در ادامه بحث از قواعد فقهی در باره ضمان قهری نوبت به قاعده (مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده) رسید. دربخش پیشین(شماره 22مجله) پاره ای از
مطالب این قاعده بررسی شد، از جمله:1. اهمیت قاعده، 2. جایگاه قاعده، 3.تقریر محل بحث، 4.مفهوم ضمان ، 5. ادله اصل قاعده.
ادامه بحث را با مطالب ذیل پی می گیریم:
6. ادله عکس قاعده، 7.احتمالات در مفهوم قاعده، 8.حکم صورت جهل مشتری به فساد عقد، 9.موارد نقض عکس قاعده، 10.ضمان منافع، 11.حکم رد
مقبوض به عقد فاسد، 12. حکم هزینه رد، 13. مثلی و قیمی.
ادله عکس قاعده
برای عکس قاعده یعنی (مالایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده) به ادله ای چند تمسک شده است. این ادله به دو قسم قابل تقسیمند: ادله لبی ولفظ ی. دراین
بخش بعضی از این ادله نقد و بررسی می شود.
الف ) اجماع
برخی از فقها از جمله ادله اصل و عکس قاعده را اجماع دانسته اند. صاحب بلغة الفقیه پس ازتجزیه و تحلیل معنای قاعده درمقام تبیین ادله می نویسد:
عمده ادله ای که می تواند کلیت اصل و عکس قاعده را اثبات کند اجماع مستفیض و قاعده اقدام است.()
استدلال به اجماع در چنین مواردی ناتمام است، زیرا اولا، از نظر صغرا(اتفاق تمام فقها بر قبول عکس قاعده) قابل اشکال است و ثانیا، به فرض
قبول صغرا اشکال کبروی وارد است، زیرا اگربه قطع نگوییم چنین اجماعی مدرکی است دست کم احتمال مدرکی بودن داده می شود. بنابراین نمی تواند
کاشف از قول معصوم باشد، پس حجت نخواهد بود.
ب) اولویت
دلیل دیگر برای اثبات عکس قاعده، اولویت است. با این توضیح که اگر در عقدهای صحیح مانند عاریه و هبه ضمان نباشد در فاسد این عقد ها به
طریق اولی ضمان نخواهد بود. شیخ طوسی در کتاب رهن در باره فرق گذاشتن میان بیع و رهن و این که اگر شخصی چیزی را به عنوان رهن در
برابر قرض پیش کسی بگذارد و بگوید:
اگر درمدت یک ماه قرض را پرداخت نکند مال مرهون به عنوان بیع از آن مقرض(صاحب پول)باشد، دراین صورت بیع و رهن باطل و اگر مال رهنی
در این یک ماه تلف شود متعلق ضمان نخواهد بود، زیرا عقد صحیح رهن مورد ضمان نیست تا چه رسد به باطل آن.
وی می نویسد:
اگر مال رهنی دراین یک ماه تلف شود مورد ضمان نیست، زیرا عقد صحیح رهن متعلق ضمان نیست تا چه رسد به عقد فاسد رهن. اما پس از یک ماه
اگر تلف شود مورد ضمان است، زیراپس از آن، مال رهنی به عنوان بیع فاسد در دست اوست و اجماعا بیع صحیح و فاسد متعلق ضمان است().
ملاحظه می شود که شیخ طوسی در مقام تبیین عدم ضمان درعقد رهن باطل به قاعده اولویت استدلال کرده و گفته که چون عقد صحیح رهن ضمان آور
نیست، فاسد آن به طریق اولی ضمان آور نخواهد بود.
نقد و بررسی:
ممکن است به استدلال به اولویت عکس قاعده اشکال شود که تلازمی میان نبودضمان در عقد صحیح رهن و همانند آن باضمان فاسد آنها نیست، زیرا:
اولا، شاید شارع از آن جهت که صحیح را امضا کرده حکم به ضمان نکرده، چون نیازی نبوده پس از رضایت دو طرف عقد و حکم شارع به صحت،
حکم به ضمان شود برخلاف صورتی که عقد فاسد باشد و شارع حکم به صحت نکند.
از همین رو حضرت امام درمقام نقد استدلال شیخ طوسی می نویسد:
برکلام شیخ طوسی(بیان اولویت) اشکال شیخ انصاری وارد است، چون احتمال دارد سبب ضمان امری باشد که تنها درمعامله صحیح بر طرف شده
باشد و در عقد فاسد باقی باشد.()
ثانیا، برفرض تنزل و قبول جریان سبب عدم ضمان در عقد صحیح و فاسد، اولویت راه ندارد،زیرا علت و ملاک نبود ضمان(اقدام برمجانیت) درهردو مورد
به صورت یکسان جاری است.
محقق نایینی دراین باره می نویسد:
اولویتی درمیان نیست... ، زیرا منشا نبودن ضمان درعقد صحیح با فرض وجود مقتضای ضمان مانند ید، اتلاف و استیفا اقدام برمجانیت است و این
ملاک درعقد فاسد نیز جریان دارد.()
ازاین عبارت استفاده می شود ایشان تنها اولویت نبودن ضمان را درعقد های فاسدی که صحیح آنها متعلق ضمان نیست رد کرده، ولی اصل دلیل نفی
ضمان(قاعده اقدام برمجانیت) رادر چنین مواردی پذیرفته است.
ج) استیمان
دیگر از ادله عکس قاعده را می توان قاعده (استیمان) به شمار آورد. به این بیان که روایات فراوانی دلالت دارد اگر مال کسی را در اختیار دیگری بدون
قصد تملیک قرار دهد مانندعاریه() یا اگر مالی را به عنوان امانت در اختیار دیگری قرار دهد تا آن را حفظ کند مانند()ودیعه یا اگر مالی را در اختیار
دیگری قرار داد تا حقش را از آن استیفا کند مانند اجاره عین() یا مالش را دراختیار کسی قرار دهد تا درملک او کاری انجام دهد مانند باب اجاره برعمل
یا مالش را به عنوان رهن نزد شخصی قرار دهد مانند باب رهن() ، درهیچ یک ازاین موارد اگر تلف شود ضمانی در کار نیست. از این روایات یک
قاعده کلی می توان استخراج کرد مبنی بر این که درهر عقدی که صحیح آن متعلق ضمان نیست فاسد آن نیز متعلق ضمان نخواهد بود، زیرا ید گیرنده
امانی است و امین، ضامن نیست. بنابراین عکس قاعده، برهانی خواهد بود.
اشکال:
() قاعده ید درتمامی موارد دلالت دارد برضمان و از این قاعده برخی از عقودصحیح همانند اجاره ، عاریه، ودیعه و رهن خارج شده و عقود فاسد
همچنان تحت قاعده یدنسبت به ضمان باقی است. پس مدلول عکس قاعده ناتمام خواهد بود.
جواب:
شیخ انصاری در پاسخ به این اشکال می نگارد:
به همان دلیل(قاعده استیمان) که عقود صحیح از تحت قاعده ید و ضمان خارج شده، عقد فاسدنیز خارج می شود و آن دلیل، عموم ادله ای است که دلالت
دارد اگر مالک کسی را ضامن نکند،از آن جهت که مالش را مجانی به او تملیک کرده یا او را مسلط برانتفاع از آن کرده یا مال را پیش او امانت گذاشته یا
مالش را جهت استیفای حقش پیش او گذاشته... ، ضامن نخواهد بود.()
نقد و بررسی:
استدلال به قاعده استیمان از جهاتی اشکال دارد، از جمله:
اولا، درمواردی که عقد صحیح ضمان ندارد از آن جهت است که مالک، مال را رایگان دراختیار دیگری قرار داده است.
بنابراین قاعده ید دراین عقود راه ندارد و خروج آنها از تحت قاعده ید تخصصی است و ادعای شیخ مبنی بر این که با قاعده استیمان این عقود
تخصیص می خورند و از تحت قاعده ید خارج می شوند، درست نیست.
ثانیا، قاعده استیمان درعقود فاسدی که صحیح آنها ضمان ندارد، راه ندارد، زیرا اگر چه مالک ملکش را مجانی و بدون ضمان دراختیار دیگری قرار
می دهد، لیکن این قصد مجانی بودن مشروط به صحت عقد است، یعنی چون عقد اجاره یا عاریه یا ودیعه را صحیح می داند، قصدمجانی می کند و
در عقد فاسد چنین قصدی از سوی مالک نشده است.
به نظر می رسد دلیل نبودن ضمان در عقود فاسدی که صحیح آنها ضمان ندارد این است که اثبات ضمان نیاز به دلیل دارد، زیرا ضمان، حکم شرعی
وضعی است و باید دلیل داشته باشد .
و درمورد بحث هیچ دلیلی بر ضمان نداریم، زیرا مهم ترین دلیل بر ضمان درعقدها عبارتند از:سیره عقلا و قاعده های ید، احترام ولاضرر و هیچ یک
از اینها در این جا راه ندارند، زیرا باتوجه به این که مالک، مال را به رایگان در اختیار دیگری قرار داده احترام آن را خودش نادیده گرفته و چون قصد
ضمان نداشته، نبودن ضمان، ضرر بر مالک نیست و از سوی خود مالک اقدام به ضمان نکرده و سیره عقلا در چنین مواردی نیز ضمان نیست، مگر
تلف مال درعقدفاسد از روی افراط و تفریط باشد. آیت لله خویی پس از اشکال به ادله عکس قاعده می نگارد:
تحقیق اقتضا می کند که بگوییم : دلیل عکس قاعده عبارت است از: نبود دلیل بر ضمان درموارد عقد فاسدی که صحیح آن ضمان ندارد.()
احتمالات درمفاد قاعده
فقها در باره معنای مستفاد از قاعده(اصل قاعده و عکس آن) نظر یکسان ندارند و دراین باره بحث های زیادی مطرح شده است. از آن جا که سید
میرعبدالفتاح مراغه ای () از دیگران با دقت و تفصیل بیشتری بحث را پی گرفته خلاصه مطالب ایشان مطرح و سپس نقد و بررسی خواهد شد.
وی هشت احتمال را به شرح زیر مورد بررسی قرار داده است:
الف) مقصود از اصل قاعده(مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده) این است که هر عقد صحیح معاوضی که مورد ضمان است فاسد آن نیز ضمان آور است
و مفاد عکس این است که هرعقدصحیحی که ضمان ندارد فاسدش نیز ضمان آور نیست،مانند ودیعه، سرمایه در عقد مضاربه،عین اجاره داده شده وهبه
بدون عوض.
ب) مقصود از اصل قاعده این است که اگر درعقد صحیح مال تلف شود و مورد خسارت وغرامت باشد در فاسد آن عقد نیز اگر مالی تلف شود این گونه
است. بنا براین عقدهای مجانی همانند عقدهای معاوضی داخل دراصل خواهد بود، زیرا درعقد صحیح مجانی مانند هبه بی عوض اگر مال تلف شود از
متهب(گیرنده) به شمار می آید، همچنین درهبه فاسد.
مراد از عکس این است که اگر در عقد صحیحی مال تلف شود و مورد خسارت و غرامت نباشد، در فاسدش نیز مورد ضمان نخواهد بود، مانند تمام
عقدهای مربوط به امانات.
ج) مقصود از اصل قاعده تبیین مقدار و جنس مورد ضمان است، یعنی اگر درصحیح، جنس مورد ضمان مثلی است در فاسد نیز همان گونه است.
د) اصل قاعده برای بیان ضمان عهده است، یعنی همان گونه که اگر درعقد صحیحی معلوم شودمبیع ملک دیگری است بایع ضامن است در فاسد نیز
همین گونه خواهد بود و اگر درعقدصحیحی ضمان غرامت نباشد درفاسد آن نیز نخواهد بود.
ه) اصل قاعده تنها ناظر به ضمان ثمن درعقدهای صحیح است، پس در فاسد آن نیز چنین ضمانی خواهد بود. بنابراین اگر در عقد صحیحی نسبت به ثمن
ضمان باشد درفاسد آن نیزثمن مورد ضمان خواهد بود واگر درعقد صحیحی ثمن متعلق ضمان نبود درفاسدش نیز چنین است. اما قاعده نسبت به ضمان
و عدم ضمان مثمن ساکت است.
و) برعکس صورت پنجم، اصل و عکس تنها ناظر به ضمان و عدم ضمان مثمن هستند، نه ثمن.
ز) اصل قاعده در مقام بیان ضمان اجزا و ابعاض ثمن و مثمن است. بنابراین اگر درعقدصحیحی جزء و بخشی از ثمن و مثمن مورد ضمان باشد در
فاسدش این ضمان هست، مانندعقد اجاره و بیع و اگر درعقد صحیحی اجزا و ابعاض مورد ضمان نباشد درفاسد آن موردضمان نیست، مانند عقد جعاله
و سبق و رمایه.
ح) قاعده تنها ناظر به مهریه زنان است.
نقد و بررسی:
به نظر می رسد شش احتمال آخر بسیار دور از صواب بوده و ارزش نقد وبررسی ندارند، هرچند درکلام محقق مراغه ای آمده است، زیرا افزون
بر این که خلاف ظاهراست به دخل و تصرف زیاد نیاز دارد. البته چهار احتمال آخر نسبت به احتمال پنجم و ششم بیشتر خلاف ظاهر است.
در هر صورت جهت روشن شدن مستفاد از اصل و عکس، لازم است واژه های کلیدی قاعده بررسی و تبیین شود:
1. عقد
جهت روشن شدن معنای (عقد) درقاعده بنابر این که عنوان قاعده، (کل عقد یضمن ا) باشد،توجه به نکاتی ضروری است:
الف) عقد در لغت به معنای عهد مطلق یا عهد مشدد آمده ، ولی در اصطلاح فقها به معنای رابطه ای است که از طریق ایجاب و قبول حاصل می شود.
بنابر این عنوان عقد شامل عقد های لازم وجایز می شود.
ب) فراگیری قاعده نسبت به ایقاعات بستگی دارد به این که عنوان قاعده، (مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده)باشد. دراین صورت (ما)ی موصول،
عمومیت دارد و افزون بر عقود، ایقاعات را فراگیر است و اگر عنوان قاعده، (کل عقد یضمن ا) باشد ممکن است گفته شود: کلمه عقدظهور دارد در عقد
هایی که دو طرف دارد.
ج) عقود در ارتباط با ضمان سه دسته اند:
1 . عقودی که در نوع و طبیعت موجب ضمان هستند، مانند بیع که در ضمن نسیه و نقد ، صرف و سلم و نیز اجاره بر عین و عمل و همچنین نکاح
در دائم و موقت موجب ضمان هستند.
2 . عقودی که نوع و ماهیت آنها درضمن هر فرد و صنفی که باشد موجب ضمان نیست، مانندوصیت و ودیعه .
3. عقودی که نوع آنهاضمان آور نیست، ولی برخی از اصناف آن موجب ضمان است، مانند هبه و عاریه که نوع آن دو ضمان آور نیست ولی هبه
معوض و عاریه طلا و نقره ضمان آور است.
درهر صورت هریک از این سه قسم و نیز عقدهای لازم و جایز مصداق قاعده هستند و نیزایقاعات بنابر این که عنوان قاعده، (ما یضمن بصحیحه) باشد.
2.عموم
در مورد مراد از عموم قاعده چه با عبارت (مایضمن) باشد یا (کل عقد) احتمالاتی وجود دارد:
الف) مقصود از (کل عقد) انواعی است، یعنی هر عقدی که نوع صحیح آن ضمان آور است،فاسد آن نیز ضمان آور است و برعکس، عقدی که نوع آن
ضمان آور نیست فاسدش نیز ضمان ندارد.
بنابراین عقد هبه ای که صحیح آن ضمان آور است مانند هبه معوضه فاسدش نیز ضمان آوراست، زیرا نوع هبه ضمان ندارد و نیز مصالحه
معاوضی(صلح چیزی در برابر چیز دیگر) نبایدضمان داشته باشد، زیرا نوع صلح ضمان ندارد.
ب) مراد از عموم، اصنافی است، یعنی هرعقدی که صنف صحیح آن ضمان داشته باشد،فاسدش نیز ضمان خواهد داشت. براساس این احتمال هبه
معوضه که صنفی از عقد هبه است چون صحیح آن ضمان دارد، فاسدش نیز ضمان دارد.
ج) مقصود از عموم در(کل عقد) افرادی است، یعنی هرفردی از عقد که صحیح آن ضمان داشته باشد، فاسدش نیز ضمان دارد. بنابراین بیع بی ثمن، و
اجاره بی اجرت خارج از قاعده خواهدبود، زیرا بیع بی ثمن و اجاره بی اجرت اگر صحیح باشد ضمان ندارد. پس فاسد آن نیز ضمان ندارد.
فقها در تعیین عموم، نظر واحد ندارند و اختلاف زیادی میان آنهاست.
به نظر می رسد عموم درقاعده، افرادی باشد، یعنی هرعقدی که از نظر شخصی صحیح آن ضمان آور باشد فاسد آن نیز ضمان دارد. بنابر این عاریه
ذهب و فضه و هبه معوض و صلح معاوضی اگر فاسد باشند ضمان دارند، زیرا صحیح آنها ضمان دارد هرچند نوع آنها ضمان ندارد و بیع بی ثمن و
اجاره بی اجرت نیز اگر فاسد باشد ضمان ندارد، زیرا بر فرض صحیح بودن چنین بیع و اجاره ای، ضمان ندارد.
دلیل چنین ادعایی این است که ظهور اولی عموم چه مستفاد از (کل عقد) باشد و چه مستفاد از(ما)ی موصول در (مایضمن) منصرف به افراد است، به
ویژه اگربپذیریم این قضیه از قضایای حقیقی است وحکم به لحاظ افراد منحل می شود. افزون بر این اگر عموم انواعی باشد، لازمه اش خروج بعضی
از مصادیق قاعده است.
اشکال:
برخی از بزرگان ا زجمله شیخ اشکال کرده اند که ظهور جمله (مایضمن) این است که عقد باید در حال حاضر، هم فرد صحیح و هم فرد فاسد
داشته باشد و اگر مقصود عموم افرادی باشد یک فرد نمی تواند هم صحیح و هم فاسد باشد، برخلاف این که اگر عموم، انواعی یااصنافی باشد که فرد
صحیح و فاسد بالفعل تصور می شود.()
جواب:
حضرت امام در پاسخ این اشکال می نگارد:
این قضیه شرطیه متصل است. بنابر این حکم روی موضوع فرضی رفته و لازم نیست فردصحیح و فاسد بالفعل موجود باشد.()
3.ضمان
تبیین و تحلیل معنای (ضمان) که چهار بار در قاعده تکرار شده، نیازمند توجه به چند مطلب است:
الف) پیش از این(دربخش اول مقاله) مطالبی در باره ضمان مورد بررسی قرار گرفت، ازجمله این که ضمان به معنای تدارک چیزی است که در دست
شخصی تلف شده است. احتمالات مطرح دیگر درست نیست.
ب) سه گونه تدارک و جبران (ضمان) ممکن است:
1 . تدارک به عوض جعلی یعنی پرداخت همان چیزی که دو طرف عقد به آن راضی شده اند وشارع نیز آن را امضا کرده است و در هر عقدی نام ویژه
ای دارد، مانند(ثمن المسمی) در بیع و(اجرة المسمی) در اجاره و (مهر المسمی) درنکاح.
2. تدارک به عوض واقعی و آن عبارت است از : مثل در اجناس مثلی و قیمت در اموال قیمی.دراین تدارک رضایت و توافق دو طرف عقد ملاک نیست.
3. تدارک به اقل امرین و آن عبارت است از: پرداخت هرکدام از عوض واقعی یا جعلی که ارزش کمتری دارد.
ج) جهت روشن شدن این که (ضمان) در قاعده درکدام یک از این سه معنا وضع شده احتمالات متصور باید بررسی شود:
1. (ضمان) مشترک لفظ ی میان هرسه معنا باشد. از آن جا که اشتراک لفظ ی(وضع مستقل) نیاز به دلیل دارد و دلیلی برآن اقامه نشده این احتمال منتفی
است و در صورت شک، اصل عدم وضع مستقل برای هریک از سه معنا جریان دارد.
2. مشترک معنوی میان هرسه معنا باشد، یعنی برای جامع تدارک به عوض وضع شده و این تدارک به عوض کلی است و افرادی دارد و برای تعیین یکی
از آنها نیاز به قرینه دارد.
3. وضع شده برای تدارک به عوض واقعی(معنای دوم) و حمل بر دو معنای دیگر محتاج به قرینه است.
4. ضمان درقاعده به معنای تدارک جعلی باشد، چه درعقد صحیح و چه درعقد فاسد.
5. ضمان درقاعده به یک معنا نیست، بلکه ضمان درعقد صحیح به معنای تدارک به عوض جعلی و درعقد فاسد به معنای تدارک به عوض واقعی است.به
نظر می رسد با توجه به این که مهم ترین دلیل بر ثبوت ضمان در مقبوض به عقد فاسد، سیره عقلاست، می توان گفت: ضمان در قاعده به معنای تدارک
عوض واقعی است، زیرا خردمندان تدارک را با عوض واقعی(مثل یا قیمت) لازم می دانند نه با عوض مسمی یا اقل امرین.
4.حرف با
از جمله واژه هایی که درمفهوم قاعده نقش دارد حرف (با) است. بدین منظور یادآوری چندنکته لازم است:
الف) حرف (با) معانی مختلفی دارد که دو معنای آن با بحث ارتباط دارد:
1 . به معنای (فی)(ظرفیت) باشد، مانند ( جلست بالمسجد) بنابراین، معنا عبارت است از:هرعقدی که در صحیح آن ضمان است در فاسدش نیز ضمان است. اما نسبت به علت و منشاضمان که عقد است یا قبض و یا عقد و قبض با همدیگر چیزی استفاده نمی شود.
2. (با) به معنای سببیت باشد، مانند (ضربت زیدا بسوء ادبه) بنابراین، معنا عبارت است از:هرعقدی که صحیح آن سبب ضمان باشد، فاسدش نیز سبب ضمان خواهد بود.
ب) درباره منشا ضمان، سه احتمال تصور دارد:
1 . منشا ضمان عقد است و قبض، وفا به عقد است،
2. منشا ضمان قبض است،
3. منشا عقد و قبض است.
اگر(با) به معنای سبب باشد و مراد سببیت تام باشد احتمال اول تایید می شود و اگر (با) به معنای سببیت ناقص باشد احتمال سوم درست خواهد بود واگر عقد هیچ گونه تاثیری در ضمان نداشته باشد احتمال دوم صحیح خواهد بود.
ثمره بحث این است که اگر (با) به معنای سببیت تام باشد تمام منشا ضمان، عقد خواهد بود وقبض مبیع هیچ گونه نقشی نخواهد داشت. دراین صورت به مواردی نقض می شود، از جمله:بیع سلم، زیرا عقد علت تامه ضمان نیست، بلکه پس از دریافت ثمن، ضمان نسبت به تحویل مثمن درزمان مورد توافق تحقق پیدا می کند و نیز در بیع صرف(طلا و نقره)، زیرا تا در مجلس،ثمن و مثمن دریافت نشود ضمان محقق نمی شود.
اما اگر(با) به معنای سببیت ناقص باشد چنین نقض هایی به قاعده وارد نخواهد شد. پیش ازرسیدگی به احتمالات، لازم به یاد آوری است این بحث درخصوص عقد صحیح مطرح است،زیرا در عقد فاسد مورد توافق همه فقهاست که تا قبض نشود ضمان نیست، چون فرض، فسادعقد است و هیچ گونه نقشی در ایجاد ضمان ندارد. از این رو فقها برای تصحیح نسبت ضمان به عقد فاسد در جمله (یضمن بفاسده) توجیهاتی کرده اند.()
از سوی دیگر ثمره فقهی میان این که (با) به معنای ظرفیت باشد یا سببیت این است که درصورت دوم ضمان درعقد فاسد هنگامی ثابت می شود که عقد صحیح به گونه مستقل موجب ضمان باشد نه با شرط ولی اگر (با) به معنای ظرفیت باشد در هر جا که عقد صحیح ضمان داشته باشد عقد فاسد هم ضمان خواهد داشت، چه ضمان از خود عقد ناشی شود یا از شرط. بنابراین عقد ودیعه صحیح موجب ضمان نیست ولی اگر شرط ضمان شود این شرط موجب ضمان خواهد بود.دراین صورت اگر (با) به معنای سببیت باشد ضمان در عقد ودیعه فاسد، ضمان نخواهد بود هر چند شرط فساد شده باشد و اگر (با) به معنای ظرفیت باشد عقد ودیعه فاسد که شرط ضمان شده ضمان آور است.
پس از یاد آوری ثمره اختلاف در معنای (با)، به نظر می رسد این حرف به معنای ظرفیت است،زیرا سیاق عبارت ظهور دارد در این که (با) در جمله (یضمن بصحیحه) با جمله (لایضمن بفاسده) به یک معناست و اگر (با) به معنای سببیت باشد معنای (با) در عقد صحیح و فاسد تفاوت خواهد کرد، چون عقد فاسد هیچ تاثیری در تحقق ضمان ندارد. بر خلاف عقد صحیح که علت تامه یا ناقصه در ضمان است. از سوی دیگر اگر(با) به معنای سببیت باشد درمواردی که ضمان درعقد صحیح ناشی از شرط باشد شامل نمی شود، درحالی که این موارد نیز داخل درموردبحث است.
ادله دیگری درباره صحت این مدعا ممکن است اقامه شود که جهت طولانی نشدن از ذکر آنهاخودداری می شود و از آن جا که (با) به معنای ظرفیت است نوبت به بحث از این که سببیت تام صحیح است یا ناقص، نمی رسد.
جهل به فساد
عقدبرای ترتیب اثر قاعده آیا آگاهی از فساد عقد شرط است یا نه؟ دراین مساله چهار صورت قابل فرض است:
الف) هم دهنده(مشتری) و هم گیرنده(بایع) از فساد معامله بی اطلاع باشند،
ب) هردو عالم به فساد باشند،
ج) دهنده جاهل و گیرنده عالم باشد،
د) عکس صورت سوم، دهنده عالم و گیرنده جاهل باشد.
هرچند احتمال دارد حکم هریک از این چهار صورت با همدیگر تفاوت کند، لیکن برموردی که دلیل اقامه شده بر عدم ضمان، صورت چهارم است و اگر ضمان دراین مورد ثابت شود درموارد دیگر به گونه قطع ضمان خواهد بود و اگر ضمان دراین صورت ثابت نشود جای بحث از صورت های دیگر است. از این رو در آغاز به تحلیل ادله ای که از سوی فقها برعدم ضمان صورت چهارم اقامه شده و یا ممکن است اقامه شود می پردازیم و اگر دلالت این ادله تمام باشد، از حکم ضمان صورت های دیگر بحث خواهد شد.
الف) قاعده غرور
ممکن است گفته شود در صورت چهارم که قابض از فساد عقد بی اطلاع است و دافع با آگاهی از فساد عقد، مالش را به او می دهد مصداق قاعده غرور است، زیرا با توجه به علم دهنده وجهل گیرنده به بطلان عقد این کار نوعی فریب دادن به شمار می آید و در قاعده غرور ثابت شده مغرور(فریب خورده) ضامن نیست.
نقد و بررسی: درست است مغرور ضامن نیست ولی مورد بحث مصداق قاعده غرور نیست،چون قابض اقدام برضمان کرده و مال را به قصد مجانی بودن تصرف نکرده است، برخلاف باب غرور، زیرا مغرور درمال به قصد عدم ضمان و مجانی بودن تصرف می کند و جهل قابض سبب نمی شود تا اقدام به تصرف درمال به قصد ضمان نباشد، ولی جهل او موجب می شودحکم تکلیفی(حرمت تصرف) اگر باشد برداشته شود.
البته با قاعده غرور می توان ضمان بیشتر از عوض مسمی را منتفی کرد، زیرا قابض تنها به مقدارعوض مسمی اقدام به ضمان کرده است.
ب) امانت
ممکن است گفته شود: درمورد بحث که دافع چون عالم به فساد است، دادن مال به قابض داخل در عنوان امانت است و درجای خودش ثابت شده ید امانی مورد ضمان نیست.
محقق ایروانی پس از تقسیم صورت های مختلف تسلیم مال از جهت علم و جهل به بطلان عقد می نویسد:
اگر دافع آگاه به فساد معامله باشد و مالش را در اختیار طرف مقابل بگذارد، این کار نشان می دهد که او راضی شده مالش در اختیار دیگری باشد، هرچند شارع آن را امضا نکرده است. ازاین رو مال به عنوان امانت مالکی خواهد بود و اگر تلف شود، مورد ضمان نیست و اگر تلف نشود رد آن بر گیرنده واجب نیست، مگر مالک آن را درخواست کند.()
نقدوبررسی: این استدلال درست نیست، زیرا دافع مالش را به عنوان امانت به قابض نداده بلکه به قصد تملیک دراختیار او گذاشته، زیرا دهنده از باب وفای به عقد(فاسد) مال را تسلیم قابض می کند نه به عنوان امانت. شیخ انصاری در این باره می نویسد:
علم دافع به فساد معامله سبب نمی شود تا تسلیم مال به قابض مصداق امانت مالکی شود، زیراتسلیم مال به قصد تملیک و این که مال ملک قابض است انجام گرفته.}hS)()
شاهد برصحت مدعای شیخ انصاری این است که قابض مال را در مقابل پرداخت عوض می گیرد و دافع نیز آن را در مقابل گرفتن عوض تسلیم می کند. بنابراین ضمان هست مگر این که بایکی از مسقطات، ضمان منتفی شود.
شاهد دیگر این که اگر قابض پس از قبض، علم به فساد پیدا کند حق تصرف ندارد، درحالی که اگر مالک به قصد مجانی داده باشد تصرف جایز و حرمت تکلیفی نخواهد داشت.
به نظر می رسد در تحقق ضمان فرقی میان جهل و علم او نباشد، زیرا مسقط ضمان ، یا امانت مالکی است یا امانت شرعی و هیچ یک از این دو، درمورد بحث وجود ندارد، زیرا دافع قابض را از نظر عقلایی یا شخصی مالک می پندارد.
گذشته از آنچه ذکر شد در احکام وضعی علم و جهل تاثیر ندارد. از این رو احکام وضعی حتی در موارد جهل و نسیان و خطا نیز جاری است. پر واضح است ضمان یکی از احکام وضعی است ولی نسبت به حکم تکلیفی تصرف باید گفت: جایز نیست مگر رضایت مالک پس از علم به فساد عقد احراز شود، زیرا حکم تکلیفی دایر مدار علم مکلف است. از این رو اگر رضایت مالک نسبت به تصرف احراز نشود تصرف جایز نیست هر چند در واقع راضی باشد.
موارد نقض عکس قاعده
عکس قاعده(مالایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده) درمواردی نقض شده است، از جمله:
1. اگر محرم از محل(شخص غیر محرم)() صیدی را به عنوان استعاره بگیرد این عقد ازنظر وضعی باطل است نه از آن جهت که نهی درمعاملات موجب فساد است، بلکه از آن جهت که قوام عاریه به جواز انتفاع می باشد و درمورد بحث محرم نمی تواند صید را نگه دارد و بهره ببرد.
اما از نظر تکلیفی برخی از فقها گفته اند: باید صید را به مالک برگرداند. برخی دیگر براین باورند که واجب است صید رها شود و در نتیجه محرم قیمت آن را برای مالک ضامن است.
بنابر مبنای دوم عکس قاعده نقض می شود، زیرا درعقد عاریه صحیح، مستعیر ضامن مال مورد استعاره نیست مگر درحفظ آن افراط و یا تفریط صورت گیرد. پس باید در عاریه فاسدهم ضامن نباشد ولی در این مورد فقها فتوا به ضمان داده اند.
2 . درعقد صحیح، مشتری تنها نسبت به عین مبیع ضامن است و با پرداختن ثمن مسمی(قیمت تعیین شده) منافع آن را ضامن نیست. اما در عقد فاسد اگر مبیع منافعی داشته باشد و مشتری آنهارا استیفا کند به طور قطع ضامن است و اگر آن منافع تلف شود نیز از نظر بسیاری فقیهان مشتری ضامن است درحالی که براساس قاعده نباید ضامن باشد، چون درصحیح آن ضامن نیست، پس قاعده دراین جا نقض شده است.
3. اگر درعقد صحیح، مبیع حیوان صاحب حمل باشد و عقد نسبت به حمل مطلق باشد و شرط نشود ملک بایع باشد یا مشتری، دراین صورت بسیاری از فقها آن را ملک بایع دانسته اند و اگربدون افراط و تفریط تلف شود مشتری ضامن نیست.
اما درعقد فاسد اگر تلف شود، ضامن است با این که درعقد صحیح ضامن نیست.
4. درعقد صحیح شرکت، هریک از شرکا اگر در مال مورد شرکت تصرف کنند وبی افراط وتفریط تلف شود ضامن نیستند برخلاف عقد فاسد شرکت، زیرا اگر هریک از شرکا تصرف کنند و تلف شود ضامنند، هرچند افراط و تفریط نکرده باشند.
نقد و بررسی: به نظر می رسد این نقض ها باعث بی اعتباری قاعده و عکس آن نمی شود، زیرااز هریک از آنها جواب های متعدد داده شده یا ممکن است داده شود، از جمله:
اولا، درصورتی این چهار مورد نقض برای عکس قاعده به شمار می آید که ضمان در این موارد ثابت شده باشد درحالی که اصل ثبوت ضمان اختلافی است.
ثانیا، بر فرض قبول ضمان، نقض درصورتی وارد است که منشا آن تلف باشد نه اتلاف.دربسیاری از این موارد به فرض قبول، منشا آن اتلاف است نه تلف و ضمان در قاعده از باب تلف است نه اتلاف.
ثالثا، نقض هنگامی وارد است که قاعده قابل تخصیص نباشد و الا دلیل ضمان دراین مواردسبب تخصیص عکس قاعده خواهد بود، مانند دیگر عمومات و مطلقاتی که با تخصیص بعضی از افراد از تحت آنها خارج می شود.
جواب های دیگر نیز در باره این نقضها مطرح است که ذکر آنها سبب طولانی شدن است .
ضمان منافع
یکی از مطالب قابل توجه و کاربردی در قاعده (مایضمن) ضمان منافع مالی است که در عقدفاسد گرفته شده است.
این بحث صورت های مختلفی دارد، زیرا مال یا انسان مملوک است یا عین مملوک. در هریک از این موارد یا منافع استیفا(بهره برداری) شده یا استیفا نشده است و از جهت دیگر، منافع یامتصل به شمار می آید یا منفصل.
از آن جا که حکم فقهی هریک از این اقسام به تفصیل ضمن قاعده ید به تفصیل بررسی شده است و از سوی دیگر بیشتر ادله اثبات ضمان و اشکالات وارد برآن درهردو بحث مشترک است، زیرا مهم ترین دلیل بر ضمان دراین بحث، قاعده ید است. از این رو اجمالی از آن مباحث گزارش و از نقد و بررسی تفصیلی خود داری می شود.
الف) منافع مستوفات
مشهور فقیهان بر این باورند که منافع مستوفات مورد ضمان است. دراین باره افزون برگزارش پاره ای از نظریات فقهای بزرگ از جمله شیخ انصاری () ادله آنها مورد بررسی قرار گرفته:
دلیل اول، اطلاق نبوی معروف (علی الید) است که شامل اصل عین و منافع بهره برداری شده آن نیز می شود.
دلیل دوم، قاعده احترام مال مسلمان است. این دلیل از قول آخوند خراسانی() گزارش ومورد نقد و بررسی قرار گرفته است.
سپس چهار اشکال اساسی برضمان منافع مستوفات به تفصیل مطرح و پاسخ داده شده است.
ب) منافع غیر مستوفات
درباره ضمان منافع غیر مستوفات، اختلاف میان فقها بیش از ضمان منافع مستوفات است. شیخ انصاری دراین باره پنج نظر را مطرح و ضمن منصفانه تلقی کردن قول پنجم که توقف است وپس از گزارش عباراتی از علامه حلی در تذکره() مبنی بر ضمان، در پایان، قول به ضمان منافع غیر مستوفات را خالی ازقوت() ندانسته و درجای دیگر از مکاسب قول به ضمان را مشهور میان فقها معرفی کرده است.()
درپایان آن بحث، نظر آخوند خراسانی()، محقق ایروانی(11S)، سید یزدی() ومحقق نایینی() درمجله ملاحظه می شود.
ج) منافع بردگان
بحث از ضمان منافع بردگان هرچند مورد ابتلا نیست، ولی مطالب آن زمینه ساز قول به ضمان در منافع انسان های آزاد است. دراین باره پس از گزارش اقوال، ضمن نقل دو روایت() که براین مدعا دلالت و از نظر سند نیز تمام است، اشکالات به تفصیل نقد و بررسی شده است.
د) منافع حرکسوب
درباره ضمان منافع بهره برداری شده از انسان آزاد درعقد اجاره فاسد می توان گفت: مورداتفاق و پذیرش تمام فقیهان است البته اجرة المسمی(کارمزد مورد قرار داد دو طرف) پرداخت نمی شود بلکه اجرة المثل(کارمزدی مناسب با آن کار) به او پرداخت می شود و اما نسبت به منافع غیر مستوفات میان فقها اختلاف است. برخی همانند محقق یزدی (S2S) بر این مطلب تصریح کرده است.
پس از نقد و بررسی ادله دو طرف در پایان، سه اشکال برضمان منافع غیر مستوفات انسان آزادمطرح و از هرکدام پاسخ هایی داده شده است.
حکم رد مقبوض به عقد فاسد
فرع دیگری که درقاعده (مایضمن) جای بحث دارد وجوب رد است. دراین فرع مطالب زیادی می تواند مطرح شود، از جمله:
الف)از آثار فساد معامله، حرمت نگهداری مبیع است یا وجوب رد؟
ب) برفرض دوم آیا رد، وجوب فوری دارد یا نه؟
ج) اگر رد نیازمند هزینه باشد برعهده مشتری است یا مالک؟
دراین بخش هریک از این مطالب به اختصار مورد تحلیل و ارزیابی قرار می گیرد.
شیخ انصاری براین باور است که آنچه واجب شده رد است و این وجوب ، فوری است. براین مدعا ادله ای را اقامه کرده، از جمله:
الف) نفی خلاف: بنابراین که از نظر حکم تکلیفی مشتری نمی تواند در مبیع تصرف کند، می نگارد :
ظاهرا وجوب فوری رد مبیع درعقد فاسد از سوی مشتری به بایع، برفرض جایز نبودن تصرف مورد اختلاف نباشد. این مطلب از کلام محقق اردبیلی(S2S) نیز استفاده می شود.(S2S)
نقد و بررسی:بی گمان اگر دافع، نا آگاه به بطلان معامله باشد، گیرنده تکلیفا حق تصرف ندارد واگر تصرف کند وضعا ضامن است. اما اگر دافع، علم به فساد داشته باشد ممکن است بگوییم:هرچند مال برملک مالک اصلی باقی است، لیکن با توجه به آگاهی او از فساد معامله این گونه دادن مال به منزله اجازه و اذن درتصرف است و با اذن درتصرف رد آن واجب نیست مگر مالک مطالبه کند.
اشکال: اجازه تصرف از سوی مالک مقید بود به تصرف مالکانه از سوی گیرنده و چون شارع این ملکیت را امضا نکرده پس جواز تصرف نخواهد بود.
جواب: ملکیت در نظر دافع درمورد بحث حاصل است، زیرا او علم داشت مالکیت شرعی مورد امضای شارع نیست. با این وصف قصد تملیک ازنظر خودش شد و آن هم بی شک محقق است و مشتری نیز به همین قصد آن را تملک کرده است.
اشکال: قصد تملیک دافع چون از سوی شارع امضا نشده، لغو است.
جواب: قصد دو جهت دارد: یکی جهت تملیکی و دیگری جهت اذنی.
جهت اول با عدم امضا از سوی شارع لغو می شود ولی جهت دوم باقی است. محقق یزدی در این باره می نویسد:
تملیک ازسوی مالک دو حیثیت دارد: یکی جهت اذنی و دیگری جهت تملیکی. حیثیت دوم راشارع امضا نکرده ، چون حصول تملیک را مشروط به صیغه صحیح می داند که منتفی است اماحیثیت اذنی مشروط به اجازه شارع نیست. از این رو چنین اذنی اثر دارد و در نتیجه تصرف گیرنده جایز و رد آن واجب نیست تا چه رسد وجوب رد، فوری باشد.(S2S)
آخوند خراسانی نیز براین باور است که اگر دافع آگاه به فساد معامله باشد دادن مال با توجه به این علم رضایت به شمار می آید، هرچند دادن مال به قصد وفای به عقد باشد. بله اگر علم به فساد نداشته باشد دادن مال از سوی دافع به قابض رضایت محسوب نمی شود.(S2S)
ب) روایت: استدلال دیگر شیخ بروجوب رد، روایت است. درابتدا می فرماید:
نگهداری هرچند در یک لحظه تصرف در مال غیر به شمار می آید و جایز نیست، به دلیل فرمایش امام زمان روحی له الفدا : (تصرف بی اجازه درمال دیگران برای هیچ کس جایزنیست.)
اشکال: نگهداری، تصرف درمال نیست.
جواب: عموم قول امام(ع): (لایحل مال امریء مسلم لاخیه الاعن طیب نفسه) دلالت دارد هیچ کاری در مال دیگران جایز نیست. (S2S)
از این عبارت استفاده می شود هرگونه نگهداری مال ماخوذ به عقد فاسد را حرام و رد آن راواجب می داند.
نقد و بررسی: براین استدلال شیخ ممکن است اشکالاتی وارد شود، ازجمله:
حرمت نگهداری مال گرفته شده درعقد فاسد مطلقا ثابت نیست، زیرا اگر به قصد حفظ آن برای مالک نگهداری شود حرام نیست، چون مصداق محسن خواهد بود و قاعده احسان(ماعلی المحسنین من سبیل) شامل آن می شود.
به عبارت دیگر درمورد بحث، اختلاف در کبرای حرمت تصرف درمال دیگران بی اجازه آنهانیست بلکه مورد اختلاف صغروی است، یعنی این که آیا امساک و نگهداری تصرف است یانه؟ بی گمان نگهداری به قصد حفظ تصرف نیست و اگر تصرف هم صادق باشد، حرام نیست.
دست کم شک در صدق عنوان تصرف در مورد نگهداری به قصد حفظ مال داریم پس قابل استدلال نخواهد بود.
محقق ایروانی همانند سید یزدی براین باور است که اگر دافع از فساد معامله آگاهی داشته ردواجب نیست، زیرا چنین کاری اذن مطلق است و مقید به صحت شرعی معامله نیست. وی می نویسد:
تسلیم مال از سوی مالک اگر با آگاهی از فساد عقد بوده بی گمان چنین کاری اذن مطلق است ومقید به صحت شرعی معامله نیست. در نتیجه رد مال واجب نیست مگر مالک اعلان نارضایتی کند و اگر دهنده مال جاهل به فساد عقد باشد سه صورت متصور است:
الف) تسلیم مال مشروط به صحت شرعی عقد. دراین صورت رد فوری واجب است، زیراشرط یعنی صحت شرعی منتفی است پس اذن نیز منتفی می باشد.
ب) صحت شرعی عقد شرط اذن و تسلیم نبوده، بلکه داعی بوده.
ج) صحت شرعی از مقارنات اتفاقی اذن و تسلیم مال باشد. دراین دو صورت جا دارد بحث شود که آیا رد واجب است یا نه؟ به نظر ما قاعده (علی الید) این جا را شامل می شود و ضمان را ثابت می کند(S2S).
قاعده علی الید:
از جمله ادله بر وجوب رد، روایت نبوی (علی الید ما اخذت حتی تؤدی)است.
یکی از بزرگانی که به این قاعده تمسک جسته محقق نایینی است. وی در ابتدا بر این باور است که نبوی معروف به دلالت مطابقی برحکم وضعی ضمان دلالت دارد و به التزام برحکم تکلیفی وجوب رد، زیرا پرداخت خسارت به عنوان غایت جعل ضمان قرارداده شده پس این غایت قرار گرفتن ادا دلالت دارد که ادا از نظر شارع مطلوبیت مطلق دارد و مطلوبیت مطلق ادا،وجوب رد است. وی سپس پا را فراتر می گذارد و می گوید:
ممکن است وجوب رد از خود کلمه (ادا) استفاده شود نه از مطلوب بودن مطلق.
اشکال: درصورتی نبوی دلالت دارد که قبض موجب ضمان است که مانند عقدهای صحیح ضمان دار باشد، ولی در جایی که قبض موجب ضمان نباشد مانند عقد هبه، استدلال به نبوی ناتمام است و نمی توان از ضمان، وجوب رد را کشف کرد.
جواب: علی الید عام است و شامل ید قهری و غیر قهری می شود مگر این که در مورد یدقهری، هم ضمان و هم وجوب رد هست ولی در مورد ید غیر قهری تنها وجوب رد هست،زیرا ادله نافی ضمان در بعضی از عقود مانند هبه تنها ضمان را تخصیص می زند.()
نقد و بررسی: به نظر می رسد که رد واجب نیست بلکه تخلیه(رفع موانع) میان مال و مالک واجب است، زیرا دلیل وجوب رد یا حرمت، تصرف درمال دیگران است.
در پاسخ گفته می شود: تصرف برنگهداری و حفظ آن برای مالک صادق نیست.
از سوی دیگر به فرض صدق عنوان تصرف می توان گفت: ادله حرمت تصرف از چنین مواردی منصرف است یا دست کم صدق آن مشکوک است. پس دلالت برحرمت ندارد.
اگر دلیل، روایتی باشد که دلالت دارد برحلال نبودن مال مسلمان مگر از روی رضایت، پاسخ،آن است که هرگاه ماده (حرمت) و (حلیت) براعیان خارجی داخل گردد، باید فعل مناسب درتقدیر گرفته شود. از باب مثال اگر مال از ما کولات است (اکل) و اگر لباس است(پوشیدن) واگر از منکوحات است (نکاح) باید درتقدیر گرفته شود و فعل مناسب در حدیث (لایحل مال امری ء مسلم لاخیه الا عن طیب نفسه)، (تملک) یا (انتفاع) است و تصرف به هیچ وجه مصداق تملک و انتفاع نیست و برفرض این که درحدیث دوم تصرف در تقدیر گرفته شود، باز گفته می شود: نگهداری مال و آماده تحویل کردن آن به مالک، تصرف به شمار نمی آید.
اگر دلیل بروجوب رد، قاعده (علی الید) باشد، به بیان نایینی مبنی بر این که هرچند قاعده برحکم وضعی ضمان دلالت دارد، ولیکن لازمه آن حکم تکلیفی(وجوب رد) است در پاسخ آن گفته می شود: هرچند کبرا(لازمه حکم وضعی ضمان، حکم تکلیفی است) درست می باشد،ولی صغرای آن(حکم تکلیفی وجوب رد است) نا تمام می باشد، زیرا مصداق حکم تکلیفی،وجوب تخلیه میان مال و مالک است.
بنابراین تا هنگامی که مالک از مشتری درخواست مالش را نکرده، رد آن واجب نخواهد بودبلکه واجب عبارت است از آماده سازی آن برای تسلیم به مالک. بنابراین بحث از این که آیاوجوب رد فوری است یا نه و نیز بحث از این که مؤونه رد با چه کسی است مورد ندارد.
پرواضح است این مدعا مستلزم تخصیص ادله حرمت تصرف درمال دیگران نیست تا نیازی به مخصص داشته باشیم بلکه خروج نگهداری مال ماخوذ به عقد فاسد خروج تخصصی دارد،زیرا همان گونه که اگر مال دیگری با باد و همانند آن درمحل سکونت و اختیار دیگری قرارگیرد نگهداری آن برای مالک، تصرف محسوب نمی شود. همچنین در مورد بحث تصرف صادق نیست یا دست کم صدق آن مشکوک است.
دور نیست بگوییم سیره عقلا دراین گونه موارد بر عدم ضمان، مستقر شده و شارع مقدس این سیره را با این که درعصر حضور نیز مصادیقی داشته رد نکرده است.
ولی اگر مالک مالش را درخواست کند بی گمان دراین صورت رد واجب و اگر کوتاهی کند وتلف شود ضامن است، هرچند عقد میان مالک و مشتری از عقودی باشد که صحیح آن ضمان نداشته باشد.
هزینه رد باکیست
بنابراین که رد مال گرفته شده در عقد فاسد، واجب باشد اگر رد مال مستلزم هزینه و مخارج باشد برعهده چه کسی است؟ دراین مساله نیز اقوالی متصور است:
الف) هزینه ردبرعهده قابض است مطلقا.
ب) هزینه برعهده مالک است مطلقا.
ج) تفصیل میان هزینه های کم که برعهده قابض است و هزینه های زیاد که بر عهده مالک است.
د) تفصیل میان هزینه هایی که از لوازم رد به شمار می آید که برعهده قابض است و اگر هزینه هااز لوازم رد نباشد، برعهده مالک خواهد بود.
پس از آشنایی اجمالی با نظریات، به نقد و بررسی اجمالی می پردازیم.
با روشن شدن حکم قول سوم و چهارم حکم نظر اول و دوم نیز روشن خواهد شد و از سوی دیگر چون بیشتر بزرگان یکی از دو قول آخر را پذیرفته اند تنها به نقد و تحلیل آن دو بسنده می کنیم.
دیدگاه شیخ انصاری
شیخ انصاری پس از این که قول اول را به محقق کرکی نسبت داده است خود قول به تفصیل میان هزینه های کم و زیاد را می پذیرد و در توجیه آن می نویسد:
هرچند اطلاق دلیلی () که دلالت دارد بر این که هزینه رد برعهده مشتری است مواردی راکه هزینه رد زیاد باشد نیز فراگیر است ولی می توان این اطلاق را با قاعده (لاضرر) تخصیص زد. ()
از این عبارت شیخ استفاده می شود پس از تخصیص اطلاق دلیل، نتیجه این خواهد بود که هزینه های رد اگر اندک باشد بر مشتری واجب است، چون مقدمه واجب واجب است و اگرهزینه های رد زیاد باشد هر چند دلیل وجو ب مقدمه این صورت را فراگیر است، ولی با قاعده لاضرر تخصیص می خورد و برعهده مشتری نخواهد بود بلکه مالک باید بپردازد.
نقد و بررسی: استدلال شیخ به این تفصیل صحیح به نظر نمی رسد و دارای اشکالاتی است، ازجمله این که قاعده لاضرر، ضرر زیاد و اندک هردو را دربرمی گیرد. بنابر این لازمه جریان قاعده لاضرر این است که هزینه ها برعهده مالک باشد چه کم و چه زیاد.
محقق یزدی دراین باره می نویسد:
تفاوتی میان ضرر اندک و زیاد نیست مگر مقصود از ضرر زیاد اجحاف باشد.(S3S)
اشکال: جریان لاضرر برای نفی لزوم پرداخت هزینه های رد از سوی مشتری معارض است باجریان لاضرر برای نفی وجوب پرداخت هزینه های رد از سوی بایع و مالک.
جواب: لاضرر به نفع مالک جاری نیست، زیرا ضرر متوجه او ناشی شده از اقدام خودش برتسلیم مبیع با این که آگاهی از فساد آن داشته است و قاعده لاضرر درمواردی جاری است که منشا ضرر حکم شارع باشد.
نظر نایینی
نظر محقق نایینی دردوره اول بحث بیع با دوره دوم کمی تفاوت دارد. درهر صورت وی فرق می گذارد میان این که طبیعت رد مستلزم هزینه باشد که دراین صورت ، هزینه ها برعهده مشتری است و اگر طبیعت رد مستلزم هزینه نباشد، دراین صورت برعهده مالک خواهد بود.
توضیح: احکام نسبت به ضرر چند قسمند:
الف) احکامی که چگونگی جعل آنها ضرری است.
ب) احکامی که بیشتر اوقات همراه با ضرر است.
ج) احکامی که نسبت به ضرر مساوی است.
د) احکامی که در موارد کمی مستلزم ضرر و بیشتر اوقات انجام آنها همراه با ضرر نیست.
پرواضح است قاعده لاضرر برای رفع ضرر از سه دسته اول جاری نمی شود، زیرا ادله این گونه احکام بر قاعده لاضرر حاکم است، در نتیجه لاضرر تخصیص خواهد خورد.
وی تفصیل دیگری را نسبت به مکانی که مال در آن است داده که خلاصه آن چنین است:
اگر مال از مکانی که تسلیم مشتری شده خارج شود و به مکان دیگری برده شود، رد آن به مکان تسلیم واجب است و هزینه رد برعهده مشتری است. اگر مالک از مکان تسلیم خارج گرددبرمشتری واجب نیست آن را به مالک تسلیم کند، در نتیجه هزینه رد برعهده مشتری نخواهدبود. اگر مال و مالک هردو از مکان تسلیم به مکان دیگری منتقل شوند اگر هزینه انتقال به مکان تسلیم کمتر از انتقال به مکان مالک باشد برمشتری واجب نیست آن را به مالک رد کند مگر بارضایت.((13S)
نقد و بررسی: هرچند کبرای کلی که محقق نایینی فرموده(تخصیص قاعده لاضرر به ادله احکامی که طبیعت آنها مستلزم تحمل ضرر است) صحیح می باشد، ولی به نظر می رسد صغراو تطبیق این کبرا بر مورد بحث نادرست باشد، زیرا طبیعت رد مال گرفته شده درمعامله فاسدمستلزم هزینه نیست، چون درموارد زیادی رد مال نیازمند هزینه نیست. بنابر این دلیل وجوب رد نمی تواند قاعده لاضرر را تخصیص بزند بلکه برعکس، قاعده بر دلیل وجوب رد حکومت دارد و آن را تخصیص می زند.در نتیجه وجوب رد درمواردی که مستلزم هزینه ای باشد که پرداخت آن از سوی مشتری ضرری باشد واجب نخواهد بود.
بنابراین به نظر می رسد این تفصیل صحیح است: اگر بایع با آگاهی از فساد معامله مالش را دراختیار مشتری گذاشته برفرض وجوب رد، پرداخت هزینه های آن بر او واجب نیست، زیراخود بایع اقدام کرده و لاضرر در حق او جریان ندارد، ولی در مورد مشتری جاهل، قاعده جاری و ضرر تحمل هزینه را از عهده اش بر می دارد.
برعکس اگر مشتری بطلان معامله را می دانسته و بایع جاهل بوده برفرض وجوب رد، قاعده لاضرر، ضرر تحمل پرداخت هزینه رد را برنمی دارد، چون خود او اقدام کرده است.
ولی پیش از این روشن شد واجب برمشتری تخلیه مال(آماده دادن) است و دلیلی بر وجوب ردبر مشتری نداریم تا بحث شود هزینه آن برچه کسی است.
مثلی و قیمی
یکی از آثار مترتب بر قاعده مایضمن عبارت است از:ضمان به مثل اگر مال تلف شده مثلی باشد وضمان به قیمت اگر مال تلف شده قیمی باشد. فقها این مساله را از جهات مختلف به تفصیل مورد کند و کاو قرار داده اند.
به یقین نقد و بررسی تمامی آن مباحث ا زحوصله این نوشته خارج است و از آن جا که این بحث در مقولات اقتصادی و ضمانات به ویژه درحال حاضر که جنبه کار بردی دارد از جایگاه بیشتر برخوردار و شایسته دقت مضاعفی خواهد بود.
پیش از آغاز بحث، جهت تبیین جایگاه و اهمیت بحث به مواردی از آثار و نقش کلیدی آن اشاره می شود:
الف) میان فقها اختلاف شده که اگر شخصی بیست سال پیش مبلغی را مثلا صد تومان تحت عنوان قرض، مهریه زن، وجوه شرعی، ضمان یا هر عنوان دیگر به کسی بدهکار باشد درحال حاضر آیا باید همان مبلغ صد تومان را بدهد یا باید بهای صد تومان(قدرت خرید) را در بیست سال قبل بپردازد.
منشا این اختلاف درهمین است که آیا پول مثلی است یا قیمی؟ اگر مثلی است آیا درمثلیات به طور حتم باید مثل آن پرداخت شود یا این که درمثلیات نیز آنچه برعهده می آید قیمت است؟اگر پول مثلی باشد و درمثلیات فقط مثل برعهده بیاید، با دادن صد تومان برائت پیدا می کند.درغیر این صورت باید قدرت خرید صد تومان پرداخت شود.
ب) اگر بپذیریم دراموال مثلی ضمان به مثل و دراموال قیمی به قیمت است درصورتی که قیمت مال مثلی برای مالک از مثل آن ارزش بیشتری داشته باشد، حق ندارد ضامن را به پرداخت قیمت الزام کند و برعکس اگر برای ضامن پرداخت قیمت به مراتب از تهیه مثل،مؤونه کمتری داشته باشد مالک می تواند او را به پرداخت مثل الزام کند.
ج) دراموال قیمی اگر به گونه اتفاقی مثلی پیدا شود، مالک نمی تواند ضامن را به پرداخت مثل ملزم کند. برعکس اگر ضامن بخواهد آن مثل اتفاقی را بدهد مالک می تواند از گرفتن آن امتناع ورزد، بنابر این که بگوییم: پیدا شدن مثل به گونه اتفاقی جنس را از قیمی بودن خارج نمی کند.
د) اگر مال تلف شده قیمی باشد، متعلق ضمان، قیمت روزی است که تلف شده، زیرا با تلف،ضمان مستقر می شود، بنابر این که بپذیریم ضمان در اموال قیمی قیمت است و اگر این قاعده را نپذیریم و بگوییم درتمام اموال متعلق ضمان، مثل است واگر مثل ممکن نبود، تبدیل به قیمت می شود بر این اساس حتی اگر مال تالف قیمی باشد، باید قیمت روز ادا محاسبه شود.
جز آنچه بیان شد آثار دیگری برای این بحث متصور است. از این رو به نظر می رسد بررسی آن نیاز به تفصیل بیشتر دارد، زیرا برخی از معاصران اصل تقسیم مثلی و قیمی را مورد ایراد قرارداده اند.
مطالبی که شایسته است، هرچند به اشاره مورد توجه قرار گیرد، عبارت است از:الف) تعریف مثلی و قیمی، ب) دلیل این که دراموال قیمی قیمت و در مثلی مثل باید پرداخت شود، ج) وظیفه مکلف به هنگام شک درمثلی یا قیمی بودن .
الف) تعریف مثلی و قیمی
فقها در تعریف هریک از این دو اختلاف بسیار کرده اند.(S3S) مشهور فقها گفته اند:
اموال مثلی اشیایی هستند که اجزا(افراد) آن نسبت به قیمت آن مساوی باشند.(S3S)
براین تعریف و غیر آن اشکالات فراوانی از جهت جامع و مانع نبودن و از جهات دیگر شده است، ولی چون عنوان مثلی و قیمی درآیه یا روایت یا محل اجماعی واقع نشده و از سوی دیگر صاحبان تعریف درمقام تبیین حقیقت این دو عنوان نبوده اند، بلکه به قصد شرح معنای لفظ ی مثلی و قیمی بوده اند، نقد و بررسی اشکالات، لازم به نظر نمی رسد، بلکه مهم بیان قاعده و ضابطه ای است که با آن مثلی از قیمی شناخته شود.
در باره ملاک و ضابطه مثلی و قیمی شاید بتوان گفت: اوصاف اشیا دو حالت دارند: یا در بها وارزش آنها دخالت دارد یا ندارد. اوصاف قسم اول از مورد بحث خارج است، اما اوصاف قسم دوم اگر به گونه ای باشد که شیء موصوف از نظر نوع یا صنف افراد، همانند داشته باشد مثلی است، زیرا از نگاه عرف این افراد از نظر ارزش برابرند، هرچند از منظر عقل فرق دارند و اگرشیء دارنده اوصافی که در ارزش و بها دخالت دارند، افراد مساوی از نظر نوع و صنف نداشته باشد قیمی است.
از آنچه گفته شد روشن می شود چه بسا شیء در گذشته از قیمیات باشد و در حال حاضر ازمثلیات به شمار آید، مانند برخی از لباس ها.
دراین بخش به همین مقدار بسنده می شود و از نقل و نقد اقوال خودداری می کنیم.
ب) ادله ضمان مثل در مثلی و قیمت درقیمی
آیا دلیلی بر لزوم ضمان مثل درمثلیات و قیمت در قیمیات وجود دارد یا این که می توان دراموال مثلی، قیمت و دراموال قیمی مثل آن پرداخت کرد؟ فقها این بحث را در دو مقام موردارزیابی قرارداده اند، ولی با توجه به تکراری بودن ادله، نیازی به تکرار بحث نیست و تمام ادله ای که دلالت دارد دراموال مثلی مثل و دراموال قیمی قیمت باید پرداخت شود، یک جارسیدگی می شود. برای اثبات این مدعا به ادله ای تمسک شده است، از جمله:
1. اجماع: شیخ انصاری در مقام استدلال براین که مال تلف شده مثلی، مثل آن برعهده می آید،می نویسد:
اگر مبیع تلف شده، مثلی باشد واجب است مثل آن پرداخت شود. دراین مساله مخالفی میان فقها نیست جز اسکافی.(S3S)
شیخ انصاری درباره این که ضمان اموال قیمی به پرداخت قیمت است، نیز شبیه این ادعا رامطرح کرده است(S3S).لیکن استدلال به اجماع درچنین مساله ای که به آیات و روایات زیادی استدلال شده اگر نگوییم قطعا مدرکی است، دست کم احتمال مدرکی بودن آن هست.پس کاشف از قول معصوم نخواهد بود. افزون براین بعضی از فقها براین باورند که ضمان دراموال مثلی و قیمی به قیمت تعلق می گیرد.(S3S)
2. قاعده احترام: روایات فراوانی که بعضی از آنها از نظر سند و دلالت تمام است دلالت داردمال مسلمان همانند جان و آبروی او احترام دارد(S3S) که از آن به عنوان قاعده (احترام )یاد می شود.
تقریب دلالت قاعده بر لزوم پرداخت مثل درضمان اموال مثلی به این است که افزون بر قیمت،صفات آن نیز مورد احترام است و این معنا هنگامی تحقق پیدا می کند که مثل پرداخت شود نه قیمت، زیرا با پرداخت قیمت صفات مورد ضمان ادا نشده است.
نقد و بررسی: استدلال به قاعده (حل) برضمان مثل درمثلیات از جهاتی نا تمام است، ازجمله:
روایاتی که دلالت بر حرمت تصرف در مال دیگران و قاعده احترام دارند تنها مفید حکم تکلیفی است نه وضعی. همان گونه که روایاتی که دلالت دارد بر حلال نبودن تصرف در مال دیگر مگر با اجازه آنها دلالت بر حکم تکلیفی دارد نه وضعی، زیرا حرمت به معنای احترام نیست بلکه درمقابل حلیت و به معنای جایز نبودن است.
3. آیه اعتدا: ازجمله ادله لزوم مثلی بودن ضمان دراموال مثلی آیه اعتدا است:
فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم،(S3S) هرکس به شما تجاوز کرد، همانند آن براو تعدی کنید.
شیخ طوسی درکتاب مبسوط(S3S) و خلاف(S4S) برمثلی بودن به این آیه استدلال کرده به این صورت که مماثله اقتضا می کند در مثلیات مثل و در قیمیات قیمت مورد ضمان باشد.
نقد و بررسی: این استدلال از جهاتی مورد اشکال می باشد، ازجمله:
اولا، سیاق آیه قرینه است که درمقام، اصل جواز تعدی به کسانی است که تعدی کرده اند، زیرادر ابتدای آیه گفته شده احترام ماه حرام باید نگاه داشته شود و از جنگ و خون ریزی پرهیزشود. از این جمله ممکن است توهم شود حتی اگر دشمنان تعدی و تجاوز کردند، مسلمانان حق مقابله را ندارند. از این رو، جهت دفع این توهم در این قسمت از آیه بیان شده که در برابرتعدی آنها تعدی برای شما نیز جایز خواهد بود.
ثانیا، به فرض بپذیریم آیه دلالت برحکم الزامی دارد نه حکم ترخیصی(جواز) این حکم الزامی حکم تکلیفی است نه ضمان.
ثالثا، دلالت آیه بستگی به سه امر دارد: الف (ما) درجمله (ما اعتدی) موصول باشد، مقصود ازموصول همان امر معتدی به(کاری که به وسیله آن بردیگری ستم شده) باشد، مقصود از (مثل)درجمله( بمثل ما اعتدی ) مثلی درمثلیات وقیمی درقیمیات باشد.
اثبات هریک از این سه امر مورد اشکال است، زیرا احتمال دارد (ما) به معنای مصدری باشد.بنابراین معنای آیه عبارت است از: جواز اعتدا همانند اعتدای آنها، یعنی اگر آنان زده اند شمابزنید، اگر اموال شما را تلف کرده اند تلف کنید، نه این که مانند آن را ضامن باشید، زیرا برضامن شدن هرچند به مثل اعتدا به مثل صادق نیست. همچنین نسبت به دو امردیگر اشکالاتی وارد است. جهت اطلاع به کتاب های تفصیلی از جمله اعراب القرآن (S4S) و مجمع البیان(S4S) مراجعه شود.
4. قاعده (علی الید):
قاعده علی الید دلالت دارد آنچه دردست شخصی تلف شود مورد ضمان است و ضمان در مرحله اول به خود همان شیء ماخوذ تعلق می گیرد، زیرا ضمیر در (حتی تؤدیه) به شیء ماخوذ برمی گردد و اگر عین تلف شده باشد باید مالی که از همه جهت به آن نزدیک است داده شود وآن، مثل درمثلیات و قیمت درقیمیات است.
به عبارت دیگر با اخذ چیزی ضمان به همان شئ تعلق می گیرد، لیکن ادا مراتبی دارد: مرتبه اول رد عین همان چیزی است که گرفته شده ولی اگر عین تلف شد ، باید چیزی که به آن نزدیک تر است پرداخت شود، زیرا هرچیزی شؤونات مختلفی دارد: خصوصیات شخصی،خصوصیات صنفی مانند چاپ خاص از یک کتاب، مالیت و بها.
اگر رد اصل عین که در بردارنده همه خصوصیات شخصی است ممکن نباشد، نوبت به مرحله دوم یعنی رد مثل می رسد که خصوصیات صنفی را در بردارد و اگر آن هم ممکن نشد نوبت به مرحله سوم می رسد که خصوصیات نوعی و مالیت را در بردارد.
نقد و بررسی: براین استدلال ممکن است اشکالاتی وارد شود، ازجمله:
اولا، روایت دلالت دارد متعلق ضمان، خود عین است و باید خود عین رد شود تا عهده شخص ضامن بری شود.
ثانیا، به فرض تنزل و رفع ید از جمود، ظاهر روایت برمدعای مشهور دلالت ندارد، زیرامدعای مشهور این است که ضمان از ابتدا درمثلیات مثل و در قیمیات قیمت است ولی روایت دلالت دارد واجب چه در مثلیات و چه در قیمیات از ابتدا رد عین و اگر عین ممکن نباشد ردمثل و اگر آن هم ممکن نباشد تبدیل می شود به رد قیمت. پس ضمان چه در مثلیات وچه درقیمیات در صورت ممکن نبودن مرحله اول ، رد مثل است درحالی که مدعای مشهور رد قیمت در قیمیات است.
5. سیره عقلا:
دلیل دیگر جهت اثبات مدعای مشهور، سیره عقلاست، زیرا هرکس اموال دیگران را بدون مجوز تصرف کند عقلا او را ضامن نسبت به تمام خصوصیات می دانند، از این رو اگر عین مال موجود باشد باید همان را و درغیر این صورت مثل آن را پرداخت کند، زیرامثل نزدیک تر به عین است تا قیمت. آیت لله خویی در این باره می نویسد:
همان گونه که دلیل بر اصل ضمان در آنچه به عقد فاسد گرفته شده سیره عقلاست، دلیل بر این که برای برائت ذمه باید مثل پرداخت شود نیز، سیره عقلا می باشد، زیرا عقلا اتفاق دارند اگرشخصی مال دیگری را بگیرد و آن را بدون سبب شرعی درسیطره خویش قرار دهد، تمامی ویژگی های شخصی، مالی و نوعی آن را ضامن است و تا عین آن را رد نکند ذمه اش برائت پیدانمی کند و اگر عین تلف شود باید نزدیک ترین چیز به آن، رد شود و پرواضح است نزدیک تربه عین مال، مثل در مثلی و قیمت در قیمی است. بنا بر این رد مثل درقیمی و قیمت درمثلی کافی نیست مگر با رضایت مالک. مؤید این مدعا ارتکاز ذهن عقلا به این است که فراغ ذمه ضامن به پرداخت مثل درمثلی و قیمت درقیمی است.(S4S)
نقد و بررسی: براین استدلال این اشکال قابل طرح است که اخص از مدعاست، زیرا مدعای مشهور لزوم ادای مثل درمثلیات و قیمت درقیمیات است. سیره عقلا هرچند در اموال مثلی لزوم پرداخت مثل است، اما درمورد قیمیات اگر پرداخت مثل ممکن باشد رد قیمت درست نیست، زیرا با تصرف درمال دیگران تمام خصوصیات شخصی، مالی و نوعی به ذمه می آید،چه مثلی باشد و چه قیمی و اگر رد عین ممکن نباشد، ولی رد مثل ممکن باشد دراین صورت دو ویژگی مالی و نوعی تامین شده و با رد قیمت تنها ویژگی مالی تامین شده است. پس باید درهمه اموال تلف شده، مثل رد شود. دست کم شک می کنیم با امکان ادای مثل درقیمیات با دادن قیمت برائت ذمه حاصل می شود که قاعده اشتغال جاری است.
از سوی دیگر سیره عقلا دلیل لبی است و باید به قدر متیقن بسنده شود و قدر متیقن، دادن مثل حتی دراموال قیمی است مگر ادای مثل ممکن نباشد.
پس این برهان نمی تواند مدعای مشهور را ثابت کند، هرچند بخش اول مدعا یعنی دادن مثل در مثلیات را ثابت می کند.
6. روایات:
بعضی از صاحب نظران برای اثبات قول مشهور به روایات درابواب گوناگون فقه استدلال کرده اند، از جمله صاحب انوار الفقاهه می نویسد:
افزون بر این که قول مشهور واضح وبی نیاز از دلیل می باشد ممکن است به روایات گوناگون وارد درابواب ضمانات استدلال شود، مانند صحیحه ابوولاد که دلالت دارد بر ضمان قیمت قاطر(S4S) و روایت جمیل بن دراج از بعضی اصحاب از امام صادق(ع) درمورد مردی که کنیزی خریده و او را صاحب فرزند کرده، سپس معلوم شد که مسروقه بوده دراین صورت کنیزبرای صاحب اولی است و فرزند او را خریدار می گیرد ولی قیمت فرزند را به مالک می پردازد.(S4S)
و مانند روایاتی که درمورد قرض نان و گردو وارد شده، از جمله روایت صباح بن سیابه:
به امام صادق(ع) عرض کردم: عبدلله بن ابی یعفور به من دستور داده از شما در این موردبپرسم که ما از همسایگان نان قرض می کنیم و هنگام ادای قرض، نان کوچکتر یا بزرگتر می دهیم. حضرت(ع) فرمود: ما شصت یا هفتاد گردو قرض می کنیم و هنگام پرداخت، به همان مقدار می پردازیم درحالی که درمیان آنها کوچک یا بزرگ وجود دارد که در هر صورت اشکال ندارد.(S4S) و مانند روایت اسحاق بن عمار درمورد قرض نان گرد...(S4S)
نقد و بررسی: استدلال به این روایات ناتمام است، زیرا روایت اول و دوم درمورد قاطر و ولداست و چون رد مثل دراین دو مورد اگر نگوییم محال عقلی است دست کم محال عادی است.از این رو حکم به پرداخت قیمت شده و از مورد بحث خارج است، زیرا مورد بحث جایی است که رد مثل دراموال قیمی ممکن باشد و با این وصف، پرداخت قیمت کافی باشد.
اما روایت سوم و چهارم درمورد اموال مثلی است، و دراین که دراموال مثلی باید در صورت امکان، مثل آن داده شود جای بحث نیست. افزون بر این روایات، ادله دیگر مانند سیره براین معنا دلالت دارد.
به نظر می رسد آنچه می تواند مدعای مشهور را اثبات کند روایاتی است که در کتاب رهن ازوسائل، باب هفتم تحت عنوان (باب ان الرهن اذا تلف بتفریط المرتهن ، لزمه ضمانه و تراداالفضل بینهما) وارد شده است. شیخ حر عاملی دراین باب، پنج روایت را گزارش کرده مبنی براین که اگر مال رهنی در دست مرتهن تلف شود، اگر با مال مرتهن مساوی باشد چیزی برعهده مرتهن یا راهن نیست و اگر مال رهنی بیشتر از مال مرتهن باشد، مرتهن باید زیادی را به راهن بپردازد و اگر مال مرتهن بیشتر باشد راهن باید زیادی را به مرتهن بدهد. این روایات ازنظر محتوا دلالت دارد دراموال قیمی که اگر تلف شود قیمت آن مورد ضمان است، هر چندمثل آن نیز موجود باشد، زیرا اولا، مورد روایات درجایی است که مال مرهون از قیمیات است و در برابر قرض راهن نزد طلبکار به عنوان رهن گذاشته شده. ثانیا، در هیچ یک از این روایات امام تفصیل نداده به این که اگر مثل مال مرهون موجود باشد مرتهن باید آن را بدهد، بلکه مطلق است، چه مثل موجود باشد و چه نباشد، مرتهن قیمت مال مرهون را ضامن است.
از نظر سند، بسیاری از روایات مورد اعتمادند، از جمله موثقه ابوحمزه:
سالت ابا جعفر(ع) عن قول علی(ع): یترادان الفضل. فقال: کان علی(ع) یقول ذلک. قلت: کیف یترادان ؟ فقال: ان کان الرهن افضل مما رهن به ثم عطب رد المرتهن الفضل علی صاحبه و ان کان لایسوی رد الراهن ما نقص من حق المرتهن. قال: وکذلک کان قول علی(ع) فی الحیوان وغیر ذلک.(S4S)
از امام باقر(ع) از فرمایش علی(ع) که : راهن و مرتهن، زیادی را باید برگردانند، پرسیدم.حضرت فرمود: علی(ع) چنین می فرمود. پرسیدم: چگونه ممکن است زیادی برگردد؟ فرمود:اگر مال رهنی بیشتر از مال(طلب) مرتهن باشد و مرتهن آن را تلف کند باید زیادی را به راهن بپردازد و اگر رهن به اندازه مال(طلب) مرتهن نباشد راهن باید زیادی را به مرتهن برگرداند وهمچنین است کلام علی(ع) درمورد حیوان و غیر حیوان.
همچنین مانند موثقه اسحاق بن عمار:
سالت اباابراهیم(ع) عن الرجل یرهن الرهن بماة درهم و هو یساوی ثلاثماة درهم، فیهلک اعلی الرجل ان یرد علی صاحبه ماتی درهم. قال: نعم، لانه اخذ رهنا فیه فضل وضیعه. قلت: فهلک نصف الرهن؟ قال: علی حساب ذلک. قلت: فیترادان الفضل؟ قال: نعم.(S4S)
از امام صادق(ع) پرسیدم: مردی مالی را که سیصد درهم ارزش دارد در مقابل صد درهم بدهی رهن می گذارد و این مال نزد مرتهن تلف می شود. آیا مرتهن باید دویست درهم زیادی را به راهن برگرداند؟ فرمود: بله، زیرا مرتهن رهنی را گرفته که بیشتر از طلب او ارزش داشته و آن راضایع کرده. پرسیدم: اگر نصف مال رهنی تلف شود؟ فرمود: نصف مال در مقابل نصف طلب محسوب و زیادی باید پرداخت شود.
این دو روایت و روایات دیگر باب بخوبی دلالت دارد که مال قیمی اگر تلف شود قیمت آن مورد ضمان است، اما ضمان اموال مثلی به مثل، نیازی به استدلال ندارد، چون مورد اتفاق است.به جهت عدم اطاله مقال، از نقد و بررسی روایات دیگر خودداری می کنیم.
اشکال: این روایات اطلاق دارند حتی در اموال مثلی نیز حکم شده براین که باید قیمت آن پرداخت شود. بنابراین مدعای مشهور که درمثلی باید مثل داده شود، ثابت نمی شود.
جواب: این روایات از دو صورت بیرون نیست: یا نسبت به اموال قیمی و مثلی اطلاق دارند یامختص اموال قیمی است. در صورت دوم جایی برای اشکال نیست و در صورت اول اطلاق روایات با برخی از روایات دیگر که درمورد نان و گردو وارد شده و نیز با اجماع و سیره قطعی بر این که دراموال مثلی ضمان به مثل است تخصیص می خورد و با این اجماع جز اسکافی وایروانی مخالفت نکرده اند. و مخالفت امثال اسکافی به اجماع ضرر نمی زند، زیرا اولا، خودشیخ از او نقل کرده که حتی دراموال قیمی گفته است مثل باید پرداخت شود (S5S) و ثانیا، اومعلوم النسب است و مخالفت محقق ایروانی نیز این گونه است.
نتیجه این که درمورد قاعده (مایضمن) اگر مال مورد ضمان مثلی باشد باید مثل آن و اگر قیمی باشد باید قیمت آن داده شود مگر صاحب مال راضی به تخلف ازاین قاعده شود.
جز آنچه در باره ادله ضمان مثل در اموال مثلی و قیمت دراموال قیمی گذشت به ادله دیگری نیزتمسک شده است، از جمله صحیحه ابوولاد و روایات باب لقطه و روایات در باره اصل ضمان.جهت طولانی نشدن از گزارش و ارزیابی آنها خودداری می کنیم.
