ضمان پزشک در فقه و حقوق اسلامی*

(قسمت اول)

چکیده

ماده 319 قانون مجازات اسلامی ایران که بر اساس شرع مقدس اسلام تدوین شده است، می گوید: «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هایی که شخصاً انجام می دهد یا دستور آن را صادر می کند، هر چند به اذن مریض یا ولی او باشد، باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است.» اما در بند 2 ماده 59 ق.م.ا. مقرر شده: «هر نوع عمل جراحی یا طبابت مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی نظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود جرم محسوب نمی شود.» و بلافاصله در ماده 60 اشاره به اصل برائت کرده، می افزاید:

«چنانچه طبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او یا صاحب حیوان برائت حاصل نماید ضامن خسارت جانی، یا مالی یا نقص عضو نیست و در موارد فوری که اجازه گرفتن ممکن نباشد طبیب ضامن نمی باشد. عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود.».

در این پژوهش کلیه جوانب مسؤولیت پزشک در ارتباط با بیمار با توجه به آرای فقهای بزرگ و رجال مذهبی و نیز با مطالعه کتب فقهی و حقوقی مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.

واژگان کلیدی

ضمان، طبابت، جراحی، مسؤولیت، ابراء، اسقاط، قتل

حیات موجودات زنده از جمله انسانها همیشه محترم و مورد توجه بوده است. هر انسانی این نعمت خدادادی را دوست دارد و برای آن ارزش قائل است. خداوند حیات را به انسانها عطا کرده و اوست که اختیار سلب زندگی و پایان حیات را دارد.

شارع مقدس اسلام با وضع قوانین منصفانه و عادلانه در صدد جبران خسارت های احتمالی به حیات انسان برآمده است. پزشکی که از روی ضرورت و حسن نیت و به قصد بهبود، موجبات آسیب یا مرگ بیمار را فراهم آورد، مشمول قوانین مزبور می گردد. اقدامات درمانی که توسط پزشک صورت می گیرد، در واقع نوعی تصرف در نفس دیگری است که جواز مشروعیت این نوع مداخله متوقف بر وجود شرایطی است که قانونگذار در موارد مختلف قانونی و شرعی متعرض آن شده است. چنانچه طبیب صلاحیت و مهارت علمی و عملی لازم را نداشته باشد، یا با وجود مهارت بدون اذن و اجازه بیمار یا ولی او اقدام کند و اتفاقاً موجب تلف گردد، ضامن خواهد بود. افرادی که قائل به عدم ضمان پزشک هستند، چنین استدلال کرده اند که تمسک به اصل برائت با وجود دلیل اشتغال ذمه بلاوجه است؛ زیرا در این مورد اصل جاری نمی شود. بعلاوه اذن بیمار اذن در معالجه و درمان است، نه در تلف. از این رو اذن ولی در سقوط ضمان تلف مؤثر نبوده، بین اذن و ضمان نیز منافاتی نیست. همچنان که مسؤولیت کسی که به قصد ادب کردن موجب جنایت بر دیگری می گردد، پذیرفته نیست.

گروهی معتقدند اخذ برائت قبل از معالجه و به وجود آمدن «موجب ضمان»، در واقع اسقاط حق قبل از ثبوت آن بوده، از مصادیق اسقاط «مالم یجب» است. در تأیید این مطلب روایتی از امام صادق(u) نقل شده است که امیرالمؤمنین(u) فرمودند: «هر کس طبابت یا دامپزشکی کند باید از ولی او برائت گیرد، در غیر این صورت ضامن خواهد بود.» همچنین ضرورت طبابت در جامعه برای نادیده گرفتن قاعده «عدم اسقاط حق قبل از ثبوت آن» کافی است. بعلاوه از آنجا که ابراء شرطی است که ضمن قرارداد استفاده از خدمت پزشک مطرح می گردد، به مقتضای «المؤمنون عند شروطهم» بیمار معتقد است به این شرط که تعهدی عقلایی است، عمل نموده و در صورت وقوع جنایت چیزی از پزشک طلب نکند.

برای روشن شدن و رفع ابهام از واژه ها بهتر است قبل از ورود به بحث، تعاریفی از اذن و برائت و اجازه ارائه شود.

اذن : اعلام رضای مالک یا رضای کسی است که قانون برای او اثری قائل شده است برای انجام دادن یک عمل حقوقی. اذن همیشه به فعلی تعلق می گیرد که هنوز واقع نشده است و رضایت بعد از صدور یک فعل را اجازه گویند در اذن قصد انشاء وجود ندارد؛ یعنی اذن دهنده هیچ چیزی از نظر حقوقی به وجود اعتباری موجود نمی کند، بلکه فقط رفع مانع قانونی می کند؛ مثلاً تصرف در مال غیر، قانونی ممنوع است. ولی مالک که به دیگری اذن در تصرف مال خود را می دهد، در حقیقت این منع را مرتفع می کند و کار دیگری نمی کند. یا اقدام جراح در باز کردن شکم جهت معالجه، بدون اذن بیمار مجاز نیست و در حکم حرج عمومی محسوب می شود و ممنوع است؛ ولی اذن بیمار موجب می شود پزشک بتواند اقدام به عمل نماید.

اجازه: اگر بعد از صدور فعلی، شخص بدان رضایت دهد، این امر و اعلام رضا را اجازه گویند. اجازه موجب سقوط مسؤولیت نیست، بلکه موجب تخفیف مجازات است.

برائت: خالی بودن ذمه شخص معین را از تعهد «برائت» گویند. خواه اساساً ذمه شخص در مقابل شخص معین دیگری، از اول مشغول نبوده باشد، یا مشغول بوده و فارغ شده باشد. مثلاً اگر مریض که اذن جراحی را به پزشک داده است، بگوید که در اثر درمان تلف یا مصدوم شدم، هیچ گونه مسؤولیتی متوجه پزشک نخواهد بود و پزشک هم با توجه به این امر و شرط، درمان او را قبول کند، در صورت بروز صدمه یا نقص عضو یا حتی مرگ و احراز رعایت موازین فنی علمی و شرایط مندرج در ماده 59 قانون مجازات اسلامی[1]مسؤولیتی متوجه پزشک نخواهد بود. بعبارت دیگر، اذن مربوط به رضایت برای عمل است و برائت مربوط به نتیجه عمل می باشد.

ضمان پزشک در حقوق اسلامی

مسؤولیت پزشک در جریان اقدامات درمانی و معالجات طبی از دو جهت قابل طرح و بررسی است.

الف مسؤولیت پزشک در قبال نفس فعل طبابت و جراحی

ماده 59 قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد «اعمال زیر جرم محسوب نمی شود... هر نوع عمل جراحی یا طب مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود».

این ماده در مقام بیان شرایط جواز تصرف در نفس دیگران بعنوان معالجه و درمان بوده، نفس فعل طبابت صرف نظر از نتایج احتمالی آن مورد توجه است، بنابراین عملیات جراحی و هر اقدام پزشکی دیگر که علیه بیمار صورت می گیرد فقط در صورتی که آن اقدام مشروع بوده، با اذن و رضایت بیمار یا ولی او بدون خطای جزایی انجام شود، جرم و جنایت محسوب نمی گردد و لکن در صورت فقدان هر یک از شرایط مذکور، پزشک در برابر درمان و فعل ارتکابی ضامن خواهد بود. بنابراین اذن بیمار، منحصراً در مشروعیت فعل طبیب «یعنی معالجه» مؤثر بوده و به صدمات اتفاقی حاصل از درمان مربوط نمی شود. منظور قانونگذار در این ماده آن است که پزشک در برابر هر نوع عمل جراحی یا طبی و هر اقدام درمانی که منجر به صدمه یا مرگ بیمار شود مسؤول است و غیر از شرایط مذکور هر عمل جراحی یا طبی باید مشروع باشد برای عمل جراحی مثل سقط جنین غیر قانونی یا تبانی خارج از شمول این ماده است.

علاوه بر ضرورت درمان و جراحی، پزشک زمانی اقدام به عمل و درمان نماید که بیمار یا ولی او یا سرپرست یا نماینده قانونی وی رضایت بدهد. و الا به فرض ضرورت درمان اگر بیمار رضایت ندهد، پزشک مجاز به معالجه و عمل نیست و در صورت اقدام ضامن است. دیگر این که اعمال جراحی یا طبی با رعایت موازین فنی و علمی و رعایت نظامات دولتی صورت گیرد و منظور از نظامات دولتی کلیه قوانین و آیین نامه های پزشکی و دستورالعمل های وزارت بهداشت و درمان و آموزش پزشکی است. بعبارت دیگر، رابطه علیت و سببیت بین عدم رعایت نظامهای دولتی و متضرر شدن بیمار وجود دارد. و در نهایت در مواردی که بیمار در وضعیت اورژانسی بوده، قادر به تکلم نباشد، از بستگان و سرپرستان بیمار هم کسی همراه او نباشد و به تشخیص پزشک عمل جراحی هم ضروری باشد، طبق ماده مرقوم اخذ رضایت ضرورت نخواهد داشت. نیز طبق بند 2 ماده 59، 60، 295، 319 و 322 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 درباب ضرورت اخذ رضایت و برائت مسؤولیت پزشکان در قوانین چهار حالت وجود دارد:

1- پزشک از بیمار یا ولی او هم رضایت و هم برائت اخذ کرده باشد. در این مورد پزشک فاقد مسؤولیت کیفری به علت نداشتن عنصر تقصیر و مسؤولیت مدنی است.

2- پزشک از بیمار فقط رضایت کسب کرده باشد. در این مورد پزشک فقط از مسؤولیت کیفری مبری است ولی از نظر مدنی ضامن است. اذن در معالجه همان گونه که قبلاً ذکر شد اذن در اتلاف نیست و بیمار صرفاً اجازه درمان و معالجه را داده است، نه اجازه فوت، خسارت و نقص عضو را.

3- پزشک رضایت اخذ نکرده باشد (شرط اصلی برای مشروعیت معالجه است.) در این مورد پزشک ضامن است و در صورت اخذ برائت علمی و فنی و عدم تقصیر و بی مبالاتی و سهل انگاری از مسؤولیت مدنی مبری است.

4- پزشک از بیمار یا ولی او نه رضایت و نه برائت اخذ کرده باشد؛ در این حالت پزشک به موجب قانون مجازات اسلامی ضامن است.

تعاریف

مسؤولیت

مسؤولیت در لغت به معنی مورد پرسش و سؤال واقع شدن است و غالباً به مفهوم تفکیک وظیفه و آنچه که انسان عهده دار و مسؤول آن باشد (عمید، 1357، ص 95). و در اصطلاح، تعهد قانونی شخص است به دفع ضرر دیگری که وی به او وارد آورده است؛ خواه این ضرر ناشی از تقصیر خود وی باشد یا از فعالیت او ایجاد شده باشد (جعفری لنگرودی، 1346، ص642). باید توجه داشت که در حقوق اسلامی (فقه) بجای مسؤولیت، لفظ «ضمان» در همین معنا به کار می رود که هر نوع مسؤولیتی اعم از مسؤولیت مدنی (مالی) و مسؤولیت کیفری را در بردارد (تاجمیری، 1375، ص 24).

انواع مسؤولیتها و تفاوت آنها[2]

مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت خارج از قرارداد

مسؤولیت قراردادی عبارت از تعهدی است که در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد خصوصی برای اشخاص حاصل می شود[3] در مسؤولیت خارج از قرارداد، دو طرف قرارداد هیچ پیمان و قراردادی با ه م ندارند و یک طرف به علت فعل یا ترک فعل خود به عمد یا خطا ضرر و زیانی به دیگری می زند. ریشه این نوع مسؤولیت پیمان بین متضرر و زیان زننده نیست. بلکه تخلف از تکالیفی است که برای همه افراد وجود دارد (جعفری لنگرودی ، 1346، ص643؛ کاتوزیان، 1374، ص10و 11). اگر کسی تعهد ناشی از قرارداد را انجام ندهد، طرف مقابل حق دارد از او خسارت بگیرد. قانون مدنی این خسارت را خسارت عدم انجام تعهد نامیده است. مسؤولیتی که متعهد در این گونه موارد در مقابل متعهدله پیدا می کند، در اصطلاح «مسؤولیت قراردادی» نام دارد. به بیان دیگر مسؤولیت قراردادی عبارت است از تعهدی که در نتیجه تخلف از مفاد قراردادهای خصوصی برای اشخاص ایجاد می شود. ولی مسؤولیت غیر قراردادی که ضمان قهری نیز گفته می شود ویژه فرضی است که شخص از متعهدهای قانونی و عمومی سرپیچی کند و در نتیجه به دیگری ضرر بزند.

برای مثال اگر پزشکی برای درمان بیماری با او قرارداد ببندد و خسارت ناشی از بی احتیاطی (عدم انجام تعهد) را بطور مقطوع معین سازد، بیمار نمی تواند بدین عنوان که بی احتیاطی پزشک به موجب قانون نیز از موارد مسؤولیت مدنی است، پیمان امضاء شده را ندیده بگیرد و خسارتی بیش از آن مطالبه کند. زیرا احتمال دارد مقطوع بودن خسارت، انگیزه اصلی در بستن پیمان و کاهش میزان دستمزد باشد و استناد به قانون، تعادل بین دو عوض را بر هم زند.

مسؤولیت قراردادی؛ مسؤولیت ناشی از قرارداد که یکی از اقسام مسؤولیتهای مدنی است، مسؤولیت کسی است که در عقدی از عقود (اعم از معین و غیرمعین) تعهدی را بپذیرد و به علت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد یا در حین انجام تعهد یا به سبب انجام آن خسارتی به متعهدله وارد کند. بنابراین مسؤولیت قراردادی یا عقدی، ناشی از نقض قرارداد، یا تأخیر در انجام تعهد یا به نحوه انجام تعهد یا به سبب آن مربوط می شود. در هر حال، ریشه قراردادی که متخلف از قرارداد مکلف است خسارت وارد شده به متعهدله را جبران نماید.[4]

عنوان خسارت مذکور، خسارت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد است.

موارد تحقق مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت خارج از قرارداد

برای این که مسؤولیت قراردادی محقق شود و بتوان یک نفر را از جهت قراردادی مسؤول قلمداد کرد، لازم است عناصر و شرایط زیر موجود بوده یا اثبات شود:

اولاً قرارداد معتبری بین متعهد و متعهدله منعقد شده باشد؛ زیرا در صورتی که قراردادی در بین نباشد یا قرارداد باطل باشد، تعهدی نیز ایجاد نمی شود و به فرض وجود تعهد هم، نمی توان برای آن مبنای قراردادی قائل شد. مثلاً چنانچه قرارداد بیع باطل شد[5] هر کدام از طرفین به حکم قانون آنچه را گرفته باید به دیگری برگرداند. قرارداد مورد نظر باید واقعی باشد، نه صوری و ساختگی، مسؤولیت ناشی از اعمالی که قبل از انعقاد قرارداد صورت می گیرد، مانند فریب دادن طرف معامله در جریان مذاکرات مقدماتی و بعد از خاتمه قرار داد، همانند تصادف مسافر، بعد از پیاده شدن از اتومبیل جنبه قراردادی ندارد؛ زیرا تعهدی به عهده وی نبوده است؛ ولی ممکن است مسؤولیت خارج از قرارداد داشته باشد.

ثانیاً متعهد از انجام قراردادی تخلف نماید. بدیهی است که تخلف متعهد از انجام تعهد علاوه بر احراز وجود قرارداد منشأ تعهد باید توسط متعهدله اثبات شود. در مورد تعهدات اصلی و تعهداتی که صراحتاً در قرارداد بیان شده، اثبات تخلف از تعهد چندان مشکل نیست؛ لیکن در مورد تعهدات فرعی و ضمنی، اثبات تخلف از قرارداد مشکل می شود؛ همانند اثبات تعهد ایمنی در قرارداد حمل و نقل؛ به این معنی که مثلاً وقتی شخصی اقدام به خرید بلیطی از یک شرکت مسافربری می نماید؛ شرکت مذکور در قبال دریافت مبلغی تعهد می کند وسیله نقلیه تا مقصد توافق شده را در اختیار قرار دهد و مسافر را سالم به مقصد برساند. روشن است که تعهد اخیر به وضوح و صراحت در هیچ کدام از قراردادهای حمل و نقل مسافر درج نشده است.

ثالثاً علاوه بر وجود قرارداد معتبر و تخلف متعهد از انجام قرارداد یا شرایط آن باید در نتیجه تخلف از انجام تعهد، ضرری نیز متوجه متعهدله شود. مثلاً شخصی متعهد به رساندن مواد اولیه به کارخانه ای باشد ولی تعهد خود را طبق شرایط مقرر و زمان تعیین شده انجام ندهد؛ و در نتیجه کارخانه مذکور هم نتواند تعهدات خود را از لحاظ ساخت محصول و تحویل آن به کسانی که طرف قرارداد اوست، انجام داده و دچار زیان شود. البته به موجب ماده 728 قانون آیین دادرسی مدنی، ضرر باید به صورت مستقیم و بلاواسطه از عدم انجام تعهد یا تأخیر انجام آن ناشی شده باشد. ماده 728 قانون آیین دادرسی مدنی در این زمینه می گوید: «در صورتی دادگاه حکم به خسارت می دهد که مدعی خسارت ثابت کند که ضرر به او وارد شده و این ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعه د یا تأخیر آن یا عدم تسلیم محکومٌ به بوده است (واحدی، 1377، ص224).

رابعاً صرف تخلف از انجام تعهد و توجه به متعهدله نیز برای تحقق مسؤولیت قراردادی کافی نیست؛ بلکه لازم است زیان وارد شده نتیجه عدم اجرای قرارداد باشد و بین تخلف و ضرر، رابطه سببیت وجود داشته باشد. بنابراین اگر متعهد بتواند ثابت کند که بواسطه حادثه ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار وی بوده و نتوانسته از عهده تعهد برآید، به دستور ماده 227 قانون مدنی محکوم به تأدیه خسارت نخواهد شد. بنابراین اساس، دخالت عامل خارجی (قوه جبریه یا فورس ماژور) از قبیل سیل، زلزله، طوفان، آتشفشان و بنابر قولی جنگ و شورش و اعتصاب، که مانع انجام تعهد گردد، موجب قطع شدن رابطه سببیت بین فعل زیان بار و ضرر وارد شده گردیده، موجب برائت متعهدله است.

مسؤولیت حقوقی و اخلاقی

مسؤولیت اخلاقی

مسؤولیت اخلاقی عبارت است از مسؤولیتی که قانونگذار متعرض آن نشده است، همانند مسؤولیت انسان در برابر خود یا خداوند یا دیگری. ضمانت اجرای چنین مسؤولیتی، تنها تأثیر وجدانی و درونی است. ولی ضمانت اجرای حقوقی ندارد (جعفری لنگرودی، 1346، ص 642). فی المثل، شناگر ماهری را که در ساحل شاهد غرق شدن شخص در دریاست و به نظاره اکتفا کرده با وصف تمکن از کمک کردن به غریق، خودداری می ورزد، می توان از نظر اخلاقی مذمت نمود. ولی از نظر حقوقی مسؤولیتی متوجه وی نخواهد بود. مگر این که وظیفه مثبتی به عهده وی باشد. [6] بر خلاف مسؤولیت قانونی انجام فعل ورود ضرر، شرط تحقق مسؤولیت و از ارکان آن نیست و از دادگاه هم نمی توان آن را مطالبه نمود (تاجمیری، 1375، ص2).

مسؤولیت حقوقی

آن است که در قانون پیش بینی شده و ضمانت اجرای قانونی (مدنی و کیفری) دارد و شخص در مقابل افراد دیگر مسؤول است. مسؤولیت حقوقی یا قانونی خود به دو شاخه عمده تفکیک می شود که عبارت است از مسؤولیت کیفری و مسؤولیت مدنی که از جهات مختلف با هم تفاوت دارند ولی قدر مشترک هر دو نقض الزام و تعهدی است که قرار داد یا قانون به عهده اشخاص قرار داده است و هر دو را می توان از دادگاه مطالبه نمود و وجود ضرر نیز در هر دو مفروض است (جعفری لنگرودی، 1346، ص 512؛ صالحی، 1372، ص 36).

وجه تمایز مسؤولیت اخلاقی و حقوقی

در معنی مسؤولیت اخلاقی می گویند: «کلکم راع و کلکم مسؤول عن رعیته». در صورتی که مسؤولیت قانونی هر نوع مسؤولیتی است که در قانون پیش بینی شده و کیفر قانونی برای آن معین شده باشد (همو، ص 642). این دو نوع مسؤولیت با یکدیگر متفاوت می باشد. چرا که مقامات صلاحیت دار قضایی ممکن است فردی را محکوم سازند، در حالی که وجدان او خود را بی گناه بداند؛ برعکس شاید آن مقامات فردی را بی گناه تشخیص دهند، در صورتی که او نزد وجدان خویش خود را گناهکار بشناسد (سیاسی، 1343، ص7). علت این امر این است که اولاً مسؤولیت در مقابل اجرای قوانین مستلزم علم به قانون نیست و هرگاه کسی مرتکب عمل مجرمانه ای شود که قانون آن را منع کرده، اگر جاهل به حکم قانون هم باشد، در مقابل دادگاه مسؤول است. از همین رو است که در امور مدنی قاعده «جهل به حکم رفع تکلیف نمی کند» پذیرفته نمی شود. در حقیقت قانونگذار در این مورد متوسل بر فرض قانون شده، چنین تصور نموده است که به محض این که قانونی تشریفات خود را طی کرد و لازم الاجرا شد، کلیه کسانی که در حیطه حکومت آن قرار دارند، از کم و کیف قانون مطلع هستند و لذا ادعای جهل به قانون پذیرفته نیست. ولی در امور کیفری اگر چنین فرضی مورد قبول قرار گیرد، نوعی عقاب بلا بیان یا چیزی شبیه اصل قانونی بودن جرم و مجازات است؛ چون طبق ضوابط اسلامی علم حکمی و موضوعی برای مکلف لازم و ضروری است.

ثانیاً مسؤولیت به اعمال و افعال تعلق دارند نه به مقاصد و نیات. نیت هر قدر هم که بد باشد بطور کلی و جزئی جامه عمل نه پوشیده باشد مستوجب مسؤولیت نیست. هیچ گاه کسی را به جرم نیت زشتی که داشته محاکمه نمی کنند بلکه پس از این که فعل زشت از او سر زد یا لااقل اجرای آن شروع شد، سعی می کنند ببینند نیت او چه بوده است؟

ثالثاً مسؤولیت قانونی تنها شامل اعمالی می شود که بطور صریح و آشکار صورت گرفته و جرم کشف شده باشد بنابراین هر عمل زشتی که به صورت پنهانی صورت گیرد؛ در دادگاه قابل تعقیب و بالمآل مجازات نیست. در صورتی که در مسؤولیت اخلاقی اولاً مسؤولیت مستلزم علم به قانون اخلاقی است؛ ثانیاً نیت شرط عمده مسؤولیت اخلاقی است چنانچه می گویند «الاعمال بالنیات»؛ ثالثاً مسؤولیت اخلاقی بر کلیه اعمال از آشکار و پنهان تعلق می گیرد؛ رابعاً مسؤولیت اخلاقی به دنبال خود مکافات اخلاقی دارد و آن عبارت است از رضایت خاطر یا پشیمانی یا ندامتی که بر اثر اطاعت امر وجدان یعنی اجرای تکلیف یا تخطی از آن به انسان دست می دهد.

واژه مسؤولیت رنگ اخلاقی نیز دارد و بطور معمول هر که این بار را بر دوش می کشد، خطا کار است (کاتوزیان، 1374، ج1، ش 8 و 9 ). پاره ای از نویسندگان اعتقاد دارند که همه مسؤولیتهای مدنی و قواعد راجع به آن بر مبنای قواعد اخلاقی و مذهبی پایه گذاری شده است. یعنی همان قواعد اخلاقی است که ضمانت اجرای مادی و دولتی یافته و به شکل قواعد حقوقی جلوه گر شده است. زیرا اخلاق حکم می کند که هیچ کس نباید به دیگری زیان برساند و هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند. با وجود این در نظام کنونی بین مسؤولیت اخلاقی و مدنی نیز باید تفاوت گذاشت:

1- مسؤولیت اخلاقی چهره ای از شرمساری، وجدان و گناه است. جنبه شخصی دارد و مفهوم آن از تقصیر (به معنای کار قابل سرزنش) جدا نیست. در حالی که مسؤولیت مدنی رفته رفته به صورت «نوعی» در می آید و معیارهای کلی می یابد و حتی مفهوم خطا یا تقصیر نیز از مفهوم اخلاقی آن جدا شده رنگ اجتماعی یافته است و فکری تا صورت خارجی نیابد و به انجام دادن کار یا تفریطی منتهی نشود، هیچ گاه مسؤولیت محقق نمی شود.

2- مسؤولیت مدنی، ورود ضرر شرط تحقق مسؤولیت و از ارکان آن است ولی در مسؤولیت اخلاقی همین که وجدان شخص متأثر و نادم گشت یا وجدان عمومی کاری را ناشایست دید، شخص مسؤول به حساب می آید.

3- از نظر ضمانت اجرا این دو ضمان یکسان نیست، مسؤولیت اخلاقی را نمی توان از دادگاه مطالبه کرد یا بوسیله حکم دادگاه به دست آورد؛ اما مسؤولیت مدنی سبب ایجاد دین است و زیان دیده می تواند از دادگاه بخواهد تا به هزینه مسؤول، وضع او را به حالت پیش از ارتکاب تقصیر بازگرداند.

4- از نظر قلمرو، گاه احکام آن دو متفاوت است: برای مثال، اگر از خطایی کوچک زیانی بزرگ به بار آید، حقوق در این مسؤولیت تردید ندارد؛ در حالی که اخلاق آن را عادلانه نمی بیند و به چشم پوشی و گذشت تمایل دارد (کاتوزیان، 1374، ج1، ش 8 و 9).

مسؤولیت کیفری و مسؤولیت مدنی

مسؤولیت کیفری مسؤولیت مرتکب جرمی از جرایم مصرح در قانون است. همچنین مسؤولیتی است که مرتکب عمل مجرمانه علاوه بر عدم اطلاع باید دارای اراده سوء نیت یا قصد مجرمانه بوده، رابطه علیت بین عمل ارتکابی در نتیجه حاصل از جرم باید وجود داشته باشد تا بتوان عمل انجام شده را به مرتکب منتسب نمود. شخص مسؤول به یکی از مجازات های مقرر در قانون خواهد رسید و بعلاوه باید از عهده خسارت مدعی خصوصی هم برآید.

مسؤولیت مدنی عبارت است از تعهد و الزامی که شخص به جبران زیان وارد شده به دیگری دارد، اعم از این که زیان مذکور در اثر عمل شخص مسؤول یا عمل اشخاص وابسته به او و یا ناشی از اشیاء و اموال تحت مالکیت یا تصرف او باشد (حسینی نژاد، 1370، ص13). در هر موردی که شخص موظف به جبران خسارت دیگری باشد، در برابر او مسؤولیت مدنی دارد یا ضامن است. همچنین مسؤولیت مدنی عبارت از جبران ضرر، زیان و خسارت به دیگری است. این مسؤولیت بر اساس یک رابطه دینی بین زیان دیده و زیان زننده ایجاد می شود که اصطلاحاتی نظیر بدهکار و طلبکار و داین و مدیون در این مسؤولیت بکار برده می شود بنابراین مسؤولیت مدنی هنگامی به وجود می آید که کسی ملزم به ترمیم نتایج خسارتی باشد که به دیگری وارد کرده است. لذا مسؤولیت مدنی وقتی تحقق پیدا می کند که شخص در برابر دیگری جوابگو باشد.

جهات تمایز مسؤولیت کیفری و مدنی

مسؤولیت مدنی و کیفری در قدیم با هم مخلوط بود. مجازات کسی که جرمی مرتکب می شد، در بسیاری از جرایم، پرداختن خسارت به قربانی خود بود. چنان که دیه در حقوق اسلام نیز همین مفهوم را داشت. حقوق کنونی ما نیز با تصویب قانون مجازات اسلامی در کنار قوانین مدنی و مسؤولیت مدنی از این اختلاط متأثر است؛ زیرا دیه هر دو چهره مدنی و کیفری را دارد و این سئوال دشوار را به وجود می آورد که آیا دیه حاوی تمام زیان های مادی و معنوی ناشی از جرم است یا زیان دیده می تواند علاوه بر «دیه» زیان های اضافی (از جمله زیان معنوی) را هم از مرتکب جرم بخواهد؟

جمع قوانین راه حل گسترده تر را ایجاب می کند تا هیچ ضرری جبران نشده باقی نماند و بویژه زیان های معنوی که گاه به مراتب مهمتر از زیان های مادی ناشی از جرم است، بر قربانی بی گناه تحمیل نشود. با وجود این پاره ای از دادگاه های کیفری از شمول دیه بر تمام زیان های ناشی از جرم سخن می گویند و آن را لازمه احترام به قانون جدیدتر می دانند. هنوز این دو مسؤولیت شباهت هایی با هم دارند ولی امروز که حقوق کیفری از حقوق مدنی بطور کامل از هم جدا شده، چهره انتقام جویی مجازات رنگ باخته و بصورت یک واکنش عمومی در آمده است. این دو مسؤولیت از جهات گوناگون با هم تفاوت پیدا کرده است که ذیلاً به بعضی از آنها اشاره می شود:

1 هدف از مسؤولیت کیفری، مجازات مجرم است که به منظور دفاع از جامعه و پاسداری از نظم و جبران خسارت عمومی و اصلاح مجرم و تنبیه سایر افراد به مورد اجرا گذاشته می شود؛ ولی هدف از مسؤولیت مدنی جبران خسارت شخص زیان دیده است. بعلاوه مجازات مسؤولیت کیفری ممکن است بر حسب نوع جرم و متناسب با سوء نیت با تقصیر جزایی مرتکب به صورت حدود، قصاص، دیات، تعزیرات و مجازات های بازدارنده باشد در صورتی که از نظر مسؤولیت مدنی فاعل ضرر و زیان به نسبت ضرر وارده به متضرر مکلف به جبران خسارت خواهد شد.

2 از نظر حقوق جزا برای تحقق جرم، وجود سوء نیت یا قصد مجرمانه یا تقصیر جزایی از ناحیه مرتکب جرم برای اثبات مسؤولیت کیفری در کلیه جرایم اعم از عمومی و غیر عمومی الزامی است. در صورتی که از نظر حقوقی احراز مسؤولیت مدنی نیازی به اثبات سوء نیت فاعل ضرر زننده ندارد، بلکه خطاهایی که موجب مسؤولیت مدنی می گردد بطور معمول از بی احتیاطی، عدم مهارت یا عدم نظامات دولتی سرچشمه می گیرند و یا این که در بعضی موارد، قانون کسی را از نظر مدنی ملزم به جبران خسارت می کند بدون این که مرتکب تقصیری شده باشد.

3 از حیث منبع مسؤولیت نیز بین آنها اختلاف است؛ مسؤولیت کیفری تنها در مواردی پیدا می شود که قانون مقرر داشته است. هیچ عملی را نمی توان جرم شناخت مگر این که در قانون مجازات جرم شناخته شده باشد؛ ولی مسؤولیت مدنی قلمرویی گسترده تر دارد. برای مسؤول شناختن کسی لازم نیست در هر مورد قانون از آن نام برده باشد. بعنوان قاعده کلی می توان گفت: کسی که بر خلاف حق و در اثر بی مبالاتی و بی احتیاطی به دیگری خسارتی وارد کند، باید آن را جبران کند.

نکته مهمی که باید توضیح داده شود، آن است که با وصف انفکاکی که امروزه بین مسؤولیت مدنی و کیفری وجود دارد، این دو مفهوم در گذشته از هم جدا نبود. از جمله در سیستم حقوق اسلامی، فقها بین این دو مفهوم جدایی قائل نشده و به جای اصطلاح مسؤولیت، لفظ ضمان را بکار برده اند. ضمان از نظر ایشان اعم از مدنی و کیفری است. همین اختلاط و امتزاج در فقه، در قانون م.ا. مواد (356، 359 و 362 ق.م.) مصوب سال 1370 نیز مشهود است. زیرا در قانون مذکور، برخی از مصادیق مسؤولیت مدنی که اساساً جنبه مجرمانه ندارند، آورده شده است که خود حکایت از اختلاط این دو مبحث در فقه دارد.

همچنین در خصوص «ماهیت حقوقی دیه» [7] این سؤال مطرح می شود که دیه ماهیتاً مجازات است یا پرداخت خسارت یا هر دو؟ دیوان عالی کشور به موجب رأی اصراری هیأت عمومی شماره (104 مورخ 14/9/1368) دیه را نوعی مجازات تلقی نموده که مقدار آن معین است و اضافه با میزان تعیین شده چیز دیگری قابل مطالبه نیست. ذکر دیه در شمار مجازات های پنج گانه مذکور (در ماده 12 ق.م.) مؤید این استدلال است. عده ای نیز با تأکید مواردی چون مسؤولیت عاقله [8] به پرداخت دیه در قتل خطایی و این که گاهی اشخاص غیر مسؤول از نظر کیفری مثل کودکان و دیوانگان نیز ملزم به پرداخت دیه هستند.

مواد 221، 225 و 305 دیه را ماهیتاً خسارت ارزیابی نموده است؛ برخی دیگر نیز آن را واجد هر دو جنبه مدنی و کیفری دانسته اند.

در خصوص این که دیه مجازات است یا خسارت یا هر دو، حداقل سه نظریه وجود دارد:

مطابق نظریه اول دیه مجازات است و عنوان کیفری دارد؛ در عداد مجازات ها قرار می گیرد و نوعی کیفر است. بسیاری از فقها طرفدار این نظریه هستند. دلایلی که برای این نظریه عنوان شده عبارتند از: اولاً دیه در مقابل یک عمل مجرمانه وضع شده. ثانیاً میزان آن مانند سایر مجازات ها از طرف قانونگذار مقطوعاً معین شده و قابل افزایش و کاهش نیست و هدف از آن مثل هر مجازاتی تنبیه مجرم است. ولی اگر قبول کنیم که دیه ماهیت کیفری دارد، در نتیجه، ضمان عاقله نیز جنبه کیفری به خود می گیرد و نوعی مجازات به واسطه فعل دیگری محسوب خواهد شد که نتیجه مذکور دور از عدل و انصاف قضایی است. مطابق نظریه مشورتی اداره حقوقی (ش 52-4 مورخ4/12/1366) با توجه به عنوان کیفری دیه قانوناً در ردیف محکومیت های مالی غیر جزایی محسوب نمی شود و لذا بازداشت محکوم تا زمان پرداخت با ثبوت اعسار ولی، مخالف قانون منع بازداشت بدهکاران نیست. ولی حکم به بازداشت محکوم به دیه در صورت خودداری از پرداخت آن تا زمان پرداخت با استفاده از ماده (139ق. تعزیرات) بلا اشکال است و در صورت بازداشت چیزی از دیه کسر نمی شود. اجرای حکم دیه مانند اجرای احکام کیفری است (نظریه مشورتی ش 7323 مورخ 1/12/1366).

طبق نظریه دوم دیه کاملاً ماهیت مدنی دارد؛ زیرا اولاً وجوب دیه بر افراد غیر مکلف که واجد شرایط تکلیف، عقل، بلوغ، قصد و اختیار نیستند و در نتیجه مسؤولیت کیفری ندارند، مانند کودکان و اشخاص بی تقصیر و دیوانگان، دلالت بر این دارد که پرداخت دیه خصیصه مدنی دارد و نوعی مسؤولیت مدنی است، همچنین مسؤولیت عاقله (خویشاوندان ذکور نسبی پدر و مادر) به پرداخت دیه در موارد قتل خطایی با توجه به این که نمی توان گفت عاقله مسؤولیت کیفری دارد نوعی خسارت ناشی از فعل دیگری است. ثانیاً در مواردی که عمل مجرمانه را نمی توان مجازات کرد به قوت خود باقی است. ثالثاً پرداخت دیه به مجنی علیه و اولیای دم، گویای آن است که دیه ماهیتی مدنی دارد؛ زیرا اگر مجازات بود، باید به دولت پرداخت می شد. همچنین پرداخت دیه از بیت المال در موارد خاص، مانند ناشناس بودن قاتل، قابل اسقاط و اعراض بودن دیه از طرف اولیای دم از اهم دلایلی است که چهره مدنی و جبران دیه را تقویت می کند.

وفق نظریه سوم دیه ماهیتی دو گونه دارد (مدنی، کیفری). به موجب این نظریه، دیه ماهیتی مختلط دارد و نمی توان آن را صرفاً دارای یک جنبه دانست، در عین حالی که وسیله جبران ضرر است، کیفر مجازات قاتل و جارح نیز هست. لذا ماده (15 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370) دیه را «مالی که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است» تعریف کرده و در ماده 294 قانون مجازات اسلامی آمده است: «دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا به ولی یا اولیای دم او داده می شود»، می توان فهمید که قانونگذار نیز در قبول ماهیت مختلط دیه با کمی تردید گامهایی برداشته است. در حالی که در قانون ما راجع به مجازات اسلامی مصوب سال 1361 دیه جزای مالی که از طرف شارع برای جرم تعیین شده است، تعریف شده بود. نظر مشورتی 2991/7 مورخ 12/6/1374 که به موجب آن دیه «دین محض نیست بلکه مجازات نیز هست... و دیه علاوه بر مجازات دین نیز هست.» مؤید این عقیده است (بنگرید به: شهری، بی تا، ص 149-151).

عوامل رافع مسؤولیت

با احراز مسؤولیت جزایی، اجرای مجازات امکانپذیر است؛ ولی عواملی وجود دارند

که می توانند باعث زوال مسؤولیت گردند. اولین شرط مسؤولیت جزایی آن است که شخص به سن معینی رسیده باشد. شعور و اراده انسان تابع سن اوست و به همین جهت مسؤولیت کیفری از سن معینی شروع می شود. دومین شرط مسؤولیت قانونی آن است که انسان مبتلا به جنون یا حالاتی شبیه به آن نباشد. زیرا جنون و بیماری روانی نیز شعور را زایل کرده، در مواقع بحرانی اراده را فلج می سازد. سومین شرط مسؤولیت کیفری این است که انسان تحت تاثیر اجبار و اکراه تهدید غیر قابل تحمل اراده اش سلب نشده باشد و نهایتاً انسان مرتکب جهل و اشتباه (حکمی و موضوعی) نشود.

مسؤولیت پزشک در برابر جنایات ناشی از درمان در فقه و حقوق اسلامی

چنان که گفتیم نفس فعل طبابت و جراحی با وجود شرایط ذکر شده ضمان آور نخواهد بود. اگر این اقدامات برغم رعایت احتیاط های لازم و عدم وجود خطای جزایی اتفاقاً موجب مرگ بیمار یا صدمات غیر متعارف دیگر شود، آیا می توان پزشک را در نتیجه حاصل شده مسؤول دانست؟

بدیهی است چنانچه طبیب صلاحیت و مهارت علمی و عملی لازم را نداشته و با وجود مهارت بدون اذن و اجازه بیمار یا ولی او اقدام کند و اتفاقاً موجب تلف گردد، ضامن خواهد بود. حقوقدانان اسلامی درباره ضمان پزشکی که در معالجات خود کوتاهی کرده است هر چند بیمار اذن در معالجه داده باشد ادعای اجماع کرده اند. اما درباره مسؤولیت طبیبی که با وجود اذن در معالجه و رعایت کلیه موازین تخصصی اقدام وی اتفاقاً موجب تلف شده است، اختلاف نموده اند.

ابن ادریس در فرض مذکور با عدم ضمان پزشک اتفاق نظر دارد؛ زیرا ضمن آن که اصل دلالت بر برائت ذمه و عدم اشتغال دارد، چنین استدلال کرده است که طبیب شرعاً موظف به درمان بیمار بوده و در این راه به حصول نتیجه بهبودی وی متعهد نشده است بلکه بر اوست که سعی لازم را در حدود متعارف به منظور معالجه بیمار معمول دارد. در غیر این صورت مسؤول شمردن طبیب موجب سد باب طبابت و امتناع پزشکان از درمان می گردد. مضافاً این که طبیب در فعل خویش مُحسن است و با اقدامات درمانی خود درباره بیمار احسان و نیکی می کند و نیکوکار را نمی توان مسؤول شمرد؛ «و ما علی المحسنین من سبیل» و «هل جزاء الاحسان الا الاحسان». بنابراین ضمان به دلیل وجود اذن و مشروعیت فعل طبابت ساقط می گردد (ابن ادریس، بی تا، ص 39).

از طرف دیگر به موجب رأی مشهور فقها، پزشک در تلف نفس یا عضو بیمار مسؤول است. زیرا تلف مستند به فعل اوست. این گروه در برابر دلایل قائلان به عدم ضمان پزشک چنین استدلال کرده اند که تمسک به اصل برائت با وجود دلیل اشتغال ذمه بلا وجه است. زیرا در این مورد اصل جاری نمی شود؛ بعلاوه اذن در معالجه و درمان است نه در تلف. از این رو اذن ولی در سقوط ضمان مؤثر نبوده، بین اذن و ضمان نیز منافاتی نیست. همچنان که مسؤولیت کسی که به قصد ادب کردن موجب جنایت بر دیگری می گردد، پذیرفته نیست. درباره این رأی بدون توجه به نظر ابن ادریس ادعای اجماع شده است (شهید ثانی، 1317ه ، ج 2، ص498).[9] قانونگذار نیز به پیروی از نظر مشهور حقوقدانان اسلامی جنایت واقع شده پزشک را از مصادیق جنایت شبه عمد دانسته است. زیرا طبیب با هدف درمان مجنی علیه فعل انجام شده بر او را قصد کرده است. بنابراین به موجب بند ماده 259 پزشک مسؤول پرداخت دیه تلف حاصل از درمان خواهد بود. این در صورتی است که پزشک خود مباشرت در درمان بیمار کرده باشد (نجفی، 1378،ج42، ص49).[10] چنان که در ماده مذکور با تصریح بر آن امر چنین آمده است مانند آن که «... طبیبی مباشرتاً بیماری را بطور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنایت بر او شود». اما اگر طبیب در فرض مذکور با تسبیب و با وجود اذن و عدم خطای جزایی موجب تلف شده باشد، هیچ گاه مسؤولیتی نخواهد داشت. زیرا برای ضمان در تسبیب تعدی و تفریط، علت این امر شده است.

بنابراین اگر پزشک در معالجه مباشرت ننماید، مانند آن که به بیمار بگوید: «به نظر من این دارو برای تو مفید است» یا «اگر من دچار بیماری می شدم چنین عمل می کردم» بدون این که بیمار را امر به استعمال دارویی خاص بنماید. چنانچه بیمار یا ولی او با اعتماد به تشخیص پزشک مباشرت در درمان خویش نماید، طبیب ضامن نخواهد بود. زیرا بیمار خود با اراده و اختیار اقدام کرده و مجرد توصیف اثر دارو موجب استناد به تخلف پزشک نمی باشد. علاوه بر آن، عدم ضمان ولی موافق قاعده اجماع سبب و مباشر[11] است اگر با «امر و دستور» به اقدامات درمانی سبب جنایت بر بیمار شود، بدون آن که ضامن وی متوقف بر احراز تعدی و تفریط باشد مسؤول قلمداد گردد. از این رو دستور به معالجه از مصادیق سببیت استثناء شده است. زیرا مسؤولیت وی منوط بر وجود خطای جزایی نشده، مانند آن است که پزشک بالمباشرت اقدام به درمان کرده باشد. ماده 319 قانون مدنی مقرر می دارد «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هایی که شخصاً انجام می دهد یا دستور آن را صادر می کند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است.» بدیهی است ضمان پزشک در صورتی است که جنایت واقع شده از نفس یا اثر فعل درمان ناشی شده باشد پس اگر فعل طبیب در وقوع مؤثر نبوده، بلکه جنایت از عملی دیگر مانند سرایت بیماری یا جرح نشأت گرفته باشد، اصولاً پزشک مرتکب هیچ جنایتی نشده است تا ضامن شناخته شود. برخی از فقهای اسلامی طبابت هایی را که امروزه بنحو متعارف و با نسخه نویسی صورت می گیرد، از مصادیق دستور به معالجه قلمداد کرده اند و در این موارد ضمان را بعید نشمرده اند؛ از جمله امام خمینی (ره) می فرمایند: (پزشک اگر خودش بدون واسطه معالجه نماید، ضامن است بلکه اگر طبق متعارف طبابت کند بعید نیست که ضامن باشد اگرچه مباشرت نکند ولی اگر فلان دارو را تعریف کند و بگوید برای فلان بیماری منفعت دارد یا بگوید: داروی تو این است بدون آن که به او دستور آشامیدن آن را بدهد، اقوا آن است که ضامن نیست). زیرا جنایت عرفاً به فعل پزشک اسناد داده می شود اگر چه خود پزشک در آن مباشرت نکرده است (امام خمینی، 1381، ج 2، ص 509).

حقوقدانان اسلامی همچنین درباره ضمان تلف ناشی از ختنه بوسیله پزشک اختلاف کرده اند، بعضی بر این باورند که ختنه کردن نیز مانند دیگر اقدامات طبیب چنانچه به جنایت منتهی شود موجب ضمان خواهد بود. اگر چه طبیب در عملیات خود مرتکب تعدی و تفریط نشده باشد (نجفی، 1376، ج 42، ص 71). گروه های دیگر ضمان ختنه کننده را متوقف بر تعدی وی دانسته و گفته اند اگر از مقدار لازم تجاوز کرده باشد مسؤول تلف خواهد بود. در غیر این صورت برخلاف معالجات و اقدامات دیگر پزشکی که در هر حال طبیب ضامن شمرده می شود در این جا مسؤولیت نخواهد داشت (شهید ثانی، 1417 ه ، ج 2، ص 391). بنابراین اگر بدون آن که تعدی و تفریط کرده باشد بعد از اقدام به ختنه، کودک تلف شود طبیب ضامن نخواهد بود. امام خمینی می فرمایند: (ختنه کن اگر از حد آن تجاوز نماید، ضامن است اگرچه با مهارت باشد و ضامن بودن او در صورتی است که از آن تجاوز ننماید مثل این که اصل ختنه شدن به بچه ضرر برساند و بمیرد اشکال است که اظهر ضامن نبودن اوست (امام خمینی، 1381، ج2، ص 509). قانونگذار با الهام از رأی اخیر مسؤولیت ختنه کننده را در صورتی ثابت شمرده است که از حدود خود تجاوز کرده مرتکب تعدی و تفریط گردد. ماده320 قانون مجازات اسلامی می گوید: «هرگاه ختنه کننده در اثر بریدن بیش از مقدار لازم موجب جنایت یا خسارت شود ضامن است گرچه ماهر بوده باشد.» زیرا با توجه به مفهوم ماده 320 ضمان طبیب در تلف ناشی از ختنه چنانچه اقدامات ولی در حدود متعارف صورت گرفته باشد پذیرفته نشده است.

لازم به ذکر است که ثبوت ضمان نسبت به تلف ناشی از درمان منحصر به اقدامات پزشک نبوده شامل معالجاتی که بوسیله دامپزشک صورت می گیرد نیز خواهد بود.

کتابنامه:

تاجمیری، امیرتیمور، حقوق مدنی، تهران، انتشارات آفرینه، چاپ اول،1375

جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، گنج دانش و ابن سینا، تهران، چاپ اول، 1346

حسینی نژاد، حسین قلی، مسؤولیت مدنی، تهران، بخش فرهنگی جهاد دانشگاهی شهید بهشتی، چاپ اول، 1370

الموسوی خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، قم، المکتبه العلمیه الاسلامیه، چاپ هجدهم، 1381

سیاسی، علی اکبر، روانشناسی جنایی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، 1343

شهید ثانی، زین الدین بن علی العامل الجبعی، الروضه البهیه فی شرح المعه الدمشقیه، قم، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، چاپ سوم، 1417ه

عمید، حسن، فرهنگ عمید، تهران، انتشارات جاویدان، چاپ یازدهم، 1353

کاتوزیان، ناصر، مسؤولیت مدنی ضمان قهری، تهران، انتشارات دهخدا، چاپ اول، 1322

همو، الزامهای خارج از قرارداد (ضمان قهری)، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1374

همو، وقایع حقوقی، تهران، انتشارات یلدا، چاپ دوم، 1374

محمود صالحی، جانعلی، حقوق زیان دیدگان و بیمه شخص ثالث، تهران ، انتشارات دانشکده مدیریت دانشگاه تهران، چاپ اول، 1372

نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام، تهران، دارالکتب اسلامیه، چاپ سوم، 1376

_______________________________

* کار ارزیابی این مقاله در تاریخ 20/10/82 آغاز و در تاریخ 25/1/83 به پایان رسید.

1- ماده 59 قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد: «اعمال زیر جرم محسوب نمی شود ... هر نوع عمل جراحی یا طب مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود».

2- گاهی اشخاص بدون این که با یکدیگر قراردادی منعقد یا عقدی واقع سازند، در مقابل هم ضمان یا مسؤولیت مالی پیدا می کنند و بالنتیجه یکی مدیون دیگری یا دو طرف مدیون همدیگر می شوند؛ همین د ‎ین است که بطور کلی الزام و در موارد خاص قهری نامیده می شود. اگر دین در نتیجه عقدی حاصل شود، آن را تعهد می نامند.

3- ماده 221 قانون مدنی می گوید: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف مسؤول خسارت طرف مقابل است. مشروط بر این که جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون ضمان می باشد.» (دوانی، قانون مدنی، 1382، ص 51).

4- مواد 221، 222، 226، 227، 229، 237، 238و 239 قانون مدنی، و مواد 727و 728 قانون آیین دادرسی مدنی به مسؤولیت قراردادی مربوط می شود.

5- مطابق قاعده «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» و عکس آن «کل عقد لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» به معنای این که هر عقدی که صحیح آن ایجاد ضمان نماید فاسدش هم ضمان آور است و عقدی که صحیحش ایجاد تعهد نکند فاسدش نیز ضمانی در پی ندارد. مسؤولیت ناشی از قرارداد باطل هم جنبه قراردادی دارد.

6- مطابق قانون مجازات، خودداری از کمک به مصدومان و دفع مخاطرات جانی مصوب 25 خرداد 1354 هرکس، شخص یا اشخاصی را در معرض خطر جانی مشاهده کند و بتواند با اقدام فوری خود یا کمک طلبیدن از دیگران یا اعلام فوری به مراجع یا مقامات صلاحیت دار از وقوع خطر یا تشدید نتیجه آن جلوگیری کند، بدون این که با این اقدام خطری متوجه خود او یا دیگران شود، و با وجود استمداد یا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت کمک، از اقدام به این امر خودداری کند به حبس جنحه ای تا یکسال یا جزای نقدی تا پنجاه هزار ریال محکوم خواهد شد در این مورد اگر مرتکب از کسانی باشد که به اقتضای حرفه خود می توانسته کمک مؤثری بنماید، به حبس جنحه ای از 3 ماه تا 2 سال یا جزای نقدی از ده هزار ریال تا یکصد هزار ریال محکوم خواهد شد. مسؤولان مراکز درمانی اعم از دولتی یا خصوصی که از پذیرفتن شخص آسیب دیده و اقدام به درمان او یا کمکهای اولیه امتناع نمایند، به حداکثر مجازات ذکر شده محکوم خواهند شد. به موجب بند 2 ماده واحده مذکور هر گاه اشخاصی که حسب وظیفه یا قانون مکلفند به اشخاص آسیب دیده یا اشخاصی که در معرض خطر جانی قرار دارند، کمک نمایند از اقدام لازم و کمک به آنها خودداری نماید، به حبس جنحه ای از 6 ماه تا 3 سال محکوم خواهند شد. همچنین به موجب بند 4 مأمور انتظامی نباید متعرض کسانی که خود متهم نبوده و اشخاص آسیب دیده را به مراجع انتظامی یا مراکز درمانی می رسانند بشوند (روزنامه رسمی، شماره 8869، مورخ 27/3/1354). بر اساس مندرجات قانون امتناع از کمک به مصدومین با وجود توانایی و بدون این که ضرری متوجه کمک کننده شود، جرم بوده مستوجب مجازات است؛ لیکن قانون فوق متعرض مسؤولیت مدنی امتناع کننده نشده است.

7- برای ملاحظه ماهیت حقوقی دیه بنگرید به: کاتوزیان، 1374، ص7؛ مجله کانون وکلای دادگستری شماره 7 و 9 دوره جدید، ص 379؛ مرعشی، دیه و ضرر و زیان ناشی از جرم؛ مجله قضایی و حقوق دادگستری، 1370، ش1، ص9 به بعد.

8- مطابق نظریه مشورتی اداره حقوقی ش 6422، مورخ 7/10/66 عاقله متهم نیست فقط مکلف به پرداخت دین ا ست و بازداشت جایز نیست و محل سکونت عاقله نیز جزو مستثنیات دین است.

9- بنگرید به: شرح روضه البهیه، ج 10، ص 110؛ نجفی، جواهرالکلام، ج 42، ص 46؛ خویی، مبانی تکمله المنهاج، ج2، ص221

10- بنگرید به: امام خمینی، تحریرالوسیله، ج2، ص560

11- مباشر جرم کسی است که بی واسطه و بطور مستقیم با اقدام خود موجب حصول نتیجه مجرمانه شود، مثل این که با دست خود دیگری را بکشد. و کسی که با واسطه ای به ارتکاب جرمی دست زده که از نظر عرف از آنجا که مشخص و آشکار نیست واسطه محسوب نمی شود و جرم به خود او مستقیماً نسبت داده می شود، مانند کسی که با کارد و شمشیر و تفنگ که واسطه قتل و ابزار آن است کسی را بکشد (فیض، 1376، ج اول، ص316).به موجب مقررات ماده 318 قانون مجازات اسلامی «تسبیب در جنایت آن است که انسان سبب تلف شدن یا جنایت علیه دیگری را فراهم کند و خود مستقیماً مرتکب جنایت نشود بطوری که اگر نبود جنایت حاصل نمی شد مانند آن که چاهی بکند و کسی در آن بیفتد و آسیب ببیند.»

اجتماع سبب و مباشر چنانچه مباشر و سبب متفقاً در اتلاف ملاحظه داشته باشند، مسأله ای که مطرح می شود این است که ضمان به عهده سبب است یا مباشر؟ مثل این که شخصی چاهی حفر کند و دیگری شخصی را در آن بیندازد یا شخص دیگری را فریب دهد تا او مال غیر را تلف کند. در چنین مواردی قاعده عمومی، تقدم مباشر بر سبب است. یعنی مسؤولیت اساساً متوجه مباشر می باشد چرا که اصولاً فعل به فاعل نسبت داده می شود و تلف نیز به متلف و رابطه سبب با تلف غالباً ضعیف تر از مباشر است. و معمولاً مباشر که دخالت مستقیم داشته قوی تر است (تاجمیری، 1375، ص52). ماده 332 قانون مدنی هم در تصدیق این مطلب اشعار می دارد: «هرگاه یک نفر سبب تلف مالی را ایجاد کند و دیگری مباشر تلف شدن آن مال بشود، مباشر مسؤول است نه سبب، مگر این که سبب اقوی باشد بنحوی که عرفاً اتلاف مستند به او باشد.» (اذا اجتمع السبب و المباشر قدم المباشر، و اذا الجتمع السبب و المباشر یضاف الحکم الی المباشر). به هر حال در مقام اجتماع سبب و مباشر حالتهای زیر متصور است:

حالت اول- مباشر از سبب قوی تر باشد در این صورت حسب قاعده ضمان بر عهده مباشر است.

حالت دوم مباشر و سبب از لحاظ قوت و ضعف یکسان باشند برخی تحقق چنین حالتی را محال دانسته اند، ولی برخی دیگر وقوع چنین حالتی را بعید ندانسته اند همانند کسی که در غیر ملک خود چاهی بکند و شخص ناآگاه دیگری را در آن افکند در این مورد مشهوداً ضمان را متوجه مباشر دانسته اند و مباشر را مسؤول قلمداد کرده اند ولی بعضی از فقها قائل به اشتراک در ضمان شده اند (خویی نقل گرجی، 1375، ج1، ص 329). و در صورتی که درجه تأثیر مباشر و سبب یکسان باشد، قائل به تساوی در ضمان شده اند و برخی هم قائل به داوری عرف گشته اند.

حالت سوم سبب عرفاً قوی تر از مباشر باشد مثل این که مباشر اتلاف حیوان یا شخص فاقد مسؤولیت باشد در این صورت استثنائاً مسؤولیت متوجه سبب می شود. قاعده تقدم مباشر بر سبب در صورتی است که مباشر قوی تر باشد و یا از لحاظ اثر بین سبب و مباشر تعادل باشد (کاتوزیان، 1322، ص 85).