار الکثیرة الدالة علی ان الزوجین یرثان کل واحد من صاحبه من جمیع ماترک کسایر الورثه، فالاخراج الزوجة منهما مشکل...» لحن عبارت نشان می دهد که چگونه فقیه نامدار در دغدغه گریز از ستیز با عدالت و سنت است و پیوستن به اکثریت را دشوار می بیند. در صفحه 450 نیز در بیان مشکل خود می نویسد: «وبالجملة، اذا ثبت الحکم من المعصومین(ع) فلا استبعاد ولایحتاج الی فهم العلة وهو ظاهر، وانما الکلام فی ثبوت ذلک.» فاضل مقداد نیز در ترجیح نظری که زن بچه دار را از تمام ترکه شوهر صاحب حق می داند، می نویسد: «والتخصیص حسن لکونه تقلیلا لمخالفة القرآن » به نقل از: التنقیح الرائع، ج 4، ص 192.