چکیده: صورتهای مختلف سقط جنین و کیفر آن در حقوق جزای ایران و تبیین مبانی فقهی کیفر مربوطه و رفع بعض ابهامات از قانون مجازات اسلامی، موضوع مقاله ای است که پیش رو دارید. اصولاً سقط جنین از بدو بارداری در حقوق ایران به پیروی از فقه امامیه ممنوع بوده و مسئولیت مدنی وجزائی دارد، به گونه ای که حتی درمواردی چنان که از مادة 622 قانون مجازات اسلامی و صریح مادة 91 قانون تعزیرات سابق برمی آید، برای مرتکب آن قصاص نیز درنظر گرفته شده است.
نگارنده معتقد است که با توجه به منابع معتبر اسلامی و فتاوای بعضی از فقهای عظام کیفر قصاص برای سقط جنین عمدی روا نیست و دراین مورد باید کیفر یاد شده تعدیل و تجدید نظر اساسی در مادة 622 قانون مجازات اسلامی صورت گیرد. به خصوص که اجرای چنین مجازاتی یعنی قصاص درمقابل سقط عمدی مخالف مصالح اجتماعی بوده و هدفی که حقوق از تشریع قوانین دنبال می کند، یعنی؛ برقراری امنیت، نظم عمومی، اجرای عدالت و انصاف را تأمین نکرده و فقه ما را که به قول حضرت امام راحل «... تئوری واقعی و کامل ادارة انسان از گهواره تا گور است» [صحیفة امام ج 21: 289] خشن نشان می دهد. این مقاله با چنین خواستی و به امید اصلاح مادة 622 قانون مجازات اسلامی تنظیم شده است.
کلیدواژه : فقه، حقوق، جنین، حمل، سقط، اجهاض، سقط عمدی، قصاص.
مفهوم جنین، حمل و سقط آن
از ترکیب نطفة مرد (اسپرم) با تخمک زن (اوول)، موجود زندة جدیدی پدید می آید که به آن جنین (Fetuse) گویند. این موجود جدید که منشا پیدایش انسان است، معمولاً پس از 7 ساعت و نهایتاً 24 ساعت پس از نزدیکی هستی می یابد و حدود 30 ساعت پس از لقاح به مرحلة دوسلولی رسیده و با ادامة تقسیمات سلولی، تعداد سلول هایش افزایش یافته و در روز سوم پس از لقاح تعداد سلولها بالغ بر 16 عدد خواهد شد.
تخمک بارور شده بدین سان رو به تکامل است ولی مشخص نیست که منجر به انسان شود زیرا تخمین زده می شود که 50% تمام حاملگیها، در مراحل ابتدایی حاملگی یعنی دو تا سه هفته پس از لقاح و قبل از اینکه زن از بارداری خود مطلع شود منجر به سقط خود به خودی شوند [سالدر 1367: 41 و 42].
هفتة چهارم تکامل، قلب رویان (موجود جدید) شروع به تپیدن می کند و اندامها و دستگاههای مهم بدن انسان تا هفتة هشتم تشکیل می شود، درماه پنجم تمامی اندامها تشکیل وحتی ابروها و موی سر نیز قابل مشاهده اند، در طی این ماه معمولاً حرکات جنین توسط مادر به خوبی قابل درک است [سالدر 1367: 68 و 89 و 95]. درکتب فقهی و روایی از این مرحله یعنی چهارماه و نیم یا پنج ماهگی و محسوس شدن حرکات جنین برای مادر تعبیر به ولوج روح شده است [جبعی العاملی ج 10: 293]. در حدیثی از امام صادق(ع) روایت شده است که فرمودند: « … اذا مضت خمسة اشهر فقد صارت فیه الحیاة … » [عاملی ج 19: 240]، یعنی بعد از پنج ماهگی حیات (روح) درآن حلول می کند.
جنین در ماه ششم یا نیمة اول ماه هفتم به درجه ای از تکامل جسمانی می رسد که اگر دراین زمان متولد شود، می تواند با مشکلات فراوان زنده بماند. درصورتی که جنین روال طبیعی خود را طی کند، بالاخره 266 روز یا 38 هفته پس از لقاح [سالدر 1367: 95] (5/9 ماه) به طور تکامل یافته و درحالی که به طور مستقل قابلیت حیات دارد به صورت انسانی زنده از مادر متولد می شود. بنابراین «مبدأ جنین ابتدای آبستنی است و انتهای آن لحظة ماقبل ولادت می باشد» [جعفری لنگرودی: 201].
اگر چیزی مانع این رشد وتکامل طبیعی گردد و جنین حیات خود را از دست بدهد، مادر دچار خونریزی شده، جنین افتاده و سقط می گردد، به عبارت دیگر سقط جنین (Abortion) اتفاق می افتد. البته گاهی نیز جنین زنده به دنیا می آید لکن قابلیت حیات و بقاء را نداشته، فوت می کند، به این مورد نیز عرفاً سقط جنین گویند [جعفری لنگرودی: 201].
وجه تسمیه این موجود به جنین که از «اجتنان» به معنی مستور بودن مشتق شده است، آن است که این موجود جدید در رحم زن پنهان شده است [جبعی العاملی ج 10: 298]، همچنین به آن حمل نیز گفته می شود زیرا به منزلة باری است که مادر حمل می کند.
انواع و اقسام سقط
درحقوق جزای ایران و به پیروی از فقه امامیه [امام خمینی1390 ج 2 مسألة 10: 598] سقط جنین ممکن است مانند سایر جنایات وارد برانسان به سه صورت عمد، شبه عمد وخطای محض اتفاق بیافتد و ملاک عمد و خطایی بودن آن نیز همانند سایر جنایات است. این ملاکها در مواد 206، 295 و 296 قانون مجازات اسلامی عنوان شده است.
در موارد خطای محض و شبه عمد، چه جنین روح پیدا کرده باشد و چه نکرده باشد، دیه ثابت است که حسب مورد عاقلة جانی یا خود او شخصاً می پردازند (مادة 492)، اما حکم سقط جنین عمدی درقوانین جزائی ایران چیست؟
کیفر سقط جنین عمدی درقوانین جزائی ایران
جرائم علیه تمامیت جسمانی از قبیل قتل و جرح از موضوعاتی است که قانونگذار سخت به آن اهتمام داشته و برای جلوگیری از وقوع آن و نیز جبران صدمات وخسارات وارده، احکامی را مقرر کرده است، اما آیا همة این قوانین و قواعد درمورد جنایات وارد برجنین وسقط آن نیز جاری می شود، مسلماً پاسخ منفی است، زیرا هرچند که جنین منشا انسان است و به خصوص در اواخر دوران حاملگی صورت انسانی به خود می گیرد وشاید بتوان لفظ «انسان» را بر او اطلاق کرد اما تا زمانی که مراحل تکامل خود را طی نکرده و متولد نشده است، انسان کامل و مستقلی نیست، به مادر خود متصل است و بسان عضوی از اعضای اوست و بدون او قادر به ادامة حیات خود نیست و از همین رو شاید اطلاق لفظ « انسان» براو صحیح نباشد، به جهت این ویژگی دوگانه « سقط جنین یا حمل» احکام و قوانین خاص خود را دارد که از جهاتی با جنایات وارد بر «انسان متولد شده» مشابه و از جهاتی نیز متفاوت است.
کیفر و مجازات در اینجا با توجه به شخص جانی، حالات مختلفی خواهد داشت، زیرا جانی یا خود مادر است و یا غیر او، درحالت اخیر غیر مادر به طور عمدی مباشرت به اسقاط جنین کرده که یا این کار را از طریق ضرب و شتم و اذیت وآزار زن حامله انجام داده و یا به دنبال درخواست مادر وتمکین وی درمقابل او با دادن دارو و وسائل دیگر، اقدام به سقط نموده است و فرد مرتکب، یا پزشک، ماما و داروفروش می باشد و یا از افراد عادی است. کیفر سقط در هر یک از حالات فوق با دیگری متفاوت است که مجموعاً چهار صورت پیدا می کند که به بررسی آنها می پردازیم:
1) جانی خود مادر است، مثل آن که با پریدن، خوردن دارو وامثال آن اقدام به پایان دادن به دوران بارداری می کند، چنین سقطی چه قبل از ولوج روح و چه بعد از آن، درهرحال مجازاتهایی از قبیل حبس، شلاق یا جزای نقدی نداشته و تنها مادر به پرداخت دیه محکوم خواهد شد. مادة 489 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 می گوید: « هرگاه زنی جنین خود را سقط کند، دیة آن را درهرمرحله ای که باشد، باید بپردازد وخود سهمی از آن دیه نمی برد» .
مطابق مادة 623 کسانی هم که مادر را در این امر عالماً و عامداً معاونت و یاری کرده و او را دلالت به استعمال دارو یا وسائل دیگری نمایند به 3 تا 6 ماه حبس محکوم خواهند شد، مگر اینکه ثابت شود اقدام ایشان، برای حفظ حیات مادر بوده است.
اگر اقدام زن با رضایت شوهر و معاونت او باشد، بدین معنی که مشوق او بوده و او را دراین امر با پرداخت هزینه و امثال اینها یاری کرده باشد، حکم مسأله چه خواهد بود؟ این مورد، شایعترین مورد سقط جنین درکشور است که معمولاً به منظور کنترل جمعیت صورت می گیرد، در اینجا نیز مطابق مادة 487 مادر باید دیه بدهد و سهمی از آن دیه نمی برد، شوهر او نیز به جهت معاونت درسقط مطابق مادة 880 قانون مدنی و ملاک مادة 487 قانون مجازات اسلامی سهمی از آن نخواهد داشت، بنابراین اولیای دم، وراث طبقة دوم می باشند که در صورت مطالبه، دیه به ایشان پرداخت خواهد شد.
بلی اگر معاونت پدر به نحوی باشد که مصداق مادة 623 شود، به مجازات یاد شده درآن ماده نیز محکوم خواهد شد.
در اینجا جالب است بگوییم، پیش از انقلاب اسلامی به تقلید از حقوق فرانسه و دیگر کشورهای اروپایی و براساس مادة 182 قانون مجازات عمومی مصوب 1304 برای زنی که اقدام به سقط جنین خود کرده بود، یک تا سه سال حبس در نظر گرفته می شد. هم اکنون نیز در اکثر کشورهای جهان برای مادری که اقدام به سقط نموده مجازات حبس درنظر گرفته می شود.
به هرحال آنچه مسلم است، در قوانین موجود برای زن حامله ای که به منظور سقط جنین به پزشک، قابله یا افراد دیگر مراجعه می کند و نسبت به عملیات مجرمانه ای که توسط این افراد در مورد وی، به طور مستقیم انجام می گیرد تمکین می کند، به جز دیه، مجازات کیفری پیش بینی نشده است. ولی آیا به عنوان معاونت درجرائم (موضوع مادة 623 و 624) مجازاتی برای او در نظر گرفته نشده است؟ زیرا مادة 726 قانون مجازات اسلامی اعمال مجازات را در جرائم تعزیری مجاز دانسته است.
باید درجواب بگوییم، به نظر ما چنین مادری را نمی توان به جهت معاونت در عملیات سقط مجازات نمود، زیرا درست است که چنین زنی به جهت پرداخت پول، تشویق و بالاخره تمکین درمقابل ماما و تسهیل جنایت توسط او، مطابق مادة 43 قانون مجازات اسلامی معاون محسوب می شود و طبق مادة 726 هر فردی که در جرائم تعزیری معاونت نماید، حسب مورد به حداقل مجازات مقرر درقانون برای همان جرم محکوم می شود و مجازات مادة 623 و 624 نیز به شهادت ذکر آن ها در کتاب تعزیرات، یک مجازات تعزیری است و درنتیجه چنین مادری باید به حداقل مجازات که دوسال حبس می باشد محکوم شود، ولی مادة 489 زنی را که اقدام به سقط جنین کرده فقط به دیه محکوم می کند و مجازات حبس را برای او که مباشر بوده در نظر نگرفته است، بنابراین چگونه می توان گفت که اگر مادر بالمباشره اقدام کرده باشد، حبس ندارد، اما اگر معاونت نموده باشد دو سال حبس دارد، زیرا معاونت به طریق اولی نباید حبس داشته باشد. بنابراین روح قانون و اصل تفسیر مضیق قوانین جزایی، مقتضی عدم مجازات وی هستند.
مبانی فقهی مادة 489
مفاد مادة 489 برگرفته از فقه امامیه است [امام خمینی 1390 ح 2 مسألة 5: 598]. برای آشنایی با مبانی فقهی این ماده وحکم تکلیفیة سقط جنین و نیز احکام وضعیه ای که به دنبال سقط مطرح می شود، لازم است به منابع استنباط احکام، نظری داشته باشیم که عبارتند از:
الف. کتاب: بعضی برحرمت سقط جنین توسط والدین به آیاتی از قرآن استناد کرده اند [مکارم شیرازی ج 6: 34]، که در این جا مورد بررسی قرار می دهیم:‑
1 «وَلاتَقْتُلوُا اَوْلادَکُمْ خَشْیَةَ اِمْلاقٍ نَحْنُ نَرْزُقُهُمْ وَ اِیّاکُمْ اِنَّ قَتْلَهُمْ کانَ خِطْأً ً کَبیراً » [اسرا: 31] و فرزندان خود را به خاطر ترس از فقر نکشید، ما شما و آنها را روزی می دهیم، به یقین کشتن آنها گناه بزرگی است.
2 «وَ لاتَقْتُلُوا اَوْلادَکُمْ مِنْ اِمْلاقٍ نَحْنُ نَرْزُقُکُمْ وَ اِیّاهُمْ» [انعام: 151] فرزندانتان را از فقر نکشید ما شما و آنها را روزی می دهیم.
البته به نظر ما هیچ یک از این آیات برحرمت سقط جنین دلالت ندارند. زیرا موضوع این آیات «قتل اولاد» است نه «سقط جنین» و «قتل اولاد» هم غیر از «سقط جنین» است. زیرا «اولاد» که جمع «ولد» است از مادة «ولادت» می باشد، بنابراین به فرزند انسان مادامی که در رحم است، حقیقتاً ولد گفته نمی شود زیرا هنوز ولادت و زایمان صورت نگرفته است، آری بعد از ولادت و زایمان به آن ولد گفته می شود و سلب حیات او قتل است، ولی سلب حیات از جنین تا زمانی که در رحم است سقط، اسقاط و اجهاض است نه قتل.
3 نیز استناد شده است [شریعتی: 85] به آیة «وَ اِذَا الْمَوْؤُدَةُ سُئِلَتْ بِاَیِّ ذَنْبٍ قُتِلَتْ» [تکفیر: 7 و 8 ] و هنگامی که از دختران زنده به گور شده سؤال می شود که شما بی گناهان، به چه جرم وگناه کشته شدید.
به نظر ما نمی توان حرمت سقط جنین را از این آیه استفاده کرد، زیرا موضوع آن به قرینة شأن نزول آیه و واژة « قتل» که غیراز «سقط» و «اجهاض» می باشد، طفلی است که از مادر متولد شده است نه جنین.
روایتی نیز برداشت ما را تأیید می کند و صراحت دراین معنی دارد که به عنوان شاهد آورده می شود،آن روایت چنین است:
«روی ان الصحابه اختلفوا فی الموؤدة ما هی؟ وهل الاعتزال وأد؟ وهل اسقاط المرأه جنینها عمداً وأد ؟ فقال علی(ع) انّها لا تکون موؤدة حتی یأتی علیه التارات السبع، فقال له عمر صدقت اطال الله بقاءک» [مقداد سیوری ج 2: 375 و 234]. روایت شده است که صحابه درمورد معنای الموؤدة زنده به گور شده اختلاف نظر پیدا کردند و اینکه آیا بیرون ریختن منی، «وأد» زنده به گور کردن محسوب می شود؟ وآیا اسقاط جنین توسط زن به صورت عمدی زنده به گور کردن است؟ امام علی(ع) فرمود ند: اسقاط جنین توسط زن، زنده به گور کردن محسوب نمی شود تا اینکه طبقات (مراحل) هفت گانه بر او برآید.
فاضل مقداد درمعنای روایت گوید: مراد حضرت علی(ع) از «التارات السبع» طبقات و مراحل هفت گانة خلقت است که درآیة «وَ لَقَدْ خَلَقْنا الْاِنْسانَ مِنْ سُلالَةٍ مِنْ طینٍ» [مؤمنون: 13] وارد شده است، پس حضرت با این عبارت اخیر اشاره کردند به اینکه هرگاه طفل بعد از تولد گریه کند یعنی زنده متولد شده است سپس دفن شود، زنده به گور کردن محسوب می شود و زنی که جنین خود را اسقاط کرده، زنده به گورکننده محسوب نمی شود [مقداد سیوری ج 2: 375].
ب. سنّت: ممنوعیت وحرمت سقط جنین توسط مادر را می توان از بعضی احادیث استفاده نمود:
1 موثقة اسحاق بن عمار: «عن اسحاق بن عمار قال: قلت لابی الحسن(ع): المرأة تخاف الحبل فتشرب الدواء فتلقی ما فی بطنها؟ قال: لا، فقلت، انما هو نطفه، فقال: ان اول مایخلق نطفه [عاملی ج 19: 15]. اسحاق بن عمار گوید: به ابوالحسن(ع) عرض کردم: زن از باردار شدن می ترسد و دارو می نوشد و آنچه در شکم دارد می اندازد. امام فرمود: این کار را نباید بکند. گفتم: نطفه ای بیش نیست. امام(ع) فرمود: نخستین چیزی که آفریده می شود، نطفه است».
از این حدیث استفاده می شود که خوردن دارو برای سقط جنین جایز نیست و حرام است. استدلال امام(ع) به این صورت است: « ان اول ما یخلق نطفه» یعنی چون نطفه منشأ خلقت انسان است، پس اسقاطش جایز نیست. ضمناً از این سخن امام(ع)، حرمت سقط جنین در هر مرحله ای که باشد استفاده می گردد.
2 در روایات آمده است که هرگاه مادر موجب سقط جنین خود شود، دیه می پردازد و از آن دیه نیز ارث نمی برد. به عنوان نمونه، درصحیحة ابوعبیده که مشایخ سه گانه آن را روایت کرده اند،آمده است: از ابوجعفر(ع) درخصوص زنی پرسیدند که دارویی نوشیده، درحالی که باردار بوده و شوهرش از این موضوع آگاهی نداشته، در نتیجه بچه اش سقط شده است.
امام(ع) فرمود: اگر حمل به مرحلة استخوان بندی رسیده و گوشت برآن روییده باشد، برذمة زن دیه ای است که باید آن را به پدر جنین بپردازد و اگر زمانی که آن را سقط کرد، علقه و یا مضغه بوده باشد، باید چهل دینار و یا غره (غلام جوان) به پدرش بپردازد. عرض کردم: آیا این زن از دیة فرزندش ارث نمی برد؟ امام(ع) فرمودند : خیر، زیرا وی او را کشته است، به همین دلیل از او ارث نمی برد [عاملی ج 17: 390].
ج . حکم عقل: ازجمله اعمالی که نه تنها در گذشته بلکه در دنیای امروز نیز در میان ملل جهان با هر مذهب، فرهنگ و نژادی، به عنوان یک جرم وعمل زشت قبیح مطرح بوده و هست، سقط جنین یا حمل می باشد که تنها در شرایط خاصی مجاز شمرده شده است. اینک سؤالی در این زمینه مطرح می گردد و آن اینکه به چه علت سقط جنین درتمام دنیا ونزد همة عقلا، خردمندان و توده های میلیونی مردم کاری نکوهیده، زشت و مستحقق مجازات شناخته شده است، به گونه ای که ایشان، حتی معاونان وکسانی را که در این امر، بخواهند مادر را یاری کنند قابل مجازات می دانند؟
به نظر می رسد که در کنار تعالیم مذاهب آسمانی امور دیگری نیز در قبیح دانستن این عمل دخیل بوده اند: 1 جنین منشأ انسان است و از 5/4 ماهگی به بعد اصولاً شکل و شمایل انسان را نیز پیدا می کند، از این رو حرمت و احترام خاصی پیدا کرده و سقط او شبهة قتل انسان را به همراه دارد. 2 میل به ادامة نسل، میلی فطری است وسقط جنین اقدامی علیه این میل است، لذا امری ناپسند محسوب می شود، درواقع حفظ جنین تا آخر مدت حاملگی وظیفه ای است که طبیعت و به عبارت دقیقتر پروردگار طبیعت به عهدة مادران گذاشته است. 3 آزادی سقط، بی بندوباری جنسی و روابط نامشروع را به دنبال خواهد داشت و ممنوعیت آن ضامن اخلاق و استحکام خانواده خواهد بود. 4 سقط جنین به خصوص در گذشته همیشه موفقیت آمیز نبوده و درنتیجه گاهی اقدامات انجام شده موجب مرگ مادر یا ناقص شدن بچه می شده است.
به هرحال بر حرمت سقط جنین دراسلام می توان چنین استدلال نمود:
سقط جنین نزد همة ملل و نحل امری ناپسند و زشت می باشد. شاهد زشت و قبیح بودن آن این است که حتی مرتکبین آن سعی می کنند آن را پوشیده نگه دارند تا نزد دیگران فاش نشود. در حقوق همة کشورها نیز سقط جنین جرم است و جز در شرایط استثنائی و دشوار جایز نیست، بنابراین می توان گفت: سقط جنین عملی است خلاف فطرت، باطل ومشتمل برفساد و از فواحش می باشد. پس عموماتی که در کتاب خدا از فواحش و فساد نهی کرده اند شامل این مورد نیز می شوند مانند آیة شریفة: «وَ لاتَقْرَبُوا الْفَواحِشَ ما ظَهَرَ مِنْها وَ ما بَطَنَ» [انعام : 151]. روشن است که این استدلال از غیر مستقلات عقلیه می باشد.
2) جانی، پزشک، ماما یا فروشندة دارو ویا هر شخص دیگری است که مبادرت به سقط جنین می کند، در این حالت علاوه بر پرداخت دیه، به حبس از دو تا پنج سال نیز محکوم خواهد شد. همچنین کسانی که از کادر درمانی رسمی کشور نبوده و از افراد عادی هستند، هرگاه با این عناوین اقدام به سقط کنند، همین مجازات در مورد آنها اعمال می شود. مادة 624 در این مورد می گوید: اگر طبیب یا ماما یا داروفروش و اشخاصی که به عنوان طبابت یا مامایی یا جراحی یا دارو فروشی اقدام می کنند وسایل سقط جنین فراهم سازند و یا مباشرت به اسقاط جنین نمایند به حبس از دو تا پنج سال محکوم خواهند شد و حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط صورت خواهد پذیرفت.
همان طور که مشخص است قانونگذار مجازاتی شدیدتر از افراد عادی برای کادر درمانی کشور مقرر کرده است. درمورد حکمت این تشدید مجازات گفته اند:
طبیب یا جراح یا ماما قسم خورده اند و به موجب آن باید حافظ نسل باشند و نه قاتل آن و مراجعة مردم به آنها ناشی از اعتمادی است که به آنان دارند، به علاوه اطلاعات و معلومات طبی آنها نیز انجام این جنایات را تسهیل می کند [پاد ج 1: 371].
3) جانی و مباشر در سقط از افراد عادی می باشند، در این حالت نیز علاوه بر پرداخت دیه، به شش ماه تا یک سال حبس محکوم می شوند. مادة 623 در این مورد می گوید: هرکس به واسطة دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یک سال حبس محکوم می شود واگر عالماً و عامداً زن حامله ای را دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد، به حبس از سه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ حیات مادر می باشد و در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد.
در رویة قضایی ایران به این سه حالت از سقط، سقط جنین جنایی گویند که در مقابل آن سقط جنین طبی، ضربه ای و خود به خودی قرار دارد [گودرزی 1380: 307].
4) سقط جنین ضربه ای: جانی، عالماً و عامداً از طریق ضرب یا اذیت و آزار زن باردار موجب سقط جنین شود، در این حال مطابق مادة 622 قانون مجازات اسلامی علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص، حسب مورد به حبس از یک تا سه سال نیز محکوم خواهد شد.
همان طور که مشخص است این ماده مبهم می باشد و دو احتمال در معنای آن وجود دارد:
احتمال اول: مراد آن است که چنین جانی ای در صورتی که سقط پیش از ولوج روح (5/4 یا 5 ماهگی) باشد، به پرداخت دیه و حبس از 1 تا 3 سال محکوم می گردد و اگر درجنین روح دمیده شده باشد به قصاص محکوم می گردد. پس مراد از قصاص، قصاص جانی است به خاطر جنایتی که برجنین وارد کرده است چنان که مادة 91 قانون تعزیرات سابق مصوب سال 1362 به این امر تصریح کرده بود که اسقاط جنین پس از ولوج روح موجب قصاص است.
احتمال دوم: مراد از قصاص، قصاص جنایتی است که جانی برمادر وارد کرده است. به نظر ما به دلایل زیر، مادة 622 باید حمل برمعنای دوم شود:
1 برخی از فقها مانند آیت الله گلپایگانی [کرمی: 54]، آیت الله خویی [موسوی خویی ج 2: مسألة 393: 513] و دیگران سقط جنین را مستوجب قصاص نفس نمی دانند. بنابراین حمل ماده، براین معنی مغایرتی با موازین اسلامی ندارد.
2 در قوانین موضوعه، تصریح به قصاص نشده است و مادة 91 قانون تعزیرات مصوب سال 1361 نیز که صراحت دارد، قانونی موقت بوده و عصر آن سپری شده و بلکه با تسامح می توان گفت قانون تعزیرات مصوب 1375 آن را نسخ کرده است.
3 مجازات حبس دراین ماده پس از عبارت « پرداخت دیه یا قصاص» آمده است، بنابراین باید به همراه هر دو اعمال شود. یعنی بعضی اوقات جانی، به پرداخت دیه و حبس محکوم خواهد شد و برخی اوقات نیز به قصاص همراه با حبس (مانند زمانی که به منظور اسقاط جنین با چاقو به زن حامله ضربه ای وارد کرده است). در این مورد، به ناچار باید مراد از قصاص، قصاص عضو باشد، به دلیل جنایت بر مادر، نه قصاص نفس به خاطر سقط جنین پس از ولوج روح، زیرا مجازات حبس با جزای نقدی و شلاق جمع می شود، ولی با اعدام و قصاص نفس قابل جمع نیست. بله اگر مادة 622 بدین صورت تنظیم شده بود: «… علاوه برقصاص یا دیه به حبس از یک تا سه سال محکوم خواهد شد» این اشکال وارد نبود و مجازات حبس فقط اختصاص به دیه داشت.
4 اگر مجازات ضرب و جرح عمدی منجر به سقط جنین، پس از ولوج روح، قصاص بوده باشد، مجازات مادری که مباشرتاً اقدام به سقط جنین کرده یا پزشک و مامایی که اقدام به سقط جنین کرده است، نیز باید قصاص باشد (چنانکه مادة 91 تعزیرات سابق نیز بدین امر تصریح کرده بود)، زیرا ملاک درتشخیص جنایات عمدی، شبه عمدی و خطای محض در همة حالات فوق یکی است. در حالی که مادة 489 و 624 برای مادر دیه و برای پزشک یا ماما دیة همراه حبس مقرر کرده است، بنابراین در اینجا نیز مجازات او دیه همراه حبس خواهد بود.
5 اصل احتیاط در دماء و قاعدة تفسیر مضیق قوانین کیفری نیز اقتضا دارند که این ماده را حمل بر احتمال دوم کنیم.
سقط جنین واحکام آن نزد اهل سنت
هرچند مادة 622 برگرفته از فتوای بعضی فقهای امامیه است، لکن پیش از ذکر مبانی فقهی این ماده از کتب امامیه، نظری به آرای برادران اهل سنّت می اندازیم:
به نظر اهل سنّت هرگاه زن بارداری مورد ضرب یا اذیت و آزار و غیر آن قرار گرفته و جنین خود
را سقط کند، این اسقاط جنین ممکن است به دو صورت اتفاق بیافتد، حالت اول این است که جنین به صورت مرده سقط شود. دراین جا جانی باید دیه بدهد و دیه آن اعم از آن که پسر باشد یا دختر، عمد باشد یا خطا ، درهرحال یک غرّه یعنی عبد یا کنیز جوان است (قیمت غرّه پنج شتر یا 50 دینار می باشد) [زحیلی 1997 ج 7: 5771].
حنفیه تصریح کرده اند اگر مادر، جنین خود را با خوردن دارو، یا انجام کاری و بدون اذن شوهر سقط کند، در این صورت پرداخت غرّه برعهدة عاقلة او خواهد بود و اگر از روی عمد نبوده باشد یا درانجام آن اذن شوهر را داشته باشد، غرّه نیز لازم نیست زیرا کار خلافی نکرده و تعدّی صورت نگرفته است، درحالی که در این حالت سایر فقها، پرداخت غرّه را به عنوان دیه واجب کرده اند [زحیلی 1997 ج 7: 5773].
شافعیه وحنابله علاوه بردیه، پرداخت کفاره را نیز واجب می دانند، درحالی که حنفیه و مالکیه می گویند: بر ضارب کفاره ای نیست ولو اینکه جنین به صورت تام الخلقه سقط شده باشد. آری پرداخت کفاره مستحب است.
حنیفه درمورد سن جنین می گویند پرداخت غرّه از زمانی لازم است که بعضی از اعضا از قبیل ناخن یا موظاهر شده باشد ولی سایر مذاهب گویند ازحالت «مضغه» به بعد، غرّه به آن تعلق می گیرد و قبل از آن چیزی برعهدة ضارب نیست [زحیلی 1997 ج 7: 5774].
بنابر اصح اقوال نزد شافعیه و نیز نزد حنفیه وحنابله جنایت برجنین به صورت عمدی تحقق نمی یابد بلکه شبه عمد یا خطا خواهد بود. زیرا وجود جنین وحیاتش درهنگام جنایت برای جانی معلوم نیست تا قصد آن را کرده و جنایت به صورت عمدی محقق شود، درمقابل ایشان مالکیه می گویند جنایت برجنین به صورت عمدی نیز ممکن است اتفاق بیافتد [زحیلی 1997 ج 7: 5775].
حالت دوم این است که به دنبال ضرب یا اذیت وآزار زن حامله، جنین به صورت زنده متولد شود ولی قابلیت بقا نداشته باشد و بمیرد. در این حال مالکیه گفته اند که اگر این جنایت عمدی باشد قصاص واجب می گردد و درغیراین صورت دیه واجب است. ولی حنفیه، حنابله و اصح اقوال نزد شافعیه آن است که دیة کامل واجب است و نه قصاص [زحیلی 1997 ج 7: 5775].
مبانی فقهی مادة 622
در مورد کیفر سقط جنین عمدی، پس از ولوج روح، دو نظر در بین فقهای امامیه دیده می شود:
الف. بعضی قائل به قصاص هستند، محقق حلی در شرایع الاسلام می گوید:
« ولو ضربها فالقته، فمات عند سقوطه، فالضارت قاتل یقتل ان کان عمداً، ویضمن الدیه فی ماله ان کان شبیهاً ویضمنها العاقله ان کان خطأ و کذا لوبقی ضمناً ومات او وقع صحیحاً وکان ممن لایعیش مثله و تلزمه الکفاره فی کل واحده من هذه الحالات ولو القته حیاً فقتله آخر، فان کانت حیاته مستقره، فالثانی قاتل ولاضمان علی الاول ویعزّر وان لم یکن مستقرّه، فالاول قاتل و الثانی آثم یعزّر لخطاه، ولو جهل حاله حین ولادته قال الشیخ: سقط القود للاحتمال و علیه الدیه [محقق حلی 1983 ج 4: 283].
اگر شخصی زن حامله را بزند و جنین او سقط شود و با سقط جنین بمیرد، ضارب قاتل است. حال اگر ضرب از روی عمد بوده باشد، کشته می شود و اگر شبه عمد باشد، دیه را باید از مال خود بپردازد و اگر خطایی غیر عمد باشد، عاقله ضامن است و این چنین است اگر مدتی بیمار بماند و سپس بمیرد یا سالم متولد شود لکن به گونه ای باشد که امثال او زنده نمانند، جانی در همه حال باید کفاره بدهد.
و اگر جنین زنده به دنیا بیاید و دیگری آن را بکشد، درصورتی که حیاتش مستقره بوده باشد، دومی قاتل است و اولی ضامن دیه نخواهد بود لکن تعزیر می شود، اما اگر حیات جنین مستقره نباشد، اولی قاتل است و دومی گناهکار است و به خاطر خطایش (جرمش) تعزیر می گردد.
علامه حلی در تبصره وفخرالمحققین در ایضاح [فخرالمحققین ج 4: 727] نیز همین قول را برگزیده اند. در تبصره آمده است که هرگاه شخصی زن حامله ای را بزند و زن جنین را سقط کند، درحالی که زنده بوده و به همین علت بمیرد، درصورتی که عمل وی عمدی باشد بدین سبب کشته می شود و درصورتی که عمدی نباشد از او دیه گرفته می شود [علامه حلی 1410: 217].
صاحب جواهر در این مورد می گوید: «ضارب باید قصاص شود زیرا موضوع قصاص که ازهاق روح محترمه باشد، محقق شده است» ایشان هم چنین برخلاف بعضی عامه که درمورد قصاص تفصیل داده اند بین موردی که حیات جنین در هنگام سقط مستقره باشد یا غیر مستقره، تفاوتی قائل نشده و می گویند که این نظر با اطلاق ادله ای که مقتضی قصاص درصورت یقین به حیات و از بین رفتن حیات در نتیجة جنایت است، منافات دارد [نجفی ج 42: 381].
ظاهراً مقصود صاحب جواهر از ادله همان عمومات قصاص است که درکتاب وسنت وارد شده است. مانند «کُتِبَ عَلَیْکُمُ الْقِصاص فِی الْقَتْلی» [ بقره: 178]، زیرا ما به ادله ای که درخصوص این مورد وارد شده باشد، دست نیافتیم.
علاوه بر این گروه از فقها که به این موضوع تصریح کرده اند، از ظاهر عبارت بعضی دیگر نیز برمی آید که ایشان با این فتوی موافقند، برای نمونه می توان از سلار دیلمی در المراسم العلویه یاد کرد که می گوید: «واعلم ان الحامل اذا قتلت فهی علی ضربین: احدهما یکون حملها تامّاً کاملاً فتقتل بقتله والآخر لایکون کذلک، فغیر التام الکامل علیها الدیه … فان شربت المرأه دواء فالقت جنینها لزمها ما ذکرناه فان القت ما ولجت فیه الروح فعلیها دیه کامله [سلار دیلمی: 146]؛ یعنی هرگاه زن بارداری جنین خود را بکشد، دوحالت خواهد داشت، حالت اول آن است که حملش تام الخلقه باشد، دراین حال، این زن کشته می شود، حالت دوم آن است که جنین او تام و کامل نیست، در این وضعیت بر زن واجب است که دیة او را بدهد. ایشان درادامه می گوید: اگر زن دارویی بنوشد و جنین خود را سقط کند، دیه آن را باید مطابق آن چه گفتیم بدهد و اگر روح درجنین دمیده شده باشد، باید دیة کامل بدهد.
ب. بعضی دیگر از فقها معتقدند دیه دراین هنگام واجب می شود، برای نمونه آیت الله خویی می گویند: درصورتی که زن حامله ای را بزنند، درنتیجه حملش سقط شود و حمل وی بمیرد، ضارب قاتل است و مشهور فقها براین عقیده اند که درصورتی که عمل وی عمدی بوده و قصد قتل جنین را داشته باشد، قصاص او واجب است ولی این نظر اشکال دارد و اقرب، عدم قصاص نامبرده است و دیه بر او واجب می شود... و همچنین است اگر حمل بعد از خروج، مدتی زنده بماند و بعد بمیرد و یا اینکه سالم سقط شده باشد اما مانند آن عادتاً زنده نماند مانند موردی که کمتر از شش ماه دارد [موسوی خویی ج 2: 418].
آیت الله گلپایگانی از فقهای معاصر در این مورد می گویند: «اسقاط عمدی جنین، بعد از ولوج روح، موجب دیه برجانی است و قصاص ندارد» [کرمی: 54].
ما به دلایل زیر قول اخیر یعنی عدم قصاص را برمی گزینیم:
1 عمده دلیل قائلین به قصاص عبارت است از: عمومات و اطلاقات ادلة قصاص. به این معنی که ادلة قصاص مثل «کُتِبَ عَلَیْکُمُ الْقِصاصَ فِی الْقَتْلی» [ بقره: 178] و «وَ لَکُمْ فِی الْقِصاصِ حَیاةٌ یا اوُلیِ الالْباب » [ بقره: 179] و «وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلوُماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلیهِ سُلْطاناً» [اسراء: 33 ] و «کَتَبْنا عَلَیْهِمْ فیها اَنَّ النَفْسَ بِالنَفْسِ» [مائده: 45] ونظایر این ادله که درسنت آمده است، با عموم و اطلاقشان چنین موردی یعنی جنین پس از ولوج روح را نیز شامل می شود. زیرا جنین پس از ولوج روح، انسان است.
جواب: استدلال یادشده باطل است زیرا اولاً درصدق نفس محترمه و واژة انسان با اطلاقش برجنین تردید وجود دارد، ثانیاً به فرض که لفظ «انسان» برجنین پس از ولوج روح صدق کند، لکن ادلة قصاص انصراف دارند به انسانی که از مادر به صورت زنده متولد شده است، بنابراین شامل سقط جنین و حمل نمی شوند.
تعابیری که دراین ادله آمده است از قبیل: «وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلوُماً» ونیز شرایطی که برای قصاص ذکر شده است از قبیل حرّیت، دین وکمال عقل [علامه حلی 1410: 276] و نظایر اینها از اموری می باشند که درمورد جنین قابل تصور نیستند مگر به تبع والدین، و نیز توجه بدین معنا که برای از بین بردن جنین معمولاً لفظ «سقط» و «اجهاض» اطلاق می شود نه «قتل»، اینها و نظایر آن، ازجمله اموری هستند که موجب این انصراف می شوند و روشن است که با وجود انصراف، مقدمات حکمت برای اخذ به اطلاق کلام فراهم نیست.
2 می دانیم که درباب قصاص تفاوتی بین مادر و غیر او نیست و تفصیلی نیز درمورد ضرب یا خوردن دارو و نیز سایر عوامل کشنده داده نشده است، رضایت یا عدم رضایت مادر نیز مدخلیتی درحکم به عمدی یا غیرعمدی بودن جنایت یاد شده ندارد، از این رو اگر مجازات ضاربی که به قصد سقط، زنی را زده است، قصاص بوده باشد، باید مجازات مادری که با خوردن دارو اقدام به سقط جنین خود می کند هم، قصاص باشد، درحالی که مستفاد از روایات اهل بیت علیهم السلام آن است که هرگاه زنی اقدام به سقط کند، محکوم به پرداخت دیه خواهد شد و از آن دیه نیز سهمی نمی برد [عاملی ج 19: 242]. همة اصحاب امامیه نیز این روایات را تلقی به قبول کرده و براساس آن فتوی داده اند. حال این سؤال مطرح می گردد که چرا باید این مورد، خلاف قاعده باشد، حقیقت آن است که خلاف قاعده نیست بلکه اصولاً سقط جنین غیر از قتل انسانی است که از مادر متولد شده است.
3 از اطلاق وعموم بعضی روایات برمی آید که مجازات ضارب، دیه است نه قصاص، لازم است به پاره ای از این روایات نظری افکنیم.
الف. عن سعید بن المسیّب، قال: سألت علیّ بن الحسین(ع) عن رجل ضرب امرأة حاملاً برجله فطرحت ما فی بطنها میّتاً، فقال:
ان کان نطفه فانّ علیه عشرین دیناراً، قلت: فما حد النطفه ؟ فقال: هی الّتی (اذا) وقعت فی الرحم فاستقرّت فیه اربعین یوماً ، وان طرحته وهو علقه فانّ علیه اربعین دیناراً ، قلت: فما حدّ العلقه ؟ قال: هی التی اذا وقعت فی الرحم فاستقرّت فیه ثمانین یوماً قال: وان طرحته وهو مضغه فانّ علیه ستین دیناراً ، قلت: فما حدّ المضغه ؟ فقال: هی التی اذا وقعت فی الرحم فاستقرت فیه مائه و عشرین یوماً ، قال وان طرحته وهو نسمه مخلّقه له عظم ولحم (مرتب) مزیّل الجوارح قد نفخت فیه روح العقل فان علیه دیه کامله [عاملی ج 19: 240].
سعید بن مسیب گوید: از امام زین العابدین(ع) در رابطه با مردی سؤال نمودم که زن بارداری را با لگد زده بود و در نتیجه حمل او به صورت مرده سقط شده بود، امام(ع) فرمودند:
سقط او اگر نطفه بوده باشد، بیست دینار باید بدهد، گفتم: در چه زمانی نطفه است، فرمودند: پس از آن که چهل روز از استقرار آن در رحم بگذرد. و اما اگر علقه سقط کرده باشد بر اوست که چهل دینار بدهد. گفتم: در چه زمانی علقه است؟ فرمودند: پس از آن که 80 روز از استقرار آن در رحم بگذرد. امام(ع) فرمودند: واگر مضغه سقط کرده باشد، براوست که60 دینار بدهد، گفتم: درچه زمانی مضغه است ؟ فرمودند: پس از آن که 120 روز از استقرار آن در رحم بگذرد. امام(ع) فرمودند: و اگر جنین سقط شده موجودی باشد که گوشت و استخوان پیدا کرده و اعضا و جوارح آن متمایز شده و روح عقل در آن دمیده شده باشد بر اوست که دیه کامل بدهد.
ب. عن سلیمان بن خالد، عن ابی عبدالله(ع): ان رجلاً جاء الی النبی(ص) و قد ضرب امراه حبلی فاسقطت سقطا میتا فاتی زوج المراه الی النبی(ص) فاستعدی علیه، فقال الضارب: یا رسول الله ما اکل و لاشرب و لااستهل و لاصاح و لااستبش (استبشر) فقال النبی(ص): انک رجل سجاعه، فقضی فیه رقبه [عاملی ج 4: 243].
سلیمان بن خالد از امام صادق(ع) روایت کرده است که مردی زن حامله ای را بزد و در نتیجه بچه آن زن به صورت مرده سقط شد، وی نزد پیامبر(ص) رفت، شوهر آن زن نیز آمد و علیه او به پیامبر شکایت کرد، ضارب گفت: موجودی سقط شده که نه می توانست غذا بخورد و نه آنکه چیزی بنوشد، در هنگام سقط نیز گریه نکرد، فریاد نزد، خنده نیز نکرد.
پیامبر(ص) فرمودند: تو شاعری و مطالبی که می گویی شبیه شعر است، و حکم کرد به اینکه بنده ای (به عنوان دیه) به او بدهد.
همان طور که مشخص است هر دو حدیث یاد شده هر چند صراحت در سقط جنین عمدی ندارند ولی با اطلاقشان شامل هردو حالت عمد و غیر عمد می شوند و معصوم(ع) درمورد چنین ضاربی حکم به قصاص نکرده بلکه دیه مقرر کرده اند.
حدیث شمارة 3 و 5 و 10، ص241، جلد 19 وسائل الشیعه، نیز از حیث دلالت نظیر احادیث بالا هستند.
4 باتوجه به آنچه گفته شد و نیز با عنایت به این مطلب که آیات و روایات تصریح به قصاص ضارب در هنگام سقط جنین عمدی ندارند، حداقل نسبت به قصاص چنین فردی شک داریم، بنابراین، نوبت به عرض اندام قواعدی می رسد که درموارد شک و اشتباه جاری می گردد. در این موارد اصل احتیاط در دماء که از اصول پذیرفته شده و محکم فقه اسلامی است و نیز قاعدة
درءالحدود، مقتضی عدم قصاص هستند. در پایان پیشنهاد می شود که مادة 622 به نحو زیر مورد اصلاح واقع شود:
مادة 622 پیشنهادی: هرکس عالماً عامداً به واسطة ضرب یا اذیت وآزار زن حامله، موجب سقط جنین وی شود، علاوه بر پرداخت دیه، به حبس از2 تا 5 سال محکوم خواهد شد.
منابع
- قرآن کریم.
- امام خمینی، روح الله. (1390ه . ق.). تحریر الوسیله. قم: مؤسسة مطبوعاتی اسماعیلیان.
- پاد، ابراهیم. حقوق کیفری اختصاصی. تهران: انتشارات دانشگاه تهران. چاپ دوم.
- جبعی العاملی، زین الدین. الروضه البهیه. بیروت: دار العالم اسلامی.
- جعفری لنگرودی، محمد جعفر. ترمینولوژی حقوق. تهران: انتشارات گنج دانش.
- زحیلی، وهبه. (1997). الفقه الاسلامی و ادلته. دمشق: دارالفکر. چاپ چهارم.
- سالدر، تی. (1367). جنین شناسی پزشکی لانگمن. مترجم: ماندانا اعرابی و فرید رئیس زاده. تهران: موسسة انتشاراتی تیمورزاده. چاپ اول.
- سلار دیلمی، ابن علی حمزه بن عبدالعزیز. المراسم العلویه. چاپ شده در مجموعة الینابیع الفقهیه.
- شریعتی، محمد تقی. تفسیر نوین. تهران: دفتر نشر فرهنگ اسلامی.
- صحیفة امام. (1378). تهران: مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی.
- طوسی، ابی جعفر محمد بن الحسن. النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی. چاپ شده در مجموعة سلسله الینابیع الفقهیه.
- عاملی، شیخ حر. (1398). وسائل الشیعه. تهران: المکتبة الاسلامیة. چاپ پنجم.
- علامه حلّی، حسن بن یوسف. (1410). تبصره المتعلمین فی احکام الدین. قم: منشورات دارالذخائر.
- فخرالمحققین. ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد.
- کرمی. مجموعة استفتائات راجع به قتل.
- گودرزی، فرامرز وکیانی، مهرزاد. (1380). «اصول طب قانونی و مسمومیت ها». روزنامة جمهوری اسلامی.
- محقق حلّی، ابوالقاسم نجم الدین. (1983). شرایع الاسلام. بیروت: دارالاضواء .
- مقداد سیوری، جمال الدین. کنز العرفان فی فقه القرآن. المکتبه المرتضویه لاحیاء الاثار الجعفریه.
- مکارم شیرازی، ناصر. تفسیرنمونه. تهران: دارالکتب الاسلامیه.
- موسوی خویی، سید ابوالقاسم. (1422). مبانی تکمله المنهاج. قم: مؤسسه احیاء آثار الامام الخوئی.
- نجفی، شیخ محمد حسن. (1363). جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام. تهران: دارالکتب الاسلامیه. چاپ دوم.
___________________________________
1. استادیار گروه حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تربیت معلم.
