فقهای شیعه در این امر اختلاف دارند که آیا پدر و جد پدری در نکاح بر بالغه رشیده ولایت دارند یا خیر. اقوال فقها در این زمینه متفاوت است. عده ای معتقدند پدر و جد پدری در امر نکاح ولایت تام و کامل بر بالغه باکره رشیده دارند و خود وی هیچ گونه حقی در نکاح خویش ندارد. عده ای دیگر بر این عقیده اند که ولایت بین دختر و پدر و جد مشترک است و هریک از دختر و ولی، برای انجام نکاح نیاز به اجازه یکدیگر دارند. تفصیلات و اقوال دیگری نیز در این باره مطرح است که در اینجا مجال ذکر آنها نیست.[49]
حال بنا بر دو فرض مذکور یا هر قول دیگری که طبق آن ثابت شود پدر و جد پدری در نکاح بر دختر مذکور ولایت دارند ( چه به صورت مطلق و چه به صورت مشترک)، قائلین به این اقوال بیان می کنند که اگر پدر یا جد پدری از ازدواج دختر با کفو ممانعت کنند، ولایت ایشان ساقط می شود و دختر می تواند شخصاً به نکاح خود اقدام نماید. این مسئله بین فقها اجماعی است. [50]
در مبحث فوق، بحث فقها این است که مراد از کفو مطرح شده چه فردی است و او باید واجد چه ملاکهایی باشد. فقیهان ابتدا کفو را به دو قسم تقسیم می کنند: کفو شرعی و کفو عرفی.
الف: کفو شرعی
کفو شرعی آن است که شرع به کفو بودن آن اشاره کرده باشد. به عبارت دیگر، کفو شرعی کفوی است که دارای ملاکهایی باشد که شرع درکفائت معتبر دانسته است، این ملاکها، خود، به دو دسته تقسیم می شوند: دسته اوّل ملاکهایی هستند که عدم رعایت آنها در کفائت یا موجب بطلان نکاح می شود و یا ایجاد حق فسخ می کند و یا ثمرات دیگری درپی دارد. شرح این دسته از ملاکها در معنای اول کفائت در باب نکاح از نظر خوانندگان گذشت. این ملاکها عبارت اند از اسلام ( به عقیده همه فقها) و شیعه دوازده امامی بودن ( به عقیه برخی فقها) و تمکن زوج برای پرداخت نفقه (به عقیده برخی دیگر).
دسته دوم از ملاکهای مذکور ملاکهائی هستند که به خلاف ملاکهای دسته قبلی عدم رعایت آنها در کفائت ثمره خاصی به دنبال ندارد و فقط ازدواج با فردی که فاقد این ملاکهاست، مکروه است و پسندیده به شمار نمی آید.
از جمله این ملاکها به این موارد می توان اشاره کرد؛ عدم شرب خمر ( شارب الخمر نبودن)، عدم تجاهر به فسق ( فاسق نبودن) و عدم ترک نماز ( تارک الصلوه نبودن)[51]. همه این موارد به متدین بودن فرد باز می گردد. همچنین داشتن اخلاق پسندیده، شرافت خانوادگی، عقل سالم و... نیز از جمله این ملاکها به شمار می آید. به این دسته از ملاکها نیز درمعنای اخیر کفائت در نکاح اشاره شد.
البته این نکته را باید متذکر شد که بسیاری از فقها کفو شرعی را کسی می دانند که دارای همان ملاکهای دسته اوّل باشد؛ به این معنا که هر فقیهی هر کدام از ملاکهای این دسته را در کفائت معتبر بداند، به فردی که واجد آن ملاک باشد کفو شرعی می گوید، اما سایر مواردی که شرع در کفائت معتبر می داند (ملاکهای دسته دوم) را به موارد معتبر در کفو عرفی ملحق می نمایند و به فردی که واجد این ملاکهاست کفو عرفی می گویند.[52]
ب: کفو عرفی
مراد از کفو عرفی کفوی است که عرف بگوید این فرد کفو دختر به شمار می آید. به عبارتی دیگربگوید این دو نفر با هم متاسب اند. این تناسب نیز از جهات مختلف است: از نظر سن و سال، از نظر معلومات، از نظر دیانت، از نظر سلامت جسم، از نظر وضع زندگی مادّی و سایر جهات.[53]
البته باید دانست که ملاکهای عرف در کفائت با توجه به زمان و مکان قابل تغییرند و تفاوت می کنند،[54] یعنی ممکن است در یک زمان از نظر عرف ملاکی در کفائت شرط باشد، اما در زمان دیگر نباشد. به عنوان مثال، شاید اگر در زمان صدر اسلام تناسب سنی بین زوجین رعایت نمی شد، از دید عرف مسئله ای محسوب نمی شد، اما در حال حاضر دو نفر که از نظر سنی تفاوت زیادی با یکدیگر دارند، کفو به شمار نمی آیند. همچنین ممکن است از نظر عرف یک منطقه ملاکی در کفائت معتبر باشد که از نظر عرف منطقه دیگر معتبر نباشد. همچنین این نکته را نیز باید متذکر شد که ممکن است عرف ملاکی را در کفائت شرط بداند که شرع نیز آن را معتبر می داند؛ همانند ملاک دیانت ( متدین بودن). مثلاً فردی که از این لحاظ با دختر تناسب ندارد هم شرعاً کفو به شمار نمی آید و هم ممکن است عرفاً کفو تلقی نگردد.
حال با اوصاف فوق فقها بحث می کنند که درچه مواردی، منع ولی از نکاج با کفو جایز است وکسب اجازه ولی لازم می باشد و درچه مواردی منع بی مورد است واذن ساقط می گردد.
فقیهان در این باره می گویند:
اگر ولی دختر را از ازدواج با غیر کفو شرعی منع کند، اینجا ولایت وی ساقط نمی گردد؛ چون ادلّه اثبات ولایت اطلاق دارد وشامل این مورد ( که یقین به خروج آن نداریم) می شود. واگر وی را از ازدواج با غیر کفو عرفی منع کند ( در حالی که شرعاً کفو به شمارآید) به همان دلیل باز هم اذن وی ساقط نمی شود. امّا اگر وی را از ازدواج باکسی که هم شرعاً و هم عرفاً کفو است، باز دارد، قطعا اذن وی ساقط می شود.[55]
البته روشن است که مراد از غیر کفو شرعی، غیر از موردی است که کفو نبودن وی موجی بطلان نکاح است، مثل مسلمان نبودن فرد ( به عقیده همه فقها ) وشیعه نبودن وی ( به عقیده برخی)؛ چرا که در این مورد نکاح از اصل فاسد است و موردی برای ولایت ولی یا خود دختر باقی نمی ماند.
پس با توجّه به این توضیحات، اگر پدر یا جد پدری از ازدواج دختر با فردی شارب الخمری یا تارک الصلوة، یا کسی که شرافت خانوادگی ندارد یا از عقل سالمی برخوردار نیست ( و مواردی از این قبیل که پیش تر ذکر شد)، ممانعت کند، اگر چه فرد از نظر عرف زوج مناسبی به شمار آید، دختر حق ازدواج با این فرد را نخواهد داشت.
همچنین اگر پدر یا جد پدری از نکاح دختر با فردی که از نظر عرف متناسب با وی نیست جلوگیری کند، همانند فردی که ازدواج با وی برای دختر و خانواده اش موجب ننگ و عار می شود ( اگر چه شرعاً کفو به شمار آید)، باز هم دختر حق ازدواج نخواهد داشت.
صاحب جواهر در این باره می گوید:
اگر ولی دختر را از ازدواج با کسی که عرفاً کفو نیست منع کند، در صورتی که ازدواج با چنین فردی موجب ننگ یا نقص و عیب در آبرو می شود، حتی اگر قائل باشیم دختر در نکاح خود نیازی به اجازه پدر و جد پدری ندارد، بعید نیست که مخالفت در چنین موردی را برای ولی جایز بدانیم؛ اگر چه چنانچه دختر با پدر و یا جد مخالفت کند و ازدواج نماید، ازدواجش ( بر این مبنا که کسی بر او ولایت ندارد) صحیح می باشد.[56]
البته نکته ای که در این زمینه باید متذکر شد این است که مراد از عرفی که نظر آن در کفائت معتبر دانسته می شود، همان عرف عام و متعهد است.[57] لذا چنانچه عرفی از روی تعصبات جاهلی ملاکی را در کفائت معتبر دانست، به این اعتبار عرف اعتنایی نمی شود و در این صورت دختر می تواند بدون رعایت کفائت عرفی در این زمینه با فرد مورد نظرش ازدواج کند و هیچ گونه نیازی به کسب رضلیت ولی ندارد. به عنوان مثال، چنانچه در منطقه ای دادن دختر به فردی خارج از قبیله دختر ننگ به شمار می آید، چون این گونه امور ریشه در تعصبات قومی دارد، از نظر شرع مورد احترام نیست و دختر می تواند بدون کسب اجازه ولی با فردی خارج از قبیله خود که مناسب وی است، ازدواج نماید.[58]
در باره موضوع بحث ما پیرامون این معنا از کفائت، ماده 1043 قانون مدنی چنین می گوید:
نکاح دختر با کره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست. هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط، و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
چنان که ملاحظه می شود، در ماده فوق به جای اینکه گفته شود: اگر پدر یا جد پدری از نکاح دختر با کفو منع کند اجازه وی ساقط می شود، از این عبارت استفاده شده است که: اگر پدر یا جد پدری بدون علّت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه اوساقط می شود. امّا از آنجا که این ماده ریشه ای کاملاً فقهی دارد روشن می شود که: « علت غیر موجه، یعنی همان ممانعت ازنکاح با کفو شرعی و عرفی.» و لذا استفاده از تعبیرات مذکور در ماده، موجب ایجاد تغییری در موضوع بحث، به صورتی که در فقه بررسی شده نمی گردد.
همچنین باید دانست « که مرجع تشخیص موجه بودن عذر، مرجع قضایی است.»[59]
با این وصف، مرجع قضایی باید با توجه به ملاکهای معتبر شرع در کفائت و ملاکهای معتبر عرف عام متعهد، با در نظر گرفتن دو عنصر زمان و مکان، بررسی کند که آیا فردی که دخترقصد ازدواج با وی را دارد، کفو محسوب می شود یا خیر. و اگر فرد مذکور کفو تشخیص داده شد، مخالفت ولی به هر دلیلی که باشد غیر موجه است و مانع از ازدواج دختر با این فرد نخواهد شد. اما اگر فرد شرعاً یا عرفاً کفو محسوب نشود، مخالفت ولی موجه است و دختر حق ازدواج نخواهد داشت. به عنوان مثال، برخی حقوقدانان در این زمینه می گویند:
... هرگاه پدر و یا جد پدری، بی جهت با ازدواج دختر مخالفت کند، یا به علت تنفر شخصی از مرد دلخواه دختر یا به علت این که مرد خانه یا اتومبیل یا دانشنامه لیسانس یا دکترا ندارد، اجازه ازدواج به دختر ندهد، علت مخالفت او غیر موجه است و شرط اجازه او ساقط می شود. لیکن اگر مخالفت پدر یا جد پدری به علت فساد و بی بند و باری یا بیکاری یا اعتیاد مرد به قمار و مشروبات الکلی و امثال آن باشد این گونه علتها را باید موجه تلقی کرد.[60]
همچنین چنان که... دختر از خانواده محترمی باشد و برعکس نامزد از خانواده پست و بد نام...، ولی حق امتناع خواهد داشت.[61]
البته از یک نکته نیز نباید غفلت نمود این که فقها قائل به اعتبار ملاکهای عرفی، در این معنا از کفائت می باشند و ازدواج با غیر کفو عرفی را مانع از سقوط اجازه ولی می دانند، به این معنا نیست که اسلام نظام طبقاتی و آداب و رسوم معمول بین عرف را تایید می کند، بلکه هدف مشخص کردن این موضوع است که اذن ولی در کجا ساقط می گردد. به عبارت دیگر، سخن در این است که اطلاقات ادله اثبات ولایت برای پدر و جد پدری در کجا مقید می شوند و چنان که اشاره شد چون در سقوط اذن در جایی که ولی از نکاح با غیر کفو عرفی منع کند مشکوک است، لذا با وجود اطلاقات ادله اثبات ولایت، چاره ای جز حکم به عدم سقوط اذن ولی نخواهیم داشت. به علاوه چنان که گذشت تنها در صورتی که دختر ملاکهایی را که از دید عرف عام و متعهد در کفائت معتبر می باشند رعایت نکند، کسب اجازه ولی لازم است و با این وصف، چنان که پیش تر اشاره شد، عدم رعایت هر ملاکی نمی تواند موجب ساقط نشدن اذن ولی گردد.
فرع دیگری که فقها در آن مبحث طرح می کنند و مناسب است به آن اشاره شود این است که اگر دختر یک کفو را انتخاب کند و ولی نیز کفو دیگری را برگزیند، دراینجا از بین پدر و دختر جانب چه کسی را باید مقدم داشت و آیا اذن ولی باز هم ساقط می شود یا خیر.
در این مورد بین فقها اختلاف وجود دارد. شهید ثانی در مسالک معتقد است جانب دختر باید مقدم شود؛ چون بین دو کفو یکی مورد پسند و علاقه دختر است و دیگری نیست واینجا باید کسی که مورد پسند است ترجیح داده شود[62]( تا رعایت مصلحت دختر صورت گرفته باشد). در مقابل، برخی فقها از جمله صاحب جواهر با تمسک به اطلاقات ادله ولایت پدر و اینکه رأی او در اغلب موارد کامل تر است، جانب وی را مقدم می دانند.[63]
برخی فقها نیز معتقدند:
نظر به اینکه ولایت ولی منوط به رعایت مصلحت دختر است، لذا جایی که وی را از ازدواج با کفو مناسب و دلخواهش منع کند، خلاف مقتضای ولایت عمل کرده و ولایتش ساقط می گردد و در نتیجه طبق رأی شهیدثانی جانب دختر مقدم می شود و رأی صاحب جواهر پسندیده نیست.[64]