فقه و مساله قانون

در میان علوم دینی، علم فقه متکفل بیان شریعت است و با این که معمولا افعال مکلفین را موضوع این علم در نظر گرفته اند، اما به نظرمی رسد کلیه احکام و مقرراتی که در شریعت آمده است متعلق معرفت فقهی است. ⁽¹⁾

براین اساس در جامعه اسلامی، قانون به نحو بارزی نیازمند فقه است و علم فقه مکانت خاصی در عرصه قانونگذاری جامعه اسلامی دارد. با وجود این، تامل در نوع رابطه میان فقه و قانون، سؤالات و نکات قابل توجهی را فرا روی ما می گذارد که در این جا به بعضی از آن ها به نحو اختصار اشاره می شود:

1. شریعت اسلامی، بیانگر اراده تشریعی خداوند است و فقه نیز با ابزارهای خود آن را شناسایی می کند. از طرفی قانون، صرف نظر از این که از چه منبعی تغذیه کند امری است که خواست حکومت را بیان می کند و ضمانت اجرایی آن بر عهده حکومت است. بی تردید فرد متدین در هر حکومتی زندگی کند، الزامات شرعی را پاس می دارد و می کوشد رفتار خود را بر آن منطبق سازد. اما باید توجه داشت وقتی حکمی شرعی، چهره قانونی هم پیدا می کند مفاد و مفهوم آن این است که حکومت علاوه بر الزام شرعی موجود در آن حکم شرعی، آن را تحت الزام خود نیز در آورده و به عنوان خواست حکومت نیز مطرح شده است.

بدین صورت، حکم شرعی از ضمانت اجرایی حکومت برخوردار می شود و محاکم قضایی نیز خود را عهده دار رعایت آن می دانند و مردم علاوه بر شرع، به لحاظ قانونی نیز باید آن را رعایت کنند. به عبارتی دیگر، علاوه بر الزام شرعی، الزام قانونی که نمونه ای از الزام سیاسی است در مورد اجرای این حکم پدید می آید.

به این معنا، قانون و قانونگذاری منافاتی با شریعت ندارد. حکم شرعی و حکم قانونی، هر یک، از مبنای الزام خاصی حکایت می کنند، نهایت این که درجامعه اسلامی الزام حکومت نباید با الزام شریعت مغایر باشد.

بر این اساس، می توان گفت قانونگذاری به معنایی که گذشت گرچه درمحتوا کاشف نظر شارع است; اما در ناحیه الزام و صورت بندی قانونی و پذیرش لباس قانون، به انشا و الزام حکومت نیاز دارد.

مبنای صحت محتوای قانون در چنین فرضی، انطباق آن با شریعت اسلامی است; اما مشروعیت الزام قانونی آن را نمی توان به صرف انطباق با شرع توجیه کرد; زیرا فرض بر این است که حکومت این حکم شرعی را با الزامات خود ضمانت می کند و از ولایت خود در به کرسی نشاندن آن حکم سود می جوید و روشن است هر گونه الزامی غیر از الزام صادر از خداوند متعال، به مبدا مشروعیت نیازمند است.

2. در بسیاری از موارد احکام شرعی، بسته به دیدگاه های مختلف فقهی، گونه گون بیان شده است. به عبارتی دیگر فقها در بسیاری از مسائل، اختلاف نظر و فتوا دارند. ما چنین فرض می کنیم که قرار است قانون بر شریعت مبتنی باشد; حال با توجه به وجود آرای متفاوت، دولت اسلامی کدام یک را به صورت قانون در می آورد و لباس قانون را بر قامت کدام یک از این فتاوا می پوشاند؟ آیا فتوای مشهور فقهای موجود مبنا قرار می گیرد؟ آیا ملاک، فتوای مطابق با احتیاط است؟ آیا فتوای ساده تر را مبنا قرار می دهد؟ آیا فتوای فقیهی که در راس حکومت است ملاک قرار می گیرد؟ آیا فتوای مجتهدانی که دست اندرکار تنظیم قانون هستند ملاک عمل است و ده ها پرسش دیگر.

در کمتر مساله فقهی است که لااقل درپاره ای شرایط و قیود نشانی از اختلاف مشاهده نشود: فقیهی قاتل مقتول صغیر را قابل قصاص نمی داند، ⁽²⁾ دیگری به قصاص حکم می کند. فقیهی معتقد است قاتل اگر کور باشد نباید قصاص شود، ⁽³⁾ فقیه دیگر معتقد می شود که باید قصاص شود. بنابر یک نظر، همسر متوفا از بخشی از اعیان ترکه ارث نمی برد، فتوای دیگری قائل به ارث است. ⁽⁴⁾ بعضی اذن پدر را در نکاح باکره رشیده لازم نمی دانند، عده دیگری این اذن را لازم می دانند. ⁽⁵⁾ مطابق بعضی از فتاوا شرط ضمان در ضمن عقد اجاره باطل است، رای دیگری این شرط را صحیح و نافذ می داند. ⁽⁶⁾ عده ای عقود معاطاتی را جایز و قابل فسخ می دانند و پاره ای نیز آن را لازم غیر قابل فسخ می شمارند. ⁽⁷⁾

در این موارد، ملاک حجیت و معیار ترجیح برای مقلدین معلوم است; هر فرد در زندگی شخصی خود فتوای مقلد خود را مبنای عمل قرار می دهد. اما آن گاه که فتوا صورت قانون پیدا می کند مساله، شکل دیگری می یابد. در چنین وضعیتی ممکن است گفته شود کلیه امور تابع فتوای فقیهی است که در راس حکومت قرارگرفته است و قوانین باید از تحت نظر و ولایت ایشان گذرانده شود. در این نظر جای تامل و درنگ است; زیرا لزوم انتساب همه قوانین به ولی فقیه روشن نیست. به علاوه چنین امکانی فراهم نیست که شخص ولی فقیه در تک تک قوانین اعمال نظر کند بنابراین، عملا اتفاقی که می افتد آن است که از میان فتاوای موجود در هر مساله ای، یک نظر و رای مورد قبول حکومت قرار می گیرد و تبدیل به قانون می شود، نهایت این که شکل و رویه انتخاب با نظارت حکومت تدوین می شود. در نظام جمهوری اسلامی عده ای از فقها به تشخیص رهبر در شورای نگهبان بر امر قانونگذاری نظارت می کنند. اما در مورد آن ها نیز این سؤال مطرح است که آیا فقهای شورای نگهبان بر مبنای نظر خود که همان اکثریت اعضاست در مورد انطباق یا عدم انطباق قوانین با شریعت نظر می دهند و یا این که می توانند صرف نظر از آرای فقهی خود، بر مبنای نظریات مشهور و یا فقیه اعلم و یا ولی فقیه اعمال نظر نمایند؟

بنابراین، پرسشی اساسی و مهم در این جا مطرح می شود: در صورتی که قانون با نظر پاره ای از فقها هماهنگ باشد; اما با نظر اکثر فقیهان شورای نگهبان در تعارض باشد برخلاف شرع تلقی می شود؟ آیا نمی توان نظام قانونی کشور را بر مبنای آرای مختلف فقهی بنا نهاد؟

بی تردید نمی توان گفت کشف آرای اعضای شورای نگهبان نسبت به آرای دیگر قوی تر است و اماریت و طریقیت بیشتری دارد و از این رو آرای این فقیهان به لحاظ قوت کشف از مرجح برخوردار نیست; بلکه امتیاز این آرا نسبت به آرای دیگر، صرفا از آن روست که رسمیت و قانونیت دارد و حکومت اسلامی آن را تایید می کند.

بنابراین، شاید بتوان گفت پذیرش آرای فقیهان دیگر از سوی این افراد نیز می تواند از محمل شرعی و قانونی برخوردار باشد.

3. نکته سوم که در این مقام نیاز به تامل دارد آن است که اساسا محدوده قانون شامل چه حوزه ای از احکام شریعت و فقه می شود؟ آیا هر حکمی را که در شریعت اسلامی آمده است می توان به قانون تبدیل کرد؟ به عبارتی آیا تمام احکام شرعی تحت ضمانت حکومت قرار می گیرند؟ از احکام قضایی، جزائی، معاملات و غیره که معمولا در هر نظامی، در حوزه قانون قرار می گیرد احکام زیادی در شریعت اسلامی موجود است که به حسب طبع آن احکام و به خودی خود، چنین اقتضایی ندارند; اما آیا دولت اسلامی اجرای این دسته از احکام را نیز ضمانت می کند؟ آیا اجرای همه واجبات و محرمات به عهده حکومت است؟ به عبارتی علاوه بر صبغه فقهی، چهره قانونی هم دارند؟ به عنوان مثال: آیا دولت اسلامی حق دارد افراد را ملزم به پرداخت کفارات کند آن چنان که مثلا قاتل را ملزم به پرداخت دیه می کند؟

ممکن است گفته شود لازمه ادله امر به معروف و نهی از منکر و نیز ادله تعزیرات آن است که حکومت موظف به تعقیب اهداف شریعت در تمامی زمینه هاست و اختصاصی به احکام اجتماعی دین ندارد و حکومت باید مانند اشخاص حقیقی مراتب امر به معروف و نهی از منکر را تا وصول به نتیجه پی گیرد و با گذراندن قوانین، اجرای احکام شرعی را حتی در زمینه های شخصی تضمین نماید.

اما این نکته قابل بحث و تامل است که آیا از ادله امر به معروف و نهی از منکر چنین اختیاراتی برای حکومت اسلامی ثابت می شود یا نه؟ خصوصا این که برای این دو واجب شرعی شرایطی نیز بیان شده است که با چنین اختیارات وسیعی سازگار نیست. ⁽⁸⁾ اما جواز تعزیر برای ارتکاب هر حرام شرعی به گونه ای که در قانون بتوان برای هر ترک وظیفه شرعی و یا ارتکاب حرام شرعی مجازاتی در نظرگرفت، محل تامل است. ⁽⁹⁾

4. همان طور که گذشت ضامن اجرای قانون حکومت است و بدون شک نگاه حکومت، در چارچوب و بر مبنای اختیاراتی است که برای خود قائل است. از این رو بسیاری از روابط که بین اشخاص به عنوان معاملات و روابط خصوصی تلقی می گردد، آن گاه که در قانون به ضوابط و شرایط آن پرداخته می شود از منظری عمومی مورد لحاظ قرار می گیرد.

تجربه چندین ساله قانونگذاری در جمهوری اسلامی نشان می دهد که در موارد زیادی، اختلاف نظر فقیهان با پیشنهاد دهندگان قانون در همین نقطه بوده است. به عنوان مثال: رابطه کارگر و کارفرما از منظر پاره ای فقیهان صرفا قراردادی خصوصی و تابع اراده طرفین و در چارچوب عقد و شرایط ضمن آن است; کارگر به عنوان اجیر با حقوق کم و بدون مرخصی و امتیاز بیمه و مانند آن تن به قرارداد اجاره با کارفرما (یعنی مستاجر ) سپرده است. قرارداد نیز ظالمانه نیست; زیرا این حق مستاجر است که با هر کس که با اجرت پیشنهادی وی موافق است قرارداد ببندد و اجیر نیز با رضایت پذیرفته است و اضطرار نیز هیچ گاه مانع از صحت عقد نیست از این روی نیازی به دخالت دولت نیست تا شرایطی عمومی برای محیط کار و قرار داد استخدام در نظر بگیرد. در مقابل از نگاه حکومت وقتی قرار است دولت اسلامی از حقوق بخش وسیعی از جامعه که فاقد سرمایه بالا هستند و الزاما به عنوان مستخدم دیگران مشغول به کار می شوند دفاع کند; عدالت اجتماعی اقتضا می کند به حمایت از این گروه قوانینی را وضع کند. پس تعیین نظام پرداخت و وضع قواعدی مربوط به نوع و نحوه استفاده از کارگر، در جهت مصالح نوعیه ای است که حکومت اسلامی خود را ملزم به رعایت آن می داند.

یا مطابق دیدگاه های فقهی، مرد می تواند هر زمان که خواست همسر خود را طلاق دهد و نیز می تواند چهار همسر برگزیند و به تعداد دلخواه همسر موقت داشته باشد و با وجود این چه بسا اطلاق این حکم را با توجه به مصالح عمومی جامعه، نتوان مستقیما در متن قانون آورد. پذیرش این که مرد هرگاه خواست طلاق نامه را برای همسر خود بفرستد و زندگی جدیدی را با همسر دیگری آغاز کند شاید از نگاه فقه فردی، امر ناخوشایند و نامطلوبی نباشد; اما نمی توان قانون را پناهگاه چنین آزادی عملی برای مردان قرار داد. از این روست که در گذار از فقه به قانون، عنصر مصلحت عامه و اهداف حکومت اسلامی نقش بسیار مهمی دارند.

بخشی از تفاوت نگاه حقوقدانان با فقیهان معطوف به همین مساله است: حقوق به نظم قانونی و سازگاری نظام حقوقی با مصالح عمومی جامعه توجه دارد در مقابل، فقه، بیشتر متوجه به استنباط حکم اولی است. اما این تفاوت کارکرد نباید مانع از این شود که حقوقدان دغدغه دینی بودن قوانین را کنار بگذارد و یا فقیه توجهی به جنبه عمومی احکام نداشته باشد.

قابلیت تبدیل فتوا به قانون را نمی توان در مقام ارزیابی قانون و میزان انطباق آن با شرع و فقه نادیده گرفت. گستره فقه خصوصی در مقابل فقه عمومی این تلقی را به وجود می آورد که فقه موجود کمتر از نگاه عمومی به روابط فردی و احکام توجه دارد; حال آن که داعیه حکومت اسلامی ایجاب می کند اهداف و اختیارات حکومت اسلامی و ضوابط و قواعد مربوط به حوزه رفتار دولت به صورتی تنگاتنگ در سرتاسر فقه در نظر باشد. بسیاری از آنچه در دوران های قدیم در حوزه خصوصی، حل و فصل می شده است امروزه در چارچوب کارکرد حتمی دولت قرار دارد. در دنیای قدیم، روابط اقتصادی و تجاری، مادامی که به نزاع و تخاصم منتهی نمی شده است، در حوزه خصوصی قرار داشت و دخالت دولت در روابط معاملاتی و تجاری تقریبا منتفی بود.

مسائلی از قبیل برنامه ریزی برای کنترل جمعیت، محیط زیست، منابع عمده زیر زمینی، آموزش و پرورش، که امروزه به صورت جدی نیازمند برنامه ریزی و قانونگذاری است، در دوران گذشته به ندرت نیاز به تصمیم گیری دولت داشت. از این رو نمی توان در فقه، این گونه موارد را نادیده گرفت.

در هر صورت بحث در مورد حیطه نفوذ و اختیارات و قلمرو قانونگذاری و نیز احکام مربوط به حکومت و به تعبیری «فقه الحکومه » می تواند ابعاد جدیدی از مباحث فقهی را مطرح کرده و نوع نگرش به رفتارها و افعال مکلفین را تغییر دهد.

5.قانون در مقام تنظیم روابط موجود در هر جامعه و براساس نیازهای هردوران به وجود می آید. براین اساس، فقه برای حضور در عرضه قانون و قانونگذاری باید از ظرفیت لازم برخوردار باشد; تولید قواعد فقهی مورد نیاز قانون، اولین و اساسی ترین کارکرد فقه در این عرصه است. آنچه در فقه ما تحت عناوین معاملات، جزائیات، مرافعات و احکام آمده است تنها بخشی از نیازهای یک جامعه را درحوزه قانون مرتفع می کند. گرچه در کتب فقهی ما بسیاری از مباحث با دقت فوق العاده ای بحث و بررسی شده است و چه بسا از لابه لای تدقیقات فقیهان بتوان پاسخ بسیاری از نیازها را فراهم کرد با وجود این به نظر می رسد این مقدار کافی نیست.

گسترش انواع روابط اقتصادی و نهادها و تاسیسات جدید، اقدامات اساسی تری را ایجاب می کند. امروزه بانک به عنوان مرکزی برای تولید و اجرای نهادهای پولی و اسناد تجاری، ضمانت نامه ها و... خود باب بسیار وسیعی است که فروعات آن چندین برابر بعضی از ابواب فقهی موجود است. بسیاری از موضوعات مطرح در حوزه تجارت به ندرت مورد بحث های فقهی قرار گرفته است. انواع شرکت ها، مساله سهام، اوراق قرضه، اسناد تجاری و اعتباری و نیز انواع شخصیت های حقوقی نیاز به بحث های فراوانی دارد که کمتر مورد توجه فقه بوده است. در حوزه حقوق اساسی مسائلی از قبیل حقوق مردم در نظام اسلامی، پارلمان، قوای سه گانه، انتصابات، شوراها و... از جمله موضوعاتی است که باید در فقه به صورت جدی مورد بحث قرار گیرد.

نظام قضایی، آن چنان که در کتب فقهی مانظیر جواهر و کتب مربوط به قضا مورد بحث قرار گرفته است، بیشتر معطوف به سیستم محاکم شرعی است که در آن افراد به مجتهدین مورد اعتماد خود رجوع می کردند اما امروزه عناصر بسیاری در آیین دادرسی مطرح است که فقه ما سلبا و ایجابا داوری قطعی درباره آن ها ندارد. البته بسیاری از مسائل مطروحه، در قالب ترتیباتی است که علی الاصول فقه، متعرض آن ها نیست اما درمسائل ماهوی نظیر ادله اثبات دعوی، مرور زمان، تجدید نظر، وحدت رویه، که در نحوه اثبات و نحوه داوری دخالت دارد، نمی توان پذیرفت که مورد توجه فقیهان نباشد. در عین حال متاسفانه حتی در کتاب های فقهی که در سال های اخیر در محور قضای اسلامی به رشته تحریر درآمده و نوعا تقریرات دروس خارج حوزوی است کمتر به این گونه مسائل پرداخته شده است.

بخش عقود و ایقاعات، که «فقه المعاملات » را تشکیل می دهد از نظر منطق و شیوه استدلال و عمق آن از جمله افتخارات فقه اسلامی است. در عین حال در این بخش نیز تحولاتی لازم است از جمله این که اولا، فقه المعاملات موجود بیشتر معطوف به عقود معین در دوران های گذشته است و ثانیا، بسیاری از قواعد عمومی نیاز به بحث مستقل و ترتیب جدید دارد و ثالثا، در ذیل همین مقدار از عقود نیز، امروزه مباحث جدیدتری مطرح است که باید فقها بدان توجه کنند. با وجود این، تاثیر چشمگیر فقه شیعه بر قانون مدنی کشور ما، امری غیرقابل انکار است و در صورتی که ادبیات مباحث حقوقی و ادبیات فقه به یکدیگر نزدیک تر شوند و زبان فقیهان و حقوقدانان تا حدی مشترک شود بر غنای مباحث هر دو گروه افزوده خواهد شد.

در هر صورت طرح مباحث نو در قالب مباحث مستحدثه کافی نیست; چرا که باعث می شود اولا، این گونه مباحث جنبه حاشیه ای پیدا کنند و ثانیا، متون آموزشی فقه ما متعرض آن نشوند.

با وجود این، مجلات فقهی که در سال های اخیر منتشر می شود حاوی مطالب ارزشمندی است و نشان دهنده تمایل عالمان فقه در طرح مباحث نو و مورد نیاز است.

6. از مباحثی نظیر عبادات، اطعمه و اشربه، نذر و عهد و یمین و کفارات که بگذریم، نوع موضوعات فقهی با مباحث حقوقی مشترک است. معاملات به معنای اخص آن، که شامل عقود و بخشی از ایقاعات است و نیز مباحث مرافعات، جزائیات و سیاسات و نیز پاره ای از مباحث احکام، نظیر لقطه، غصب، مشترکات عینا درعلم حقوق نیز مطرح است ولذا این دو علم، یعنی فقه و حقوق به لحاظ موضوع در حیطه بسیار وسیعی، از وحدت قلمرو برخوردارند.

صرف نظر از نکاتی که در تفاوت میان این دو علم به لحاظ هدف و نوع وشیوه استدلال مطرح می شود، از آن جا که موضوعات بسیار زیادی در قاعده مشترک این دو علم قرار می گیرد وهر دو سعی در پیشنهاد قواعد نظم رفتار جامعه دارند; ارتباط علمی میان دو گروه حقوقدان و آشنایان با فقه می تواند از ثمرات ارزشمندی برخوردار باشد.

گرچه در پاره ای مباحث که بیشتر در حوزه مباحث شکلی و صوری است ارتباط چندانی با فقه مشاهده نمی شود; اما در مباحث ماهوی هم به لحاظ تحلیل و هم در شکل استدلال بهره های زیادی در ارتباط میان این دو گروه نهفته است. عمیق تر شدن پاره ای از استدلال ها، ابدای احتمالات جدید، توجه بیشتر به بناآت عقلایی، استفاده از ادبیات مشترک و معطوف به اجرا، بهره بردن از دکترین های حقوقی مختلف و حقوق تطبیقی، از فوایدی است که مستقیما بر نوع مباحث فقهی ما تاثیر می گذارد و در مقابل، توجه بیشتر به متون دینی، عمق بخشیدن به استدلال ها، بهره برداری از کتب ارزشمند فقهی و نیز سوق پیدا کردن به ادبیات مشترک و همخوان با زبان دینی، از جمله فوایدی است که بیشتر از پیش، مباحث حقوقی را تحت تاثیر خود درخواهد آورد.

البته وحدت و اشتراک این دو علم هیچ گاه به این نتیجه نمی انجامد که در عرصه علم، یکی از این دو به نفع دیگری کنار رود; چون هر یک از این دو به منظوری شکل گرفته است. قدر مسلم این که در قالب قانونی بخشیدن به دیدگاه های فقهی، برجستگی توان حقوقدانان قابل انکار نیست کما این که در استخراج حقوق اسلامی از منابع دینی تلاش فقیهان بی بدیل است.

پی نوشت ها

1. بسیاری از احکام شرعی از مقوله حکم وضعی اند و همان طور که درعلم اصول آمده است متعلق احکام شرعی می تواند اشیا یا اشخاص باشد برخلاف احکام تکلیفی که متعلق آن ها الزاما فعل است. بنابراین لازم است در این تعریف مشهور از سر تسامح نگریسته شود و گفته شود: منظور از این که فعل مکلف موضوع قرار گرفته است اعم است از این که محمول قضایای فقهی مستقیما بر افعال مترتب شوند و یا این که به طور غیر مستقیم، موجب احکامی در افعال مکلفین شوند.

2. آیة الله العظمی خوئی، تکملة المنهاج، مساله 80.

3. همان، مساله 88.

4. برای دیدن مواضع اختلاف ر.ک: محمد حسن نجفی ، جواهرالکلام، ج 39، ص 209; مقدس اردبیلی، مجمع الفائدة و البرهان، ج 11، ص 422.

5. برای دیدن آرای مختلف ر.ک: سید محمد کاظم طباطبائی، العروة الوثقی، «کتاب النکاح »، فصل 12، مساله 1.

6. ر.ک: همان، «کتاب الاجاره »، فصل 4، مسالة.

7. همان، فصل 2، مسالة.

8. مثلا امکان ترتیب اثر به عنوان شرط در نظر گرفته شده است که با ضمانت اجرا به مفهوم متعارف آن سازگار نیست.

9. ر.ک: سید عبدالکریم موسوی اردبیلی، فقه الحدود و التعزیرات، ص 60.