مبانی تطبیق­پذیری قوانین اسلامی با تحولات اجتماعی

تاریخ, نظامهای حقوقی فراوانی را سراغ دارد که پس از یک دوره حاکمیت درخشان، به علت عدم قابلیت سازگاری با تحولات اجتماعی، مسیر افول را طی کرده, از خاطرة جوامع بشری محو شده اند. اما حقوق اسلام دارای جوهره ای پویا و مکانیسمی درونی است که هماهنگی آن را با تحولات زندگی تضمین می کند. قابلیت انعطاف قوانین اسلام و امکان انطباق آن با شرایط زمانی و مکانی هر دوره، سبب می شود که حقوق اسلامی همواره در قالبهای تراز زمان ارائه شود و بدون آنکه اصول و مبانی آن مخدوش گردد، قوانین آن در برآوردن نیازهای جوامع مختلف بشری در طول اعصار، توانایی لازم را داشته باشد. در واقع, نظام حقوقی اسلام موجودی زنده است که با حفظ هویت اصلی و ثابت خود، بر اساس متغیرهای گوناگون زمانی و مکانی به حیات خود ادامه می دهد.
در این مقاله, عوامل و اهرمهایی که قابلیت انطباق قوانین اسلامی با تحولات اجتماعی نتیجه کارکرد آنهاست, مورد بررسی و تحلیل قرار گرفته اند.
واژگان کلیدی: حقوق اسلامی، قانون گذاری، انعطاف قوانین، سکوت قانونی، اجتهاد مقدمه
یکی از موضوعات بنیادین فلسفه های حقوقی، تقابل نظریه های حقوقی با تحولات و شرایط اجتماعی است. دگرگونیها و تحولات اجتماعی چنان سریع و گسترده است که هیچ نهاد اجتماعی, حتی قوانین و مقررات حقوقی نیز نمی تواند خود را به یک سو بکشد. در نتیجه, حقوق ناچار است با این تحولات و دگرگونی ها همگام گردد و یا دست کم چون سایه ای آن را تعقیب کند.
این مسأله در مورد حقوق اسلامی, بسیار جدی تر از حقوق عرفی خود را نشان داده و واکنش حقوق دانان اسلامی را برانگیخته است; چه اینکه این حقوق دارای اوصافی چون تقدس، خاتمیت، جامعیت، جاودانگی و وحیانی بودن است; ویژگیهایی که با مقولة تغییر و تحول سازگاری چندانی ندارد. از این رو همواره این پرسش مطرح است که چنین حقوقی چگونه با تحولات اجتماعی رویارو می گردد؟ آیا اساساً حقوق اسلامی دگرگونی ناپذیر است یا بدون اینکه به اصول و مبانی آن خدشه ای وارد شود, می تواند با پیشرفت و تحول، همراه گردیده, در هر عصری کارآمد باشد؟
طرح این مسأله و بررسی امکان انطباق حقوق اسلام با شرایط اجتماعی هر دوره، اگرچه مسأله ای دیرپاست, هنوز موضوعی سرآمد است; به ویژه در دو دهة اخیر که در پرتو انقلاب شکوهمند اسلامی، این حقوق پس از چندین قرن، از محدودة مباحث نظری به صحنة اجرا و عمل پای نهاده و خود را در بوتة آزمایشی سخت و سرنوشت ساز قرارداده است.
در پاسخ پرسش یاد شده, به طور کلی دو دیدگاه وجود دارد: دیدگاه اول حاکی از آن است که حقوق اسلامی با توجه به ماهیت آن، تغییر ناپذیر بوده, نمی توان آن را با تحولات اجتماعی دگرگون ساخت; زیرا مفهوم وجه آمریت الهی و مطلقیت آن، اجازة هیچ نوع دگرگونی در مفاهیم و موازین اسلامی را نمی دهد. در واقع, اعتبار آن به ضمانت الهی و لازمه اش بسته بودن راه تغییر در آن است.
دیدگاه دوم با تکیه بر پاره ای قواعد و اصول حقوقی، بر این باور است که حقوق اسلامی قابل انطباق با تحولات اجتماعی و شرایط زمان و مکان است. شمار زیادی از فقیهان، اصلاحگران، محییان و برخی از حقوق دانان خارج جهان اسلام, از جمله رنه داویدRene David)) پیرو این نظریه اند. در عصر حاضر, متفکران و اندیشمندانی از سراسر جهان اسلام به دفاع از این نظریه پرداخته, و سعی در تبیین مبانی آن داشته اند: محمد قطب، اقبال لاهوری، دکتر صبحی صالح، علامه طباطبایی، شهید محمد باقر صدر، شهید مطهری، علامه محمدتقی جعفری، امام خمینی (ره)، محمد جواد مغنیه، دکتر صبحی محمصانی، دکتر محمد مصطفی شبلی، دکتر یوسف قرضاوی، محمد عبده و دیگران. هدف این نوشتار اثبات دیدگاه دوم است. مهمترین عوامل موجب انعطاف در قوانین اسلام
مهم ترین عواملی که موجب انعطاف و مرونت قوانین اسلام و در نتیجه, قابلیت انطباق آن با جاریهای زمان می گردد, عبارتند از: الف) وجود قوانین ثابت و متغیر
قدیمی ترین دیدگاه در زمینة انطباق شریعت اسلامی با دنیای متحول انسانی، تقسیم قوانین اسلام به ثابت و متغیر است. با این تقسیم بندی در ناحیة احکام شرعی و فقهی، مشکل عدم انطباق بر طرف می شود; زیرا تحولات زندگی در قلمرو نیازهای متغیر انسان رخ می دهد که دارای احکام متغیراست; اما درناحیة ثابت زندگی، تحولی نیست تا نیاز به دگرگونی احکام باشد.
علامه طباطبایی در این باره می گوید: «اسلام مقررات خود را به دو قسم متمایز و جدا از هم تقسیم کرده است: مقررات ثابت و متغیر. مقررات ثابت مقررات و قوانینی است که در وضع آنها واقعیت انسان طبیعی در نظر گرفته شده, یعنی طبیعت انسانی … و نظر به اینکه ساختمان وجودی انسانها یکی است و در خواص انسانیت یکی می باشند, بدون تردید نیازمندیهای آنها نیز مشترکاً یک طبیعت داشته و مقررات یکنواخت لازم دارند … همان طور که انسان یک رشته احکام و مقررات ثابت و پابرجا که به اقتضای نیازمندیهای ثابت طبیعت و یکنواخت او وضع شود لازم دارد، همچنین به یک رشته مقررات قابل تغییر و تبدیل نیازمند است و هرگز اجتماعی از اجتماعات انسانی بدون این گونه مقررات, حالت ثبات و بقا را به خود نخواهد گرفت… . ایشان مقررات ثابت را موادی تغییر ناپذیر می داند که به وحی آسمانی به عنوان دین ابدی نسخ ناپذیر بر رسول اکرم (ص) نازل شده و برای همیشه در میان بشر واجب الاطاعه است … ولی مقررات متغیر در بقا و زوال خود, تابع مقتضیات و موجبات وقت است و حتماً با پیشرفت مدنیت و تغییر مصالح و مفاسد، تغییر و تبدل پیدا می کند» (طباطبائی: ج 1 صص 181-180 و ج 2 صص 42-39).
شهید مطهری معتقد است: «انسان به عنوان مخاطب اصلی قوانین اسلام، هم ثابت است و هم متغیر; زیرا دوگونه نیازمندی دارد: یکی نیازمندیهای اولی که از عمق ساختمان جسمی و روحی بشر و از طبیعت زندگی اجتماعی سرچشمه می گیرد و تا انسان انسان است و تا زندگی وی اجتماعی است, این نیازها در سه شکل جسمی (مانند خوراک و پوشاک), روحی (مانند علم، زیبایی، پرستش), و اجتماعی (مانند معاشرت، تعاون، عدالت، آزادی و…) وجود دارد. دیگری نیازهای ثانوی که از نیازهای اولی ناشی می شود; مانند نیاز به انواع وسایل زندگی که در هر عصر با عصر دیگر فرق می کند. اسلام برای احتیاجات ثابت بشر، قوانین ثابت و برای احتیاجات متغیر وی وضع متغیری در نظر گرفته است (مطهری، 1370: ص129).
استاد مطهری با معیار قرار دادن انسان و نیازمندیهای دو گانه ای که از فطرت و سرشت وی می جوشد, به وجود ثابتها و متغیرها و ربط متغیر به ثابتها در قوانین اسلامی حکم می کند. وی می گوید اگر یک دین بخواهد جاویدان بماند, باید به انسان و ساختار شخصیت او توجه داشته باشد.
در واقع, در سیستم قانون گذاری اسلام، اصل فطرت و سرشت انسان مورد توجه قرار گرفته و چون طبیعت و سرشت انسانها در همة زمانها و مکانها یکسان است, یعنی ویژگیها و اصول انسانیت میان تمام افراد بشر از سیاه و سفید، عرب و عجم و زن و مرد مشترک است و در این جهت بین انسان عصر حجر و عصر رایانه تفاوتی نیست، قوانین اسلام در این قسمت دچار تغییر نمی گردد.
بنابراین قوانین و حقوقی که اساس و مبنایی فطری داشته و از یک دینامیسم زنده بهره مند باشد و خطوط اصلی زندگی را ترسیم کند و به شکل و صورت زندگی که وابسته به درجة تمدن است نپردازد، می تواند با تغییرات زندگی هماهنگی کند، بلکه رهنمون آنها باشد و در عین حال, دوام و بقا نیز داشته باشد. البته قانون هر اندازه جزیی و مادی باشد, یعنی خود را به رنگ و شکلهای مخصوص در آورد, شانس بقا و دوام کمتری دارد و هر اندازه کلی و معنوی باشد و توجه خود را نه به شکلهای ظاهری, بلکه به روابط اشیاء و اشخاص معطوف کند, شانس بقا و دوام بیشتری پیدا می کند.
قوانین اسلام از نظر ثبات و تغییر, مانند ستاره ای است که هم ثابت است و هم متحرک. متحرک است, یعنی در دو لحظه در یک نقطه نیست و ثابت است, یعنی مدار و مسیر ثابتی دارد و از مدار خود یک میلیمتر هم تخلف نمی کند. آن شرایطی که مدار و مسیر حرکت را در زندگی بشر تعیین می کند, باید ثابت بماند; اما شرایطی که مربوط به مراحل زندگی است, باید تغییر کند (مطهری، 1374: ص 112).
استاد مطهری قوانین اسلامی را از نظر ثبات و تغییر به چهار دسته تقسیم می کند:
1- قوانین مربوط به رابطة انسان با خدا (عبادات); 2- قوانین مربوط به رابطة انسان با خود (اخلاق); 3- قوانین مربوط به ارتباط انسان با طبیعت; 4- قوانین مربوط به رابطة انسانها با یکدیگر (قوانین اجتماعی). ایشان آن گاه معتقد است تغییر و تحول درقوانین دسته اول و دوم راه ندارد, ولی دستة چهارم قوانین که از همه مهم تر نیز است, بیش از سایر قوانین دستخوش تغییر و تحول می شود (همان، ج 2: صص42-41).
استاد مغنیه, ثابتها را عبادات، مباحث ارث، ازدواج و طلاق می داند و معاملات را حوزة متغیر دانسته است (مغنیه، 1411 ق: صص96-94).
رنه داوید معتقد است حقوق اسلام دو ویژگی تغییرناپذیری و قابلیت انعطاف را با هم جمع کرده است; زیرا آنچنان نقشی برای عرف و عادت، قرارداد و توافق طرفین و نظامات اداری قائل شده که امکان یافتن راه حلهایی برای ایجاد جامعه ای نو, بدون لطمه زدن به اصل حقوق, وجود دارد. وی آن گاه حیله های حقوقی و مداخلة حاکم را نیز از دیگر عوامل هماهنگ کننده به حساب می آورد (رنه داوید، 1369: صص458-455).
ملاحظة قوانین ثابت و متغیر به لحاظ مدخلیت زمان و مکان در شیوة استنباطی علمای حقوق اسلامی متأخر، مورد توجه شایانی واقع شده است و راهکارهای بسیار متنوع و در عین حال, دینامیکی را به عنوان قواعد فرامنطقی در افق استنباطات حقوقی به ارمغان آورده است. ب) اختیارات حاکم
یکی دیگر از اهرمها در مکانیسم هماهنگی حقوق اسلام با تحولات، اختیارات وسیع حاکم شرعی است. علامه طباطبایی می گوید: در اسلام اصلی داریم که ما از آن به «اختیارات والی» تعبیر می کنیم و این اصل است که در اسلام به احتیاجات قابل تغییر و تبدیل مردم در هر عصر و زمان و در هر منطقه و مکان پاسخ می دهد (طباطبائی، 1371: ص80).
در نظام حقوقی اسلام، شئون پیامبر (ص) دوگونه است: یکی شأن ابلاغ و رسالت، ودیگری شأن اجرا و ولایت. بر اساس مقام رسالت، پیامبر وحی الهی و احکام آسمانی را که قوانین ثابت و تغییر ناپذیر است به مردم ابلاغ می کند. مخالفت مردم با این دسته از احکام، مخالفت با خدا به شمار می آید نه مخالفت با پیامبر (ص). علاوه بر این، پیامبر (ص) بر اساس مقام ولایت و به عنوان رهبر امت, اوامر و نواهی دیگری دارد که بحسب مصلحت وقت وضع و اجرا می گردند. این دستورات که از آن به «حکم حکومتی» تعبیر می شود, بنابر مفاد آیة «اطیعوا الله و اطیعوا الرسول و اولی الامر منکم» (سوره نساء _ آیه 59) در ردیف احکام اولی قرار دارد; زیرا حاکم اسلامی بر اساس اجازه ای که قانون گذار به او داده و اطاعت از دستوراتش را لازم دانسته است، در مواردی که مصلحت ایجاب کند, طبق اختیارات خودش عمل کرده و اوامری صادر می نماید. این اختیارات از پیامبر (ص) به امام (ع) منتقل می شود و از امام (ع) به حاکم شرعی مسلمین.
بنابراین فقیه در دوران غیبت امام زمان (عج) مسؤول ادارة جامعه است و اختیارات او همان اختیاراتی است که برای امام معصوم(ع) در جهت ادارة جامعه وجود دارد, مگر آنچه دلیلی بر اختصاص آن به امام معصوم (ع) گواهی دهد (خمینی(ره)، 1375: ص496). این توهم که اختیارات حکومتی رسول اکرم (ص) بیشتر از حضرت امیر (ع) بود یا اختیارات حکومتی حضرت امیر (ع) بیش از فقیه است, باطل و غلط است (خمینی، 1373: ص40).
حاکم در مورد شأن قانون گذاری, با توجه به شرایط زمان و مکان, به استنباط حکم اقدام نمی کند; بلکه اساساً به وضع قانون اقدام می نماید. در واقع, حکم حکومتی از اصل «تفریع فروع بر اصول» حقیقتاً خارج است. حاکم در این شأن, خود یک قانون گذار است, نه یک مستنبط حکم قانون گذار دیگر. به عبارت دیگر, احکام فقیهان در تفریع فروع بر اصول، از سنخ قضایای هستی و نیستی است و لذا قابلیت اتصاف به صدق و کذب دارد; ولی احکام حکومتی از سنخ قضایای بایستی است و قابلیت اتصاف به صدق و کذب ندارد. در این موارد, شیوة وضع حکم به دست حکام, همانند شیوة هر قانون گذار دیگر بر احراز مفاسد یا مصالح موجود در موضوعات در ظرف زمان و مکان و شرایط خاص زمانی و مکانی است. مثال بارز این احکام، قوانین راهنمایی و رانندگی، آیین دادرسی مدنی و کیفری، قوانین مالیاتی، قوانین گمرکات، قوانین ارزی و مرزی, قوانین مربوط به اسناد رسمی, قانون خدمت نظام وظیفه و دهها قوانین دیگر در جمهوری اسلامی ایران است و علت اینکه امام راحل (ره) دربارة قوانین راهنمایی و رانندگی با قطعیت کامل بیان می فرمایند که امروز تخلف از قوانین راهنمایی و رانندگی تخلف از حکم خداست, این است که اگر اصل ولایت فقیه پذیرفته شود، این احکام حکم خداست, نه اجتهاداً که احتمال خطا داشته باشد _ چنان که مخطئه قائلند _ بلکه وضعاً و به سبب اختیار وضع قانون که از طرف خدا به او تفویض شده است ( بر اساس اصل ولایت فقیه). از این رو در این موارد, حاکم اگر بر اساس عدالت و احراز مصالح و مفاسد نوعیه, حکمی نماید و قانونی تصویب کند, همواره مصیب است (رجحان، 1378: صص73-72).
حکم به پرداخت مالیات (مطهری، ج 2: ص86)، حکم به تحدید مالکیت (همان: ص86)، حکم به کنترل موالید (خمینی، ج 4، ص 39)، حکم به طلاق زوجه در صورت استنکاف زوج از پرداخت نفقه و طلاق (حلّی، 1415: ص210)، حکم بر تعطیلی حج بطور موقت (خمینی، ج 2: ص171)، حکم به ثبوت هلال (یزدی، ج2: ص54) و دهها مورد دیگر, نمونه هایی از احکام حکومتی به شمار می روند[2] از نظر تاریخی نیز مثال بارز آن, حکم میرزای شیرازی, مبنی بر تحریم تنباکوست (تیموری، 1361: ص103).
استاد عبدالقادر عوده در این باره می گوید: «ولی امر می تواند کارهایی را ممنوع و یا واجب سازد و نیز حق دارد افرادی را که از فرمان او سرپیچی کنند مجازات کند. او می تواند در مورد جرم واحدی مجازات واحد یا متعددی در نظر بگیرد و حد اعلی و ادنای آن را مشخص نماید, مشروط بر اینکه از حدود و نصوص شرعی و اصول اولیة شارع و یا روح تشریع اسلامی خارج نشود… ولی امر می تواند قضاوت را تنها در اختیار قضات خاصی قرار دهد و یا به بعضی در مواردی خاص برای قضا و فصل دعاوی اجازه دهد و بعضی دیگر را در بخش دیگری از حقوق به کار وادارد ... حاکم می تواند جرایمی را که موجب تعزیر است عفو کند (عوده، 1402ق: ص410).
حاکم اسلامی در تزاحم مصالح فرد و اجتماع و یا در تزاحم بین احکام اولی و احکام حکومتی، آن را که اهم است مقدم می دارد. امام خمینی (ره) در نامه ای که به مقام معظم رهبری در دوران ریاست جمهوری ایشان نگاشتند. به این مطلب تصریح کردند. ایشان در این نامة راه گشا، حکومت اسلامی را از اهم احکام الهی و مقدم بر جمیع آنها و اختیارات حاکم اسلامی را فراتر از چارچوب احکام الهی می دانند (خمینی، ج 20، صص 173-170).
احکام حکومتی را نباید بدعت و تشریع به حساب آورد و چنین پنداشت که حاکم از این رهگذر با شارع به مقابله برخاسته و در برابر او دکانی دیگر گشوده است; زیرا این اشکال در صورتی بروز خواهد کرد که احکام مزبور به عنوان حکم شرعی، الزامی گردد وگرنه بدون اقتران به عنوان مذکور، هیچ نوع الزام و التزامی بدعت و تشریع نخواهد بود (نائینی، 1358: ص74).
به نظر بعضی از فقیهان (خمینی، ج 2: ص174)، احکام حکومتی از نوع احکام اولیه است، ولی این بدان معنی نیست که حاکم اسلامی حق ندارد بر اساس عناوین ثانوی حکم کند; زیرا در مسایل اجتماعی، تشخیص عناوین ثانوی و حکم بر اساس آن به عهدة حاکم اسلامی است, او با اشرافی که بر مسایل و مشکلات دارد, یا خود به تنهایی عنوان ثانوی را تشخیص می دهد و یا با مشورت متخصصان به آن دست می یابد و بر اساس آن, حکم ثانوی را صادر می کند.
علامه طباطبایی در بیان تفاوت احکام اولی با احکام حکومتی می گوید: مقررات نامبرده (احکام حکومتی) لازم الاجرا و همانند مقررات شریعت دارای اعتبار است; با این تفاوت که قوانین آسمانی, ثابت و تغییرناپذیر است, ولی مقررات موضوعه تغییرپذیر و در ثبات و بقا تابع مصلحتی است که آنها را به وجود آورده است و چون پیوسته زندگی جامعة انسانی در تحول و رو به تکامل است، طبعاً این مقررات به تدریج, تبدیل و تغییر پیدا کرده, جای خود را به احکام بهتر می دهد (طباطبایی: ص83).
گسترة نفوذ حکم حاکم, همة اشخاص, حتی مراجع دیگر را نیز شامل می شود. فقها و دیگر مراجع, گرچه به سبب برخورداری از قوة اجتهاد نباید از دیگران تقلید کنند, باید از حکم حاکم پیروی کنند و حق مخالفت ندارند; زیرا ادلة حجیت و نفوذ حکم حاکم عام است و آنان را نیز شامل می شود. بنابراین هیچ فقیهی نمی تواند به اجتهاد و فقاهت خویش تمسک جوید و بنای مخالفت با حکم حاکم را گذارد. این قاعده ای است مسلم و مورد قبول تمامی فقیهان.
از این رو همه علمای نجف, از جمله میرزا حبیب الله رشتی، فاضل اردکانی، میرزا حسین تهرانی، زین العابدین مازندرانی، شرابیانی و ممقانی در پاسخ علاء الدوله که به نمایندگی از سوی ناصرالدین شاه به عراق رفت تا فتوا به جواز استعمال تنباکو بگیرد و رستاخیر برخاسته از فتوای میرزای شیرازی را فرو نشاند اعلام کردند : «آنچه میرزای شیرازی فرموده, حکم است نه فتوا و اطاعت از آن بر همه لازم است» (تیموری، 1361: صص120-119).
امام خمینی(ره) نیز با اشاره به حکم تاریخی میرزای شیرازی می فرماید: «حکم میرزای شیرازی در حرمت تنباکو، چون حکم حکومتی بود, برای فقیه دیگر هم واجب الاتباع بود» (خمینی، 1373: ص113).
شهید صدر می گوید: «اگر حاکم اسلامی به چیزی فرمان دهد, پیروی از آن بر همة مسلمانان واجب است, حتی کسانی که معتقدند مصلحتی را که حاکم تشخیص داده است، اهمیتی ندارد, نمی توانند مخالفت کنند» (صدر: ص116).
با توجه به آنچه گذشت, روشن می گردد که فقیه مبسوط الید در هر موردی که مصلحت ببیند می تواند دخالت کند و امور را سامان دهد. بنابراین باید گفت پویایی, شادابی و نقش آفرینی حقوق اسلام به حکم حاکم بستگی دارد. ج) میدانهای آزاد حقوقی
میدانهای آزاد حقوقی که با تعابیر دیگری چون «منطقة الفراغ»، «منطقة العفو»، «مالانص فیه» و «قلمرو آزاد احکام» نیز از آن نام برده می شود، یکی دیگر از عوامل انطباق حقوق اسلام با شرایط روز است. این تعبیر, اگرچه تازه می نماید, بسیاری از مطالبی که در سخن فقیهان گذشته و حال مطرح است به آن بر می گردد و هر کدام نقطه ای از آن را روشن می کند.
استاد مطهری می گوید: «اسلام هرگز به شکل و صورت و ظاهر زندگی نپرداخته است. تعلیمات اسلامی همه متوجه روح و معنا و راهی است که بشر را به آن هدفها و معانی می رساند. اسلام هدفها و معانی و ارائة طریق رسیدن به آن هدفها و معانی را در قلمرو خود گرفته و بشر را در غیر این امر آزاد گذاشته و به این وسیله از هرگونه تصادمی با توسعة تمدن و فرهنگ پرهیز کرده است» (مطهری، 1375: ص59).
شهید صدر در این باره می نویسد: طبیعت متغیر و متطور دسته ای از وقایع و نیازهای بشر باعث می شود که «منطقه فراغ تشریعی» وجود داشته باشد که البته شارع, آن را مهمل نگذاشته, بلکه والی موظف است حکم مناسب آن را وضع کند (صدر، 1987م: ص378)
مستند حقوق دانان اسلامی بر وجود میدانهای آزاد حقوقی در سیستم قانون گذاری اسلام، روایاتی است که بر سکوت شارع در مقام قانون گذاری دلالت می کند; از جمله:
ان الله افترض علیکم فرائض… و سکت لکم عن اشیاء و لم یدعها نسیاناً فلا تتکلفوها (صالح، 1395ق: ص487)
- ان الله تبارک و تعالی… سکت عن اشیاء لم یسکت عنها نسیاناً فلا تتکلفوها رحمة من الله لکم فاقبلوها (ابن بابویه، ج 2، ص57).
- ما احل الله فهو حلال و ما حرمّ فهو حرام و ما سکت عنه فهو عفو فاقبلوا من الله عافیته فان الله لم یکن ینسیء شیئاً (جعفری لنگرودی، 1370: ص66)
روایات مزبور که با اندکی تفاوت, تقریباً دارای یک مضمون اند، بر این نکته تصریح دارند که شارع مقدس و خداوند متعال در مقام قانون گذاری، تکالیفی را برای مردم تعیین فرموده است; لیکن در مواردی نیز سکوت اختیار کرده که از سر فراموشی نیست; بلکه به سبب عفو و رحمت نسبت به مردم و بازگذاشتن دست آنان در حوزة سکوت قانون است.
میدانهای آزاد حقوقی که حوزة وسیعی را در سیستم حقوقی اسلام تشکیل می دهد, به منزلة خلاء و نقصی در شریعت نیست; بلکه ویژگی و امتیازی برای حقوق اسلام است که چنین حوزه هایی را برای تشریع در پرتو شرایط متغیر خالی گذاشته است تا حاکم اسلامی آن را با توجه به مقتضیات زمان و مکان پر کند.
خداوند انسان را آزاد آفریده و در بسیاری از اعمال دست او را باز گذاشته است تا خودش تصمیم بگیرد; چه اینکه اگر احکام الزامی تمامی اعمال انسان را در بر می گرفت، انسان در تنگنا واقع می شد و زندگی برایش دشوار می گشت.
شیوة پرکردن منطقة الفراغ, مورد بحث فقهاست. عده ای آن را به حاکم واگذار کرده اند و عده ای به عرف و امت; ولی در هر حال باید دانست که مساوی دانستن اختیارات حاکم با منطقة الفراغ اشتباه است; زیرا نه دایره اختیارات حکومت به پر کردن منطقة الفراغ منحصر است و نه منطقة الفراغ, تنها با اختیارات حاکم پر می شود. به اصطلاح منطقیان, نسبت میان آن دو عموم و خصوص من وجه است. بخشی از اختیارات حکومت، پر کردن بخشی از منطقه الفراغ است و بخشی دیگر از آن، اعمال احکام ثانویه است.
مردم نیز در پر کردن منطقة الفراغ نقش دارند. فقیه نواندیش, شهید محمد باقر صدر در کتاب الاسلام یقود الحیاة در این باره می گوید: سکوت عمدی در سیستم حقوقی اسلام در مورد خصوصیات لازم حکومت در این زمینه, طبعاً میدان آزاد حقوقی و آزادی اراده را پدید می آورد; یعنی مردم با رأی خود, موارد سکوت را اشغال می کنند (ازباب حکومت نه از باب تشریع) و این گشایشی است که در نصوص راجع به سکوت عمدی پیش بینی شده است و لازمة جاودانگی شرع و اقتضای لاضرر است (صدر: ص 22 به نقل از: رحیمیان، ص201).
بنابراین وجود میدانهای آزاد حقوقی در سیستم حقوقی اسلام، دست قوة مقننه را باز می گذارد. اساساً پذیرش مجالس قانون گذاری بر اساس این دیدگاه قابل توجیه است. د) اجتهاد مستمر
مکانیسم اجتهاد در سیستم حقوقی اسلام، عامل دیگری است که هماهنگی این نظام حقوقی را با پیشرفت جوامع تضمین می کند. اجتهاد عبارت است از تعقل در فهم نصوص شرعی و استخراج فروع از قواعد و اصول کلی و کشف و استنباط اغراض قانون گذار.
اجتهاد, رمز استمرار، پایندگی و دوام نظام حقوقی اسلام است. حکم مسائل مستحدثه را کشف می کند و موضوعات جدید را در دایرة احکام فقهی به جای خویش می نشاند. رویدادها و پدیده ها در بستر زمان متکامل و مستمر است; از این رو اجتهاد نیز استمرار دارد تا از راه به کارگیری آن در منابع اصلی استنباط که اصول و قوانین کلی احکام است, تفریع (یعنی رد فروع تازه به اصول پایه) و تطبیق (یعنی منطبق ساختن قوانین کلی بر مصادیق خارجی آنها) حاصل گردد و در نتیجه, حکم رویدادهای جدید بی پاسخ نماند. اگر اجتهاد در احکام استمرار نداشته باشد, فقه نخواهد توانست با رویدادهای نوین زندگی, به ویژه در مسائل حکومتی همگام گردد.
بوعلی سینا در ضرورت اجتهاد می گوید: چون اوضاع زمان متغیر است و پیوسته مسائل جدیدی پیش می آید, از طرف دیگر, اصول کلی اسلامی ثابت و لا یتغیر است، ضرورت دارد در همة عصرها و زمانها افرادی باشند که با معرفت و خبرویت کامل در مسائل اسلامی و با توجه به مسائل نوی که در هر عصر پدید می آید پاسخ گوی احتیاجات مسلمین باشند (ابن سینا: ص566).
نظام حقوقی اسلام, به دلیل مفتوح بودن باب اجتهاد در گسترة زمان و مکان به کشف احکام و قوانین مبادرت ورزیده و پیوسته در جریانی تکاملی قرار دارد و قادر است در هر دوره ای این احکام و قوانین را کشف و استنباط کند.
باز بودن باب اجتهاد و حرکت تکاملی آن، نقش فوق العاده ای در حیات نظام حقوقی اسلام و طراوت و تازگی آن دارد و به همین لحاظ است که می تواند مسائل مستحدثه را پاسخ دهد و بر هرگونه تغییر و تحول در روابط و مناسبات اجتماعی و مسائل جاری در جوامع بشری قابل تطبیق باشد.
استاد مطهری خاصیت اجتهاد را یکی از معجزات اسلام می داند, وی ضمن تأیید سخن علامه اقبال پاکستانی که گفته است «اجتهاد قوة محرکة اسلام است»، (اقبال، 1356: ص169) می گوید: این سخن، سخن درستی است, اما عمده، خاصیت اجتهادپذیری اسلام است. اگر چیز دیگری بجای اسلام بگذاریم, می بینیم کار اجتهاد چقدر دشوار است; بلکه راه آن بسته است. عمده این است که در ساختمان این دین عجیب آسمانی، چه رمزهایی به کار رفته که این گونه به آن خاصیت هماهنگی با پیشرفت تمدن را داده است (مطهری، 1370: ص136).
بنابراین اجتهاد نقش یک انقلاب و پویش دائمی را در ابعاد گوناگون داراست. از برکت اجتهاد پویاست که فقه اسلامی هیچ گاه در برابر مظاهر زندگی و رویدادها و پدیده های نوین, از هر نوع که باشد، رکود و ایستایی ندارد و همگام با آن در حرکت است و بدین جهت است که فقه به پویایی توصیف می شود, بلکه بالاتر، به پیشروی نیز توصیف می گردد; زیرا اصول احکام که اجتهاد در خدمت آنها قرار داده شده است، پیش از پیدایش رویدادها در مدینه نازل شده است (جنّاتی، 1372: صص34-33).
با توجه به این سخنان، حساسیت و اهمیت شرایط لازم برای اجتهاد روشن می گردد. در عصر حاضر, مجتهد کسی است که علاوه بر مبادی و علوم معهود برای اجتهاد (از قبیل صرف، نحو، لغت، منطق ، کلام، اصول، تفسیر، حدیث، رجال و…) به دانشهای جدید به ویژه علوم انسانی, همچون روان شناسی، جامعه شناسی, اقتصاد و غیره آگاهی نسبی داشته باشد و در یک سخن, عالم زمان خود باشد. زیرا استنباط یک حکم شرعی و راه حل یک واقعة اجتماعی, بستگی به آگاهی و بصیرت کافی از اوضاع زمان دارد.
در واقع, مجتهد کسی است که جامعة انسانی منهای معصوم(ع) را به او تحویل داده اند با آن همه تعهد و رسالت و این همه مسأله و واقعیت (حکیمی، 1370: ص69).
امام خمینی (ره), این مجتهد نواندیش, که رهبر فکری دورة جدید در بحثهای اجتهادی است, با نقش سازندة خود و پایداری در برابر محدودیت کاربردی اجتهاد درمنابع، جو غالب را به هم زد و با شجاعت علمی و توان فکری، سنت تقلید از شیوه های رایج استنباط را درهم شکست و روح تازه ای در کالبد اجتهاد دمید. ایشان ضمن تأکید بر باز نگه داشتن باب اجتهاد در حکومت اسلامی، بر این باور بودند که امروز اجتهاد مصطلح در حوزه ها برای ادارة جامعه و حل مشکلات آن کافی نیست (خمینی، ج 21: ص47).
اگر گاهی شنیده می شود که فقه و حقوق اسلام پاسخ گوی مشکلات قانونی عصر حاضر نیست, باید گفت این نقص به احکام و قوانین اسلام مربوط نمی شود; بلکه به آرا و عقاید افرادی بر می گردد که در گذشته به قدر استعداد خود از ادلة فقهی استنباط کرده اند, لیکن بسیاری از آن نظریات برای عصر حاضر مفید نیست. بنابراین در قرن حاضر, جامعة اسلامی نیازمند مجتهدانی است که با ضمیری روشن, نیازهای عصر خویش را درک نموده, و با به کار گرفتن اجتهاد پویا و بررسی ابعاد گوناگون موضوعات، خلاءهای قانونی را پر کنند. ﻫ) احکام ثانوی
یکی دیگر از عواملی که به قوانین اسلام, خاصیت تحرک و انطباق بخشیده است, وجود یک سلسله قواعد و قوانینی است که کار آنها کنترل و تعدیل قوانین دیگر است. این قواعد به «احکام ثانویه»، «قواعد حاکمه» و «قواعد کنترل کننده» معروف است. استاد مطهری از این قواعد به «قوانینی که حق وتو دارند» یاد کرده و معتقد است اسلام برای این قاعده ها نسبت به سایر قوانین و مقررات, حق «وتو» قائل شده است (مطهری، 1370: صص136-135).
گسترة احکام ثانوی, سراسر فقه و حقوق اسلام است, به این صورت که هرگاه اجرای احکام اولی بنا به دلایلی از قبیل ضرر، حرج، اضطرار، اکراه، عجز، خوف، مرض و … ممکن نباشد، به کارگیری این قواعد بن بست را برطرف می سازد. قواعدی چون «لاضرر»، «لاحرج»، «قاعده اضطرار» و .. . از این قبیل اند.
قاعدة لاضرر از حدیث مشهور نبوی (ص) لاضرر و لاضرار (کلینی، ج 5: ص294) استنباط شده است. قاعدة لاضرر قاعده ای ثابت و تغییرناپذیر است; اما مصداقهای ضرر, اعم از اعمال و اشیای ضرری, برحسب زمانها و مکانهای مختلف متغیر است. این قاعدة گذشته از نقشی که در فهم و کشف احکام شرعی دارد, میزان اهمیت مصالح عمومی و حرمت حقوق اجتماعی را در نظام حقوقی اسلام نشان می دهد.
قاعده اضطرار از آیات و روایات فراوانی اصطیاد شده است[3] و همان اصل «الضرورات تبیح المحظورات» می باشد. یعنی به هنگام ضرورت و اضطرار, هیچ حرامی به حرمت خود باقی نمی ماند و حکم اولی جای خود را به احکام ثانوی می دهد. در این باره گفته اند «الضرورات تتقدر بقدرها»; یعنی به مقدار رفع ضرورت, می توان مرتکب امر ممنوع شد. اساساً احکام ثانوی مادام که حالت فوق العاده و استثنایی باقی است اعتبار دارند وگرنه قضیه به اصل خود که حکم اولی است برمی گردد. از این رو برای زمانی محدود در اوضاع و احوالی خاص, قابلیت اجرا پیدا می کنند. درنتیجه, اکثر قوانین شرعی دارای نسبیت و انعطاف است.
امام خمینی (ره) تشخیص عناوین ثانوی را به مجلس شورای اسلامی واگذار کردند و چنین نوشتند: «آنچه در حفظ نظام جمهوری اسلامی دخالت دارد که فعل یا ترک آن موجب اختلال نظام می شود و آنچه ضرورت دارد که ترک یا فعل آن مستلزم فساد است و آنچه فعل یا ترک آن مستلزم حرج است، پس از تشخیص موضوع به وسیله اکثریت وکلای مجلس شورای اسلامی، با تصریح به موقت بودن آن، مادام که موضوع محقق است و پس از رفع موضوع، خود به خود لغو می شود، مجازند در تصویب و اجرای آن (خمینی، ج15: ص188).
ناگفته پیداست که احکام ثانوی با احکام حکومتی تفاوت دارد. این دو یکی نیستند, اگرچه ممکن است در مواردی با هم تلاقی کنند و احکام حکومتی قابل انطباق با یکی از عناوین ثانوی باشد. بین احکام حکومتی و احکام ثانوی عموم و خصوص من وجه است: مواردی وجود دارد که هم مصداق احکام ثانویه است و هم مصداق احکام حکومتی و مواردی هم هست که احکام ثانویه از احکام حکومتی جدا می شود. همانطور که منابع احکام اولیه، ادلة اربعه است، احکام ثانویه هم منابعی دارد که به «قواعد فقهی» معروف است. احکام حکومتی نیز مبانی و منابعی دارد که در واقع «رعایت مصلحت» است. و) تقدم اهم بر مهم به هنگام تزاحم مصلحتها
تقدیم اهم بر مهم, اصلی عقلانی است که اسلام نیز آن را مورد تأیید قرار داده است. این اصل نقش موثری در قابلیت انطباق قوانین اسلام با تحولات زمان ایفا می کند. اسلام قوانین خود را به منظور تأمین مصالح فرد و جامعه وضع نموده است و از آنجا که مصالح و مفاسد به اختلاف احوال و اطوار و شرایط زمان و مکان تغییر می یابد, این قوانین نیز شکل ثابتی ندارند و با تحول مقتضیات، متحول می شوند. چه بسا قانونی در برخی از زمانها به صلاح فرد یا جامعه باشد, ولی در زمان دیگر همان قانون، فساد و اختلال به بار آورد و یا ممکن است قانونی به مصلحت گروهی بوده و در عین حال, برای گروه دیگری زیان آور باشد.
این نکته هیچ گاه از نظر متفکران و اندیشمندان اسلام مخفی نمانده است. علامه حلّی می گوید: «الاحکام منوطة بالمصالح و المصالح تتغیر بتغیر الاوقات و تختلف باختلاف المکلفین، فجاز ان یکون الحکم المعین مصلحة لقوم و فی زمان فیومر به و یکون مفسدة لقوم و فی زمان آخر فینهی عنه» (علامه حلّی، 1415ق: ص358).
یعنی احکام در گرو مصلحتهاست. مصلحتها نیز در اثر تغییر زمان و اختلاف مکّلفین دگرگون می گردد. در نتیجه ممکن است حکمی معین برای یک قوم و در یک زمان مصلحت داشته باشد و بدان امر گردد و برای گروهی دیگر و در عصری دیگر مفسده داشته باشد و از آن نهی گردد.
بنابراین مقررات اسلامی اولاً ناشی از یک سلسله مصالح عالیه است; ثانیاً در خود اسلام درجة اهمیت مصلحتها بیان شده است. این ویژگی باعث می شود که کار کارشناسان در مواردی که مصالح گوناگونی در جهت خلاف یکدیگر پدید می آیند, آسان گردد. در این موارد, کارشناسان اسلامی باید درجة اهمیت مصلحتها را سنجیده و با توجه به راهنماییهایی که خود اسلام کرده است، مصلحتهای مهم تر را برگزینند. حقوق دانان مسلمان این قاعده را به نام «اهم و مهم» نامیده اند (مطهری، 1370: ص135).
این قاعده که در هنگام تزاحم مصلحتها نقش آفرینی می کند، مصداقهای فراوانی دارد که با تغییر شرایط زمان و مکان، مصادیقش نیز دگرگون می شود. به عنوان مثال, نجات جان یک انسان در صورتی که مستلزم ورود و تصرف در ملک غیر باشد، معالجه و مداوای زن نامحرم در صورتی که مستلزم نظر و لمس بدن او گردد، پیشرفت علم پزشکی و شناخت بیماریها در صورتی که منوط به تشریح جسد مسلمان باشد، کشتن مسلمانان بی گناهی که دشمن آنها را سپر قرار داده باشد (تترس)، نوشیدن شراب در صورتی که تنها راه رهایی از تشنگی مهلک یا بهبودی از بیماری باشد، تقدم مصلحت جامعه در صورتی که با مصلحت فرد در تعارض باشد و دهها نمونة دیگر نشان دهندة آن است که اسلام در قوانین خود جمود نورزیده و سرسختی نشان نداده است; بلکه با پیش بینی جنگ مصلحتها, بابی به نام «تزاحم» گشوده است تا دریچة اطمینان دیگری برای نظام حقوقی اسلام تعبیه کند و به وسیلة آن, ضریب انعطاف و مرونت مقررات خود را افزایش دهد.
تقدیم اهم بر مهم, اختصاص به احکام اولی ندارد. همان گونه که در تزاحم احکام اولی با یکدیگر، اهم مقدم می شود، در تزاحم احکام حکومتی با احکام اولیه نیز چنین است; به ویژه آن گاه که حکم اولیه مزاحم اصل نظام باشد. مثال بارز آن, جواز کشتن مسلمانانی است که دشمن آنها را سپر خویش قرار داده است. اگرچه قتل مسلمان محقون الدم به حکم اولیه حرام است, اصل نظام اسلامی در بینش فقهی اسلام جایگاهی بس والا دارد; به گونه ای که واجبات و محرمات در برابر شعاع او درخششی ندارند. از این رو در تزاحم، به هیچ انگاشته می شوند. حتی بالاتر از این، امام معصوم (ع) هم برای حفظ نظام اسلامی فدا می شود.
امام خمینی (ره) حکومت را شعبه ای از ولایت مطلقة پیامبر(ص) و یکی از احکام اولیه و مقدم بر تمام احکام فرعی، حتی نماز و روزه و حج می دانند. از نظر ایشان، حکومت می تواند از حج که از فرایض مهم است در مواقعی که مخالف صلاح کشور است, موقتاً جلوگیری کند (خمینی، ج 20: ص170).
باب تزاحم بر اساس مصالح و مفاسد موجود در زندگی بشر است و حدود و درجة آن مصالح را یا خود اسلام بیان کرده است و یا عقل به طور قطع آن را درک می کند که در مسائل اجتماعی, بیشتر چنین است. بنابراین باب تزاحم باب تصادم مصالح و مفاسد است و باید سنجشی از مصلحتها و مفسده ها به عمل آید و آنکه دارای مصلحت بیشتر یا مفسدة کمتری است, مقدم داشته شود.
استاد مطهری تزاحم را جنگ مصلحتها می نامد و سنجش مصلحت را بر عهدة فقیه می داند. وی می گوید: «در این باب فقیه می تواند فتوا بدهد که از حکمی به خاطر حکمی مهم تر دست بردارند. مجتهد می تواند یک حلال منصوص شرعی را به خاطر مفسده ای که عقلش کشف کرده, تحریم کند، واجبی را تحریم و یا حرامی را به حکم مصلحت لازم تری که تشخیص داده, واجب کند» (مطهری، ج 2: ص30).
بدین ترتیب, استاد شهید در تزاحم احکام عقلی با احکام شرعی نیز معتقد به رعایت قاعدة اهم و مهم شده و در این تزاحم, اولویت را به احکام عقلی که مجتهد بر اساس مصالح جامعه و شرایط زمان کشف کرده می دهد.
وی در جای دیگر می گوید: «هیچ فقیهی در این کبرای کلی شک ندارد که به خاطر مصلحت بزرگ تر, اسلام باید از مصلحت کوچک تر دست برداشت و به خاطر مفسدة بزرگ تری که اسلام دچارش می شود، باید مفسده های کوچک تر را متحمل شد. در این مطلب احدی شک ندارد. اگر می بینید به آن عمل نمی شود, به اسلام مربوط نیست; یا به این دلیل است که فقیه زمان, مصالح را تشخیص نمی دهد، یا فقیه زمان خوب تشخیص می دهد, ولی از مردم می ترسد و جرأت نمی کند که باز هم تقصیر اسلام نیست; فقیه شهامتی را که باید داشته باشد, ندارد. ولی حکم اسلام این است. اسلام چنین راه درستی باز کرده است. پس اینها تغییرهایی است در داخل قوانین اسلام به حکم خود اسلام; نه تغییری که دیگری بخواهد بدهد. نسخ نیست; تغییر قانون است به حکم قانون (همان: ص86).
بنابراین مجتهدان و کارشناسان حقوق اسلام، باید با آگاهی از اوضاع زمان خود، اهم و مهم را از یکدیگر باز شناسند و با قربانی کردن مهم به پای اهم، بخشی از مشکلات و بن بستهای حقوقی را از میان بردارند.
امام خمینی (ره) معمار بزرگ انقلاب اسلامی در این راستا، مجمع تشخیص مصلحت را بنیان نهادند تا به هنگام تزاحم مصلحتها و بن بستهای قانونی، با بررسی دقیق و همه جانبة موضوع، مصلحت اهم را تشخیص داده و از مصلحت مهم صرف نظر کنند. ایشان در فرمان تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نوشتند: «برای غایت احتیاط, در صورتی که بین مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان شرعاً و قانونا ً توافق حاصل نشد, مجمعی مرکب از… برای تشخیص مصلحت نظام تشکیل گردد» (خمینی، ج 20: ص176).
این نهاد پرتوان از آن تاریخ تاکنون در تکاپوی حل مشکلات است و چه بسیار گره های قانونی که به سرپنجة تدبیر آن گشوده شده است. ز) امکان کشف ملاک احکام و تعمیم آن
قانون گذار اسلام، بسیاری از احکام خود _ به جز عبادات _ را معلّل کرده است. فقیهان برخی از آنها را علت و ملاک حکم دانسته و بر اساس آن به توسعه یا تضییق موضوع پرداخته اند و برخی دیگر را فایده و حکمت تلقی کرده اند .
علت حکم، مناط حکم است; یعنی آنچه که شارع حکم را به آن منوط نموده و آن را علامت حکم قرار داده است (غزالی، 1995م: ص107). بنابراین علت حکم، مصلحت یا مفسده ای است که در نفس حکم یا متعلّق آن نهفته است و موجب صدور احکام می شود و حکم دایر مدار آن است.
اما حکمت، فایده ای است که شارع از تشریع حکم در نظر داشته است, اعم از جلب منفعت یا دفع ضرر. حکمت، اماره و علامت حکم نبوده و حکم در وجود و عدم خود دایر مدار آن نیست (حکیم، 1383ق: ص310). این فواید و نتایج بر حکم مترتب است و یا توقع آن از حکم می رود. مصالحی است که در اغلب موارد حکم وجود دارد. مانند عدم اختلاط میاه یا مشخص بودن نسب, نسبت به وجوب عده. ممکن است از دید ما چیزی وسیله حصول همان فواید باشد, اما شارع نخواسته است که با هر وسیله ای به آن دست یازد و همان طریق خاص برای او موضوعیت داشته باشد یا مانند امنیت و احترام اموال مردم که منجر به وسعت معیشت جامعه شده و حکمت احکام و قواعدی نظیر تسلیط، لا ضرر و غیره است.
عملیاتی که برای کشف علت حکم صورت می گیرد, تنقیح مناط یا استکشاف ملاک نام دارد. اگر این علت به صورت قطعی یا از طریق علم عادی به دست آید, حجت بوده و قابل تعمیم به موارد مشابه است.
بر این اساس, هرگاه مجتهد به غایت اصلی حکم و علت ثبوتی آن از نظر شارع پی ببرد، یا به علامتی که شارع برای حکم قرار داده آگاه شود و در نتیجه بداند که موارد خاصی مایة جعل حکم شده یا علت و علامتی مخصوص با حکم ملازم گردیده است، نیز بداند که این مصلحت و غایت یا علت و علامت در موردی دیگر نیز تحقق دارد، می تواند حکم را تعمیم دهد (رحیمیان، 1374: ص186).
بی گمان پاره ای از ملاکات احکام از دسترس فهم و درک ما خارج است; ولی بعید به نظر می رسد قانون گذار حکیم در غیر عبادات, راه فهم ملاک و علت را مسدود کرده باشد و انسان را از آگاهی از علل احکام برای همیشه ناتوان دیده باشد.
عقل می تواند ملاکات احکام را در بسیاری از موارد احراز کند و تغییر زمان و مکان و شرایط، تأثیر بسزایی در تغییر ملاکات احکام دارند (اندرسون، 1376: ص19). استاد مطهری نیز وارد کردن عقل را در حریم دین, یکی از عوامل بقا و تداوم دین در برخورد با تحولات زندگی می داند (مطهری، 1375: ص58).
حقوق اجتماعی بر پایه های عقل استوار شده و منافع آن دوشادوش مصالح و نیازمندیهای جامعه و عادات اجتماعی در حرکت است و وجود و عدم قانون دایر مدار وجود و عدم علت آن است (محمصانی، 1346: ص306).
بنابراین کشف قطعی ملاک احکام و قوانین و تسرّی آن به موارد مشابه که نوعی انعطاف را با خود به همراه دارد, یکی دیگر از مکانیسمهای هماهنگی است که می تواند شرایط مختلف را در خود هضم کند. نتیجه
از آنچه گذشت, به این نتیجه می رسیم که نظام حقوقی اسلام به دلیل برخورداری از مکانیسمهای هماهنگی، همواره می تواند همگام با تحولات و تطورات جامعة بشری در بستر زمان، پاسخ گوی نیازهای جدید حیات فردی و اجتماعی انسان باشد. به عنوان نمونه, پیدایش نظرات جدید فقهی دربارة شبیه سازی (Human Cloning)، تلقیح مصنوعی(Artificial Fertilization)، اجارة رحم، مرگ از روی ترحم یا یوتانازی (Euthanasia)، مرگ مغزی(Brain death)، تغییر جنسیت، پیوند اعضا، پیوند عضو پس از قصاص، تشریح(Anatomy)، خرید و فروش با کارتهای اعتباری، بیمه(insurance)، مسابقات رزمی و ورزشی جدید، کنترل جمعیت، تساوی دیه اهل کتاب با مسلمانان، چگونگی انجام فرایض در سیر هوایی و فضایی، موسیقی و … نتیجة کارکرد عوامل پیش گفته در جهت هماهنگی حقوق اسلام با پیشرفت تمدن و تکنولوژی است.
نکتة مهمی که نباید از نظر دور داشت, آن است که منظور از تحول قوانین اسلامی در اثر تحول شرایط زمانی و مکانی، دگرگون سازی فقه و حقوق اسلام و ذوب کردن آن در برابر رویدادها نیست, به صورتی که شریعت اسلام را در هر زمانی مطابق مقتضیات و پیشرفت آنها خاضع و تسلیم سازیم تا آن شرایط, محور و پایه های صدور احکام واقع شوند و قوانین و احکام اسلامی بر مدار آنها بچرخد. بنابراین موضوعی مانند اختلاط زن و مرد, بدون رعایت موازین شرعی که در زمان تشریع حرام بوده، تحولات زمان در آن تأثیری ندارد; زیرا حلال و حرام شرع روی موضوع خود تا قیامت حلال و حرام اند; «حلال محمد حلال الی یوم القیامة و حرامه حرام الی یوم القیامة» (کلینی، ج 1: ص58). منابع
1_ ابن سینا، شفا، با تعلیقات صدرالمتالهین شیرازی، انتشارت بیدار، بی تا.
2_ اقبال لاهوری، محمد، احیای فکر دینی در اسلام، ترجمة احمد آرام، تهران، کانون نشر پژوهشهای اسلامی، 1356.
3_ اندرسون، نورمن، تحولات حقوقی جهان اسلام، ترجمة فخرالدین اصغری، جلیل قنواتی و مصطفی فضایلی،چ اول، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، قم، 1376.
4_ تیموری، ابراهیم، تحریم تنباکو، چ سوم ، شرکت سهامی کتابهای جیبی، تهران، 1361.
5_ جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مکتبهای حقوقی در حقوق اسلام، چ دوم، انتشارات گنج دانش، تهران، 1370.
6_ جناتی، محمد ابراهیم، ادوار اجتهاد، چ اول، انتشارات کیهان، تهران، 1372.
7_ حکیم، محمدتقی، الاصول العامه للفقه المقارن، دارالاندلس، نجف، 1383ق.
8_ حلی (علامه)، حسن بن یوسف، کشف المراد فی شرح تجرید الاعتقاد، تصحیح و تعلیق حسن حسن زاده آملی، چ پنجم ، موسسة نشر اسلامی، قم، 1415 ق.
9_ حلّی، حسین، بحوث فقهیه، چ چهارم، موسسة منار، نجف، 1415.
10_ حکیمی، محمد رضا، مجلة آینه پژوهش، سال دوم. شمارة چهارم. آذر و دی 1370، صص 74-65.
11_ خمینی (ره) ، روح الله ، مکاسب، چاپخانه اطلاعات ، تبریز، 1375 ق .
12_ ____ ، ولایت فقیه، چ اول، مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی (ره) ، تهران، 1373.
13_ ____ ، صحیفة نور، چ اول، انتشارات سازمان مدارک فرهنگی انقلاب اسلامی ، تهران، 1369.
14_ داوید، رنه، نظامهای بزرگ حقوقی معاصر، ترجمة دکتر حسین صفایی و دکتر محمد آشوری و دکتر عزت اله عراقی، تهران، مرکز نشر دانشگاهی، چ دوم، 1369.
15_ رجحان، سعید، فتوا و مکانیسم آن، چ اول، انتشارات حوزه هنری سازمان تبلیغات اسلامی، تهران، 1378.
16_ رحیمیان، سعید، مقالة «شیوة اکتشاف ملاک و نقش آن در تغییر احکام»، مجلة نقد و نظر، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1374، صص 205-182.
17_ صالح، صبحی، نهج البلاغه، انتشارات هجرت، قم، 1395 ق .
18_ صدر, محمد باقر، اقتصادنا، چ بیستم، دارالتعارف للمطبوعات، بیروت، 1987 میلادی .
19_ ____ ، الفتاوی الواضحه، دار التعارف للمطبوعات، بیروت، بی تا.
20_ طباطبائی یزدی، سیدمحمدکاظم، العروه الوثقی، چ اول،دارالاسلامیه، بیروت،1410ق.
21_ طباطبائی، علامه سید محمد حسین، بررسیهای اسلامی، به کوشش سید هادی خسروشاهی، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، قم، بی تا.
22_ ____ ، مجموعه مقالات، بکوشش هادی خسرو شاهی، چ اول، دفتر نشر فرهنگ اسلامی ، تهران، 1371.
23_ ____ و دیگران، مرجعیت و روحانیت، شرکت سهامی انتشار ، تهران، بی تا .
24_ عوده، عبد القادر، التشریع الجنایی الاسلامی فی المذاهب الخمسه مقارناً بالقانون الوضعی، تعلیق اسماعیل صدر، موسسه البعثه، تهران، 1402 ق .
25_ غزالی، محمد، المستصفی، چ اول، دار صادر، بیروت، 1995 م.
26_ قمی، ابن بابویه (شیخ صدوق) ، من لایحضره الفقیه، چ دوم، مؤسسة نشر اسلامی، قم ، 1363 .
27_ کلینی، محمد بن یعقوب، فروع کافی، تصحیح و تعلیق علی اکبر غفاری، چ سوم، دار الکتب الاسلامیه، تهران،، 1367.
28_ ____ ، اصول کافی، تصحیح علی اکبر غفاری، چ چهارم، دار الکتب الاسلامیه، ، تهران، 1365.
29_ محمصانی، صبحی رجب، فلسفة قانون گذاری در اسلام، ترجمة اسماعیل گلستانی، تبریز، انتشارات امید یزدانی با همکاری انتشارات فرانکلین ، چ اول، 1346.
30_ مغنیه، محمد جواد، الاسلام بنظرة عصریه، چ چهارم، دار التیار الجدید و دار الجواد، بیروت، 1411 ق .
31_ مطهری، مرتضی، نظام حقوق زن در اسلام، چ پانزدهم، انتشارات صدرا، تهران، 1370.
32_ ____، اسلام و مقتضیات زمان، چ ششم، انتشارات صدرا، تهران, 1374.
33_ ____ ، ختم نبوت، چ دهم، انتشارات صدرا، تهران، 1375.
34_ مهریزی، مهدی، فقه پژوهی، چ اول، انتشارات وزارت ارشاد، تهران، 1379.
35_ نائینی، محمدحسین، تنبیه الامه و تنزیه الملّه، چ پنجم، شرکت سهامی انتشار، تهران، 1358. پی نوشت:
1-دانشجوی دکتری فقه و مبانی حقوق دانشگاه تهران .
2_ برای دیدن نمونه های دیگری از احکام حکومتی, رک: استادی، رضا، «ده فتوای مذهبی و سیاسی»، مجله نور علم، شماره 5، دورة دوم و رحمانی، محمد، «منطقه الفراغ» مجله نقد و نظر، سال دوم، شماره 5، 1374.
3_ از جمله آیات 173 بقره، 119 و 145 انعام، 3 مائده و 115 نحل.