تشابهات و تفاوتهای حقوق جزایی اسلامی و غربی(۱)

چکیده:به طور کلی، عمر مطالعات تطبیقی در حوزه نظامهای جزایی، از دو قرن تجاوز نمی کند. آنچه تا همین دهه های اخیر در غرب درباره حقوق اسلامی، به عنوان یکی از نظامهای حقوقی دنیا وجود داشته، بررسیهای مقایسه ای در حوزه حقوق مدنی اسلام بوده است. تنها در این اواخر، برای غربی ها شناخت نظام جزایی اسلامی اهمیت بسیاری یافته است.

نویسنده این مقاله، که یکی از صاحبنظران برجسته حقوق جزای آلمان و اروپاست، و سالها ریاست مؤسسه مطالعات حقوق جزای خارجی و بین المللی آلمان را برعهده داشته، در این نگاشته کوشیده است خطوط اصلی تشابه و تفاوت دو نظام حقوق جزای اسلامی و غربی را نشان دهد. به نظر وی، حقوق جزای اسلامی و غربی در بخش مجازاتها خطوط پیوندی اندکی دارند، اما در حوزه تعزیرات و نیز مباحث مسئولیت کیفری، نه تنها این دو نظام به هم نزدیک می شوند بلکه امکان همسانی آنها نیز وجود دارد.

نویسنده در پایان نتیجه می گیرد که حقوق جزای سنتی اسلامی، به یک دوره تاریخی تعلق دارد و تا زمانی که مسلمانان به سنتهای خود ایمان دارند، باید حضور این نظام را جدی گرفت.

واژه های کلیدی: 1. حقوق جزای تطبیقی 2. حقوق جزای اسلامی 3. حدود وقصاص 4. تعزیرات

امروزه قلمرو حقوق جزای تطبیقی، از حوزه سنتی نظام حقوقی اروپای غربی و آمریکای شمالی فراتر رفته است. حقوق جزای اسلامی، یکی از این حوزه های جدید مورد توجه است. هم اینک حقوقدانان بسیاری کم کم در مغرب زمین می کوشند نظری به فرهنگهای حقوقی دیگر از جمله حقوق اسلامی نیز داشته باشند. در سیزدهمین اجلاس انجمن بین المللی حقوق جزا «AIDP» که از اول تا هفتم اکتبر 1984م در قاهره برگزار شد، حقوق جزای اسلامی و نسبت آن با حقوق جزای غربی محور اصلی همه سخنرانیها بود. در واقع، این عده از حقوقدانان جزایی دنیا به ابتکار انجمن، در یکی از مراکز تمدن اسلامی جمع شده بودند تاضمن آشنایی با مفاهیم اصلی حقوق جزای اسلامی، کمکی به حضور جهانی این نظام جزایی کرده باشند. موضوع کنفرانس به وسیله پروفسور نجیب حسنی، رئیس پیشین دانشکده حقوق دانشگاه قاهره، در جلسه افتتاحیه تشریح شد. سپس پروفسور عبدالمفتاح الشیخ، رئیس دانشکده حقوق دانشگاه الأزهر، به عنوان طرف مسلمانان در میزگردها مباحث را پی گرفت. البته، «AIDP» در سال 1979م در راستای وظیفه جهانی خود، گام دیگری در همین جهت برداشت و با همکاری سازمانهای عربی دفاع اجتماعی در برابر جرایم، کنفرانسی درباره «آیین دادرسی کیفری اسلام» در مؤسسه خود واقع در سیراکوز ایتالیا بر پا کرد. در این کنفرانس، شخصیتهای برجسته علمی از کشورهای عربی به اتفاق آمریکایی ها و اروپاییان، اصول اولیه حقوق جزای اسلامی و شیوه دادرسی آن را به بحث گذاشتند.⁽⁴⁾

دامنه اعتبار حقوق جزای اسلامی

حقوق جزای اسلام در نظام قضایی اکثر کشورهای اسلامی، مستقلاً اعتباری ندارد، ولی درجنب حقوق عرفی در دانشگاهها تدریس می شود و به عنوان نظمی اخلاقی و همچنین به مثابه قدرتی که در مقاطع دشوار سیاسی بتواند راه حل های حقوقی مناسب ارائه دهد، دارای اهمیت زیادی است. اما چنین به نظر می رسد که در پاره ای کشورها مثل مصر، امکان اجرای حقوق جزای اسلامی کمتر وجود داشته است. در مصر کمیسیونی پارلمانی در سالهای آخر دهه هفتاد تشکیل شد. هر چند هدف این کمیسیون آن بود که قوانین مصر را از جهت مطابقت آنها با شرع بررسی کند، اما این کمیسیون هیچگاه گزارش کار خود را اعلام نکرد و تنها به اشاراتی اکتفا نمود. گرایش به اسلامی سازی، هم اینک در میان جوانان مصری شایع است. با این وجود، حکومت مصر همچنان برقانون مدون جزایی منطبق برالگوی غربی - که در سال 1937م از حقوق فرانسه اقتباس کرده - تکیه زده است. در بخشهای این قانون، هیچ گونه همسانی با جزای بسیار خشن اسلامی دیده نمی شود. حتی قلمرو کاربرد مجازات مرگ هم محدود به جرایم بسیار مهم شده است. اصل دوم قانون اساسی مصر پس از اصلاحیه سال 1980م، شریعت اسلامی را منبع اصلی قانونگذاری ذکر می کند. اما با وجود این، هنوز در حوزه حقوق جزا، اصل مذکور اجرا نشده است. همچنین، اصل یکم قانون اساسی که اسلام را مذهب رسمی کشور معرفی می کند، مانع از به رسمیت شناختن آزادی مذاهب و ادیان به عنوان یک حق اساسی - مندرج در «اصل 46»- نیست. برای مثال، بیش از سه میلیون مسیحی مصری به عنوان یک اقلیت مذهبی، هویت غیر قابل انکاری در این جامعه دارند. به نظر می رسد این واقعیتها در آینده نزدیک نیز تغییری نکند، زیرا دولت در برابر فشار اصولگرایان اسلامی بشدت مقاومت می کند و می خواهد به دلایل اقتصادی، دروازه های کشور بر روی تأثیرات غرب باز باقی بماند.

درحال حاضر فقط در یکی از کشورهای اسلامی و آن هم به دلیل فقدان قانون جزای مدون، صرفا احکام جزایی شرعی اجرا می شود. این کشور، عربستان سعودی است. در بعضی دیگر از کشورها در کنار قوانین جزایی عرفی، در جرایم بسیار مهمی با ریشه قرآنی همچون: زنا، قذف، سرقت، شرب خمر و محاربه، احکام قدیم اسلام باکیفرهای شدید و سنتی اش - مانند: شلاق و قطع - اجرا می شود. برای مثال، می توان از عمان، ابوظبی، پاکستان از 1979م و سودان از سال 1983م نام برد. لیبی حقوق جزای اسلامی را در این جرایم به شکل قانون مدون در آورده؛ شبیه کاری که هم اکنون در ایران صورت پذیرفته است.⁽⁵⁾ اما به طور کلی، باید اذعان کرد که حقوق جزای اسلامی در شکل بسیار شدید آن، در کمتر کشوراسلامی به طور کامل اجرا می شود. در کشورهای پیشگفته نیز آنچه که بسیار معمول است، حکم شلاق برای زنا وشرب خمر است، و در عربستان نیز قطع دست به خاطر سرقت رواج دارد. در عمان، ابوظبی و سودان این گونه مجازاتها به عنوان ابزاری آزمایشی برای ارعاب استفاده می شود. امروزه مجازات تصلیب برای جرم محاربه، کمتر به چشم می خورد، اما در عربستان سعودی مجازات سنگسار برای زنای محصنه هنوز به قوت خود باقی است.

قلمرو حقوق دینی به نحوی که در بردارنده پدیده های ملموس و مشخص از نظم اجتماعی باشد و به عقاید عموم مردم برگردد، برای دنیای غرب نیز ناآشنا نیست. حقوق جزای نشئت گرفته از شریعت مسیحی و حق قضاوت مقامات روحانی کلیسا در قرن دهم تا دوازدهم - برای مثال در آلمان قرون وسطی - حتی در امور دنیوی اهمیت زیادی پیدا کرده بود. روحانیان نه تنها مجاز بودند درباره جرایم عقیدتی همچون: الحاد، کفر و انشقاق، در کلیسا رسیدگی کنند، بلکه حتی رسیدگی به جرایم سنگین غیرعقیدتی را نیز که رابطه نزدیکی با تعالیم مذهب کلیسا داشتند - مانند: قتل، زنا، تخلفات و جرایم غیراخلاقی، دزدی، راهزنی، رباخواری و سوگند دروغ - از حیطه قدرت حکومت گرفتند و خود به دست آوردند. کلیسا در همین دوران، مجازات بزهکاریهایی همچون: سلب آرامش از طریق اعمال زور، خونخواهی و انتقامجویی را به قصد کنترل امنیت به دست گرفت. مشارکت مستقیم کلیسا در رسیدگیهای قضایی و در جرایم عادی، تا دوران حقوق مشترک و عصر روشنگری ادامه یافت. ما به عنوان عضوی از دنیای غرب با توجه به تاریخ مشابه گذشته مان، وضعیت کشورهای مشرق زمین را که در آنها برای جرایم معینی همچنان احکام جزایی اسلامی به طور سنتی وجود دارد، یا اینکه احکام مزبور در قالب قانون جزایی مدون درآمده اند، درک می کنیم. این درک ریشه در دورانی دارد که جهان غرب آن را پشت سر گذاشته است، و اکنون هیچ یک از ما خواهان بازگشت به آن دوران نیستیم.⁽⁶⁾

منابع و ماهیت حقوق جزا

حقوق اسلامی وغربی از نظر منابع حقوقی و ماهیت نظام جزایی، تفاوتهای اساسی دارند:

1. قرآن عالیترین منبع حقوق جزای اسلامی است، که محتوای آن مطابق تعالیم دین اسلام از سوی خدا و به واسطه فرشته ای به نام جبرئیل در فاصله بین سالهای 610م تا 632م بتدریج نازل شده، و به همین دلیل معتبر و غیرقابل تغییر است. قرآن کتاب قانون است، اما نه اینکه محدود به زمینه خاصی از زندگی باشد، بلکه شامل قواعد رفتاری، اعتقادی و دستورهای حقوقی به صورتهای مختلف است و به زندگی دنیوی واخروی مسلمانان در خانواده، گروه و اجتماع نظم می بخشد. قرآن از پاداش و کیفر اعمال در جهان آخرت نیز خبر می دهد.

منبع حقوقی دیگر اسلام که پس از قرآن در مقام دوم قرار دارد، سنت است. سنّت، مجموع: گفتارها، تقریرات (اعلام رضایت پیامبر بر رفتار دیگری از طریق سکوت) و افعال پیامبر است که به طریقی به مسائل حقوقی مربوط می شوند و می توان ریشه و شالوده آنها را به عنوان یک اصل حقوقی در نظر گرفت.

سومین منبع حقوق اسلامی که به واسطه خود کتاب و سنت حجیت دارد، توافق همه علمای مسلمان در یک دوره مشخص زمانی است. البته، اجماع فقها به دلیل اینکه حقوق در اسلام باید ریشه وحیانی داشته باشد، منبع ایجاد حق نیست و بلکه به مثابه تفسیری از حقوق است که در شرایطی مجوز این تفسیر و حجیت آن داده شده است.

یکی از منابع حقوقی که فقط نزد اهل سنت معتبر است و به لحاظ رتبه بندی از سه منبع ذکر شده قبلی پایین تر قرار دارد، قیاس است. قیاس عبارت از مقایسه یک وضعیت حقوقی که برطبق قرآن یا سنت حکم آن معلوم است با مورد یا مواردی است که حکم آنها مشخص نیست. البته حکم قیاسی براساس هدف قانون و باتوجه به قاعده یکسان عمل کردن در موارد همسان - هر چند در مواردی ممکن است ظاهر آنها هم همسان نباشد - به دست می آید.

2. حقوق استخراج شده از این منابع دینی، حق مذهبی و شرعی تلقی می شود که به طور مستقیم براساس اراده الهی و به وسیله پیامبر به انسانها ابلاغ شده به وسیله تفقه مشروع، از منابع وحیانی استخراج شده است. این حقوق نه تنها حیات دینی مسلمانان را در برمی گیرد، بلکه همه ابعاد زندگی دنیوی آنان را تا زمانی که مسلمانند و در قلمرو یک حکومت اسلامی زندگی می کنند، شامل می شود؛ اگر چه به لحاظ تئوریک (کلامی)، این حقوق خصیصه جهانشمولی دارند. در این نظام همه اعمال و کردارهای این دنیا، با توجه به حساب و کتاب روز قیامت و پاداش و کیفر جهان آخرت معنا پیدا می کند.

حقوق اسلامی به عنوان حقوقی دینی، جزئی از ایمان هر فرد محسوب می شود و لذا نیازی به تأیید کامل عقل ندارد. اما شاید این برداشت ما غربی ها از این حقوق باشد، چرا که حقوقدانان اسلامی در طی قرنها تلاش علمی توانسته اند به انبوه اطلاعات حقوقی نقل شده، ارتباطی درونی ببخشند؛ به طوری که امکان سیر تحقیقی برای پژوهشگران این علم فراهم شده است. اما حقوق اسلامی، حقوقی نیست که به صورت نظاموار امروزی پردازش شده باشد و منطقا برای غربی ها قابل تبیین باشد. برای مثال، یکی از خصوصیات حقوق اسلامی که برای ما ناآشنا می نماید، دسته بندی مصالح حقوقی در پنج قسم است که به ترتیب عبارتند از: حفظ دین که از آن به مثابه امنیت برای جامعه مسلمانان تعبیر می شود، حفظ زندگی و سلامت تن، حفظ روح و روان به مفهوم سلامت روحی و روانی انسان، حفظ نسل و حفظ داراییهای مادی افراد که همه اینها بدون واسطه، مربوط به نظام ارزشی جامعه اسلامی است.

3. حقوق جزای غربی در جهت عکس است؛ نه برپایه وحی الهی است، و نه اصلاً حقوقی مذهبی شمرده می شود، بلکه فقط و فقط متعلق به این دنیاست. در جهان مسیحیت غربی هم دیدگاه مذهبی موجب شد که حقوق عرفی و نهادهای آن در طول صدها سال، به انجیل به عنوان منبع حقوق بنگرند؛ بویژه در محاکمه جادوگران که تا قرن هیجدهم همه اروپا را مانند یک بیماری روانی جمعی تیره و تار کرده بود، کلیسا نقش بسیار مهمی داشت. طبقه بندی و تقسیم بندی قانونی اعمال مجرمانه حتی تا قرن هفدهم، براساس «ده فرمان» بود. نهایتا، این تأثیر عصر روشنگری بود که طی آن غربی ها آموختند که انجیل از آنجا که مطالبی از قوانین و قواعد اخلاقی و رفتاری دوران کهن بشری را در بردارد، کتابی تاریخی است. و لذا، باید حقوق و دین را کاملاً از هم مجزا دانست.

هر چند حقوق جزای مدرن برپایه نظام سنتی نیست و در اوامر و نواهی خویش هویتی مستقل دارد، اما پیوند با نظام سنتی حتی برای حقوق جزای مدرن نیز مهم است؛ زیرا پذیرش اجتماعی یک قانون و اجرای آن، نیازمند پیشینه سنتی - اخلاقی است. برای مثال، باور و اعتقاد به مجرمانه بودن عملی که به لحاظ قانونی جرم شناخته شده است، بدون اینکه در تعریف این عمل به عنوان جرم، ذهنیتهای اساسی سنتی حاکم برجامعه در نظر گرفته شود، غیرقابل تصور است.

به هر حال، حقوق جزای مدرن ماهیتی مستقل دارد، برپایه منطقی خاص استوار است، در قالب قوانین و قواعد مدون شده از سوی همین انسانهای زمینی شکل گرفته است، به هیچ وجه همه ابعاد زندگی را در برنمی گیرد، و بلکه به عنوان آخرین حربه، هدف آن پا برجا نگاهداشتن نظام ظاهری زندگی دنیوی است. حقوق جزای جدید به عنوان ابزاری برای کنترل اجتماعی، در برابر رواج دوباره مجازاتهای کهن و از جمله حکم اعدام، مقاومت می کند. در هر صورت این قوانین به شکل فعلی خود این جهانی، هدفمند و قابل تغییرند، اعتبار اجتماعی دارند، و اساس آزادی و امنیت در یک جامعه پلورالیستی شمرده می شوند.

اصول حقوق جزا

در حالی که قوانین جزای اسلامی و غربی از جهت منابع واصول وجودی شان تفاوتهای اساسی دارند - و این نیز به دلیل تعلق هر یک از آنها به یک دوره خاص پیشرفت تاریخی است-، اما می توان در اصول جزای عمومی آنها خطوط پیوندی رسم کرد:

1. اصل قانونی بودن (Gesetzlichkeitsprinzip): از دید برخی از حقوقدانان اسلامی، این اصل کاملاً معتبر است، زیرا حتی در زمینه هایی - یعنی در جرایم تعزیری - که قاضی بیشترین آزادی در سنجش فعل مجرم و مجازات آن را دارد، باز باید مطابق معمول رابطه فعل تعزیرآور با ادلّه شرعی تعزیرات، حداقل به طور شکلی و در قالب احکام کلی فقهی برقرار باشد.

البته، برخی از حقوقدانان نیز معتقدند که حقوق جزای اسلامی، اصل قانونی بودن را کلاً به رسمیت نمی شناسد، یا اینکه دست کم در مفهوم غربی آن نمی پذیرد. در اعمال جزایی سنگین؛ یعنی حدود، که به عنوان نقض حق الله در آیات، اخبار مقدس وتفاسیر آنها به طور واضح شمرده شده اند، اجازه قیاس داده شده است⁽⁷⁾ تا برای مواردی که صراحتا حکم آنها مشخص نیست - مثل وطی بهایم - حکم داده شود. برای مثال، در اینجا وطی بهایم را با تعریف زنا قیاس می کنند، و برای آن مجازات سنگسار در نظر می گیرند.⁽⁸⁾ آشکارترین تفاوت با مفهوم غربی اصل قانونی بودن در قلمرو تعزیرات، به تعداد اعمال زیادی برمی گردد که در قرآن و سنت به عنوان یک عمل قابل مجازات از آنها ذکری نرفته است، اما براساس عرف و سنن یک جامعه، ارتکاب آنها ممنوع است. حال دراین طیف وسیع، اگر تشخیص عمل مجرمانه و نوع و میزان مجازات را کلاً به اختیار دادگاه بگذاریم - آن طور که چارچوبهای عمومی شرعی می گویند-، اصل قانونی بودن مخدوش می شود⁽⁹⁾. حتی تأکید براین قاعده که مجازاتهای تعزیری باید مادون حد باشند، باز کافی نیست.

امروزه در قوانین جزایی بسیاری از کشورهای مسلمانان همچون مصر، اصل قانونی بودن در مفهوم غربی آن کاملاً پذیرفته شده است.

اصل قانونی بودن در مفهوم امروزی آن به معنای اصل معین بودن جرم و مجازات و منع قیاس، یکی از نتایج عصر روشنگری است. پیش از آن در اروپا، قانونی بودن را همچون حقوق اسلامی، فقط در محدود کردن قانونی مجازاتهای سنگین می دانستند، ولی در مجازاتهای مدنی (زندان و جریمه) و در جرایم کوچک، قیاس ممنوع نبود و محاکمه برطبق نظریه حقوقدانان انجام می گرفت. حتی همین سهم کم امنیت قضایی نیز بعد در ضمن توسعه حقوق مشترک اروپایی و به دلیل گسترش خودکامانه قلمرو اعمال قابل مجازات از بین رفت. برای نخستین بار در قانون اساسی آمریکا در قرن هجدهم، اصل قانونی بودن براساس مفاهیم عصر روشنگری به رسمیت شناخته شد. از این نکته می توان دریافت که تفاوت میان حقوق جزای اسلامی و غربی از آنجا ناشی می شود، که این دونظام در سطوح متفاوتی از توسعه تاریخی قرار می گیرند.

2. اصل عطف بماسبق نشدن (Rückwirkungsverbot):اصل عطف بما سبق نشدن، از قوانین جزایی است. در حقوق اسلامی این اصل دلیل قرآنی دارد و از آنجا که اصل برآگاهی مسلمانان از احکام قرآنی است، لذا اعتبار این اصل در مفهوم امروزی آن بیشتر به جرایم تعزیری برمی گردد. در این جرایم، رفتاری که تاکنون برای آن مجازات تعیین نشده است، فقط هنگامی می تواند مورد تعقیب قرار گیرد که قبلاً اعلام شده باشد. در احکام اسلامی بجز اعمال ممنوعه (محرمات)، گروه دیگری از اعمال (مکروهات) نیز وجود دارند که اگرچه ارتکاب آنها حرام نیست، ولی توصیه به ترک آنها شده است. این دسته احکام نیز در صورتی که رسما جرم اعلام نشده باشد، قابل تعقیب نیستند.

اصل عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی مشدد، در حقوق اسلامی از نظام جزایی غربی پرسابقه تر است. نظام جزایی غربی تقریبا از قرن هفدهم و به واسطه انضمام به منابع ایتالیایی و رومی، به طور کامل آن را پذیرفت.

اینکه در حوزه حقوق سنتی اسلامی وجود یک «انذار کلی»، برای رعایت اصل عطف بماسبق نشدن کافی شمرده می شود، تعجب آور نیست، زیرا که این از ویژگیهای نظامهای سنتی حقوقی است. و این گونه اصول، فقط از طریق تفسیر تدریجی مفاهیم سنتی تکامل می یابند.

3. تفاوت میان اعمال کیفری در داخل وخارج قلمرو اسلامی: باوجودی که حقوق جزای اسلامی از لحاظ تئوریک به عنوان یک حقوق الهی مدعی برخورداری از موجودیتی جهانشمول است، اما در عمل بین اعمال کیفری واقع شده در سرزمین اسلامی و اعمال کیفری که محل وقوع آنها خارج از قلمرو اسلامی است، تفاوت قایل شده است.

در این رابطه، حقوق جزای اسلامی نیز همچون نظام حقوق جزای غربی، اعتبار قوانین جزایی را محدود به قلمرو سرزمین می داند. در قلمرو حکومت اسلامی، حقوق جزای اسلامی تمام اتباع آن کشور، از جمله غیر مسلمانان را شامل می شود، و درباره اتباع خارجی، محدود به آن دسته از اعمال کیفری است که مخلّ نظم عمومی در مفهوم اسلامی آن باشد. برای مثال، مصرف علنی مشروبات الکلی برای خارجیانی که مقیم آن کشور نیستند و در آنجا سکونت دایم ندارند، ممنوع و حدآور است. نمونه واقعی این مسئله، در کشور عربستان مشاهده می شود.

دولت اسلامی به عنوان یک دولت محلی از جامعه معتقدان به دین حمایت می کند، تکالیف افراد را به مثابه حقوق دینی آنان مد نظر قرار می دهد، و از خارجیان و همه کسانی که مذهب غیراسلامی دارند، می خواهد که ظاهر دستورها و قوانین مذهبی کشور محل اقامتشان را رعایت کنند. در این موضوع، هیچ تفاوتی بین دو نظام اسلامی و غربی وجود ندارد. در غرب نیز قوانین جزایی کشور، چه از نوع سیاسی و چه اخلاقی، درباره خارجیان مقیم اجرا می شود؛ حتی اگر این قوانین با قوانین کشور متبوع آنان هیچ مطابقتی نداشته باشد.

4.شرایط مسئولیت کیفری: شرایط مسئولیت کیفری میان حقوق جزای اسلامی و غربی، پلی ارتباطی پدید می آورد. در فلسفه حقوق اسلامی، یک تئوری عام مسئولیت کیفری وجود ندارد، اما عناصر اصلی چنین تئوری در دسترس است و بسادگی می توان از مجموع آنها ترکیبی کامل درست کرد، بویژه از آنجا که اجزای تشکیل دهنده حقوق اسلامی کاملاً جنبه اخلاقی دارند و صفات: عدالت، احسان و رحمت که از صفات خداوندند، زمینه اصلی را برای عرضه چنین تئوریی ارائه می دهند.

برخورداری از عقل سالم، یکی از شرایط مسئولیت در حقوق جزای اسلامی است. عوامل رافع مسئولیت (schuldunfähigkeit)، عبارتند از: «صغر سن» (بالغ نبودن)، «بیماری روحی و روانی» (جنون) یا «بیهوشی». یک تفاوت اساسی حقوق جزای اسلامی با نظام حقوق جزای غربی، درسن بلوغ؛ یعنی سن مجازات، است. ورود به سن قانونی در حقوق اسلامی با پایان یافتن پانزدهمین سال برای پسران و نهمین سال برای دختران است. اکراه و اضطرار نیز به عنوان عوامل رافع مسئولیت (schuldausschliessungsgrunde)شناخته شده اند. در هر دو نظام، بین اعمال عمدی و غیرعمدی، تفکیک شده است. اما در نظام جزایی اسلامی یک تئوری مشخص در خصوص جرایم غیرعمدی وجود ندارد. و لذا مسئله خطای جزایی، یک تعریف مشخص و مدون ندارد. دلیل این امر هم روشن است، زیرا اسلام مانند بعضی قوانین حقوقی اروپا همچون: فرانسه و ایتالیا، براساس مبانی اعتقادی - اخلاقی خویش براین عقیده استوار است که قواعد اصلی جزایی از امور بدیهی اند و نیازی به تعریف ندارند.

«اشتباه» مانند همه قوانین مدرن غربی، به عنوان دلیل عدم قصد در حقوق جزای اسلام شناخته شده است. البته، مسئولیت مدنی جهت اعمال غیرعمدی، به جای خود باقی است. ناظران غربی با اطمینان می گویند که شرایط ذهنی مسئولیت کیفری «(die subjektiven voraussetzungen der strafbarkeit)» ظاهرا مناسبترین زمینه برای مقایسه عینی قواعد حقوق جزای اسلامی و غربی است.

سیستم جزایی

سیستم جزایی حقوق اسلامی با توجه به وجود سه گروه متفاوت از اعمال جزایی، به سه مقوله کلی تقسیم می شود:

مقوله اول، حدود است که به عنوان مجازاتهای ثابت شناخته شده اند. پنج مورد از موارد مستوجب حد در قرآن ذکر شده است.

مقوله دوم، قصاص است که برای قتل و نقص عضو عمدی است و در صورت رضایت مجنی علیه یا غیرعمد بودن عمل باید دیه پرداخت شود.

مقوله سوم، تعزیرات است که در موارد پایین تر از حد و براساس حکم قاضی یا قوانین مصوب حکومت تعیین می شود.

پنج مورد رایج حدود عبارتند از: زنا، قذف، شرب خمر، سرقت و محاربه. مجازات زنا برای متأهلان، سنگسار و برای مجردان صد ضربه شلاق است. این مجازات برگرفته از سنت دیرین یهودی است. نسبت دادن زنا (قذف) به یک نفر، مجازاتش 80 ضربه شلاق است. مجازات شرب خمر بر طبق مذاهب فقهی از 40 تا 80 ضربه شلاق است. سرقت در اولین مرتبه مجازاتش قطع دست راست، در صورت تکرار قطع پای چپ، برای سومین بار قطع دست چپ و سپس در صورت تکرار عمل برای چهارمین بار قطع پای راست است.⁽¹⁰⁾ در محاربه اگر عمل فقط سرقت باشد، همان کیفر سرقت اجرا می شود ولی اگر فرد مرتکب دزدی وقتل باهم شده باشد، مجازات او به صلیب کشیدن است. امروزه، به نظر می رسد که کیفر رجم و تصلیب دیگر اجرا نمی شود. اما شلاق و قطع دست هنوز هم کاربرد دارد؛ اگرچه به دلیل شرایط سخت اثبات و عوامل شبهه، بیشتر آنها به احکام ضعیفتر تعزیری تعدیل می یابند. به غیر از قذف، جرایم مستوجب حد چون حق الله هستند، چنانچه جرم از طریقی غیر از اقرار اثبات شده باشد، عفو جایز نیست. تصویر مجازاتهای حدّی نزد غربی ها، از همه چیز غریب تر می نماید.

برای ما غربی ها چنین جرایمی - که امروزه همچنین ارتداد و بغی را نیز به آنها افزوده اند - آنقدر غیرعادی و شدید نیستند که چنان کیفرهای شدیدی درباره آنها روا باشد. نوع این کیفرها با تلقی غربیان از انسان و روابط اجتماعی او همخوانی ندارد. همچنین به موجب ماده 7 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی 1966م که کشورهای اسلامی: ایران، مصر، عراق، مراکش، سوریه و تونس به آن ملحق شده اند، مجازاتهای ظالمانه، غیرانسانی وتحقیرکننده، ممنوع شده است. البته، کسی که متعلق به دنیای غرب است، هیچ دلیلی ندارد که سختی و شدت مجازاتهای حدی اسلام را سرزنش کند. برای مثال در آلمان تا دوران حقوق مشترک، مجازاتهایی همچون: چهارتکه کردن، زیر چرخ گذراندن، زنده به گور کردن، اعدام با فرو بردن نیزه در بدن، جوشاندن، کندن زبان، کور کردن و مجازاتهای ظالمانه تری رواج داشت؛ همچنانکه قطع دست و پا و شلاق در ملأ عام شایع بود. با آمدن عصر روشنگری، مجازاتهای شدید بدنی برچیده شد. در حقوق اسلامی، مجازاتهای بدنی هنوز معتبرند.

قصاص که اصل آن به دوران پیش از اسلام باز می گردد، عبارت است از اعدام یا نقص عضو کسی که به عمد مرتکب قتل یا نقص عضو دیگری شده است. این حق متعلق به مجنی علیه و خانواده او است. و خود مجنی علیه یا یکی از اولیای دم مذکر وی با نظارت قاضی، می توانند این حکم را اجرا کنند. بسیاری فقیهان اسلامی معتقدند که قصاص با شمشیر است.

به هر حال، اجرای حکم قصاص می تواند به وسیله مقامات دولتی نیز صورت گیرد.⁽¹¹⁾ اگر قصاص ممکن نباشد یا اولیای دم از اجرا حکم صرفنظر نمایند و درخواست دیه کنند، دیه پرداخت خواهد شد. قصاص و دیات دو نوع سنتی واکنش جزایی اند، که هنوز کاملاً در دست قدرت عمومی نیستند. به همین دلیل، نمی توان آن را به عنوان یک حق جزای اصلی و نیز به عنوان قانونگذاری جامعه برای اعمال کیفری در نظر گرفت. نظارت قاضی بر اجرای حکم و امکان قبول اجرا به وسیله مقامات حکومتی، نشانه هایی برگذار به سوی یک حقوق جزای عمومی اند. اصل حکم قصاص به معنای محدود کردن انتقام و تعدی از مقابله به مثل، خود پیشرفت مهمی در مقابل انتقامهای قرون وسطی بوده است؛ و به همین جهت، تحولی به سوی تکوین مفهوم حقوق عمومی است.

دیه که از طریق پیمان آشتی مشخص می شود، برای ما به دلیل سیستم ترکیبی حقوق ژرمنها کاملاً شناخته شده است. مطابق اصول حقوق اسلامی، پرداخت دیه به معنای عدم حق مجازات تعزیری مجرم توسط قاضی نیست. این امر باز نشانه ای برای گذار به سوی حقوق عمومی است. با وجودی که قصاص در تاریخ حقوق غرب سابقه دار است، اما باید گفت که با گذشت قرنها و در گذر تاریخ، این موضوع دیگر برای حقوق جزایی کنونی غرب قابل استدلال نیست.

3. سومین و بزرگترین بخش از حقوق جزای اسلامی، بخش تعزیرات است. این بخش شامل جرایم علیه: امنیت عمومی، رفاه و نظم، اخلاق عمومی و حقوق خصوصی اشخاص می باشد؛ مانند: جعل اسناد، کلاهبرداری، اختلاس، اخاذی، نشر اکاذیب، توهین و نیز اعمالی که به عنوان جرایم مستوجب حد تعریف شده اند، ولی چون دلایل اثبات آنها کامل نیست در دسته های حد یا قصاص قرار نمی گیرند. مجازاتهای تعزیری با نظر قاضی به قصد تأدیب واصلاح مجرم تحمیل می شوند. این مقوله از مجازاتها را می توان در قالب قوانین جزایی عرفی نیز در آورد. تعزیر می تواند شامل حبس، شلاق، تبعید، تشهیر، جزای نقدی یا حتی توبیخ و سرزنش باشد. با توجه به قلمرو گسترده آزادی عمل قاضی، می توان در اینجا کیفیات مخففه یا مشدده و دیگر نهادهای جزایی مثل عفو و آزادی مشروط را در نظر گرفت.

جرایم و مجازات تعزیری، گذرگاهی اند که از طریق آن حقوق جزای غربی و اسلامی با تصورات غربی از آن، می توانند به همدیگر نزدیک شوند؛ و بلکه همسانی آنان بعید نیست. برای نمونه، می توان از قانون تعزیرات 1983م ایران نام برد که از لحاظ محتوا و ساختار، بسیار شبیه قانون مجازات دوران شاه است. البته آثاری از بازگشت به جهانی که برای تفکر غربی غیرقابل درک است، هنوز در آن به چشم می خورد. در واقع، در بخشهایی از آن احکام فقهی نیز داخل شده است؛ مانند مجازات فعل حرام یا مجازاتهای بدنی (شلاق) که دوباره احیا شده اند و جای مجازات دو سال حبس، قانون مجازات سابق را گرفته اند. در مقوله تعزیرات، قانونگذار اسلامی به سوی یک قانونگذاری مدرن حرکت می کند.

برای پاسخگویی به این سؤال که آیا پلی از حقوق جزای اسلامی به سمت اصول مدرن نظام جزایی غربی زده خواهد شد، فقط می توان با حدس و گمان سخن گفت. بازسازی حقوق جزای اسلامی در این جهت، زمانی ممکن است که پس از آغاز حرکت تکاملی حقوق در کشورهای اسلامی، بتوان نقاط اشتراک وسیعی یافت. در حال حاضر، می توان گفت که مبحث مسئولیت کیفری و حوزه وسیع تعزیرات، از جمله این نقاط مشترک اساسی است. البته، قانونگذار اسلامی بایستی - همچون ایران که تعزیرات را دسته بندی کرده و به صورت حقوق دولتی در آورده است - هم درمرحله ارزشگذاری و هم در مرحله وضع قوانین جزایی، توجه خود را به توسعه خارج از محدوده اسلام سنتی معطوف نماید و در بخش تعزیرات با ابتکار بیشتری عمل کند.

نکته قابل ملاحظه در اکثر کشورهای اسلامی معاصر، این است که اکثر تمایل دارند بر الگوی سکولار حقوق جزایی - که ملهم از غرب است - باقی بمانند و اعتقاد خود به اسلام و احکام آن را تا حدودی به صورت فرمالیته در پاره ای قانونگذاری ها حفظ کنند. این، به معنای جدا کردن حقوق از دین است که آشکارا با تصریح علمای اسلام به اینکه اسلام یک نظام کامل زندگی است ومی خواهد روابط انسانی را در ارتباط با اهداف الهی نظم ببخشد، سازگار نیست. لذا، کشورهایی که این راه را در پیش گرفته اند، به همین دلیل باید همواره تلاش کنند میان حقوق جزای عرفی و دینی موازنه و سازگاری ایجاد کنند؛ چیزی که در بخش تعزیرات حداقل امکانپذیر است، ولی در رابطه با حدود و قصاص مشکلتر است، زیرا در این موارد با نصوص مقدس دایمی مواجه اند. اما به نظر می رسد حتی در همین بخشها نیز که از پیچیده ترین مسائل حقوق جزای اسلامی در جهان معاصرند، تحول ممکن خواهد بود. به طور مثال، هم اکنون درباره قصاص، حکومت اسلامی نقش بیشتری به عهده گرفته است ودیگر به صرف عفو اولیای دم، مجرم را آزاد نمی کند. موارد دیات نیز محدودتر و راحت تر شده است. جزای نقدی در بسیاری موارد جایگزین شلاق شده است. مجازاتهای محارب مثل: تصلیب و قطع برچیده شده است. امروزه، علمای اصلاحگر اسلامی تلاش دارند بیشتر نسبت به اهداف مجازاتها حساسیت بورزند تا نوع آنها. بعضی معتقدند که در این مجازاتها، مفهوم اولیه جرم مهم است و نه نوع مجازات. و لذا در تفسیر نصوص جزایی، باید به عصریت خطابات توجه کرد.

به هرحال، حقوق جزای اسلامی هر گونه که با حقوق عرفی در آمیزد، باز به عنوان یک قدرت معنوی پا برجا وزنده خواهد ماند، زیرا وابسته به ایمان مسلمانان است و با شور و هیجان آموزش داده می شود و یک منبع منحصر به فرد نیروی دینی برای مسلمانان خواهد بود.

کتابنامه

1. الجزیری، عبدالرحمن، کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة، بیروت: داراحیاء التراث العربی

2. الخوئی، مبانی تکملة المنهاج، بیروت: دارالزهراء

یادداشت

1. این مقاله، در اصل متن تنقیح شده آلمانی یک سخنرانی است، که نویسنده در چهارم اکتبر 1994م در سیزدهمین اجلاس انجمن بین المللی حقوق جزا «AIDP» تحت عنوان: « Gemeinsames und Gegensàtze؛ Islamisches und Westlisches Strafrecht» در قاهره بیان کرده است. موضوع اصلی مباحثات و سخنرانیهای اجلاس مذکور، عبارت بود از: حقوق جزای اسلامی و حقوق جزای لاییک؛ نقاط اشتراک و افتراق.

2. پروفسور هاینریش یشک (Hans - Heinrich Jescheck)، یکی از پیشکسوتان حقوق جزای آلمان شمرده می شود. کتابهای حقوق جزای عمومی وی، به عنوان متون درسی دانشکده های حقوق آلمان تدریس می شود.

آقای یشک از سال 1966 تا 1983، ریاست مؤسسه مطالعات حقوق جزای خارجی و بین المللی ماکس پلانک آلمان را برعهده داشته است، و هم اکنون به عنوان استاد بازنشسته در همین مؤسسه فعالیت علمی دارد.

علاقه و آگاهی پرفسور یشک از حقوق جزای اسلامی، بسیار برای من جالب توجه بود. من در خلال اقامتم در مؤسسه ماکس پلانک دوبار به طور اختصاصی با ایشان دیدار داشتم که در هر دو بار جناب استاد با آن سیمای مؤمنانه و برخورد پر وقارش سخن از ویژگیها و مبانی حقوق جزای اسلامی و مسائل کنونی آن بویژه پس از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران به میان آورد و در دیدار دوم، متن مقاله حاضر را به من هدیه کرد. نکته قابل توجه در این مقاله این است که به هر حال نگاه نویسنده، نگاه متخصص غربی است که از منظر حقوق جزای تطبیقی به نظام جزایی اسلام می نگرد. بنابراین، تمام آرا و نظرات ایشان لزوما بیانگر جوانب مختلف حقوق جزای اسلامی نیست. اما به هر جهت، برای ما آموزنده خواهد بود (مترجم).

* دانش آموخته کارشناسی ارشد رشته معارف اسلامی و حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه امام صادق علیه السلام و دانشجوی دوره دکترای رشته حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه تربیت مدرس

* یادداشت دفتر مطالعات و تحقیقات حقوقی مرکزتحقیقات: این مقاله از آن جهت که طرز تلقی حقوقدانان غربی از حقوق کیفری اسلامی را بیان می کند برای ما آموزنده است؛ زیرا تا جامعه حقوقی ما

حقوق اسلامی را که مبنای حقوق ایران است به خوبی نشناسد و نتواند آن را تحلیل و نقد کند، قادر به روزآمدکردن مباحث آن نمی شود. از این منظر نقادیهای حقوقدانان غیراسلامی به ما کمک می کند و به همین جهت دفتر مطالعات و تحقیقات حقوقی مرکز تحقیقات این مقاله را برای چاپ در نشریه ارائه کرد. از سوی دیگر به دلایل گوناگون برداشتهای این حقوقدانان از حقوق کیفری اسلامی لزوما مطابق واقع نیست. این مقاله نیز علی رغم دقت و اشراف علمی بالای نویسنده، از چنین امری مستثنی نیست. بنابراین از صاحبنظران و اساتید عزیز دعوت می شود آثار انتقادی خود را نسبت به این مقاله و سایر مقالات چاپ شده در فصلنامه جهت بهره برداری در شماره های آینده فصلنامه به مرکز تحقیقات دانشگاه ارسال فرمایند.

3. به موجب «اصل 4» قانون اساسی جمهوری اسلامی، تمام قوانین ومقررات کشور از جمله قوانین جزایی، باید مطابق احکام شرع باشد. در این زمینه، به کتاب «بررسیهایی پیرامون قانون اساسی جمهوری اسلامی» نوشته خانم دکتر سیلویا تلنباخ «Silvia Tellenbach»، مسئول بخش حقوق عربی و اسلامی مؤسسه ماکس پلانک، مراجعه شود.

4. به نظر می رسد عدم تمایل نویسنده محترم به بازگشت غرب به دوران حقوق کلیسا، ناشی از طرز رفتار کلیسا در برخورد با جرایم و اندیشه های حاکم برآن عصر می باشد. حقوق کیفری امروز غرب نیز اگر نه مستقیم بلکه به طور غیرمستقیم در مواردی وامدار مسیحیت است و نمی تواند خود را از آن جدا کند. روگردانی غربیان از حقوق کلیسا بیشتر از آنکه ناشی از آموزه ها و اندیشه های مسیحیت باشد، از یک سو متأثر از نحوه عمل ارباب کلیسا و از سویی دیگر متأثر از اندیشه های مخالف دین بوده است.

در خصوص حقوق کیفری اسلامی نیز باید اذعان کرد که هر چند شناخت آن در ظرف تاریخی خود لازم است و حاصل آن روزآمدکردن این حقوق خواهد بود ولی مبانی و بنیانهایی که این حقوق برآن مبتنی است جدای از آن که وحیانی است، ریشه دارتر و پخته تر از آن است که مسلمانان خواهان رویگردانی از آن باشند. البته بدیهی است که حقوق کیفری اسلام در عصر و تمدن جدید جز در دوران بعد از انقلاب در عمل صیقل نخورده است و این فرصت مناسبی است که با توسل به آن بنیانها و مبانی چهره روزآمد این حقوق در قوانین کشورها رخ بنمایاند. (دفتر م.ت. حقوق)

5. نویسنده بنابر محتوای متن، به منابع فقه اهل سنت توجه دارد، و کلاً اطلاعاتی را که به عنوان حقوق جزای اسلامی ارائه می دهد، مبتنی برمکاتب فقهی عامه است. علت این امر نیز روشن است، زیرا که متأسفانه در نزد حقوقدانان غیرایرانی آنچه که در وهله اول از حقوق اسلامی برداشت می شود، حقوق عامه است. فقه شیعه با آنهمه سابقه تاریخی و غنای علمی خویش، برای غالب متخصصان غربی ناشناخته است و شاید آن را در حد مذاهبی همچون: ظاهریه یا اباضیه بشناسند(مترجم).

6. مطلبی را که نویسنده درباره حکم وطی بهایم نقل می کند، قطعا به فقه عامه برمی گردد. نزد فقهای امامیه بنابر روایاتی که از امام صادق علیه السلام آمده، رأی مشهور تعزیر واطی است (خوئی، صص 343-344). اما در فقه عامه، سه فتوای اصلی دیده می شود. حنفیه همچون شیعه می گویند که تعزیرآور است. شافعیه سه قول دارند؛ عده ای آن را در حکم زنا می دانند، برخی حکم آن را قتل برمی شمردند و شماری نیز تعزیر ذکر می کنند. بعضی حنابله حکم آن را مثل حکم لواط می دانند و برخی دیگر تعزیراتی به حساب می آورند. اما مالکیه حد وطی بهایم را مثل حد زنا می دانند. لذا به نظر می رسد با توجه به عباراتی همچون: «حده کحدالزنا» یا «فحکمه مثل الزنا» که در آرای فقهی مالکی و شافعی آمده است، نویسنده چنین نتیجه گیری گرفته است. برای مثال، در عبارات فقهای شافعیه برای استدلال آمده است: «لأنه نکاح فرج محرم شرعا، مشتهی طبعا، مثل القبل والدبر فأوجب الحد کالزنا.» این فقیهان به هیچ روایتی استناد نمی کنند (جزیری صص 149-150) (مترجم).

7.منشأ ایراد نویسنده محترم به حقوق کیفری اسلامی به قاعده فقهی «التعزیر بما یراه الحاکم» برمی گردد. برداشت عمومی از این قاعده این است که مراد از حاکم، قاضی رسیدگی کننده به دعوای کیفری است. اگر چنین چیزی مراد از قاعده باشد، سخن نویسنده مبنی براین که اصل قانونی بودن جرم مخدوش می شود، صحیح است. ولی برداشت دیگر از این قاعده - که خصوصا متعلق به برخی از فقهای معاصر، حقوقدانان و نیز مختار قانونگذار ایران است - این است که مراد از حاکم، بخشی از دولت به معنای عام است که وظیفه قانونگذاری را به عهده دارد. بنابراین قوه مقننه اقدام به تعیین نوع و میزان مجازاتِ جرم می کند و نه قاضی رسیدگی کننده. در این صورت اصل قانونی بودن جرم، اصولاً مخدوش نمی شود. این دیدگاه رویه جاری در قانونگذاری ایران خصوصا در سالهای اخیر است. (یادداشت دفتر م.ت.حقوق)

8. طبق نظر مشهور فقهای امامیه که در «ماده 201» قانون مجازات اسلامی نیز منعکس شده، حد سرقت در مرتبه اول قطع چهار انگشت دست راست سارق از انتهای آن است، به طوری که انگشت شست و کف دست او باقی بماند. در مرتبه دوم قطع پای چپ سارق از پایین برآمدگی است به نحوی که نصف قدم و مقداری از محل مسح او باقی بماند. در مرتبه سوم حبس ابد، و برای بار چهارم اعدام است. نویسنده در اینجا ممکن است با توجه به اقوال پاره ای از فقهای عامه، نظر داده باشد (مترجم).

9. همان طور که می دانیم، در حال حاضر طبق قانون مجازات اسلامی، ولی دم بعد از ثبوت قصاص، با اذن ولی امر می تواند شخصا قاتل را قصاص کند یا وکیل بگیرد. در جمهوری اسلامی، اذن ولی امر به رئیس قوه قضائیه تفویض شده است (مترجم).