چکیده
بر اساس آمار سازمان زندانهاو اقدامات تامینی و تربیتی، تعداد زیادی از محکومان به قصاص، در زندانهای سراسر کشور در انتظار قصاص بسر می برند و برخی از این زندانیان بیش از ده سال است که منتظر فرارسیدن زمان اجرای قصاص هستند، در حالی که محکوم به قصاصند نه محکوم به زندان.
مسائلی مانند شناخته نشدن اولیاء دم، عدم قدرت جانی به پرداخت دیه، عدم مراجعه اولیاء دم، صغیر بودن تمامی اولیاء دم، و عدم تمکن اولیاء دم بر رد مازاد دیه، باعث تاخیر در استیفاء قصاص و زندانی شدن جانی می گردد.
فقدان نص صریح قانونی سبب شده است تا هر روز بر آمار این گونه زندانیان افزوده شود و حال آنکه با توجه به آثار مخرب زندان باید کوشید تا در حد امکان از تعداد زندانیان کاسته شود.
این مقاله با تاکید بر اینکه شخصیت، کرامت و آزادی انسان مورد اهتمام جدی اسلام قرار دارد و از هیچ انسانی بدون وجود دلیل شرعی و قانونی نمی توان سلب آزادی نمود، سعی دارد راهکارهایی فقهی برای حل این مشکل ارائه نماید. مقدمه
بدون تردید با آنکه اسلام به شخصیت، کرامت و آزادی انسانها توجه ویژه ای مبذول داشته، اما با این همه هرگز از حفظ نظام و پاسداری از حقوق و مصالح عمومی غفلت نورزیده است. با نگرشی به معارف دینی می توان دریافت، سعادت فرد فرد انسانها و رسیدن آنان به مقام قرب الهی از اهداف آفرینش به شمار می رود و از آنجایی که انسان نیازمند زیستن در اجتماع و در بین همنوعان خویش است و این سعادت را نیز از طریق زیست جمعی کسب می کند، نمی توان همواره تنها بر آزادی وی تاکید ورزید و نظام حقوقی حاکم بر او را به گونه ای سامان داد که مصالح جامعه در آن لحاظ نشود. در عین حال فلسفه توجه به مصالح جمعی را نیز می توان سعادت فرد دانست و از این روی مصالح جمعی نیز نمی تواند ناقض حقوق اساسی فرد باشد، بنابراین می توان گفت در نظام حقوقی اسلام هر دو امر لحاظ شده است; نه مصالح فرد فدای منافع جمع شده است و نه مصالح عمومی به نحوی مورد توجه است که مانع رشد و کمال فرد گردد. بلکه اولا مصالح فرد و سعادت وی سخت مورد اهتمام است و ثانیا مصالح جمعی و عمومی صرف نظر از مصالح افراد مورد توجه است و چون اغلب آدمیان همواره به فکر تامین منافع فردی خویش بوده و پاره ای از آنان مصلحت عمومی را در نظر نمی گیرند و چه بسا به انگیزه های سود جویانه شخصی حتی با فدا کردن دیگران در راه دستیابی به اهداف نامشروع شخصی خویش می کوشند، از اینرو ضمن اهتمام خاصی که به اصلاح تربیتی فرد فرد انسانها از طریق توصیه های اخلاقی و تعمیق باورهای دینی آنان دارد، از ایجاد تاسیسات حقوقی نیز با هدف اصلاح و دستیابی به مصالح عمومی هرگز غفلت نورزیده است. این است که با مراجعه به قرآن کریم و روایات وارده از معصومان علیهم السلام مشروعیت حبس استفاده می گردد; آیه شریفه محاربه را می توان دلیلی بر جواز حبس دانست; چه آنکه اگر چه اغلب فقیهان امامیه نفی را به معنی تبعید دانسته اند
(1) پاره ای از مفسران و فقیهان «نفی » را «حبس » تفسیر نموده اند.
(2) و روایتی نیز بر آن دلالت می کند.
«... عن ابی جعفر محمد بن علی الرضا علیه السلام فی حدیث: فان کانوا اخافوا السبیل فقط و لم یقتلوا احدا و لم یاخذوا مالا امر بایداعهم الحبس، فان ذلک معنی نفیهم من الارض باخافتهم السبیل.»
(3) آیه 106 سوره مبارکه مائده و نیز آیه 5 سوره مبارکه توبه و همچنین آیه 15 سوره مبارکه نساء بر جواز حبس دلالت می کند، اگر چه آیه اخیر نسخ گردیده است.
روایات فراوانی که می توان ادعای تواتر اجمالی نمود بر مشروعیت زندان دلالت می کند که تنها به چند مورد اشاره می کنیم:
1 - فی خبر «غیاث بن ابراهیم، عن جعفر علیه السلام، عن ابیه ان علیا علیه السلام کان یحبس فی الدین فاذا تبین له حاجة و افلاس خلی سبیله حتی یستفید مالا».
(4) 2 - عن البرقی، عن ابیه، عن علی علیه السلام قال: یجب علی الامام ان یحبس الفساق من العلماء و الجهال من الاطباء و المفالیس من الاکریاء و قال علیه السلام: «حبس الامام بعد الحد ظلم ».
(5) 3 - و فی خبر حریز عن ابی عبدالله علیه السلام قال: لایخلد فی السجن الا ثلاثة: الذی یمسک علی الموت یحفظه حتی یقتل، و المراة المرتدة عن الاسلام، و السارق بعد قطع الید و الرجل.
(6) نکته ای که افزودن آن به پایان این مقدمه مناسب می نماید این است که حبسی که در اسلام مجاز شمرده شده، گاه به عنوان مجازات حدی است مانند حبس در جرم محاربه به اعتقاد پاره ای از فقیهان و حبس ابد سارقی که برای بار سوم مرتکب سرقت می شود و دست و پای او به عنوان مجازات پیشتر قطع شده است. و گاهی حبس به عنوان مجازات تعزیری است مانند حبس تعزیری مرتکب مقدمات زنا و لواط و مانند آن، و گاهی حبس نه حد است و نه تعزیر، بلکه عنوان بازداشت موقت متهم را دارد که به منظور کشف حقیقت صورت می گیرد و در این صورت چون جرمی ثابت نشده است حبس نمی تواند عنوان مجازات را داشته باشد. و در مواردی نیز حبس به منظور بازداشتن افراد بزهکار از ایراد خسارت به افراد یا جامعه صورت می پذیرد و در این مورد نیز هدف از حبس تادیب و یا مجازات حدی و یا تعزیری شخص زندانی نیست، بلکه هدف عبارت است از جلوگیری از فرار او و پیشگیری از شرارت و ضرری که به دیگران وارد می کند و در نتیجه حفاظت از حقوق افراد و جامعه. ضرورت کاستن از تعداد زندانیان
امروزه حتی در مواردی که مجرمی قانونا محکوم به گذرندان دوره معینی در حبس می گردد، بحث از تبدیل مجازات و جایگزین کردن زندان بوسیله مجازات دیگری که تبعات منفی مجازات زندان را به دنبال نداشته باشد، مورد توجه جرم شناسان، متخصصان حقوق جزا و قانونگزاران است.
اگر چه در ایام گذشته هدف احکام کیفری را تنها تحمیل مشقت و عذاب به مجرمان می دانستند و از این روی مجازاتها بسیار شدید و شامل انواع و اقسام شکنجه ها بود و حتی حیوانات را نیز در بر می گرفت، ولی قطعا با تحمیل رنج و عذاب به مجرم محکوم شده نمی توان عدالت را اجرا شده دانست. یکی از اهداف واقعی اجرای احکام کیفری بویژه در مورد مجازات زندان آن است که با اصلاح و تربیت و بازسازی مجرمان، به گونه ای رفتار گردد که مجرمان پس از خروج از زندان دیگر به دنبال ارتکاب جرم نروند. اگر هدف اصلاح و تربیت تعقیب نشود زندان هرگز نمی تواند از تکرار جرم بوسیله همین زندانیان آزاد شده جلوگیری نماید. بلکه روز به روز بر تعداد کسانی که پس از خروج از زندان مجددا مرتکب جرم می شوند افزوده می گردد.
ضروری است مادام که برای زندان جایگزین مناسبی یافت نشده برنامه اصلاح و تربیت در تمامی زندانها به موقع اجرا گذاشته شود; چه هیچ انسان با خردی نمی تواند از بزهکاران زندان دیده انتظار داشته باشد که در رفتارهای بعدی خود زندگی شرافتمندانه ای پیش گیرند مگر آنکه بطور جدی به اصلاح و تربیت آنان مبادرت نموده باشد. بدون تردید، اهداف مهم زندان بهداشت جسمی و روانی بزهکاران، تربیت و هدایت و بازسازی آنان و اجتماعی کردن این دسته از افراد ضد اجتماعی و بالابردن حس مسؤولیت آنان است. به همین جهت هم روشهای جدیدی از قبیل گروه بندی بزهکاران، اجازه خروج از زندان و ارتباط با خانواده، تعلیق مراقبتی و مشروط، نگهداری در محیط نیمه باز و باز و آزادی مشروط و مانند آن مورد توجه قرار می گیرد ولی با این همه زندان دارای معایب بسیاری است که سبب می شود برنامه اصلاح و تربیت زندانیان کمتر مؤثر افتد. حقوقدان مسلمان مصری عبدالقادر عوده ملاک صحیح برای تشخیص مفید بودن مجازات را اثر آن بر مجرمان و در نتیجه کاهش جرائم دانسته و اظهار نموده است اگر بعد از اجرای مکرر یک مجازات، بر جرایم افزوده شد، حکایت از عدم کارآیی مجازات دارد و ضروری است که مجازات دیگری که نقش بازدارندگی را بخوبی ایفاء کند، جایگزین آن گردد. وی آنگاه نتایج منفی مجازات زندان را بر شمرده است که ما خلاصه ای از آن را بیان می کنیم:
1 - هزینه برای دولت و تعطیل توان تولیدی مجرم: محکومان به حبس علی الاغلب انسانهای جسما سالمی هستند که از نیروی کار بهره مندند و زندانی کردن آنان به معنای تعطیل نیروی کار است و از طرفی نگهداری هر زندانی با شرایط نسبتا مناسب دارای هزینه بسیاری است.
2 - فاسد شدن زندانیان: اگر مجازات حبس به اصلاح و تربیت زندانیان بینجامد، می توان خسارت ناشی از تعطیل نیروی کار و هزینه نگاهداری را تحمل نمود، ولی در واقع حبس، شخص عادی را به فاسد تبدیل می کند و بر فساد فاسد می افزاید; چه آنکه در زندان مجرمان عادی و حرفه ای و متخصص با هم به سر می برند، چنانکه کسانی که اساسا مجرم نیستند ولی به حکم قانون مجرم شناخته شده اند نیز در کنار آنانند مثلا حمل کنندگان اسلحه و مرتکبین خطا و اهمال. اجتماع اینان می تواند چه نتایج زیانباری را به دنبال داشته باشد. گاه مشاهده می شود انسانی که بخاطر ارتکاب عملی که عرفا جرم نیست همچون حمل سلاح به زندان می افتد، کسی است که صالح می نماید و از ارتکاب جرم می پرهیزد و تلاش می کند که جزء مجرمان نباشد، ولی وقتی از زندان خارج می شود، ارتکاب جرم برای وی شیرین جلوه می کند و گاه بدان مباهات می کند.
بنابراین زندانی که گفته می شود موجب اصلاح و تهذیب است، فی الواقع چنین نیست، بلکه مدرسه جرم و آموزش روشهای مختلف ارتکاب آن است.
3 - از بین رفتن نیروی بازدارندگی: مجازات حبس بر این مبنا وضع گردیده که نقش بازدارندگی را ایفاء کند ولی واقعیت غیر از این را اثبات کرده است، زندان بر روحیه مجرمان تاثیری ندارد، به نحوی که زندانیان به محض خارج شدن از زندان مجددا مرتکب جرم می شوند و اگر مجازات زندان بازدارنده باشد بعد از تحمل آن به سرعت به دنبال جرم نمی روند.
4 - نابودی حس مسؤولیت: افزون بر اینکه مجازات زندان بازدارنده نیست، منجر به از بین رفتن حس مسؤولیت زندانی می شود. بسیاری از زندانیان مدت طولانی در زندان بدون کار و تلاش به سر می برند و دولت به غذا و پوشاک و مداوای آنان در صورت بیماری همت می گمارد و از اینروست که پاره ای از زندانیان پس از آزادی تمایل بازگشت به زندان دارند، نه بخاطر علاقه به ارتکاب جرم، بلکه به سبب علاقه به زندان و بیکار زیستن.
5 - تنزل سطح سلامتی جسمی و اخلاقی زندانی و خانواده او: اجرای مجازات زندان مقتضی آن است که تعداد زیادی از انسانهای سالم و قوی در یک مکان قرار گیرند و آزادی آنان سلب گردد به گونه ای که امکان ملاقات با خانواده و همسرانشان برای آنان وجود ندارد، و از آنجایی که هر ساله بر تعداد مجرمان و زندانیان افزوده می شود بدون آنکه زندانهای جدیدی احداث گردد، مسؤولان زندان ناگزیرند تعداد بیشتری از آنان را در یک محل نگهداری کنند و این وضعیت موجب ابتلاء آنان به انواع بیماریهای جسمی و روحی مسری و غیر آن می شود. بنابراین زندان ابزاری برای انتشار بیماری بین زندانیان و افساد اخلاق آنان محسوب می گردد. وانگهی، زیان منحصر به این مقدار نیست، بلکه موجب ایجاد فساد در خارج زندان نیز می گردد; زندانی نمودن مرد خانواده به مدت طولانی موجب می شود، همسر و دیگر اعضای خانواده وی در معرض انواع فتنه های شیطانی قرار گیرند.
(7) بنابراین همچنان که حقوقدان مزبور بیان داشته است، به رغم آنکه زندان برای مبارزه با جرم و پیشگیری از آن وضع شده، اما امروزه خود به ابزاری برای تولید جرم تبدیل گردیده است و از طرفی ضمن آنکه نیروی کار در زندان به بطالت می گذرد هزینه هایی برای دولت به همراه دارد. بدیهی است اگر حفظ نظم و امنیت اجتماعی متوقف بر زندانی نمودن باشد این زیانهای ناشی از آن قابل تحمل است ولی با بررسی مجموع مقررات جزائی اسلام می توان این نتیجه را بدست داد که اسلام
اولا در جرائم حدود و قصاص علی الاصول به حبس قائل نیست مگر در موارد بسیار نادر.
ثانیا در تعزیرات، مجازات جلد بر مجازات حبس ترجیح دارد مگر در مورد مجرمان معتاد به ارتکاب جرم که سلامت جامعه مقتضی آنست که چنین مجرمانی به دور از جامعه باشند تا انسانها از دست آنان در امان بمانند.
بنابراین از آنجایی که امروزه زندان خودبه یکی از بزرگترین مشکلات تبدیل شده، ضروری است اندیشه شود تا در حد امکان از تعداد زندانیان کاسته گردیده، مجازاتهای تعزیری دیگر جایگزین آن گردد و از این روی تردیدی نیست که در مواردی که دلیلی بر ضرورت بلکه بر جواز آن وجود ندارد، باید از زندانی کردن پرهیز نمود.
این است که در کلام فقیهان اسلامی نهایت اهتمام در امر زندانیان متجلی است; فقهاء در بحث آداب قاضی از جمله وظایف قاضی دانسته اند که در ابتداء اشتغال به امر قضاء وضعیت زندانیان را مورد بررسی قرار دهد تا مبادا شخصی بناحق و بدون سبب در زندان باشد.
شیخ طوسی در مبسوط چنین آورده است:
«فاذا جلس للقضاء فاول شی ء ینظر فیه حال المحبسین فی حبس المعزول; لان الحبس عذاب فیخلصهم منه و لانه قد یکون منهم من تم علیه الحبس بغیر حق.»
(8) محقق حلی نیز عبارتی مانند عبارت فوق دارد:
«ثم یسال عن اهل السجون و یثبت اسمائهم و ینادی فی البلد بذلک لیحضر الخصوم و یعجل لذلک وقتا فاذا اخرج اسم واحد واحد و یساله عن موجب حبسه، و عرض قوله علی خصمه فان ثبت لحسبه موجب اعاده و الا اشاع حاله بحیث ان لم یظهر له خصم اطلقه، و کذا لو احضر محبوسا فقال، لا خصم لی فانه ینادی فی البلد، فان لم یظهر له خصم اطلقه ».
(9) ابو اسحاق شیرازی از فقهاء شافعی نیز به همین نکته اشاره نموده است:
«و یستحب ان یبدا فی نظر المحبسین; لان الحبس عقوبة و عذاب و ربما کان فیهم من یجب تخلیته فاستحب البدایة بهم. ..»
(10) قاضی ابو یوسف در کتاب خراج که آن را برای هارون الرشید نگاشت پیرامون رفتار با زندانیان بیان زیبا و مفصلی دارد که ما دو عبارت کوتاه آنرا نقل می کنیم، عبارت اول را بدین جهت که تمسکی است به سیره امیرالمؤمنین علیه السلام و عبارت دوم را بدین سبب که مشتمل بر ظرائفی است.
«... قال: کان علی بن ابیطالب اذا کان فی القبیله او القوم الرجل الداعة حبسه فان کان له مال انفق علیه من ماله و ان لم یکن له مال انفق علیه من بیت مال المسلمین و قال: یحبس عنهم شره و ینفق علیه من بیت مالهم...»
«... و لو امرت باقامة الحدود لقل اهل الحبس و لخاف الفساق و اهل الدعاره و لتناهوا عما هم علیه. و انما یکثر اهل الحبس لقلة النظر فی امرهم. انما هو حبس و لیس فیه نظر، فمر ولاتک جمیعا بالنظر فی امر اهل الحبوس فی کل ایام، فمن کان علیه ادب، ادب و اطلق و من لم یکن له قضیة خلی عنه.»
(11) اما با این همه، گاهی به دلیل فقدان نص صریح قانونی و روشن نبودن تکلیف مجرمان بر تعداد زندانیان افزوده می شود، از طرفی به سبب نو پیدا بودن برخی از مسائل، در فقه و فتاوای معتبر فقیهان دیدگاه روشنی وجود ندارد، اگر چه به باور بسیاری از حقوقدانان حتی در صورت وجود حکم روشن هم قابل استناد نبود، چه آنکه ماده 3 آئین دادرسی مدنی و اصل 167 قانون اساسی در حقوق کیفری و جرائم و مجازاتها قابل اعمال نیست، بلکه در حقوق کیفری اصل بر قانونی بودن جرم و مجازات است و هیچ کس را نمی توان به دلیل ارتکاب فعلی که جرم شناخته نشده و برای آن مجازات پیش بینی نگردیده مجازات نمود، هر چند در منابع معتبر فقهی آن فعل معصیت تلقی شده، برای آن مجازات مقرر شده باشد.
یکی از معضلاتی که امروزه دستگاه قضایی با آن مواجه است و به دلیل فقدان نص صریح قانونی و روشن نبودن فتوای معتبر فقیهان امامیه، راه حل روشنی برای آن ارائه نشده مشکل انتظار قصاص است که موجب افزایش آمار زندانیان گردیده است. سخن در این است که آیا می توان شخصی را که محکوم به قصاص شده، تا هنگام استیفاء قصاص که گاه سالها به تاخیر می افتد زندانی نمود؟ امروزه در مواردی شخصی که محکوم به قصاص شده، با آنکه خود رابرای قصاص شدن تسلیم نموده است، به عللی در زندان منتظر قصاص می ماند. آیا این حبس دارای مشروعیت است؟
مسایلی که باعث تاخیر قصاص و زندانی شدن قاتل می شود فراوان است و از اینرو پرونده های بسیاری در این موضوع وجود دارد. مواردی که تتبع و پژوهش فقهی می تواند به یافتن راه حلی برای آنها منتهی گردد عبارتند از:
1 - گاهی قاتل و مقتول معلوم است و تعمد قاتل در قتل نیز روشن است و بنابراین مستحق قصاص است ولی اولیاء دم معلوم نیستند، آیا در این حالت می توان قاتل را سالها در حبس نگاه داشت تااولیاء دم معلوم شده، تکلیف وی را روشن سازند؟
2 - در مواردی بر دیه مصالحه شده و دستور آن نیز از طرف حاکم صادر گردیده ولی جانی قادر به پرداخت دیه نیست. در این صورت آیا می توان وی را تا زمان تمکن زندانی نمود؟ اگر جانی متمکن است ولی حاضر به پرداخت دیه نیست آیا می توان وی را حبس نمود؟
3 - اگر پس از ارتکاب قتل، اولیاء دم جهت تعیین تکلیف مراجعه نکنند تکلیف چیست؟ در صورتی که اولیاء دم به عللی تا مدت طولانی از مراجعه به دادگاه معذور باشند آیا حبس جانی در این مدت جایز است؟
4 - در مواردی که جانی محکوم به قصاص چشم یا قطع عضوی می شود و بخاطر پرهیز از تسری به سایر اعضاء، پزشکان و متخصصان باید حکم را اجرا نمایند، ولی هیچ متخصص و پزشکی حاضر به اجرای حکم نیست و شخص مجنی علیه نیز حاضر و یا قادر به اجرای حکم نیست، آیا می توان جانی را تا زمان یافت شدن مجری حکم در زندان نگاه داشت؟
5 - گاهی اولیاء دم غیر بالغند که خود چند صورت دارد:
الف) همه اولیاء دم نابالغند: آیا در این صورت باید تازمان بلوغ آنان صبر کرد و یااینکه دایره ولایت ولی قهری بر مولی علیه تنهاناظر به امور مالی نیست و اطلاق دارد بنابراین در باب قصاص نفس و عضو هم می تواند قصاص نماید، دیه بگیرد و یا عفو کند؟ اگر ولایت را منحصر در امور مالی بدانیم تکلیف جانی تا رسیدن اولیاء دم به سن بلوغ چیست؟ آیا جانی تا آن زمان که گاه نیز بسیار طولانی است در زندان می ماند و یا می توان با اخذ کفیل مطمئن و یا دیه مشروط وی را آزاد نمود؟
ب) در صورتی که برخی از اولیاء بالغ و برخی نابالغند و بالغین در خواست قصاص می کنند، آیا برای اجرای قصاص باید تا زمان بلوغ سایرین صبر کرد و یا هر ولیی مستقلا ولایت و سلطنت بر قصاص دارد؟
ج) در فرض مزبور اگر بالغین به دیه مصالحه نمایند نسبت به سهم غیر بالغ وظیفه چیست؟ آیا باید منتظر بلوغ ماند و در این مدت جانی را حبس کرد و یا می توان سهم وی از دیه را گرفت و قاتل را آزاد نمود؟
6 - قصاص مرد به خاطر قتل زن مشروط به پرداخت مازاد دیه است، حال اگر اولیاء مقتول خواهان قصاصند و از طرفی تمکن پرداخت مازاد دیه را ندارند، آیا زندانی کردن قاتل مجاز است تا زمانی که اولیاء دم متمکن شده آنرا بپردازند و وی را قصاص نمایند؟
این گونه موارد که ممکن است اشباه و نظایری نیز داشته باشد، حکم روشنی در قانون ندارند و از طرفی در فقه نیز نظر واحدی وجود ندارد و از اینروی باعث گردیده است تعداد زندانیان افزایش یابد و مشکلاتی را برای دستگاه قضایی و سازمان زندانها به همراه آورد. بدیهی است که اگر آنان مستحق حبس شدن باشند نباید در اندیشه حذف آن بود مگر از باب تبدیل مجازات، ولی سخن در این است که محکومان، محکوم به قصاصند و نه حبس، چرا باید شخصی برای روشن نبودن حکم فقهی و یا قانونی متحمل مجازات گردد؟ کسی که شخصا خواهان اجرای حکم قصاص است و اولیاء دم نیز تقاضای قصاص کرده اند چرا باید به خاطر امری که مربوط به جانی نیست منتظر قصاص بماند و آن هم نه انتظار محض، بلکه در حبس بماند و منتظر قصاص باشد؟ چرا باید به ناحق خانواده جانی سالها بخاطر ارتکاب جرم رئیس خانواده (مثلا) متحمل مجازات شوند؟ زنی به علت آنکه همسرش سالها در حبس است بی همسر می ماند و نمی تواند شوهر اختیار کند و حال آنکه اگر فورا قصاص می شد او می توانست با یک بار تحمل مصیبت زندگی دوباره ای را آغاز کند و احیانا از بحرانهای اقتصادی و اخلاقی پیشگیری نماید. بدیهی است که فقه برای حل این مشکل راه حلی دارد که این تحقیق عهده دار ارائه آنست.
پیش از پاسخ گویی به هر یک از سؤالات به طور کلی خاطر نشان می سازیم که، شخصیت انسانها و آزادی آنان سخت مورد اهتمام دین قرار دارد و اگر چه چنانکه گفتیم گاه به حکم خرد برای حفظ مصالح جامعه این آزادی از برخی سلب می گردد، ولی اصل اولی بر عدم جواز تعرض به انسانها و سلب آزادی و زندانی کردن آنان است و حتی در مواردی که شخص مرتکب جرمی گردیده است، انتخاب حبس در بین مجازاتهای دیگر نیازمند دلیل شرعی است و با تتبع و استقراء در متون اولی دینی دلیل متقنی بر جواز و مشروعیت حبس در موارد تاخیر قصاص به دست نمی آید. نگارنده با پژوهش در جوامع روایی به ویژه وسایل الشیعة و مستدرک آن به موارد فراوانی از حبس های مجاز دست یافت که پاره ای از آنها حدی و برخی تعزیری بوده و بعضی دیگر به منظور کشف حقیقت و یا جلوگیری از ایراد آسیب به جامعه صورت می گیرد ولی هیچ یک بر مورد بحث منطبق نیست، مگر دو روایت که دلالت آن مورد تردید است. ما نخست به طور اجمال به عمده ترین موارد اشاره می کنیم و آنگاه از دو روایت نیز سخن می گویم و در مورد چند صورت که مربوط به قتل است به طور مختصر توضیح می دهیم:
1 - حبس متهم به قتل: یکی از مواردی که به دلیل وجود روایت می توان حبس را جایز شمرد، موردی است که شخصی به قتل دیگری متهم گردد. در چنین مواردی می توان متهم را آنهم به مدتی بسیار کوتاه بمنظور کشف حقیقت بازداشت نمود.
عن ابی عبدالله علیه السلام «ان النبی صلی الله علیه وآله وسلم کان یحبس فی تهمة الدم ستة ایام، فان جاء اولیاء المقتول بثبت و الا خلی سبیله ».
(12) ملاحظه می شود که در باب قتل با تمام اهمیتی که دارد پیامبر صلی الله علیه وآله وسلم تنها 6 روز متهم را حبس می کرد و تعبیر به ماضی استمراری دلالت بر آن دارد که وقایع متعددی از آن بزرگوار صادر گردیده است.
در سنن بیهقی از امام باقر علیه السلام نقل شده است که:
«ان علیا علیه السلام قال: انما الحبس حتی یتبین للامام، فما حبس بعد ذلک فهو جور».
(13) شهید اول در کتاب «القواعد و الفوائد» حبس متهم به دم را برای 6 روز مجاز دانسته است. وی می گوید:
«ضابط الحبس توقف استخراج الحق علیه و یثبت فی مواضع... 6 - و المتهم بالدم، ستة ایام ».
(14) از مرحوم شیخ و پیروان وی و صهرشتی و طبرسی نیز نقل شده است که به همین رای قائلند.
(15) گفتنی است با وجود روایت، پاره ای دیگر از فقیهان با تردید با آن مواجه شده اند:
مرحوم محقق حلی در شرایع فرموده است:
اذا اتهم و التمس الولی حبسه حتی یحضر ببینة ففی اجابته تردد و مستند الجواز ما رواه السکونی عن ابی عبدالله علیه السلام «ان النبی کان یحبس فی تهمة الدم ستة ایام، فان جاء الاولیاء بثبت - و الا خلی سبیله - و فی السکونی ضعف ».
(16) فقیه نامدار امامیه مرحوم نجفی نیز اظهار نموده است:
«یمنع من العمل به فیما خالف اصل البرائة و غیره اذ هو تعجیل عقوبة لا مقتضی له و لذا کان خیرة الحلی و الفخر و جده و غیر هم علی ما حکی العدم... و علی کل حال فلا یخلو العمل بالخبر المزبور هنا من قوة لا عتضاده بعمل من عرفت و حکایة الاجماع علی العمل باخبار الراوی المزبور. نعم الظاهر اختصاص الحکم بالقتل دون الجراح اقتصارا فیما خالف الاصل علی المتیقن من الخبر المزبور».
(17) علامه حلی در «مختلف » قید دیگری مطرح نموده است:
«التحقیق ان نقول: ان حصلت التهمة للحاکم بسبب لزم الحبس ستة ایام عملا بالروایة و تحفظا للنفوس عن الاتلاف و ان حصلت لغیره فلا عملا بالاصل...».
(18) فقیهانی که حبس را به مجرد اتهام جایز ندانسته اند به ادله زیر تمسک جسته اند: الف) اصالة البرائة. ب) عدم جواز مجازات قبل از اثبات جرم. ج) حبس موجب ضرر متهم است که چنین ضرری نفی شده است.
قائلین به جواز، احتیاط و حفظ حقوق افراد و جامعه را مورد توجه قرار می دهند که مورد اهتمام شریعت است و در موارد بسیاری بر حبس متهمین به منظور کشف حقیقت و جلوگیری از فرار آنان توقف دارد. بدیهی است قائلین به جواز نیز در هر صورت حبس را مجاز نمی شمارند; چه حبس به مجرد اتهام غیر عقلایی است، بنابراین ضروری است حاکم نخست ادعای مدعی و ادله او را مورد بررسی قرار دهد و اگر علم یا ظن پیدا کرد که متهم مجرم است او را حبس می کند یا کفیل اخذ می کند تا متهم نگریزد و در زمان لازم در محکمه حاضر شود و گرنه به ادعا ترتیب اثر نمی دهد و متهم را آزاد می گذارد.
(1) 2 - حبس تعزیری شخص مستحق قصاص که قصاص نشده است: مورد دیگری که حبس مجاز شمرده است، جایی است که حاکم تشخیص می دهد به منظور تعزیر شخص را زندانی نماید. این مورد نیز در کلمات بسیاری از فقهاء وجود دارد، اگر چه برخی از فقیهان به هر دلیل متعرض آن نشده اند، مثلا مرحوم شهید اول آنجا که موارد جواز حبس را بر می شمارد از این نوع نامی نمی برد ولی به دلیل وجود روایت صریح بر جواز این نوع حبس، باید آن را پذیرفت. حبس برای ارتکاب معاصی که دارای حدود نیست در موارد بسیاری در روایات وارد شده است مثلا حبس طرار و نباش و حبس علماء فاسق ولی آنچه بیشتر با بحث ما مربوط است حبس در موارد قتل است. قتل عمد موجب قصاص می شود، یعنی اولا - مجنی علیه حق قصاص دارد.
ثانیا در صورت گذشت از قصاص می تواند بر دیه یا بیش از آن، مصالحه کند و آن هم در صورتی که جانی رضایت به دیه داشته باشد وگرنه اگر جانی، مجنی علیه را بین عفو مجانی و قصاص مخیر کند، او باید یکی از این دو را انتخاب نماید. از ویژگی های حقوق اسلام این است که قوانین بااخلاق در آمیخته است. قرآن کریم پس از آنکه قصاص را مایه حیات می شمارد، عفو را نیکوتر می داند. حال سخن این است که اگر مجنی علیه، مجانا و یا در برابر اخذ دیه جانی را از قصاص عفو نماید، می توان جانی را حبس کرد یا نه؟
روایتی این سؤال را به صراحت پاسخ می گوید. برای حفظ نظم عمومی حکومت می تواند حق جامعه را از جانی بستاند. اولیاء مجنی علیه تنها از حق خصوصی خویش می گذرند. قتل و جنایت قطعا به جامعه نیز آسیب وارد می کند، بنابراین دارای حیثیت عمومی نیز هست و می توان در صورت عفو اولیاء مجنی علیه وی را مدتی به عنوان مجازات در حبس نگاه داشت. روایت چنین است:
«قلت لابی جعفر علیه السلام عشرة قتلوا رجلا؟ قال: ان شاء اولیاؤه قتلوهم جمیعا و غرموا تسع دیات، و ان شاؤوا تخیروا رجلا فقتلوه و ادی التسعة الباقون الی اهل المقتول الاخیر عشر الدیة کل رجل منهم قال: ثم الوالی بعد یلی ادبهم و حبسهم »
(20) در میان فقهای اهل سنت، مالک در صورت عفو ولی مجنی علیه یا مصالحه بر دیه، تعزیر را واجب می داند، ولی ابوحنیفه، شافعی و احمد حنبل حبس تعزیری را در صورتی که مصالح عمومی مقتضی باشد مجاز می شمرند.
(21) چنانکه ملاحظه می شود در صورتی که اولیاء مجنی علیه، جانی را عفو کنند، حاکم، می تواند وی را به عنوان تعزیر حبس نماید. قانون مجازات اسلامی که مبتنی بر فقه امامیه است در ماده 208 چنین مقرر نموده است که: «هر کس مرتکب قتل عمد شود و شاکی نداشته و یا شاکی داشته ولی از قصاص گذشت کرده باشد و موجب اخلال در نظم جامعه یا خوف شده و یا بیم تجری مرتکب یا دیگران گردد موجب حبس تعزیری از 3 تا 10 سال خواهد بود». قانون مجازات مصر با پیروی از رای مالک، در چنین مواردی، تعزیری را واجب می داند.
(22) اما آیا می توان بین قصاص و تعزیر جمع کرد؟ یعنی اگر به هر دلیل قصاص به تاخیر افتد، می توان در این مدت جانی را در زندان نگاه داشت؟ اینرا نه تنها در روایات نمی توان یافت، بلکه مخالف منطق حقوقی است; چه آنکه هر چند در مواردی جمع بین مجازاتها به جهت ارتکاب جرائم متعدد ممکن است ولی برای ارتکاب یک جرم، تحمل دو مجازات با عدالت کیفری سازگار نیست. و در مواردی که تردید در جواز مجازات مضاعف وجود دارد باید به اصل عدم جواز و نیز به قاعده «درء حدود به شبهات » که می توان آنرا از مبانی اصل برائت تلقی نمود، عمل کرد، و اگر گفته شود قاعده مزبور اولا اختصاص به مجازات حدود دارد و ثانیا مربوط به جایی است که جرم به اثبات نرسیده است، می توان گفت تعلیل ذیل روایت وارده از پیامبر خدا که مبنای قاعده درء است، شامل چنین مواردی هم می گردد، چه آنکه می فرماید: اگر امام در عفو و بخشش خطا کند بهتر از آنست که در مجازات اشتباه کند.
«عن رسول الله صلی الله علیه وآله وسلم ادرئوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم فان کان له مخرج فخلوا سبیله فان الامام ان یخطی ء فی العفو خیر من ان یخطی ء فی العقوبة ».
(23) 3 - حبس کسی که قاتل را از دست اولیاء مقتول برهاند:
«عن ابی عبدالله علیه السلام قال: سالته عن رجل قتل رجلا عمدا فرفع الی الوالی. فدفعه الولی الی اولیاء المقتول لیقتلوه فوثب علیه قوم فخلصوا القاتل من ایدی الاولیاء؟ قال: اری ان یحبس الذین خلصوا القاتل من ایدی الاولیاء حتی یاتوا بالقاتل. قیل: فان مات القاتل و هم فی السجن؟ قال: ان مات فعلیهم الدیة یودونها جمیعا الی اولیاء المقتول ».
(24) مرحوم شیخ طوسی در کتاب «النهایة » با تمسک به ذیل این روایت چنین فتوا داده است:
«و من خلی قاتلا من ید ولی المقتول بالجبر و الاکراه کان ضامنا لدیة المقتول الا ان یرد القاتل الی الولی و یمکنه منه ».
ملاحظه می شودکه فقیه مزبور از حبس سخنی به میان نیاورده است، در حالی که به اضافه تصریح روایت می توان گفت: این مورد عینا مانند کفالت است و چنانکه کفیل حبس می گردد تا مکفول حاضر گردد یا به تعهد خویش عمل کند، در اینجا نیز کسانی که قاتل را از دست اولیاء دم رهانیده اند باید زندانی گردند، چنانکه روایت مزبور بدان تصریح ورزیده است.
4 - حبس آمر به قتل:
«عن زرارة عن ابی جعفر علیه السلام فی رجل امر رجلا بقتل رجل فقتله، فقال: یقتل به الذی قتله و یحبس الآمر بقتله فی الحبس حتی یموت ».
(25) 5 - حبس کسی که انسانی را نگه می دارد تا شخصی او را بکشد.
عن ابی عبدالله قال: «قضی علی علیه السلام فی رجلین امسک احدهما و قتل الآخر، قال: یقتل القاتل و یحبس الآخر حتی یموت غما...».
(26) عن ابی عبدالله علیه السلام قال: «لا یخلد فی السجن الا ثلاثه: الذی یمسک علی الموت، و المرئة ترتد عن الاسلام والسارق بعد قطع الید والرجل ».
(27) فقهاء امامیه با تمسک به روایات مزبور و روایات فراوان دیگر فتوا داده اند. محقق حلی فرموده است:
«ولو امسک واحد و قتل الآخر فالقود علی القاتل دون الممسک لکن الممسک یحبس ابدا».
(28) صاحب جواهر در ذیل آن افزوده است:
«بلاخلاف اجد فی شی ء من ذلک بل عن الخلاف و الغنیه و غیر هما الاجماع علیه للمعتبرة المستفیضة ».
(29) 6 - حبس زن مرتد. 7 - حبس سارق در مرتبه سوم. 8 - حبس شاهد ناحق. 9 - حبس کفیل تا زمانی که مکفول را حاضر کرده یا به تعهد خود عمل کند. 10 - حبس مدیون مماطل و مدعی ورشکستگی. 11 - حبس غاصب مال دیگران و خائن در امانت. 12 - حبس عالم فاسق، و پزشک جاهل و موارد دیگری که برای عدم اطاله بحث از آوردن آنها صرف نظر می شود.
اما اینک به ذکر دو روایتی که ظاهرا بر بحث ما منطبق است ولی بر جواز دلالت ندارد پرداخته می شود:
1 - در مسند زید این روایت نقل شده است که:
«ان علیا علیه السلام کان یحبس فی النفقه و فی الدین و فی القصاص و فی الحدود و فی جمیع الحقوق...»
(30) 2 - در وسائل از قرب الاسناد، از امام باقر علیه السلام نقل کرده است که
«ان علی بن ابیطالب علیه السلام لما قتله ابن ملجم قال: احبسوا هذا الاسیر و اطعموه و احسنوا اساره فان عشت فانا اولی بما صنع بی: ان شئت استقدت و او شئت عفوت و او شئت صالحت و ان مت فذلک الیکم فان بدالکم ان تقلتوه فلا تمثلوا به ».
(31) ولی هیچ کدام از دو روایت بر جواز حبس در موارد تاخیر قصاص دلالت نمی کند; از روایت اول تا این حد می توان فهمید که برای استیفاء قصاص جایز است قاتل را موقتا در زندان نگاه داشت تا از دست اولیاء دم نگریزد، چنانکه جایز است مدیون را مدتی حبس نمود تا دین را بپردازد و یا معلوم گردد مفلس است. و روایت دوم دلالت می کند که وقتی مجنی علیه در اثر فعل جانی مجروح گردیده است، جایز است به منظور پیشگیری از فرار جانی وی را حبس نمود تا وضعیت مجنی علیه روشن شود واز این نیز هرگز نمی توان جواز حبس بمدت طولانی را به اثبات رساند.
و اما در میان سؤالات فقهی مطرح شده در اول این نوشتار، فروع زیر توسط فقیهان امامیه مورد بحث قرار گرفته است: صورت عدم بلوغ اولیاء دم (تماما) - عدم بلوغ برخی از اولیاء - جنون برخی از اولیاء دم - غیبت برخی از اولیاء دم - جواز یا عدم جواز استیفاء قصاص در صورت عدم اجتماع تمامی اولیاء.
با روشن شدن پاسخ سؤالات مزبور، پاسخ پرسشهای نظیر آن نیز روشن خواهد شد.
در این سؤالات در حقیقت دو مساله مورد بحث است:
نخست امکان یا عدم امکان استیفای قصاص، مثلا در فرض عدم بلوغ، آیا ولی آنان ولایت بر قصاص هم دارد یا نه و یا در فرض عدم اجتماع اولیاء، آیا فرد فرد آنان حق استیفاء دارند یانه؟
دوم اینکه در صورت عدم استیفاء قصاص با جانی محکوم شده چگونه رفتار می شود؟ آیا محبوس می گردد یا آزاد می ماند؟
در مورد حبس، چنانکه گفتیم اصل بر عدم جواز حبس است و جواز آن نیازمند دلیل متقنی است و در بین روایات، دلیلی بر جواز حبس در موارد مزبور دیده نمی شود و نیز در کلمات فقیهانی که حبس را مجاز شمرده اند، دلیل متقنی به چشم نمی خورد. وانگهی اغلب فقیهان یا در این جهت سخنی نگفته و یا حبس را جایز ندانسته و پاره ای از آنان همچون صاحب جواهر بر عدم جواز دلیل اقامه فرموده اند و اکثر فقهاء حاضر نیز بر عدم جواز حبس در موارد مزبور و نظایر آن تصریح ورزیده اند و افزون بر اینکه اصل عدم جواز حبس است، قاعده لاضرر نیز بر آن دلالت می کند; چه آنکه حبس قاتل در موارد مزبور ضرری برای وی و تضییع حق او محسوب می شود.
اینک پیرامون هر یک از مواردی که به تاخیر در استیفاء قصاص می انجامد، به اجمال سخن می گوییم: 1 - برخی از اولیاء دم حاضر و برخی غایبند
مرحوم علامه حلی در قواعد الاحکام چنین فرموده است:
«... و لو کان فیهم غائب او صغیر او مجنون، قیل، کان للحاضر الاستیفاء و کذا للکبیر و العاقل و لکن یشرط ان یضمنوا نصیب الغائب و الصبی و المجنون من الدیه و یحتمل حبس القاتل الی ان یقدم الغائب...».
(32) صاحب جواهر الکلام در این باره آورده است:
«فان حضر بعض و غاب الباقون عن البلد او عنه قال الشیخ فی الخلاف و محکی المبسوط: للحاضر الاستیفاء بشرط ان یضمن حصص الباقین من الدیة ان ارادوا نصیبهم منها... بل عن الخلاف اجماع الفرقة و اخبارها علیه و عن المبسوط «عندنا» بل هو من معقد اجماع الغنیة و هو واضح الوجه بناء علی عدم اعتبار الاذن، اما علیه فلعل وجهه ترتب الضرر علی الحاضر بالتاخیر الذی هو معرض زوال الحق و حبسه الی ان یقدم الغائب... ضرر علی القاتل و تعجیل عقوبة لا دلیل علیه.»
(33) چنانکه ملاحظه می شود مرحوم علامه بدون اقامه دلیل تنها احتمال جواز حبس را بیان داشته ولی مرحوم صاحب جواهر با ذکر دو دلیل، حبس را فاقد دلیل دانسته است.
حضرت امام خمینی قدس سره چنین اعلام نظر فرموده است:
«اذا کان له اولیاء شرکاء فی القصاص فان حضر بعض و غاب بعض فعن الشیخ قدس سره، للحاضر الاستیفاء بشرط ان یضمن حصص الباقین من الدیة والاشبه ان یقال: لو کانت الغیبة صغیرة یصبر الی مجی ء الغائب و الظاهر جواز حبس الجانی الی مجیئه لو کان فی معرض الفرار و لو کان غیر منقطعة او طویلة فامر الغائب بید الوالی فیعمل بما هو مصلحة عنده او مصلحة الغائب ».
(34) مرحوم آیت الله خویی نیز در صورت غیبت برخی از اولیاء و نیز صغر سن بعضی از آنان استیفاء قصاص توسط حاضر و رشید را جایز دانسته است.
(35) از فتوای امام چنین استفاده می شود که حبس تنها با دو شرط جایز است که امام آن را ظاهر دانسته است: 1 - مدت غیبت کوتاه باشد. 2 - احتمال فرار جانی وجود داشته باشد.
اگر چه امام قدس سره بر این ظهور اقامه دلیل نکرده اند ولی چندان با ارتکاز ناسازگار نیست; چون در چنین مواردی حبس ضرری است که عقلا و منطقا و عرفا می توان آن را متوجه جانی دانست چه آنکه باید تدبیری اندیشید که محل قصاص باقی بماند. و مضافا بر اینکه شاید بتوان از روایاتی که حبس متهم به قتل را به مدت شش روز مجاز شمرده است استفاده کرد که در صورت غیبت ولی با دو شرط مزبور نیز می توان جانی را حبس کرد.
گفتنی است مرحوم شهید به منظور حفظ محل قصاص، در صورت غیبت مجنی علیه یا ولی او حبس جانی را مجاز شمرده است، اگر چه از مدت زمان غیبت سخن به میان نیاورده است به اضافه آنکه ظاهرا مراد آنجایی است که تمامی اولیاء غایبند.
او می گوید:
ضابط الحبس: «توقف استخراج الحق علیه و یثبت فی مواضع: 1 - الجانی اذا کان المجنی علیه غائبا او ولیه حفظا لمحل القصاص ».
(36) وهبة الزحیلی نیز در کتاب خویش از قول برخی از فقهای مالکی چنین آورده است:
«و یشرع الحبس فی ثمانیة مواضع: الاول یحبس الجانی لغیبة المجنی علیه حفظا لمحل القصاص ».
(37) صاحب شرایع و نیز صاحب جواهر پس از نقل کلام شیخ
«لو کان الولی صغیرا او مجنونا و له ولی اب اوجد او غیرهما لم یکن لاحد ان یستوفی القصاص حتی یبلغ الصبی او یفیق المجنون...»
می فرمایند:
«و لکن فیه اشکال و قال الشیخ ایضا بناء علی المنع: یحبس القاتل حتی یبلغ الصبی و یفیق المجنون و هو اشد اشکالا من الاول و خصوصا فی المجنون الذی لا ترجی افاقته; ضرورة کونه ضررا و تعجیل عقوبة لا دلیل علیهما».
(38) چنانکه ملاحظه می شود مرحوم شیخ بدون اقامه دلیل بر حبس قاتل فتوا داده و صاحب جواهر در این فرض و نظایر آن ضرر بودن حبس برای جانی و نیز فقدان دلیل بر جواز حبس را به عنوان دلیل بر عدم جواز حبس بیان می فرماید.
حضرت امام خمینی امر مجنون را بر عهده ولی او نهاده و با ذکر روایتی در مورد صغیر چنین فرموده است:
«ولو کان بعضهم مجنونا فامره الی ولیه و لو کان صغیرا ففی روایة: انتظروا الذین قتل ابوهم ان یکبروا فاذا بلغوا خیروا فان احبوا قتلوا او عفوا او صالحوا».
(39) پیرامون اطلاق ولایت و اینکه آیا ولی می تواند استیفاء قصاص کند یا نه در خاتمه بحث سخن خواهیم گفت و اکنون تنها از جواز یا عدم جواز حبس بحث می کنیم. روایتی که امام آن را مبنای فتوای خویش قرار داده است موثق اسحاق بن عمار از امام صادق علیه السلام است که آن حضرت از پدر بزرگوار خود و او از امام علی علیه السلام نقل فرموده است که:
«انتظروا بالصغار الذین قتل ابوهم ان یکبروا فاذا بلغوا خیروا فان احبوا قتلوا او عفوا او صالحوا».
(40) این روایت اگر مورد عمل قرار گیرد ولایت بر صغیر در استیفاء قصاص را نفی می کند ولی چنانکه روشن است امام علیه السلام از اینکه در این مدت باید با جانی چه کرد، سخنی نفرموده است و از اینرو اگر با استناد به آن گفته شود در صورتی که اولیاء دم صغیرند باید تا بلوغ آنان صبر نمود، ولی هرگز نمی توان گفت جایز است در این مدت جانی را در حبس نگاه داشت. 2 - استیفاء قصاص در صورت تعدد اولیاء
این فرع نیز مورد تعرض فقیهان قرار گرفته است. پاره ای از فقها از جمله علامه، محقق اردبیلی و شهیدان استیفاء قصاص را مگر در صورت اجتماع اولیاء یا اذن همگان جایز نمی دانند و در غایة المرام این رای به مشهور نسبت داده شده است.
شهید اول در این باره می گوید:
«یجوز لولی الواحد المبادرة... و ان کانوا جماعة توقف علی اذنهم اجمع و...».
(41) علامه حلی نیز عبارتی نظیر آن دارد:
«و لو کان جماعة لم یجز الاستیفاء الا باجتماع الجمیع اما بالوکالة او الاذن بواحد یستوفیه...».
(42) محقق حلی هم آورده است:
«و ان کانوا جماعة لم یجز الاستیفاء الا بعد الاجتماع، اما بالوکالة او الاذن لواحد...».
(43) دیدگاه امام خمینی چنین است:
«لو کان اولیاء الدم اکثر من واحد فالاقوی عدم جواز الاستیفاء الا باجتماع الجمیع و اذن الولی لا بمعنی ضرب کل واحد ایاه بل بمعنی اذنهم لاحد منهم او توکیلهم احدا...».
(44) مرحوم صاحب جواهر تنها دلیل این گروه از فقهاء را چنین بیان داشته است که حق قصاص حق مشترک بین اولیاء است که غیر قابل تبعیض است. بنابراین، جهت استیفاء اتفاق تمامی آنان ضروری است و پس از تصریح به اینکه «لا دلیل لهم غیره » می فرماید آن دلیل نیز اعتبار اجتماع همگان در استیفاء را مقتضی نیست; چه آنکه در صورت غیبت یا قصور برخی بر دیگران ضرر وارد می شود واز این روست که در مبسوط بر عدم اعتبار اذن ادعای اجماع شده است.
(45) برخی از فقهاء پس از بیان دلیل این دسته از فقیهان در پاسخ چنین اظهار نموده اند:
«اشتراک در این حق همانند اشتراک در اموال نیست که تصرف در آن بدون اذن شریک جایز نیست، بلکه اشتراک بدین معناست که آن حق برای تمامی اولیاء ثابت است و فرد فرد آنان حق استیفاء دارد و این از ظاهر آیات و روایات بدست می آید، بنابراین هر یک از اولیاء بدون اذن دیگران حق استیفاء دارد، چه آنکه اشتراک بدین معنا که هر یک از حق قصاص در حصه ای را دارد غیر معقول است و اشتراک به معنی حق مجموعی با ظاهر ادله مخالفت دارد».
(46) چنانکه از قول صاحب جواهر بیان نمودیم این دسته از فقیهان برای مدعای خویش بیش از یک دلیل اقامه نفرموده اند. به فرض صحت ادعای آنان، هرگز بیان نکرده اند که در صورت عدم اجتماع چه باید کرد؟ از یک طرف ممکن است با غیبت طولانی بعضی از اولیاء، حق سایر اولیاء تضییع شود و به آنان ضرر وارد گردد و از طرف دیگر با جانی چگونه باید رفتار نمود. آنچه در بحث ما حائز اهمیت است، این است که آیا در صورت عدم اجتماع، جانی تا زمان اجتماع و یا اذن تمامی اولیاء در حبس می ماند؟ ولی هیچ یک از فقهاء این سؤال را مورد توجه قرار نداده و اظهار نظر نکرده اند.
اما اندیشه دیگری که برخی از مشکلات مربوط به انتظار قصاص را حل می کند و از جانب پاره ای فقهای بزرگ امامیه و با استدلالهای قوی عنوان گردیده، این است که هر یک از اولیاء، بدون اذن دیگران می تواند مبادرت به قصاص نماید. و این دیدگاهی است که شیخ طوسی، سید مرتضی، ابی علی، علم الهدی، قاضی، کیدری، ابن حمزه، ابن زهره و صاحب جواهر بر آنند بلکه محقق اردبیلی در مجمع الفائدة و البرهان آن را به اکثر فقهاء نسبت داده است، چنانکه سید مرتضی و نیز شیخ طوسی در خلاف و مبسوط بر آن ادعای اجماع نموده و شیخ در خلاف آن را به اخبار نسبت داده است.
صاحب جواهر الکلام پس از نقل کلام شیخ طوسی «یجوز لکل منهم المبادرة و لا یتوقف علی اذن الآخر» و پذیرش آن، ادله زیر را بر آن اقامه فرموده است:
«1 - اذا عفی الاولیاء الا واحدا کان له القصاص مع ان القاتل قد احرز بعض نفسه، فاذا جاز القصاص مع عفو الباقین و احراز القاتل بعض نفسه فمع السکوت او الجهل و عدم الاحراز اولی.
2 - ثبوت السطان للولی تقتضی تسلط کل واحد منهم علی ذلک منفردا و الا لم یتم له السلطان. (فالقصاص حق لکل واحد من الوراث و الاولیاء مستقلا لا لجمیعهم من حیث المجموع و الا یسقط بعفو البعض و هذا ظاهر جمیع ادلة القصاص; لان ظاهر قوله تعالی «من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا» ان ذلک السلطان ینحل بحسب الاولیاء الی کل واحد منهم و الا لم یتم سلطانه فالشارع جعل حق القصاص لولی المقتول فهو ینحل بحسب تعداد الاولیاء).
3 - ان سایر الاولیاء اما ان یریدوا قتله او الدیة او العفو، و الفرض، ان الاول قد حصل و الدیة مبذولة من القاتل (یعنی ان یبتغوا الدیة فیاخذونه من الولی المقتص) و العفو باق فی محله فان المقصود به المثوبة و هی موجودة.
4 - انه مخالف لما اجمع علیه العامة او معظمهم الذی جعل الله الرشد فی خلافهم.
5 - بان اشتراک الحق المزبور لیس علی حسب غیره من الاموال التی لا یجوز التصرف فیها بدون اذن الشریک بل المراد من الاشتراک ان لکل واحد منهم استیفائه لا لکونه بینهم علی الحصص و لا انه حق للمجموع من حیث کونه کذلک ضرورة عدم تعقل الاول و منافاة الثانی لبقائه مع عفو البعض ».
(47) صاحب کتاب «مبانی تکملة المنهاج » ضمن بحث نسبتا مفصل و بیان کلماتی که از جواهر نقل کردیم حق قصاص را قائم به جامع به نحو انحلال دانسته و آنرا از آیه کریمه «و من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا» استفاده کرده است، با این بیان که
حکم جعل شده برای طبیعی ولی منحل می گردد و برای فرد فرد اولیاء حق مستقلی ثابت می شود... پس نتیجه آنست که حق قصاص برای هر یک از اولیاء به نحو مستقل ثابت است و از این روی هر یک از آنان می تواند بدون نیاز به اذن دیگری به استیفاء قصاص مبادرت ورزد.
(48) در بین فقهاء حاضر نیز صاحب کتاب فقه القصاص همین دیدگاه را برگزیده است.
(49) اما با این همه قانونگذار هنگام تدوین قانون مجازات اسلامی در این مساله نیز از قول نسبت داده شده به مشهور که در تحریر الوسیله نیز پذیرفته شده است، پیروی نموده و در ماده 264 قانون مزبور چنین مقرر داشته است:
«در صورتی که ولی دم متعدد باشد موافقت همه آنها در قصاص لازم است. چنانکه همگی خواهان قصاص قاتل باشند قاتل قصاص می شودو اگر بعضی از آنها خواهان قصاص و دیگران خواهان دیه; آنان که خواهان قصاص هستند می توانند قاتل را قصاص کنند لکن باید سهم دیه سایر اولیاء دم را که خواهان دیه هستند بپردازند واگر بعضی از اولیاء دم بطور رایگان عفو کنند دیگران می توانند بعد از پرداخت سهم عفو کنندگان به قاتل او را قصاص نمایند».
بدیهی است که در این صورت استیفاگر قصاص ضامن سهم دیه ولیی است که اذن نداده است و لذا صاحب جواهر بعد از ذکر این نتیجه که «و حینئذ فلا اشکال فی جواز استیفاء من دون اذن » ادامه کلام شیخ طوسی را بیان کرده است که «لکن یضمن حصص من لم یاذن ».
سؤالی که در این باره قابل طرح است این است که آیا باید نخست سهم آنان را کنار گذارده آنگاه قصاص کند، یا بعد از قصاص ضامن حصه دیگران می شود؟
صاحب جواهر با ذکر قول برخی که به ضمان قبل از قتل قائلند، این قول را اقوا دانسته است که این ضمان، ضمانی شرعی است بدین معنا که استیفاء قصاص از اسباب و موجبات ضمان مستوفی است بنابراین وجهی برای سبقت آن بر قصاص وجود ندارد.
