آیا مرور زمان، درمجازات تعزیری نیز وجود دارد؟ آیا با استناد به ماده 173 ق آدک، مصوب 1378، می توان جرایم قابل تعزیر را نیز مشمول این ماده دانست یا خیر؟
قبل از اظهار نظر و پاسخ به سؤال فوق، ناچار به طرح سه مقدمه هستیم که پس از آن، افق پاسخ روشن خواهد شد.
مقدمه اول: ریشه یابی مرور زمان در زبان های دیگر
در زبان فرانسه، از مرور زمان به ( Prescription La می گردد که اعم از مرور زمان در امورحقوقی و کیفری است وبرایتخصیصPrescription de la Peine فری ازآن به آنگلوساکون (امریکا، انگلستان وا) بیشتر، از آن به Prescription منفی قابل تقسی ت، یعنی مرور زن ملک Positive Prescription حددحذخذخزاحذخحت) تقسیم می شود که مهم آن است که کلمه (prescription رخزح ژحزت معانی لغوی آن ادعا بر پایه عرف و عادت است.
از نکته اخیر این موضوع روشن شد که این تاسیس حقوقی اولا و بالذات هیچ ارتباط ی بااحکامی که شارع مقدس ، مؤسس و جاعل آن است، نداشته و درعدم شمول و تسری آن نسبت به قوانین تاسیسی دردین، نیاز به زاید براین نیست اگر چه بداهت عدم جریان این تاسیس حقوقی درقوانین تاسیسی شرع، به شهادت عدم وجود آن در احکام قضایی پس از انقلاب اسلامی ایران مهم ترین دلیل برتخالف این دو است، به گونه ای که بدون اعلام صریح برعدم اجرای آن درقوانین تاسیسی شرع، اساسا و از ابتدا جاری نشده است. از این رو قبل از اعدام،معدوم بوده. برای توضیح بیشتر باید به مقدمه دوم پرداخت.
مقدمه دوم: مرور زمان درقوانین کیفری ایران
بند 4 از ماده 8، آیین دادرسی کیفری، مصوب سال 1290 ش، برای اولین بار موضوع مرور زمان امور کیفری ، آن هم در مورد جرم ، با تقیید جرم به امور عرفی ، مطرح کرد. چند سال بعد درقانون مجازات عمومی، مصوب 1304ش، درفصل نهم که به تخفیف مجازات و سقوط تعقیب،اختصاص یافته بود، از ماده 49 به بعد، دراین مورد به تفصیل سخن به میان آمد و مرور زمان درجرم و جزا (اجرای احکام) به تفصیل مشخص شد که علی القاعده می بایست این قانون، تاپیش از تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب، مصوب سال 1378، که درماده 173 و بعد آن اصلاحاتی دراین زمینه به وجود آمد، به همان ترتیب مورد عمل واقع می شد، اما متاسفانه بدون هیچ دلیل روشنی، علی رغم اعتراض صاحب نظران، به فراموشی سپرده شد، درحالی که ، همان طور که گذشت، این تاسیس حقوقی، اول بار در امور کیفری مقید به تقصیرات و جرایم عرفی مطرح گردید و داعیه دخالت در قوانین تاسیسی شرع را نداشت، تا باتصویب قوانین، حدود و قصاص و دیات منسوخ شود.
شاید بهترین و محکم ترین دلیل نافیان جریان این تاسیس حقوقی، درآن برهه، استعلام 50655/1- 27/10/16 شورای عالی قضایی و پاسخ 7257 27/11/16 شورای نگهبان باشد که به جهت روشن شدن موضوع عینا می آوریم:
آیا عدم سماع دعوای طلب و دین در دادگاه ، با توجه به ماده 137وا درباب مرور زمان، از ق آدم و ماده 12 از ق آدک، مخالف با موازین شرع است یا خیر؟ پاسخ شورای نگهبان:
مواد 137 ق آدم به بعد، درمورد مرور زمان، در جلسه فقهای شورای نگهبان مطرح و موردبحث و بررسی قرار گرفت و به نظر اکثریت فقهای شورا، مواد مزبور که مقرر می دارد پس ازگذشت مدتی (ده بیست سال و غیره) دعوی دردادگاه شنیده نمی شود، مخالف با موازین شرع تشخیص داده شد.
ملاحظه می کنید که موضوع سؤال، دعوای طلب و دین است که از امور حقوقی (و غیر کیفری)است و به استناد باب 11، از ق آدم، مصوب 1381 یعنی مواد 137 تا 769 پس از گذشت مواعدمندرجه غیر مسموع است. شاید ذکر ماده 12 ق آدک ، مصوب 1290 ش، در سؤال نیز برخلاف ادعای بروز اشتباه چاپی در روزنامه (رسمی) از سوی برخی از صاحب نظران، در شمار تثبیت موضوع سؤال، یعنی دعاوی مدنی و حقوقی است، زیرا ماده 12 ق آدک متکفل مطالبه ضرر وزیان ناشی از جرم و از دعاوی حقوقی است.
پاسخ شورای نگهبان هم به شهادت تکرار ماده 137 ق آدم متمحض در امور مدنی بوده و عدم مشروعیت مرور زمان در دعاوی مدنی را تثبیت می کند.
به هر حال، مشروعیت اجرای مقررات مرور زمان در تقصیر ها و جرم های عرفی ، صرف نظراز تثبیت مجدد آن در سال 1378، به شرح ماده 173 تا 176، از قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب، معلول این حکم بدیهی عقل است که واضع و جاعل شیء، در رفع آن نیزاختیار دارد، چرا که در تعریف (مختار) گفته اند:( ان شاء فعل و ان شاء ترک).
از این رو اگر بتواند مثلا خرید و فروش ارز را در برهه ای مجاز و در برهه ای غیر مجاز اعلام کند یا ورود کالایی را از مرز با شروط ی، مجاز و بدون آن غیر مجاز گرداند یا صید و شکارحیواناتی را در فصولی مجاز و در فصولی غیر مجاز اعلام کند، به طریق اولی می تواند مرورزمان را نیز مؤثر در اثبات یا اسقاط صبغه جرم بودن این گونه امور قرار دهد که این شایدبداهت مفهوم از معنای لغوی مرور زمان یعنی ادعا بر پایه عرف و عادت است که تصور آن کافی در اثبات آن است، لیکن مساله اصلی در قوانین فعلی، سعه و ضیق این تاسیس حقوقی نسبت به برخی از قوانین جاری است، با اعتراف به عدم جریان آن در دعاوی حقوقی و حدودو قصاص و دیات. به بیان دیگر، موضوع بحث اجرا یا عدم اجرای این تاسیس درموردتعزیرات معروف است که این موضوع تحت عنوان مقدمه سوم مورد بحث قرار می گیرد.
مقدمه سوم: تعزیرات ثبوتا و اثباتا
تعزیرات از جهت ماهیت، به مجازات های خفیف ترازحدود اطلاق می گردد، یعنی باید از پایین ترین و سبک ترین حدود نیز خفیف تر باشد واساسا این نوع مجازات در کتب فقهی قدما و حتی متاخران، کمتر به صورت مستقل بررسی شده، بلکه همان طور که درمواردی، مبحث دیات متفرع بر قصاص است و هنگام تعذرقصاص یا ارفاق مجنی علیه یا اولیای ولی، مجازات قصاص به دیه تبدیل و تخفیف می یابد،تعزیرات نیز فرع بر حدود است و غالبا به طور استطرادی و حاشیه ای ، درکتاب حدود مطرح می شود.
موضوع تعزیرات وقتی متحقق می شود که شرایط اجرای حد مربوط فراهم نشود، مانند ثبوت تعزیر برای رابطه نامشروع وقتی چهار شاهد بر زنا وجود ندارد.
این، ماهیت شرعی تعزیرات بود، ولی در عمل، اغلب مجازات های جرایم عمومی و حتی خاص، مانند جرایم خاص نظامیان یا جرایم علیه امنیت وا، تحت تعزیرات گنجانده شده، به نحوی که ذکر حبس های طولانی برای این گونه جرایم، درمقابل تقیید مجازات شلاق تعزیرات به کمتر از حد، چندان متناسب به نظر نمی رسد. از این رو مقنن، بالاخره در تبصره اول ماده دوم قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب، مصوب سال 1378، درصدداصلاح و رفع نقص مزبور، که در ماده 16 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 وجود داشت،برآمده است، چه، اولا تعزیرات را مقید به شرعی کرده و ثانیا آن را مترتب برارتکاب فعل حرام یا ترک واجب ساخته و ثالثا آن را به مطلق قانون مجازات اسلامی احاله داده، نه خصوص کتاب پنجم از آن، زیرا همان طور که گذشت، تعزیرات شرعی در متون فقهی متقدم، اساسا به صورت مستقل مطرح نگردیده، بلکه غالبا به نحو استطراد و حاشیه ای و به ویژه درکتاب حدود مندرج ا ست. بدین جهت از این حرکت اخیر مقنن این گونه استنباط می گردد که درصدد تفکیک میان تعزیرات شرعی، به معنای متعارف آن در متون فقهی، از حق حکومت که در قانون مجازات اسلامی، از آن به (مجازات بازدارنده) تعبیر شده و درماده 17 قانون مزبورتعریف شده است.
نکته بسیار مهم این است که حتی اگر این استظهار و استنباط از عملکرد مقنن در تبصره 1 ماده 2 ق آدک مصوب 1378، به جا نباشد، باز تفاوتی درماهیت قضیه نخواهد داشت، زیرا حل مشکل تطبیق ماهیت تعزیرات شرعی که درمتون فقهی وجود دارد بر کلیه مجازات های جرایم عمومی و خاص، جز از این راه میسر نیست.
صفحه قبل
به بیان واضح تر، ماهیت تعزیرات شرعی مضیق تر از آن است که بتوان مفاد قانون مجازات عمومی، مصوب 1304 به همراه کلیه مجازات های مذکور در قوانین جزایی (مجموعه های قوانین جزایی) و نیز مجازات های جرایم خاص، مانند جرایم نظامی یا دادگاه ویژه روحانیت را تحت آن مندرج کرد. ظاهرا این مساله مورد توجه مقنن بوده که در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370، در فصل اول، درکنار حدود و قصاص و دیات و تعزیرات، مجازات های بازدارنده را گنجانیده است، که از جهت ماهیت همان حق حکومت و حق سلطان عادل درروایات است. بالاخره و در عمل نیز این دو یعنی تعزیرات و مجازات های بازدارنده را بدون تفکیک از هم، درکتاب پنجم آورده و شاید این کار تا قبل از تصویب آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب، مصوب 1378 و ماده 173 آن، مشکل عملی حادی را پیش نمی آورد، چرا که محاکم فارق از مباحث تئوری شمول یا عدم شمول عنوان تعزیرات شرعی بر مجازات های عرفی، به مجرد احراز وقوع جرم از طرف مجرم، آن را برماده مربوطه در قوانین دارجه، منطبق و حکم قضیه را صادر می کردند، ولی با تصویب ماده 173 بحث شمول مرور زمان بر تعزیرات مطرح شد.
با ذکر این مقدمه نسبتا طولانی در می یابیم اول باید غرض از تعزیرات را مشخص کرد که آیاهمان مفهوم مضیقی است که در متون فقه و لسان روایات، به صورت استطرادی مطرح شده، یامفهوم آن اعم است که شامل مفاد قانون مجازات عمومی سابق و مجازات قوانین جزایی وجرایم خاص است، تا از این طریق، حیطه و شعاع مجازات های باز دارنده که موضوع ماده 173 آدک، مصوب 1378 قرار گرفته مشخص گردد.
با توجه به مفهوم لغوی مرور زمان و شعاع شمول آن درقوانین ایران و نیز ماهیت تعزیرات چه آنچه در لسان روایات آمده یا آنچه در عمل با آن مواجهیم به نظر می رسد بتوان ادعا کرد که موضوع ماده 173 ق آدک، مصوب 1378، علی رغم ظاهر آن، ناظر به کلیه جرایم و مجازات هایی است که شارع مقدس در مورد آن، نصی ندارد. از این رو در مورد غیر از تعزیرات به معنای مضیق آن و قهرا غیر از حدود و قصاص و دیات که به شرح در مقدمه اول و دوم، عدم میان مرور زمان با آنها تذکر داده شد می توان ادعا کرد که مرور زمان، در کلیه جرایم و مجازاتهاجاری است، زیرا غیر از آنچه ذکر شد، کلیه مجازات ها، با تعریف مجازات های باز دارنده، به شرح ماده 17 ق م ا مصوب 1370 سازگار است، که در واقع همان حق حکومت می باشد وشاید مقنن این موارد را در نظر داشته است، زیرا در اول قانون آیین دادرسی کیفری، مصوب 1378، با ارائه تعریفی مضیق از تعزیرات شرعی به شرح تبصره اول از ماده دوم آن، حداقل غیراز این تعریف را به مجازات های بازدارنده احاله داده است، از این جهت وقتی درماده 173 این قانون، مرور زمان را به جرایم و مجازات هایی از نوع بازدارنده مقید می کند، خود واقف است که در تبصره اول از ماده دوم ،با تعریف تعزیرات به صورت مضیق، شعاع مجازات های بازدارنده را وسعت بخشیده است.
ختام:(که شاید مانند (به جای مقدمه) غیر قابل درج باشد!) یک هفته پس از ارائه و بیان تحقیق فوق همکار ارجمندی از قضات شاغل در محاکم عمومی استان، رونوشت پاسخ اداره کل حقوقی قوه قضائیه به شماره 2/649/7 سال 1378 را به حقیراعطا نموده که پس از قرائت مفاد آن دریافتم بدون اطلاع از آن با تفاوت هایی حصم افق بامطالب مار الذکر بوده است.
کفایة تکرار الیمین و عدمها فی القسامة علی القتل آیة لله السید محمود الهاشمی المشهور بین الفقهاء انه اذا لم یکن لولی الدم خمسون نفرا یقسمون بل کانوا اقل من هذا العدد اولم یکن الا هو وحده کررت علیهم الایمان حتی یتم عدد القسامة ثم یحکم له. و کذلک فی طرف المدعی علیه اذا لم یقسم المدعی فانتقل الحلف الی المدعی علیه. و قد ادعی علیه الاجماع فی الغنیة() والخلاف() و الریاض().
قال فی المقنعة: (ولا تقوم البینة بالقتل الا بشاهدین مسلمین عدلین، او بقسامة، وهی خمسون رجلا من اولیاء المقتول یحلف کل واحد منهم بلله یمینا انه قتل صاحبهم. ولا تصح القسامة الامع التهمة للمدعی علیه. فان لم تکن قسامة علی ما ذکرناه، اقسم اولیاء المقتول خمسین یمینا،ووجبت لهم الدیة بعد ذلک)(). وقال فی النهایة:
و متی لم یکن لاولیاء المقتول من یشهد لهم من غیرهم ولا لهم قسامة من انفسهم، کان علی المدعی علیه ان یجی ء بخمسین یحلفون عنه انه بری ء مما ادعی علیه. فان لم یکن له من یحلف عنه کررت علیه الایمان خمسین یمینا، وقد برئت عهدته. () وقال فی الشرائع:
وهی فی العمد خمسون یمینا، فان کان له قوم حلف کل واحد یمینا ان کانوا عدد القسامة، و ان نقصوا عنه کررت علیهم الایمان حتی یکملوا القسامة. و فی الخطا المحض و الشبیه بالعمدخمس و عشرون یمینا. ومن الاصحاب من سوی بینهما، و هو اوثق فی الحکم، و التفصیل اظهرفی المذهب. و لو کان المدعون جماعة قسمت علیهم الخمسون بالسویة فی العمد، و الخمس والعشرون فی الخطا. و لو کان المدعی علیهم اکثر من واحد ففیه تردد اظهره ان علی کل واحدخمسین یمینا کما لو انفرد، لان کل واحد منهم یتوجه علیه دعوی بانفراده، اما لو کان المدعی علیه واحدا فاحضر من قومه خمسین یشهدون ببراءته حلف کل واحد منهم یمینا، ولو کانوا اقل من الخمسین کررت علیهم الایمان حتی یکملوا العدد. ولو لم یکن للولی قسامة ولا حلف هوکان له احلاف المنکر خمسین یمینا ان لم یکن له قسامة من قومه، و ان کان له قوم کان کاحدهم.() وقال الامام الخمینی قدس سره فی تحریر الوسیلة:
مسالة 1 ان کان له قوم بلغ مقدار القسامة حلف کل واحد یمینا، و ان نقصوا عنه کررت علیهم الایمان حتی یکملوا القسامة، ولو کان القوم اکثر فهم مختارون فی تعیین خمسین منهم فی العمدو خمسة و عشرین فی غیره.
مسالة 2 لو لم یکن للمدعی قسامة، او کان ولکن امتنعوا کلا او بعضا، حلف المدعی و من یوافقه ان کان، و کرر علیهم حتی تتم القسامة. ولو لم یوافقه احد، کرر علیه حتی یاتی بتمام العدد.
مسالة 6 لو لم یحلف المدعی او هو و عشیرته، فله ان یرد الحلف علی المدعی علیه، فعلیه ایضاخمسون قسامة، فلیحضر من قومه خمسین یشهدون ببراءته، وحلف کل واحد ببراءته. و لوکانوا اقل من الخمسین کررت علیهم الایمان حتی یکملوا العدد، و حکم ببراءته قصاصا و دیة. وان لم یکن له قسامة من قومه یحلف هو خمسین یمینا، فاذا حلف حکم ببراءته قصاصا و دیة.
واختار الاستاذ الخوئی قدس سره فی مبانی تکملة المنهاج التفصیل بین قسامة المدعی و قسامة المدعی علیه، فوافق المشهور فی الاولی و خالفهم فی الثانیة قائلا:
فیه اشکال ا فان تم اجماع علی اعتبار حلف خمسین رجلا بالاضافة الی المدعی علیه فهو، و الافالظاهر کفایة خمسین یمینا من المدعی علیه بلا حاجة الی ضم شخص آخر الیه.
() و فی قبال هذین القولین یوجد احتمالان آخران:
احدهما اشتراط تعدد الحالف خمسین رجلا فی المدعی و المدعی علیه معا، و عدم الاکتفاءبتکرار الیمین علیهما.
الثانی اشتراط تعدد الحالف خمسین رجلا فی طرف المدعی، والاکتفاء بتکرار الیمین خمسین مرة من المدعی علیه عند فقد من یحلف من قومه، او مطلقا.
فالاحتمالات من هذه الناحیة اربعة، لابد من ملاحظة ما یوافق منها الادلة، و هذا ما نورده ضمن جهات:
الجهة الاولی:
لا شک ان مقتضی الاصل الاولی عدم حجیة القسامة فی مقام فصل الخصومة اذا لم یحصل منهاعلم کالتواتر للقاضی الا اذا قام علیه الدلیل، لانه مقتضی اصالة عدم حجیة ما یشک فی حجیته ،بل هو مقتضی اطلاق ادلة البینة علی المدعی و الیمین علی من انکر. و القدر المتیقن ثبوته بالروایات المستفیضة و بالاجماع و التسالم من المذهب الاکتفاء بقسامة خمسین رجلا.
و اما اعتبار الاقل من ذلک و الاکتفاء به ولو عند فقد خمسین نفرا، فعلی القائل به اثبات ذلک من الادلة، و الا کان مقتضی القاعدة عدم الحجیة القضائیة، و هذا ظاهر.
الجهة الثانیة:
ان الروایات العدیدة و المتضافرة دلت علی ان القسامة من ادلة الاثبات القضائی فی القصاص والدیة فی الجملة، و انها حق مکتوب عند الائمة(ع)، و ان النبی(ص) قد حکم بها فی قضیة مشهورة بین الانصار و الیهود. الا ان العامة اختلفت کلماتهم فی قبولها مطلقا، او فی خصوص اثبات الدیة، او عدم قبولها مطلقا لکونها علی خلاف الاصل.
وقد انعکس هذا التردد فی روایاتنا الصادرة عن الائمة(ع)، فجاء فیها التاکید علی انها حق مکتوب عندنا، وانها من قبل رسول لله(ص)، وقد حکم بها فی قضیة الانصاری، و ان بها حقن دماء المسلمین و منع الفاجر الفاسق من اغتیال عدوه، و انها صنع رسول لله(ص) لابد من التسلیم له.
ویشهد علی هذا الاستنکار علی العامة ما فی روایة حنان بن سدیر قال:
قال ابوعبدلله(ع) :سالنی ابن شبرمة: ما تقول فی القسامة فی الدم؟ فاجبته بما صنع النبی(ص) .فقال: ارایت لو لم یصنع هکذا کیف کان القول فیه؟ قال: فقلت له: اما ما صنع النبی(ص) فقداخبرتک به، و اما ما لم یصنع فلا علم لی به.() و روایة سلیمان بن خالد قال:
قال ابو عبدلله(ع): سالنی عیسی و ابن شبرمة معه عن القتیل یوجد فی ارض القوم، فقلت: وجدالانصار رجلا فی ساقیة من سواقی خیبر، فقالت الانصار: الیهود قتلوا صاحبنا. فقال لهم رسول لله(ص) :لکم بینة؟ فقالوا: لا. فقال: افتقسمون؟ فقالت الانصار: کیف نقسم علی مالم نره؟! فقال:فالیهود یقسمون.
فقالت الانصار: یقسمون علی صاحبنا؟! قال: فوداه رسول لله(ص) من عنده.فقال ابن شبرمة:ارایت لو لم یوده النبی(ص)؟ قال: قلت: لا نقول لما قد صنع رسول لله(ص): لولم یصنعه؟ قال: فقلت: فعلی من القسامة؟ قال(ع) : علی اهل القتیل. () فالقسامة کدلیل قضائی اصله مسلم فی مذهبنا منصوص علیه فی روایاتنا، وهذا کله خارج عن بحثنا، و انما المقصود هنا البحث عن کیفیتها من ناحیة لزوم تعدد الحالفین بعدد القسامة و عدمه.و الروایات المتعرضة للقسامة من هذه الناحیة یمکن تصنیفها الی اربع طوائف:
الطائفة الاولی: ما لیس فیه تعرض الا لاصل القسامة و تشریعها من دون النظر الی کیفیة اقامتها وعددها، من قبیل صحیح الحلبی عن ابی عبدلله(ع) قال:
سالته عن القسامة کیف کانت؟ فقال: هی حق، وهی مکتوبة عندنا، ولولا ذلک لقتل الناس بعضهم بعضا ثم لم یکن شیء، و انما القسامة نجاة للناس.() ومثلها روایات اخری فیها المعتبرة، کصحیح ابن سنان و روایته الاخری، و معتبرة سلیمان بن خالد وزرارة و حنان بن سدیر، و غیرها.() الطائفة الثانیة: ما دل علی ان القسامة خمسون رجلا او نفرا مما ظاهره اشتراط تعدد الحالف خمسین نفرا، من قبیل صحیحة برید بن معاویة عن ابی عبدلله(ع)، قال:
سالته عن القسامة، فقال: الحقوق کلها البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه الا فی الدم خاصة، فان رسول لله(ص) بینما هو بخیبر اذ فقدت الانصار رجلا منهم فوجدوه قتیلا، فقالت الانصار: ان فلانا الیهودی قتل صاحبنا. فقال رسول لله(ص) للمطالبین: اقیموا رجلین عدلین من غیر کم اقده برمته، فان لم تجدوا شاهدین فاقیموا قسامة خمسین رجلا اقد برمته. فقالوا: یارسول لله، ما عندنا شاهدان من غیرنا، و انا لنکره ان نقسم علی ما لم نره. فوداه رسول لله(ص)من عنده و قال: انما حقن دماء المسلمین بالقسامة، لکی اذا رای الفاجر الفاسق فرصة من عدوه حجزه مخافة القسامة ان یقتل به فکف عن قتله. و الا حلف المدعی علیه قسامة خمسین رجلا:ما قتلناه و لا علمنا قاتلا. و الا اغرموا الدیة اذا وجدوا قتیلا بین اظهرهم اذا لم یقسم المدعون.() ومثلها صحیحة زرارة و روایة لابی بصیر().
وهذه الطائفة من الروایات ظاهرها شرطیة تعدد الحالف خمسین رجلا فی طرفی الاثبات والنفی معا.
الطائفة الثالثة: ما دل علی اعتبار خمسین یمینا، و هی روایة واحدة معتبرة لمسعدة بن زیاد، عن جعفر(ع) قال:
کان ابی رضی لله عنه اذا لم یقم القوم المدعون البینة علی قتل قتیلهم و لم یقسموا بان المتهمین قتلوه حلف المتهمین بالقتل خمسین یمینا بلله: ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا، ثم یؤدی الدیة الی اولیاء القتیل. ذلک اذا قتل فی حی واحد ، فاما اذا قتل فی عسکر او سوق مدینة فدیته تدفع الی اولیائه من بیت المال.
() وهذا الصنف قد یقال: ان مقتضی اطلاقه کفایة خمسین یمینا ولو من مدع واحد، الا ان الروایة قدتعرضت لذلک فی طرف المنکر ونفی التهمة لا فی طرف المدعی و اثبات القتل، علی ما سیاتی تفصیل الحدیث فیه.
الطائفة الرابعة: ما ورد فی الجروح والحکم بالقسامة فیها ستة نفرفیما تکون دیته الف دینار، و مایکون اقل من ذلک فبالنسبة بحساب ذلک، وقد ورد هذا فی کتاب ظریف المتعرض لاحکام وفتاوی امیر المؤمنین(ع) فی الدیات.
والظاهر انه کتاب معروف بین الرواة ، و قد قراه ظریف بن ناصح علی الامام الصادق(ع) عن علی(ع) و یونس بن عبد الرحمن علی الامام الرضا(ع) عن علی(ع). و کتاب ظریف و ان کان فیه رفع الی المعصوم(ع) الا انه یمکن دعوی اعتباره، لشهرته بین الرواة، و وجود اسناد عدیدة فیهاالمعتبرة تدل علی قراءته علی الائمة و امضائهم له. وفیما یتعلق بمسالتنا بالخصوص یوجدطریق معتبر له، و هو معتبرة یونس بن عبدالرحمن عن الرضا(ع):
ا فیما افتی به امیر المؤمنین(ع) فی الدیات، فمما افتی به فی الجسد و جعله ست فرائض: النفس،و البصر، و السمع، و الکلام، و نقص الصوت من الغنن و البحح، و الشلل فی الیدین و الرجلین.ثم جعل مع کل شیء من هذه قسامة علی نحو ما بلغت الدیة. و القسامة جعل فی النفس علی العمد خمسین رجلا، و جعل فی النفس علی الخطا خمسة و عشرین رجلا، و علی ما بلغت دیته من الجروح الف دینار ستة نفر، و ما کان دون ذلک فبحسابه من ستة نفر، والقسامة فی: النفس، والسمع، والبصر، و العقل، والصوت من الغنن و البحح ، و نقص الیدین و الرجلین، فهو ستة اجزاء الرجل.
تفسیر ذلک: اذا اصیب الرجل من هذه الاجزاء الستة و قیس ذلک، فان کان سدس بصره او سمعه او کلامه او غیر ذلک حلف هو وحده، و ان کان ثلث بصره حلف هو وحلف معه رجل واحد، وان کان نصف بصره حلف هو وحلف معه رجلان، و ان کان ثلثی بصره حلف هو وحلف معه ثلاثة نفر، و ان کان اربعة اخماس بصره حلف هو وحلف معه اربعة نفر، و ان کان بصره کله حلف هو وحلف معه خمسة نفر. وکذلک القسامة فی الجروح کلها، فان لم یکن للمصاب من یحلف معه ضوعفت علیه الایمان، فان کان سدس بصره حلف مرة واحدة، و ان کان الثلث حلف مرتین، و ان کان النصف حلف ثلاث مرات، و ان کان الثلثین حلف اربع مرات، و ان کان خمسة اسداس حلف خمس مرات، و ان کان کله حلف ست مرات، ثم یعط ی.
ومثله() ما رواه الکلینی و الصدوق و الشیخ باسانیدهم الی کتاب ظریف عن امیرالمؤمنین(ع)، وفی ذیل روایة الصدوق و الشیخ(قده):
وان ابی ان یحلف لم یعط الا ما حلف علیه و وثق منه بصدق، والوالی یستعین فی ذلک بالسؤال و النظر و التثبت فی القصاص و الحدود والقود.
وهذا الصنف من الروایات قد صرح فیه بمضا عفة الایمان علی المدعی اذا لم یکن معه غیره، الا انه وارد فی الجروح و اعطاء الدیة.
الجهة الثالثة:
فیما یمکن ان یستدل به علی قول المشهور من کفایة مضاعفة الیمین عند فقد خمسین نفرا، وهوعدة وجوه:
الوجه الاول: التمسک باطلاق الطائفة الاولی من الروایات، حیث ورد فی بعضها کبری کلیة هی انه فی باب الدماء قد حکم لله سبحانه علینا بغیر ما حکم به فی الاموال، فقد حکم فی الاموال ان البینة علی المدعی والیمین علی المدعی علیه، و حکم فی الدماء ان البینة علی المدعی علیه والیمین علی من ادعی، لئلا یبطل دم امری مسلم.() فیکون مقتضی هذه الکلیة انه فی باب الدماء مطلقا تکون الیمین علی المدعی حتی لمن لیس معه خمسون نفرا یحلفون معه، غایة الامر حیث نعلم من الخارج بانه لا یکفی اقل من خمسین یمینا نقید اطلاقه به، فیثبت مدعی المشهور من انه فی فرض عدم وجود خمسین نفرا تضاعف الایمان علی المدعین، وتثبت به الدعوی علی المنکر ما لم یقم البینة علی النفی.
وفیه: ما تقدم من ان هذه الروایات لیست فی مقام البیان من ناحیة کیفیة القسامة و موردها وشرائطها، و انما بصدد بیان اصل هذا التشریع، و انتقاض القاعدة الاولیة فی باب الدماء رغم ثبوت المال و الدیة فیه فی الجملة، ودفع الارتکاز او الانکار المزعوم من قبل بعض العامة.
و من هنا لم یتمسک الفقهاء باطلاق هذه الروایات فی موارد عدم اللوث و التهمة. هذا مضافا الی ان هذا الاطلاق معارض بما فی الطائفة الثانیة من الروایات الظاهرة فی اشتراط تعدد القسامة خمسین نفرا، حیث تکون تلک الروایات المفسرة لکیفیة القسامة مقیدة بل مفسرة لهذه الروایات، و دالة علی ان الیمین التی تثبت بها دعوی القتل من مدعیه فی باب الدماء انما هی قسامة خمسین رجلا لا مطلق الیمین.
ودعوی: ان تلک الطائفة من الروایات انما تدل علی اعتبار قسامة خمسین رجلا اذا کان للمدعی ذلک، و اما اشتراط ذلک و عدم کفایة خمسین یمینا مع عدم وجود خمسین نفرا فلا یستفاد من الطائفة الثانیة لکی تکون معارضة مع الطائفة الاولی، لانهما مثبتتان للحکم ، فیمکن ان تکون احداهما اوسع من الاخری.
مدفوعة: بان ظاهر الطائفتین النظر الی حکم و تشریح واحد، غایة الامر الطائفة الاولی تعرضت لاصل الحکم و الطائفة الثانیة تعرضت للتفاصیل و الکیفیة، فاذا اقتصرت علی ذکر الیمین من قبل خمسین نفرا ولم تذکر الاکتفاء بخمسین یمینا و مضاعفتها علی المدعی عند فقد خمسین نفرا بل ینتقل الامر الی تحلیف المدعی علیه بمجرد ذلک ا یفهم منها لا محالة ان الیمین التی حکم بهاله فی باب الدماء انما هی قسامة خمسین رجلا.
فالحاصل: هذه الروایات کما تقید تلک الکبری الکلیة فی الطائفة الاولی بان الیمین التی یحکم بها للمدعی لابد و ان تکون خمسین یمینا، کذلک تقیده بانه لابد و ان تکون قسامة خمسین رجلا، ای مع تعدد الحالف.
الوجه الثانی: التمسک باطلاق الطائفة الثالثة من الروایات ای معتبرة مسعدة بن زیاد()حیث ورد فیها عنوان (خمسین یمینا)، وهو مطلق یشمل تعدد الیمین من الحالف الواحد.
وفیه: اولا انها متعرضة لیمین المدعی علیه لا المدعی ، واحتمال الفرق بینهما متجه جدا، لان المدعی علیه مطلبه مطابق مع الاصل، فیمکن ان یکتفی فیه بخمسین یمینا ولو من المدعی علیه وحده، وهذا بخلاف المدعی الذی یرید اثبات القتل و الحکم بالقصاص او الدیة فیه، حیث یناسب ان یکون له دلیل اقوی من ذلک، ولا شک ان کاشفیة مضاعفة الیمین علی الحالف الواحداقل کثیرا من یمین خمسین رجلا، بل تلک فی حکم مخبر واحد وهذه فی حکم خمسین مخبرا،وهذا واضح عرفا، فلا یمکن الغاء الخصوصیة والتعدی منه الی المدعی.
وثانیا امکان المنع عن اصل انعقاد الاطلاق المذکور فی روایة مسعدة، لانها ظاهرة فی التعرض لجهة انتقال الحلف من القوم المدعین الی القوم المتهمین.
فتمام النظر فی الروایة الی حیثیة انتقال القسامة و خمسین یمینا الی المتهمین المدعی علیهم، اماانه کیف تؤخذ منهم:
من خمسین رجلا او یکتفی بمضاعفة الیمین علی المتهم الواحد؟ فلیست الروایة بصدد البیان من هذه الناحیة لا فی طرف المدعی ولا المدعی علیهم، فلا تتم مقدمات الحکمة و الاطلاق فیها من هذه الجهة.
وثالثا لو فرض تمامیة الاطلاق لزم تقییدها او تقسیرها بما تقدم فی الطائفة الثانیة کصحیحة برید()الظاهرة فی اشتراط تعدد القسامة خمسین رجلا حتی فی طرف المدعی علیه. و الاشکال فیه بعدم التنافی لکونهما مثبتین قد عرفت جوابه. کما ان حمل صحیحة برید علی ارادة الحلف خمسین مرة و ان حلفه لابد و ان یکون بمثابة قسامة خمسین رجلا کما فی مبانی تکملة المنهاج() خلاف الظاهر جدا، خصوصا مع التعبیر بقوله: (ما قتلناه ولاعلمنا له قاتلا) بصیغة الجمع. و اوضح من هذه الصحیحة روایة ابی بصیر الا ان فی سندها علی بن ابی حمزة البطائنی.() الوجه الثالث: التمسک بالطائفة الرابعة() من الروایات، حیث صرح فیها بمضاعفة الیمین من المدعی اذا لم یکن معه نفر. و هی و ان کانت واردة فی الجروح و الاعضاء، الا انه بالغاءالخصوصیة و عدم احتمال الفرق یتعدی الی قتل النفس ایضا.
ویلاحظ علی هذا الوجه: اولا احتمال الفرق بین مورد هذه الطائفة و هو الجروح و الاعضاء وبین قتل النفس کبیر جدا، لاهمیة النفس، ومن هنا لم یقبل فیه الا خمسون یمینا فی العمد وخمس و عشرون فی الخطا، بخلاف الاعضاء حیث قبل فیها ستة نفر فیما کانت دیته الف دینار،وبحسابه کلما کان اقل منه، و قد تعرضت الروایة فی صدرها لقسامة القتل، و جعلتها خصوص الخمسین رجلا فی العمد و الخمسة و العشرین فی الخطا بلا تعرض لمضاعفة الیمین.
و ایضا فی مورد الجروح یکون المدعی هو المجروح والمصاب نفسه کما صرح به فی الروایة وهو عادة یعلم عن حس بمن اعتدی علیه، فیکون مستند یمینه اذا کان موثوقا صادقا اقوی کاشفیة من قسامة القتل فی موارد القتل و اللوث و عدم الشاهد.
و ثانیا هذه الطائفة غایة ما تثبته بقسامة ستة نفر هو الدیة لا القصاص، بل فی ذیل بعضها ان علی الوالی فی الحدود و القصاص و القود الا یکتفی بالقسامة، و انما علیه ان یستعین بالنظر و التثبت و السؤال و الفحص، وهذا ان لم یدل علی عدم الاکتفاء بالقسامة فی القصاص و انه لابد فیه من حصول الیقین او الاطمئنان للقاضی حتی فی قصاص الاطراف فضلا عن النفس، فلا اشکال فی دلالته علی عدم صحة التسویة بینهما.
بل لعل فیما ورد فی صدرتلک الروایة فی قسامة ستة نفرالمثبت للدیة من التعبیر بقوله: (و ان ابی ان یحلف لم یعط الا ما حلف علیه و وثق منه بصدق)دلالة علی اشتراط حصول الوثوق و الاطمئنان بصدق الحالف فی باب القسامة مطلقا، فلو کان متهما فی قسمه لم یعط الدیة ایضا.
وبهذا یظهر انه فی قصاص الاطراف و الجروح لا یثبت القصاص بقسامة ستة نفر. و اما ثبوته بقسامة خمسین نفرا فمبنی علی استفادة الاولویة و عدم احتمال الفرق فقهیا بین قصاص النفس و قصاص الاطراف، ولیس ببعید.
الوجه الرابع: التمسک بالاجماع و عدم نقل الخلاف من احد من اصحابنا فی المسالة، مع عدم وجود نص صریح فی کفایة مضاعفة الیمین فی قسامة القتل، مما یکشف عن انعقاد اجماع اوتسالم تعبدی فی المسالة علی کفایة ذلک عند فقد خمسین نفرا.
ویلاحظ علیه: اولا عدم وضوح اجماع او تسالم فی المسالة، کیف ؟! و عبارة المفید(قده)المتقدمة فی المقنعة () ظاهرة فی ان الذی یثبت مع قسم اولیاء المقتول خمسین یمینا عندفقد خمسین نفرا انما هو الدیة لا القصاص. کما ان عبارة الشیخ الطوسی(قده) فی النهایة ()ظاهرة فی ان مضاعفة الایمان علی النفر الواحد انما تکون فی طرف المدعی علیه دون المدعی،حیث خصص فرض عدم وجدان خمسین نفرا یحلفون و تکرار الحلف علی النفر الواحد: فی طرف المدعی علیه لا المدعی، فراجع عبارته و تامل فیها، فانه لا وجه لهذا التخصیص. اللهم الاان تحمل العبارة علی الغفلة والاجمال، و ان مراده من قوله:(ولا قسامة لهم من انفسهم) انه لم تکن لهم قسامة بنفس الترتیب. الا ان العبارة غیر ظاهرة فی ذلک.
ومثل عبارة الشیخ فی النهایة عبائر المهذب لابن البراج ، فراجع. () وثانیا لو سلم تمامیة التسالم او الاجماع صغری، مع ذلک لایمکن الجزم بکونه اجماعا تعبدیاغیر متاثر بما تقدم من الوجوه التی ذکرناها لتخریج فتوی المشهور.
الوجه الخامس: ما ذکره فی مبانی التکملة:
ان القسامة انما جعلت احتیاطا للناس لئلا یغتال الفاسق رجلا فیقتله حیث لایراه احد. فاذا کانت علة جعل القسامة ذلک فکیف یمکن تعلیق القود علی حلف خمسین رجلا؟! فانه امر لا یتحقق الا نادرا، فکیف یمکن ان یکون ذلک موجبا لخوف الفاسق من الاغتیال؟!. () وهذا الوجه مجرد استبعاد و استحسان، و الا فتحصیل خمسین نفرا فی باب القسامة مع فرض اللوث ووجود تهمة من خصومة و نحوها بین المتهم و المقتول، و عدم اشتراط کون علم الحالف عن حس بل یکفی فیه وثوق الحالف و لو عن حدس لیس فرضا نادرا.علی ان الواردفی لسان هذه الروایات لیس تعلیلا للحکم، بل رد لما کان مرکوزا لدی العامة و مستبعدا عندهم،و بیان ان حجیة القسامة فیها مثل هذه الفائدة و الثمرة، و قد جعلت الروایات هذه الثمرة مترتبة علی قسامة خمسین رجلا بالخصوص، فلو کان فیه استبعاد و ندرة و استهجان لکان واقعا علی کل حال، و لایکون الحاق خمسین یمینا ثبوتا بذلک رافعا لهذا الاستهجان ما لم یکن مذکورا فی الروایة اثباتا.
وهکذا یتلخص من مجموع ما تقدم: ان الاکتفاء بتکرار الیمین فی اثبات القتل بالقسامة سواء فی العمد او الخطا مشکل بل ممنوع، فلابد من قسامة خمسین رجلا او خمسة و عشرین کذلک. هذافی طرف اثبات القتل، اعنی قسامة المدعی، و اما فی طرف المنکر ای قسامة المدعی علیه فالاکتفاء فیها بتکرار الیمین علیه خمسین مرة ابتداء وبلا حاجة الی ضم حلف الاخرین مبنی علی استفادة ذلک من صحیح مسعدة بن زیاد، کما استفاده فی مبانی تکملة المنهاج و لکنک قدعرفت الاشکال فی تمامیة الاطلاق فیها. ولو فرض تمامیته فی نفسه کان معارضا بما فی صحیح برید بن معاویة من لزوم قسامة خمسین رجلا فی طرف المدعی علیه ایضا، فلا بد من تقییده به.
و حینئذ اذا استظهر من صحیح برید شرطیة خمسین رجلا مطلقا کان الجمع بین الصحیحتین بحمل صحیح مسعدة علی ارادة خمسین یمینا من خمسین رجلا، فیکون المدعی علیه کالمدعی لا یکتفی منه الا بقسامة خمسین رجلا. وهذا هو الاحتمال الثالث من الاحتمالات الاربعة المتقدمة. و اذا استظهر من صحیح برید شرطیة خمسین رجلا عند التمکن منه فقط لا اکثر حیث انها ساکتة عن فرض عدم تمکن المدعی علیه من خمسین نفرا فیکون مقتضی الجمع بینه و بین صحیح مسعدة بناء علی استفادة الاطلاق منه شرطیة خمسین نفرا فی فرض التمکن منه، و اما فی فرض عدم وجود خمسین فیکتفی بخمسین یمینا من الاقل، بل و من المدعی علیه وحده ایضا، فیثبت التفصیل بین قسامة المدعی و قسامة المدعی علیه بالنحو المذکور فی صدر الاحتمال الرابع من الاحتمالات الاربعة المتقدمة فی المسالة.
وان فرضنا عدم التعارض بین مثل صحیح برید و صحیح مسعدة اصلا لکونهما مثبتین، ثبت التفصیل بین المدعی و المدعی علیه بالنحو المذکور فی ذیل الاحتمال الرابع ای یشترط فی طرف المدعی قسامة خمسین رجلا لدلالة مثل صحیح برید علیه، و عدم وجود ما یدل علی کفایة غیره فیه. و اما فی طرف المدعی علیه فلا یشترط اکثر من خمسین یمینا من قبل المدعی علیه ولو مع التمکن من تحلیف غیره معه، لدلالة صحیح مسعدة علیه.
صفحه قبل