همراه با دایرة المعارف فقه اسلامی ؛ اباحه(۱)

اشاره

مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامی بعد از سالها تلاش علمی، موفّق به انتشار چندین مجلّد از مجموعه گران سنگ «الموسوعة الفقه الاسلامی طبقاً لمذهب أهل البیت(ع)» گردیده است. فصلنامه تخصصی فقه اهل بیت(ع) به منظور استفاده فارسی زبانان از مقالات ارزشمند این دایرة المعارف بزرگ فقهی، از این پس در هر شماره ترجمه فارسی یکی از مقالات آن را در اختیار فقه پژوهان فارسی زبان قرار می دهد.

تعریف

معنای لغوی: اباحه مصدر باب اِفعال، از باح الشیء، یبوح، بَوْحاً، بؤوحاً و بؤوحةً گرفته شده و به معنای «آشکار شدن» است.1

خلیل می گوید: «البَوح: ظهور الشی ء»2. بوح یعنی ظاهر شدن چیزی.

ابن فارس هم می نویسد: «بوح یک ریشه دارد و معنای آن، گسترش، نمود و روشنی شی ء می باشد.3 فعل «باحَ» با حرف متعدی می شود؛ مانند باح بسرّه؛ یعنی راز او را آشکار کرد. باح در باب افعال نیز متعدّی می گردد؛ مثل أَباحَه4، اِباحةً5 یعنی چیزی را آشکار کرد.

برای اباحه، با توجه به الفاظ متضاد با آن چندین معنا ذکر کرده اند؛ مانند حلال کردن؛ رها ساختن؛ گسترش دادن و آشکار نمودن.

فیروز آبادی می گوید: «چیزی را بر تو اباحه کردم، یعنی آن را برای تو حلال کردم».6

زبیدی در شرح کلام وی می گوید: «یعنی خوردن آن چیز یا انجام دادن یا تملکش را بر تو مجاز کردم».7

شی ء را مباح کرد؛ یعنی آن را رها کرد و آزاد گذاشت.8

مباح کردن چیزی، خلاف منع کردن آن است.9

کسی مال خود را اباحه کرد، یعنی در گرفتن و ترک آن، اذن داد و در هر دو جهت، آزاد و مطلق گذاشت.10

خلیل می نویسد: «اباحه، شبیه غنیمت گرفتن است».11 گر چه میان این معانی با نظر دقیق فرق وجود دارد، ولی روشن است که این نظر دقیق، مراد اهل لغت نیست. از این رو می توان همه یا بیشتر آن معانی را به یک معنا برگرداند و آن نیز همان معنای سعه و وسعت بخشیدن می باشد. زیرا اباحه کردن چیزی برای کسی یعنی وی را در وسعت قرار دادن و برداشتن هرگونه قیدی در انتخاب، انجام و عدم انجام آن چیز.

ابن فارس می گوید: «اباحه شی ء یعنی این که آن چیز بر او ممنوع نیست و در وسعت و بدون تنگناست».12

بستانی گفته است: «شی ء را مباح شمرد؛ یعنی آن را وسعت بخشید و آزاد گذاشت. از همین قبیل است وقتی که گفته می شود چیزی را بر تو مباح کردم؛ یعنی آن را بر تو حلال کردم».13

امّا از بعضی اهل لغت چنین حکایت شده که «اباحه در اصل به معنای ظاهر کردن شی ء است برای بیننده، تا هرگاه آن را خواست در بر بگیرد، و باح بِسِرّه(سرّ خود را آشکار ساخت) نیز از همین باب است».14

برخی تصریح کرده اند که بین حلال و مباح فرق است؛ چون حلال، گشودن گره در تحریم بوده ولی مباح، توسعه در انجام کاری می باشد. »15

معنای اصطلاحی: اباحه در میان فقها چندین معنا دارد:

1. حکم شرعی به تخییر بین فعل و ترک و مساوی بودن این دو نزد شرع؛ مثل مباح بودن غذاهای اهل کتاب. خداوند فرموده است:

الیومَ أُحِلَّ لکم الطیّباتُ و طعامُ الذین أوتُوا الکتابَ حلّ لکم و طعامکم حلّء لَهُم؛16

امروز طیّبات و غذاهای اهل کتاب بر شما حلال شده است و غذاهای شما نیز بر آنان حلال می باشد.

اباحه به این معنی، اباحه به معنای اخصّ نامیده می شود؛ زیرا اباحه به معنای مذکور یکی از احکام تکلیفی پنجگانه است که عبارتند از: وجوب؛ استحباب؛ اباحه؛ کراهت و حرمت.

شهید اوّل می نویسد:

مباح به معنای اخصّ آن است که از وجه رجحان خالی باشد.

شهید ثانی در شرح آن می گوید:

مباح آن است که از دو طرف رجحان خالی باشد؛ یعنی نه راجح باشد و نه مرجوح، تا این که اباحه به معنای اخصّ تحقق یابد.17

فاضل سیوری در تعریف حکم گفته است:

حکم، خطاب شرعی را می گویند که به اقتضا یا تخییر یا وضع، به افعال مکلفین تعلق گرفته است، تخییر به معنای اباحه می باشد.18

محقق نراقی بیان می کند:

احکام شرعی، پنج گونه اند: ایجاب یعنی خواستن حتمی فعل، ندب یعنی خواستن غیر حتمی فعل، تحریم یعنی خواستن حتمی ترک کار، کراهت یعنی خواستن غیر حتمی ترک کار)، اباحه یعنی متساوی قراردادن انجام کار و ترک آن و حکم به تساوی دو طرف.19

تعریف های دیگری نیز از اباحه شده است.

فخر المحققین می نویسد:

کار مباح چیزی است که اگر انسان قادر بخواهد، آن را انجام می دهد و شرعاً نه انجام دادن آن بر ترکش رجحان دارد و نه ترکش بر انجام آن.20

شهید سید محمد باقر صدر می گوید:

اباحه یعنی باز بودن میدان در پیش روی مکلف تا آنچه می خواهد اختیار کند. بنابراین مکلف آزادانه انجام دادن یا ترک کار را انتخاب می کند.21

گاهی اباحه به معنای مطلق جواز هم استعمال می گردد که شامل استحباب و کراهت بوده و اباحه به معنای اعم نامیده می شود. شهید صدر می گوید:

اباحه دو معنا دارد: یکی اباحه به معنای اخصّ که نوع پنجم احکام تکلیفی به حساب می آید و از آن به مساوات فعل و ترک در نظر مولی تعبیر می شود. دیگری اباحه به معنای اعم که گاهی به آن ترخیص در مقابل وجوب و حرمت گفته می شود. اباحه به این معنا شامل مستحبات و مکروهات علاوه بر مباحات به معنای اخص می گردد؛ چون همه اینها در الزامی نبودن، مشترکند.22

اباحه گاهی نیز بر مطلق «عدم منع» که شامل وجوب است، اطلاق می گردد. چنانکه گاهی بر عدم جعل حکم هم، اطلاق می شود؛ مثل اباحه قبل از شرع. گاهی بر اعمّ از این اقسام یا بخشی از این اقسام اطلاق می گردد که این نیز اباحه به معنای اعمّ نام دارد؛ ولی با اختلاف در اعم بودن.

محقق، ضیاء الدین عراقی در باره امری که بعد از منع یا هنگام توهم منع، وارد شده، چنین می گوید:

از این امر استفاده می شود که در انجام دادن فعل یا اباحه آن به معنای اعم که جامع بین وجوب و استحباب و اباحه به معنای اخص است منعی وجود ندارد.23

2. جواز وضعی انتزاعی در مقابل جواز تکلیفی که به معنای صحت و مشروع بودن و عدم بطلان است؛ مانند اباحه نماز با بودن طهور آب و خاک و اباحه تیمم با وجوب ترس ضرر از استعمال آب، و اباحه بیع در وقت نماز جمعه.

3. حکم عقل به اباحه عقلی؛ یعنی انجام دادن کار، قبح و مذمتی از نظر عقل ندارد، یا معذور بودن مکلف و عدم استحقاق عقاب؛ در مقابل انجام دادن کاری که عقل به قبح یا استحقاق عقاب آن حکم می کند. این را اباحه عقلیه و گاهی نیز برائت عقلیه می گویند.

محقق نراقی گفته است:

تخییر بر دو قسم است: یکی تخییری که با حکم شارع ثابت شده است و دیگری تخییری که با حکم عقل ثابت می شود، نه به این معنا که عقل حکم کند که شارع حکم به تخییر کرده است، بلکه به این معنا که هرگاه شارع هیچ حکمی ندارد، مکلف، در آن مورد آزاد است، و این، غیر از حکم شرعی است. خلاصه این که تخییر مکلف، گاهی ناشی از حکم شارع به اباحه است که این از احکام شرعی به حساب می آید، و گاهی ناشی از نبود حکم شارع است و این تخییر حکم عقل است نه شرع، و یکی از دو معنای اباحه عقلیه می باشد. معنای دیگر آن، حکم عقل است به اختیار شرعی و این حکمی شرعی است که با عقل ثابت می شود.24

امّا در صورتی که عقل دریابد غرض مولی به انجام دادن فعل یا ترک آن تعلق نگرفته، یا مصلحت و مفسده مترتب بر آن دو نزد مولی یکسان بوده، یا مصلحت شدید مولی به این تعلق گرفته که مکلف در بعضی کارها مطلق العنان و در وسعت باشد، از این فهم عقلی، اباحه و جواز فعل برای مکلف استنتاج می شود. پس در حقیقت نقش عقل، نقش کاشف از حکم شارع است، نه نقش مؤسس و حاکم. بعدها به این مطلب اشاره خواهد شد.

4. مأذون بودن و استحقاق تصرف؛ در مقابل غصب و حرمت تصرف در مال غیر. مانند اباحه استفاده از خوردنی یا آشامیدنی که میزبان، جلوی میهمان قرار می دهد، یا اباحه استفاده عابر از میوه های آویزان برگذرگاه و یا بهره بردن از مباحات عامّه.

محدث بحرانی می نویسد:

بین فقهای ما مشهور است که در مکان نماز گزار، اباحه شرط می باشد، مقصود ما از اباحه دراین جا معنای مقابل غصب است. پس هر مکانی که عین یا منفعت آن مملوک بوده و به هر نوعی از اقسام اذن، مأذون باشد اذن صریح خصوصی یا عمومی یا اذن به فحوی یا به شاهد و قرینه حالیه داخل در معنای اباحه است.25

همه معانی اباحه نزد فقها در مناسبت با معنای لغوی، اشتراک دارند؛ چون مکلف، بنابر همه این معانی خود را در سعه و اطلاق می بیند؛ ولی این معانی به لحاظ نوع اطلاق و سعه و نیز از لحاظ موضوعی که اباحه به آن تعلق می گیرد، متفاوت است.

بنابراین اباحه به معنای اوّل، یک حکم شرعی تکلیفی است؛ یعنی یک خطاب شرعی بوده و مفاد آن این است که شارع به فعل و ترک رضایت داده و به یکی از دو طرف الزامی ندارد. پس اباحه به این معنا ممکن است به همه افعال عادی مکلفین از حیث فعل و ترک تعلق بگیرد. اباحه مزبور، اباحه تکلیفیه نامیده می شود.

معنای دوم اباحه، یک حکم وضعی است که مفاد آن، موافقت با حکم مقرر شرعی تکلیفی یا وضعی است. از این رو اباحه به معنای مذکور جز به چیزی که شرعاً مقرّر شده تعلق نمی گیرد؛ تا بتوان مشروعیت و صحت و بطلان یا مطابقت آن را با موضوع مقرر شرعی، تصور کرد. از آن جا که موافقت با حکم مقرّر شرع و مشروعیت، اموری هستند که عقلاً از خطاب شرعی تکلیفی که امر به مرکّبات است یا از حکم وضعی که متعلق به معاملات و ترتیب اثر آن است منتزع می گردند، حقیقتاً این اباحه، خطاب شرعی مجعول نیست؛ بلکه از خطاب شرعی، منتزع شده است و بنابراین، یک حکم وضعی انتزاعی به شمار می آید.

معنای سوم اباحه مانند همان معنای اوّل است که در آن، اطلاق و سعه در خود فعل و ترک لحاظ شده است؛ ولی فرقشان این است که اباحه به معنای اوّل از خطاب شرعی به دست می آمد، امّا اباحه به معنای سوم از حکم عقلی به حسن وقبح یا ذمّ و مدح و یا عقوبت و پاداش به دست می آید. لذا اباحه به معنای سوم، حکم عقلی عملی است؛ یعنی از مدرکات عقل عملی و نه از احکام اعتباری مجعول است.

در این جا بحثی در باره حقیقت احکام عقل عملی تحسین و تقبیح عقلی مطرح است که آیا این احکام، ادراکات واقعی نفس الامری هستند یا اموری انتزاعی و یا اعتباری می باشند؟ برخی از علما احکام مزبور را به قضایای مشهوری بر می گردانند که از طرف عقلا جعل شده است. بنابراین آنها را از سنخ امور تشریعی و احکامی می دانند که شرعاً یا عرفاً جعل شده اند. تفصیل این مسأله در بحث اصولی حسن و قبح بیان شده است.

معنای چهارم اباحه، حکم وضعی مجعول است. یعنی از قبیل حق بوده و حکم تکلیفی نیست؛ چنان که انتزاع عقلی هم به حساب نمی آید. به همین جهت متعلق این اباحه، اموال یا اشخاص و امور مربوط به دیگران است، نه افعال مکلفان چنان که در اباحه تکلیفیه بود. به این اباحه، اباحه حقّیه هم گفته شده است.

اباحه به معنای جواز وضعی در عبادات با اباحه تکلیفیه تلازم دارد. پس هر عبادت صحیحی که جایز باشد حتماً تکلیف نیز هست. امّا این اباحه در معاملات با صحت تلازمی ندارد ؛ بلکه چه بسا معامله ای صحیح بوده، اما حرام نیز باشد؛ مثل بیع در وقت نماز جمعه البته بر این مبنا که بیع مذکور حرمت تکلیفی داشته باشد، نه حرمت وضعی ممکن است معامله ای هم وصفاً و هم تکلیفاً حرام باشد؛ مانند ربا و بیع خمر. گاهی معامله ای غیر صحیح بوده، ولی تکلیفاً مباح است ؛ یعنی انشای آن، حرام نیست؛ مثل بیع چیزی که مالیّت ندارد.

اگر اباحه عقلی در فعل، مربوط به عنوان اوّلی فعل باشد، گاهی منشأ اباحه تکلیفی می گردد. چون احکام اوّلی عقلی، گاهی علل احکام شرعی می شوند. پس همان گونه که قبح کذب و ظلم، سبب حرمت شرعی آن دو می گردد، گاهی اباحه عقلی یک فعل نیز سبب اباحه شرعی آن می شود. امّا اگر اباحه عقلی در فعل، مربوط به عنوان ثانوی فعل باشد، یعنی در سلسله معلول های احکام و در طول آنها قرار بگیرد؛ مثل معصیت، تجرّی، اطاعت، انقیاد، یا احتیاط و برائت که در طول تعلق حکم شرعی و علم یا جهل به آن قرار دارند، اباحه عقلی مزبور در این مرتبه که برائت عقلیه نامیده می شود سبب اباحه تکلیفی شرعی نمی گردد؛ بلکه امر بر عکس است. بدین معنا که اباحه شرعی هر چند ظاهری به صرف وصولش به مکلف، احتیاط عقلی را برداشته و موجب برائت و عدم استحقاق عقوبت می گردد. توضیح بیشتری در فرق میان این دو قسم خواهد آمد.

اباحه حقیه یا مالکیه، فقط از جهت حرمت تصرف در مال دیگری نه دیگر جهات موجب اباحه تکلیفی، بلکه عقلی می گردد. پس آنچه از جانب مالک مباح شده است، شرعاً یا عقلاً فقط به خاطر تصرف است؛ چنان که تصرف اگر برای متصرّف به گونه ی حرام مضرّ باشد، اباحه حقیه آن را مباح نمی سازد.

دوم: الفاظ مرتبط با اباحه

1. جواز: بعضی از علما جواز را با اباحه تکلیفی و وضعی مترادف قرار داده اند. محقق سبزواری بعد از ذکر بعضی از اخباری که صراحت در جواز دارند می گوید:

مراد از جواز در این اخبار، اباحه است؛ نه جواز به معنای عام که شامل کراهت نیز می شود. استعمال جواز در اباحه به گونه ای شایع و مشهور است که می توان به حقیقی بودن این استعمال، قائل شد.26

ولی ظاهراً جواز بر معنای اباحه به معنای اخص تساوی فعل و ترک اطلاق نمی شود مگر با قرینه؛ زیرا ظاهر جواز، ترخیص و عدم منع است(اباحه به معنای اعم) به گونه ای که گفته شده: «کل مکروه جائز».

جواز، معنای دیگری هم دارد و آن، حق فسخ و رجوع در معاملات، در برابر لزوم و عدم صحت رجوع می باشد؛ مثل هبه به غیر خویشاوند یا بیعی که در آن، حق فسخ قرار داده شده است. به همین لحاظ معاملات را به لازم و جایز تقسیم کرده اند.

2. رخصت: رخصت در مقابل واجب؛ یعنی چیزی که ترکش جایز است. ترخیص به معنای جواز هم آمده است.

3. حلّیت: حلّیت در مقابل حرمت و ممنوعیت است؛ مثل جواز. گاهی حلّیت بر معنای صحت و مشروعیت نیز اطلاق می شود؛ مانند حلّیت بیع. گاهی نیز تحلیل به معنای انشاء حلیت است چنان که در باب تحلیل اِماء آمده است.27

4. صحت: صحت به معنای مطابقت با حکم تکلیفی یا وضعی است که از جانب شرع مقرر شده است. چنان که گذشت صحت، یکی از معانی اباحه است.

5. تخییر: تخییر به معنای واگذاری امر به اختیار و خواست مکلف است. هرگاه تخییر، بین انجام دادن و ترک باشد، به معنای اباحه و جواز است. چنان که در تعریف اباحه گذشت، شهید صدر تخییر را مترتب بر اباحه دانستند. هرگاه تخییر بین دو فعل باشد، به معنای امر تخییری است؛ چه آن دو فعل، واجب باشند و چه مستحب. پس اطلاق و کاربرد تخییر، اعم و فراگیرتر از اباحه است.

6. اذن: اذن یعنی رضایتی که قبل از انجام دادن کاری، از ناحیه صاحب حق ابراز می شود و به واسطه آن، ممنوعیت آن کار برداشته می شود. از این رو حلبی گفته است: «اذن مالک با گفتار یا چیزی که جانشین گفتار باشد، دلیل اباحه تصرف است».28 اجازه، اعم از اذن است؛ چون بعد از عمل هم محقق می شود؛ مثل اجازه در بیع فضولی.

7. برائت ذمه: یعنی این که ذمّه مکلف به تکلیف یا مسؤولیت و استحقاق عقاب یا به مال و حق، مشغول نباشد. برائت ذمه در باب تکالیف، به معنای اباحه و عدم تکلیف، و در باب اموال و حقوق، به معنای نبود دین و حق بر عهده مکلف است.

بعضی از علمای اصول بین برائت ذمه و اباحه فرق گذاشته اند، برائت ذمه را نفی کننده تکلیف می دانند، ولی اباحه را اثبات کننده جواز اقدام به شمار می آورند.29

8. بذل: بذل یعنی اعطای مال به صورت تملیک و یا به صورت اباحه تصرف.30

9. تسبیل: تسبیل یعنی اباحه تصرف برای دیگران در مالی، در راه خدا یا در راه خیر.31

دارندگان حق اباحه

اوّل: شارع مقدس

1. در اصل، حق اباحه تنها از آنِ شارع است؛ زیرا او مالک و خالق انسان می باشد و امر تکوین و تشریع چه تکلیفی و چه وضعی به دست اوست.

پیش از این بیان شد که اباحه عقلی به حکم عقل است؛ اما اباحه مزبور، حکم مجعولی نیست و فقط ادراک عقلی نسبت به حسن و قبح است. خواهد آمد که این ادراک، گاهی در طول حکم شرعی بوده و رفع و وضع حکم به دست شارع است. مانند برائت عقلی در شبهات بدویه عقل وقتی به برائت عقلی حکم می کند که شارع تکلیفی نداشته باشد. و با ورود یا وصول حکم شرعی الزامی هر چند ظاهری موضوع حکم برائت عقلی برداشته می شود.

بنابراین، حق تشریع ذاتاً به خدا اختصاص دارد؛ چون او مولای حقیقی است. هیچ عنوان دیگری حق تشریع ندارد مگر این که از جانب خدا این حق به وی تفویض شده باشد. روایات دلالت دارند که این حق به نبی مکرم تفویض شده است32 و فقهای ما بر آن متفق القول هستند. در خصوص ائمه معصومین نیز روایات تصریح دارند که پیامبر(ص) این حق را به آنان تفویض کرده است.33

2. هم چنان که حق تصرف در اموال و حقوق، اصالةً و بالذات به خداوند که مالک حقیقی همه هستی است، اختصاص دارد؛ چون او مالک حقیقی است، به تبع اذن او و در طول تشریع و امضای او حق تصرف برای بعضی از مکلفین در قبال یکدیگر و نه در مقابل خداوند ثابت می شود.

پس اباحه، چه به معنای اباحه شرعی تکلیفی یا وضعی و چه به معنای اذن در تصرف باشد، اصالةً حق شارع است و سپس به تبع اذن الهی و در طول تشریع او، برای پیامبر وامام معصوم یا مالک ثابت می شود.

دوم: امام یا ولیّ عامّ:

بیان شد که پیامبر و امام معصوم، حق تشریع دارند؛ چنانکه به طور مطلق حق تصرف در اموال دیگران را نیز دارند. خدای سبحان فرموده است:

النبیُّ أولی بالمؤمنین من أنفسهم؛34

پیامبر نسبت به مؤمنان از خود آنان، سزاوارتر است. این اولویت فقط در صلاحیت معصومین است.

امّا امام به معنای ولیّ و حاکم شرعی، نه حق تشریع دارد و نه این که مانند پیامبر و امام می تواند در اموال دیگران تصرف کند و فقط در محدوده ولایت و صلاحیّتی که از طرف خدای سبحان یا پیامبر و یا امام معصوم برایش جعل شده، حق تصرف یا اذن دارد. بنابراین برخی از احکام و امور مشروط به اذن ولیّ عامّ است، مثل جهاد، مباح دانستن خون و اموال کافران حربی، احیای اراضی موات و انفال و تصرف در آن ها، مسئولیت اداره امور اجرایی، یا قضایی، یا اقامه حدود و احکام و مسایل سیاسی و هر آنچه به شؤون امامت عامّه مربوط است. هیچ کدام از این موارد برای کسی جایز نیست؛ مگر این که از طرف ولی عامّ، مأذون یا منصوب باشد.

همچنین ولیّ عام می تواند براساس مصلحتی که برای امّت تشخیص می دهد در موردی که مخالف حکم شرعی الزامی نبوده و موجب ترک واجب یا انجام دادن حرام نباشد، احکام عمومی وضع کند. این گونه احکام، احکام ولایی یا حکومتی نامیده می شود. این احکام، جزئی از شریعت نیست؛ بلکه احکامی است که زمامدار به عنوان زمامدار، آنها را صادر کرده و از این رو دایر مدار ولایت او می باشد و با پایان یافتن ولایت و یا مرگ او، اعتبار احکام مزبور نیز پایان می پذیرد و استمرار آنها نیازمند تنفیذ ولیّ بعدی یا دست کم عدم نقض آنها از سوی ولیّ بعدی است.

به هر حال تا وقتی که ضرورت شدید یا مصلحتی که نزد شارع مهم تر از مفسده حرام است، وجود نداشته باشد، ولی عامّ نمی تواند حرام و منع شرعی را مباح کند. وجود ضرورت یا مصلحت، قیودی شرعی هستند که منع شرعی را ثبوتاً بر می دارند. پس نقش ولی امر در این موارد حقیقتاً نقش تشخیص دهنده موضوع است، البته تشخیص او برای همگان نافذ و الزامی است.(به مدخل ولایت، مراجعه کنید)

سوم: قاضی

قاضی نیز در همان حدود شؤون قضاوت که عهده دار آن شده است، در تصرفاتی که بدون اذن قضایی، ممنوع است، حق اذن و اباحه تصرف دارد؛ مانند تحقیق، جستجوی خانه ها و مکان ها، تعقیب، توقیف اموال و اشخاص و دیگر اموری که قضاوت، متوقف بر آن ها بوده و قاضی بر آن ها ولایت شرعی دارد. این اباحه تصرف، اباحه قضائیه می باشد؛ یعنی از باب ولایت قاضی در شؤون قضایی است. چنانکه قاضی حق دارد حکم قضایی صادر کند، حکم قضایی حکمی است که در موضوعات مشتبه یا مورد مرافعه صادر می شود و از این جهت با حکم شرعی یا حکم ولایی متفاوت است. گاهی حکم قضایی به اباحه مال یا مهدورالدم بودن کسی است، مثلاً قاضی حکم کند که این مال از اموال عمومی یا از مباحات عامه است، یا حکم کند که فردی مرتدّ یا سابّ النبی بوده و مهدورالدم می باشد. اباحه مزبور، اباحه قضایی است؛ یعنی اباحه ای است که به حکم قاضی در موضوع مشتبه یا مورد نزاع صادر شده است.(به مدخل قضا مراجعه کنید)

چهارم: مالک یا ولیّ یا وکیل

این افراد در آنچه مربوط به آنها است، حق اذن دارند و می توانند چیزهایی را که مالک آن یا متولی آن به نحو ولایت یا وکالت می باشند، بر دیگران مباح سازند. این از نوع اباحه به معنای چهارم یعنی مأذون بودن و استحقاق تصرفی است که از ناحیه صاحب حق داده شده است.

پنجم: عقل

گفتیم که عقل، منشأ ادراک اباحه است، نه منشأ تشریع آن. یعنی عقل تساوی فعل و ترک را درک می کند، یا به لحاظ حسن و قبح ذاتی که اباحه عقلیه اوّلیه نامیده می شود، و یا به لحاظ معذور بودن عقلی و عدم استحقاق ذمّ یا عقوبت بر مخالفت اگر با حرام واقعی مصادف شود که برائت عقلیه نام دارد. حکم عقل به تخییر در دوران بین محذورین و حکم عقل به معذور بودن عاجز و فراموش کننده، از دیگر موارد اباحه عقلی است.

این احکام عقلی همان گونه که اشاره شد گاهی در باره خود افعال است؛ مثل حکم عقل به حسن صدق یا قبح کذب و استحقاق مدح صدق و ذمّ کذب. این گونه احکام عقل، احکام عقلی اوّلی یا قبلی یا احکام در مرتبه علل احکام شرعی، نامیده می شود؛ زیرا علّت بعضی از احکام شرعی، حسن وقبح عقلی افعال است. گاهی حکم عقل در باره افعال در طول امر مولی است، مثل حکم عقل به حسن اطاعت از مولی و قبح نافرمانی از وی و تجرّی بر او، یا حکم عقل به برائت یا تخییر عقلی در موارد جهل به تکلیف یا دوران تکلیف بین محذورین. عنوان طاعت و معصیت یا انقیاد و تجرّی، ذاتی فعل نیست؛ بلکه به لحاظ دیدگاه مولی و امر و نهی او نسبت به فعل و مکلف می باشد. این گونه احکام عقلی، احکام عقلی ثانوی یا بعدی یا احکام در مرتبه معلولات احکام شرعی، نامیده می شود. براین اساس، اباحه عقلی عملی بر دو قسم است:

قسم اوّل، آنچه در باره خود فعل است [بدون لحاظ حکم مولی]، مانند حکم عقل به اباحه چیزی که نه جهت حسن دارد و نه جهت قبح؛ مانند راه رفتن.

قسم دوم. آنچه در باره فعل است؛ ولی به لحاظ دیدگاه مولی و حکم شرعی که به آن فعل تعلق می گیرد یا در طول آن عناوینی از قبیل جهل و نسیان و عجز است که بر حکم شرعی عارض می شوند. موارد برائت قبل از شرع، یا موارد جهل، نسیان، غفلت، عجز، اشتغال به اهمّ و یا هر موردی که عقل آن را عذر مباح کننده یا موجب تخییر دانسته و عقاب آن را صحیح نمی شمارد، از این قبیل احکام عقلی ثانوی است.

علمای اصول در این جا بحثی دارند که آیا آنچه عقل عملی حکم به حسن یا قبح آن می کند، شارع هم همان گونه حکم خواهد کرد یا نه؟ این مسئله را قاعده ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع می نامند(کلّما حکم به العقل حکم به الشرع). برخی آن را مطلقاً انکار کرده و بعضی دیگر آن را به طور مطلق اثبات نموده اند و عده ای نیز بین احکام عقلیه قبلیه و احکام عقلیه بعدیه، تفصیل داده اند. برای اطلاع بیشتر، به بحث اصولی حسن وقبح عقلی مراجعه شود.

چهارم: تقسیمات اباحه

از آنچه گذشت روشن شد که اباحه به لحاظ معنا، منشأ صدور، دارندگان حق اباحه و دیگر جهات، چندین قسم دارد:

1. اباحه تکلیفیه به دو بخش تقسیم می شود:

الف. اباحه اقتضایی، اباحه ای است براساس ملاک و غرض مولوی در جعل خطاب تخییر و اباحه.

ب. اباحه غیر اقتضایی، اباحه ناشی از فقدان الزام به فعل یا ترک است.

شهید صدر می گوید:

ملاک اباحه، گاهی اقتضایی است و گاهی غیر اقتضایی ؛ زیرا اباحه گاهی ناشی از وجود ملاکی در مطلق العنان بودن و سعه داشتن مکلف است، و گاهی ناشی از این است که فعل مباح، هیچ ملاکی ندارد.35

در کتاب اصطلاحات الأصول چنین آمده است:

اباحه همان گونه که گاهی به سبب نبود مصلحت و مفسده یا تساوی این دو در فعل می باشد؛ گاهی نیز با بودن مصلحت ملزمه یا مفسده ملزمه ولی با وجود مانع از الزام به فعل یا ترک، یا وجود مقتضی ترخیص و اباحه است مثل اباحات ظاهری و اضطراری. قسم اوّل، اباحه لااقتضائیه و قسم دوم، اباحه اقتضائیه نام دارد.36

ولی امام خمینی(ره) معتقد است که امکان ندارد اباحه لااقتضائیه، شرعی باشد و حتماً عقلی است. ایشان در کتاب بیع می گوید:

مباحات بر دو قسمند: برخی از آنها اقتضایی ندارند؛ یعنی موضوعاتشان حکمی از احکام را اقتضا نمی کند؛ چنین اباحه ای عقلی است نه شرعی، و برخی از آنها چنین اقتضایی دارند.37

وی در تهذیب الأصول نیز می گوید:

اباحه ای که مسبّب از اقتضای تساوی است، اباحه شرعیه نام دارد و از احکام شمرده می شود. امّا اگر فرض کنیم که واقعه و موضوعی اصلاً اقتضایی ندارد، به ناچار باید بگوییم که حکم شرعی هم ندارد؛ چون جعل اباحه بدون هیچ ملاکی، لغو محسوب می شود. پس قهراً بر اباحه عقلیه منطبق شده و خالی از جواز شرعی است.38

ظاهراً مقصود امام از اباحه یا جواز شرعی که آن را نفی کرده جعل اباحه توسط شارع یعنی اباحه به معنای اخص است، نه دیدگاه شرعی مبتنی بر عدم منع شرعی و اباحه به معنای اعم، جعل اباحه به این معنا از جانب شارع، مانعی ندارد. چنانکه جعل اباحه به معنای اخص گاهی به ملاک کشف عدم اقتضای منع و مبغوضیت شرعی است و این نه تنها لغو به شمار نمی آید، بلکه گاهی در آن غرض مهمی برای بندگان در برابر مولایشان نهفته است؛ مانند «وإذا حَلَلتُمْ فَاصطادوا39؛ هرگاه از احرام خارج شدید، صید کنید»، اینجا مراد بیان عدم منع شرعی است.

2. اباحه، همچنین تقسیم می شود به اباحه اوّلیه(اباحه ای که برای عنوان اوّلی و ذاتی فعل ثابت است) و اباحه ثانویه(اباحه ای که به لحاظ عروض بعضی از عناوین مانند اضطرار، اکراه، تقیّه و غیر اینها برای فعل ثابت می شود).

بجنوردی می گوید:

شارع در عناوین ثانویه برای فعلی که از حیث ماهیت واحد است، دو حکم واقعی مختلف جعل کرده است؛ البته به دو عنوان: یکی به عنوان اوّلی شی ء و دیگری به عنوان ثانوی آن. مانند خوردن گوشت مردار که به عنوان اولی، حرام واقعی و به عنوان ثانوی اضطرار یا اکراه، حلال واقعی است.40

3. انواع اباحه تقسیم می شود به اباحه مطلق از هر قیدی و اباحه مشروط به قید اباحه مشروط، اباحه ای است که فقط در فرض تحقق آن قید وجود دارد. مثل اباحه حیوان که به ذبح شرعی مشروط است، و اباحه افطار روزه برای مکلف در ماه رمضان که به مرض یا سفر مشروط می باشد، و اباحه تیمم که به نبود آب مشروط است.

4. اباحه به اعتبار کسی که برایش اباحه جعل شده به اباحه عامّه و اباحه خاصه تقسیم می شود. خاصه مانند مباح بودن ازدواج با بیشتر از چهار زن که مخصوص پیامبر اسلام(ص) است یا مثل مباح بودن نکاح برای آن حضرت با لفظ هبه.

5. اباحه به لحاظ فعلی که به آن تعلق می گیرد به اباحه انتفاع یا تملک، و اباحه تصرف تقسیم می شود. تصرف، گاهی تصرف و فعل حقیقی است؛ مثل خوردن و آشامیدن و گاهی تصرف و فعل اعتباری انشایی است؛ مانند بیع، فتوی دادن و قضاوت کردن که در این موارد اباحه تکلیفی یا وضعی تفاوتی ندارد.

گاهی اباحه انتفاع در قبال اباحه تملّک، اباحه محضه یا مجرده یا صرفه نامیده می شود.

اباحه گاهی به فعل نسبت داده می شود که به آن فعل مباح می گویند و گاهی نیز به اعیان و اشیای خارجی نسبت داده می شود و مثلاً گفته می شود: غذاهای مباح که مقصود، اباحه تصرف یا تملک این اشیاء است و گرنه اباحه به منزله یک حکم تکلیفی، فقط به افعال تعلق می گیرد.

6. در علم اصول برای اباحه تقسیم مهمّی وجود دارد. علمای اصول، احکام شرعی را که اباحه هم چه تکلیفی و چه وضعی جزء آنهاست به دو قسم احکام واقعی و احکام ظاهری تقسیم کرده اند. حکم واقعی حکم شرعی ثابت بر موضوعی است و تابع غرض و ملاک واقعی است که در متعلق آن وجود دارد؛ و از این رو حکم نفسی نیز نامیده می شود.

حکم ظاهری، حکمی است که در قبال نوعی شک مستقر در تعیین حکم شرعی، دیدگاه شرع را نسبت به حالت شک تعیین می کند. همه موضوعاتی که در نوع شک با هم متحدند، داخل در این تعریفند؛ گرچه به حسب واقع دارای احکام گوناگونی باشند. در آمیختن این موضوعات با هم و عدم امکان تشخیص آنها از سوی مکلف و عدم امکان زدودن این اشتباه، سبب نوعی تزاحم در ملاک شرعی این احکام نزد مکلف می شود. شارع به منظور رفع این تزاحم، راه عملی برای مکلف ترسیم کرده تا به تناسب نوع شک، آنچه را در نظر شارع مهم تر است، احراز کند. بنابراین غرض شارع از جعل این خطاب ظاهری، حفظ احکام مهم تر از میان این احکام واقعی مردّد است. بر این اساس، خطاب ظاهری، ملاک و غرض نفسی ندارد، و از این رو خطاب طریقی و حکم ظاهری نامیده شده است.41 اگر به واقع اصابت کرد وصول همان حکم شرعی واقعی است نه حکم نفسی دیگری. و اگر به واقع اصابت نکند، از جهت مسؤولیت و پیامد عقاب معذّر یا منجزّ است.

علمای ما در علم اصول مباحث عمیقی را در تفاوتهای حکم ظاهری و واقعی و نسبت بین این دو، و کیفیت جمع میان آنها و نیز در مورد اقسام حکم ظاهری و مراتب و احکام و ادله آن، مطرح کرده اند.42

بعد از روشن شدن این مطالب، اباحه شرعی چه تکلیفی و چه وضعی، اگر به نحو اوّل باشد، اباحه واقعیه است و اگر به گونه دوم باشد، اباحه ظاهریه نام دارد و تقسیمات حکم ظاهری، مراتب و حدود آن نیز در این نوع از اباحه جاری می گردد.

گاهی اباحه ظاهری در سطح اماره و دلیل اجتهادی ثابت می شود؛ مانند جایی که خبر معتبری بر اباحه چیزی دلالت کند. و گاهی هم در سطح اصل عملی ثابت می شود.

اباحه نوع دوم گاهی به ملاک شک و عدم علم به الزام شرعی، می باشد که اصالة الاباحه یااصالة الحلّیه یا اصالة البرائه نام دارد و گاهی به ملاک اصل دیگری می باشد؛ مثل استصحاب اباحه ای که قبل از شرع ثابت بوده است. تفصیل این مطلب در علم اصول آمده است.

7. اباحه بر حسب مباح کننده، به اباحه شرعی و مالکی و ولایی تقسیم می شود. همه تشریعات و احکام شرعی و از جمله اباحه گرچه در نهایت به خداوند سبحان برمی گردد، ولی حکم به اباحه گاهی بدون معلّق بودن بر اذن کسی برای مکلف ثابت می شود که همان اباحه شرعیه است(به مدخل اباحه شرعیه مراجعه کنید) و گاهی اباحه متوقف بر اذن مالک است که همان اباحه مالکی است، همان گونه که گاهی متوقف بر اذن ولی است که اباحه ولایی نام دارد.

8. اباحه شرعیه تقسیم می شود به اباحه شرعی که به رضایت ضمنی از جانب مالک مستند است و اباحه شرعی و تعبدی محض. اباحه اوّلی دایر مدار رضایت است؛ چون در طول رضایت قرار می گیرد، بر خلاف اباحه نوع دوم که به اعتبار حکم شرعی، بر موضوع خود مترتب می شود.

9. اباحه مالکی از جهت اظهار و انشای آن از جانب مالک به دو بخش تقسیم می شود:

اوّل: اباحه انشایی، یعنی شخص مالک، عنوان اباحه را به لفظ یا به فعل صریحاً انشا می کند. این اباحه را اباحه تسبیبی نیز گفته اند؛ چون مثل سایر معاملات سبب جواز تصرف و ترتب اثر است. اباحه صریح نیز نامیده شده است در مقابل اباحه ای که از اولویت استفاده می شود، مثلاً از اباحه ورود به خانه، مباح بودن نماز در آن از باب اولویت استفاده می شود.

دوم: اباحه تقدیری یا ضمنی که از احراز رضایت مالک هر چند با قرائن و شواهد کشف شده باشد حاصل می شود. برای این نوع اباحه، مانند اعراض از مال را مثال زده اند، کسی که از ملک خود دست کشیده، به ناچار به تصرف دیگران در آن راضی است. این اباحه تقدیری یا رضایتی که از شاهد حال کشف شده است، در جواز تصرف در مال دیگران، کفایت می کند و انشای اباحه از جانب مالک لازم نیست.43

بعضی از فقها در این باره اشکالی صغروی مطرح کرده اند و اعراض را دلیل بر اباحه ندانسته اند؛ بلکه انشای اباحه یا دلالت قرائن را بر آن ضروری شمرده اند.

44اختلاف این دو قول در باره اعراض در موردی ظاهر می شود که اگر اعراض را از بین برنده ملکیت بدانیم مالک نمی تواند پس از اعراض، به ملک رجوع کند، بر خلاف قول اخیر که تا وقتی عین ملک موجود باشد مراجعه مالک را جایز می شمارد، همان گونه که شهید ثانی نیز به آن تصریح کرده است.45(به مدخل اعراض نگاه کنید)

10. اباحه از این جهت که در مقابل عوض یا بدون عوض باشد، به دو قسم تقسیم می شود:

اوّل: اباحه معوّضه یا مضمونه آن است که در برابر اباحه یا در برابر مال مباح، عوض معین قرار داده شود، یا این که اباحه به ضمان قیمت یا مالیّت مشروط گردد.

دوم: اباحه مجّانی آن است که در قبال آن، عوض و شرطی نباشد.(بحث اباحه معوّضه در مدخلی به همین نام خواهد آمد)

پنجم: اصل در اشیاء، اباحه است

عنوان مزبور، یک قاعده مشهور بین اصولیون در شبهات حکمیه است که فقیه به یکی از این دو معنا آن را به کار می گیرد:

معنای اوّل: اثبات اباحه ظاهری در سطح یک اصل عملی در موارد شک و جایی که فقیه بعد از جستجو کردن، به دلیل منع کننده دست پیدا نکند. در چنین مسأله ای، فقیه به مقتضای اصول عملیه مراجعه می کند که یا استصحاب اباحه ای است که قبل از شرع بوده است، یا اصالة البرائه شرعی یا عقلی می باشد.

معنای دوم: اثبات اباحه واقعی با بعضی از عمومات قرآنی و روایاتی که دلالت دارند، همه چیز مباح است مگر آن عناوینی که حرمت شرعی شان با ادله دیگری ثابت شده باشد؛ مثل خمر، مردار، خون وغیر اینها.

استفاده از مثل این عموم در بعضی ابواب، همچون خوردنی ها و مانند آن، مانعی ندارد و شاید آیه شریفه زیر از این قبیل باشد:

قُل لا أجدُ فی مَا أُوحی الیّ محرّماً علی طاعم یطعَمُهُ....46

ولی کاربرد آن در مطلق افعال مکلفین و همه ابواب فقه نه تنها محل اشکال، بلکه ممنوع است؛ زیرا دلیلی که اباحه همه اشیا و افعال را با این گستردگی ثابت کند، وجود ندارد.

آنچه ممکن است برای اثبات اباحه به این گستردگی بر آن استدلال شود همانند این آیه شریفه است:

هو الذی خلق لکم مَا فی الأرضِ جمیعاً؛47

خداوند همه چیز را در زمین برای شما آفرید.

امام معصوم نیز می فرماید:

کلّ شیء مطلق حتّی یرد فیه نهی؛48

هر چیزی مطلق است و منعی ندارد، مگر در جایی که نهی وارد شده باشد.

فقهای ما49 خود، این موارد استدلال را به مناقشه گرفته اند.(برای اطلاع بیشتر به مباحث مربوطه مراجعه شود).

معنای دیگری برای اصالة الاباحه وجود دارد و آن، صحت و حلّیت وضعی در باب معاملات است که اصالة الصحه و اصالة الحلّیه در عقود، نامیده می شود و این خود، اصل و قاعده فقهی دیگری است(تفصیل آن در مدخل عقد بیان شده است).

ششم: اسباب اباحه

اباحه چه تکلیفی و چه وضعی سبب های متعدد و متنوعی دارد. مقصود از سبب، عناوین و اموری است که موجب فعلیت وتحقق اباحه می گردد. مهمترین اسباب اباحه عبارتند از:

1. اذن شارع

این اذن به معنای تشریع اباحه و حکم به آن از جانب شارع است که موجبات و اسباب هر اباحه ای چه تکلیفی و چه وضعی در نهایت باید به حکم شارع به اباحه ولو به صورت امضایی منتهی می شود و گرنه هیچ اباحه ای ثابت نمی گردد. مثلاً وقتی کسی مال خود را برای دیگری مباح سازد، ولی شارع به آن حکم نکرده یا آن را امضا نکرده باشد چنانکه در عقود فاسد چنین است قطعاً اباحه ای برای مکلف ثابت نمی شود. این معنا در همه موارد اباحه وجود دارد و در واقع از موجبات و اسباب اباحه نیست؛ بلکه عین حکم به اباحه و تشریع آن است.

در مواردی از اباحه اذن شارع وجود دارد؛ یعنی شارع حق انتفاع و تصرف یا مصرف و تملک را در بعضی اموال جعل کرده است و این حقی که از جانب شارع داده شده، موجب اباحه وضعی یا تکلیفی در این موارد می شود. مثلاً شارع در این آیه شریفه به استفاده از خوردنی های موجود در خانه خویشاوندان، اذن داده است:

لیسَ علی الأعمی حرجء و لاعلی الأعرج حرجء و لاعلی المریض حرجء و لاعلی أنفسِکُم أن تأکلوا من بیوتِکم أو بیوتِ آبائِکُم....50

یا مانند اذن شارع به خوردن عابر از میوه درختان کناره باغ به اندازه نیاز، یا اذن شارع در بهره مندی از مباحات و منافع عامّه یا احیای اراضی موات و تملک آن و غیر اینها.

شهید ثانی گفته است:

خوردن از مال دیگری برای هیچ کس جایز نیست، مگر از خانه های افرادی که در آیه شریفه آمده است: ... أن تأکُلُوا مِن بیوتکم أو بیوت آبائِکم... .51

پس خوردن از خانه های افراد مذکور در آیه چه در خانه باشند و چه نباشند جایز است؛ مگر این که به نارضایتی آنها علم یا ظن غالب داشته باشیم.52

سید علی طباطبایی می گوید:

به حکم کتاب و سنت مستفیضه جایز نیست که انسان از مال دیگری بخورد... مگر با اذن او... و با عدم علم به اذن، فقط از خانه کسانی که در آیه ذکر شده اند، خوردن مجاز است. خوردن از غذاهای ایشان در حضور یا غیابشان جایز است؛ به شرط این که چیزی جا به جا نشود، و افسادی هم در بین نباشد، و به نارضایتی آنان نیز علم نداشته باشیم... همچنین علما اتفاق نظر دارند انسانی که از نخلستان می گذرد بدون اذن در اکل می تواند از میوه نخل کناره راه بخورد.53

این موارد شاید از باب جعل حق و اباحه از جانب شارع به عنوان شارع و مولی باشد و بنابراین اباحه شرعیه خواهد بود(به مدخل اباحه شرعیه مراجعه شود. )

آقای خویی(ره) در بحث جوایز سلطان جائر می نویسد:

شارع، تصرف در مال دیگری را بدون اذن او در موارد زیادی به نحو اباحه واقعیه مباح ساخته است؛ مثل خوردن غذای فرد دیگری در وقت قحطی و گرسنگی، و تصرف در زمین شخص دیگری برای نجات دادن غریق، و خوردن عابر از میوه درخت کناره راه، و خوردن چیزی که پیدا شده بعد از اعلام و تصرف در زمین های گسترده و نهرهای بزرگ، و تصرف در چیزی که از فردی گرفته می شود که اعتقادی به خمس ندارد.54

شاید این تصرفات از باب اذن از جانب خداوند تعالی باشد به عنوان این که او مالک حقیقی و ذاتی هر چیزی است و هیچ گونه ملک و حقی برای کسی در مقابل او معنا ندارد. پس اذن او مانند اذن مالک و ولی آن اموال و از قبیل اباحه مالکی است.

شیخ انصاری بیان می کند:

خوردن مال و نقل آن از ملک مالکش بدون رضایت او، عرفاً خوردن و تصرف به باطل است. بله، بعد از اذن مالک حقیقی که شارع باشد و حکم او به تسلط بر فسخ معامله بدون رضایت مالک، از بطلان خارج می گردد. از این روست که خوردن عابر از میوه درختان محلّ عبور، بدون اذن مالک حقیقی، اکل باطل به شمار می رود و نیز چنین است گرفتن از راه شفعه و استفاده از حق خیار فسخ و دیگر اسباب نقل دهنده قهری.55

این اباحات گاهی به مباحء له، حق جدیدی که سابقاً برایش ثابت نبوده می بخشد، چنانکه در موارد گذشته چنین بود و گاهی کیفیت استیفای حق ثابتی را تغییر می دهد؛ مثل اباحه تقاصّ از مال مدیون در صورتی که از راههای شرعی نتوان استیفا کرد.

علامه حلّی گفته است:

«کسی که حقی بر دیگری دارد، مثل دین یا غصب یا غیر اینها؛ گاهی استیفای آن به طریق دیگری از باب قضا مباح می شود.56

2. عروض عناوین مباح کننده و عذرساز

عناوین عمومی وجود دارد که به حکم شارع یا عقل موجب اباحه و رفع منع می شود و ممکن است آنها را به چند نوع تقسیم کرد:

الف. آنچه سبب می شود تا اهلیّت تکلیف از مکلف منتفی شود. بنابراین، اصل تکلیف عقلاً یا شرعاً برداشته می شود؛ مانند صغیر بودن و دیوانگی و به قولی کفر. پس اینها بناچار از اسباب اباحه و عدم منع هستند؛ چون که تکلیف، مشروط به بلوغ و عقل و اسلام بنابر قولی است.

آقای خویی می نویسد:

شارع همان گونه که برای مکلفین، محرّمات را حرام کرده، آنها را برای گروهی دیگر مثل کودکان و دیوانگان، مباح ساخته است. پس فعل از غیر مکلف، فقط به نحو مباح صادر می شود.57

محقق نراقی در مسأله تکلیف کفار به فروع می گوید:

اگر کفار به فروع ما مکلف نباشند، لازم می آید که نسبت به فروع اصلاً تکلیفی نداشته باشند و از آن نیز لازم می آید که فقط به یک تکلیف مکلف باشند، و آن اسلام است. پس برای هیچ یک از اعضا و جوارح آنان اصلاً تکلیفی نیست و در همه افعال و صفات، مطلق العنان و رها هستند.58

ب. عنوانی که عذر حساب می شود و مانع شرعی یا عقلی از توجه خطاب و تکلیف است، مانند خطا، نسیان، اضطرار، اکراه، عجز، اشتغال به مصلحتی مهم تر یا مساوی در مورد تزاحم. عروض یکی از این اسباب، شرعاً یا عقلاً موجب اباحه و رفع تکلیف می شود.

علامه حلّی می نویسد:

برای مضطرّ کسی که در صورت نخوردن حرام، بیم تلف شدن؛ یا بیمار شدن یا طولانی شدن بیماری او یا سختی علاج آن می رود، یا می ترسد دچار ضعفی شود که از همراهی کاروان باز ماند و هلاک شود خوردن همه محرّمات مباح است. البته این حکم شامل فرد باغی(کسی که بر امام خروج و طغیان کرده) و راهزن نمی شود... . هر چیزی که به کشتن نفس محترمه نینجامد، مباح است، پس استفاده از خمر برای رفع عطش، حلال می باشد؛ گرچه برای مداوا کردن، حرام است.59

حلبی گفته است:

... اکراه موجب اباحه محرّماتی مثل خوردن مردار و گوشت خوک و صید در حرم یا در حال احرام و غیر اینها می شود....60

محقق همدانی می گوید:

تقیه سبب اباحه محرّمات است... فرق نمی کند که متعلق تقیه خود محرّمات باشد؛ مثل آشامیدن مسکر و ترک نماز و روزه یا متعلق تقیه چیزی باشد که منجر به اخلال در شرط واجبی گردد؛ مثل تکتّف(روی هم گذاشتن دست ها در نماز) یا ترک مسح دو پا در وضو.61

ج. مواردی که شارع از باب تفضّل و امتنان وتسهیل کار بندگان، مشقت تکلیف را در آن موارد از بندگان برداشته است، مثل عنوان حرج، عسر، ضرر، مشقت، مرض، تقیه و مانند اینها. اینها نیز از عناوین مباح ساز بوده و شرعاً رافع تکلیف هستند، با وجود این که توجه خطاب به مکلف در این موارد امری ممکن است.

فاضل سیوری می گوید:

قاعده: مشقت، سبب یسر و آسانی است. همه رخصت های شرع و تخفیفات او به همین قاعده برمی گردد؛ مانند تقیه و شرعی بودن تیمم در وقت ترس بر جان... و از جمله رخصت هاست اباحه بسیاری از محرّمات احرام با دادن فدیه، و اباحه افطار روزه برای زن حامله و شیرده و مرد و زن کهنسال و مبتلا به مرض تشنگی، و اباحه مداوا کردن با نجاسات و محرّمات در هنگام ضرورت.62

محقق نراقی گفته است:

ضرری که افطار کردن روزه مریض را مباح می سازد، شامل این موارد هم می شود: تشدید مرض به سبب روزه گرفتن، یا دیرتر خوب شدن مرض، یا پدید آمدن مرضی دیگر، یا بروز مشقتی که معمولاً تحمل مثل آن ممکن نیست. مباح شدن همه این موارد به دلیل صدق ضرر و عسر و حرج است که در شرع نفی شده اند.63

د. آنچه عقل یا شارع در موارد جهل و اشتباه حکم شرعی، به رفع مسؤولیت و معذور بودن آنها حکم می کند که از آن به اصول عملیه شرعیه یا عقلیه مؤمّنه، تعبیر می شود. این اصول تکلیف واقعی را رفع نمی کنند؛ فقط مسؤولیت و عقاب را بر می دارند. این عناوین مباح ساز و عذر آور، اسباب اباحه تکلیفیه به معنای برداشتن منع و تکلیف هر چند ظاهری و عدم گناه و عقاب در موارد آنها هستند. ولی برخی از علمای اصول، ثبوت حکم اباحه را در حق کسی که شرایط تکلیف را ندارد یا معذور و مورد منّت الهی است، منکر شده اند با این ادّعا که برداشتن تکلیف از کسی با ثبوت اباحه در حق او، ملازم نیست.

صاحب معالم می نویسد:

لازمه عدم حرمت، ثبوت اباحه نیست؛ زیرا نبود حرمت گاهی به عروض حلّیت و گاهی به سبب امتناع عقلی وجود متعلّق حرمت است.64

میرزای نایینی می گوید:

آنچه در حق صغیر ثابت است، فقط عدم جعل حکم تکلیف بر او است بدون این که شارع او را رها گذاشته یا تکلیف و حرج را از او برداشته باشد. لاحرجیّت شرعی، تنها در موضوعی ثابت است که قابلیت وضع قلم تکلیف را برداشته باشد و آن هم فقط بعد از بلوغ است. از این رو عدم تکلیف، قبل از فرا رسیدن وقت، مستند به شارع است به گونه ای که اگر بنا را بر حجّیت اصل مثبت بگذاریم، از استصحاب عدم تکلیف قبل از وقت، اباحه شرعیه را اثبات می کنیم؛ بر خلاف عدم تکلیفی که قبل از بلوغ ثابت است؛ عدم تکلیف قبل از بلوغ، استنادی به شارع ندارد، چون صغیر در موقعیتی قرار ندارد که جعل تکلیف بر او ممکن باشد.65

ظاهراً مراد این فقها، عدم جعل اباحه شرعیه؛ یعنی عدم جعل خطاب شرعی به اباحه یا حلّیت به عنوان یک حکم وجودی اعتباری است. در حالی که پیش تر بیان شد که بر همه دیدگاههای ترخیص شرعی حتی جایی که با دلیل عقلی کشف شود، چه رسد به این که خطاب شرعی بر آن دلالت کند عنوان اباحه اطلاق می شود. بنابر این اباحه شرعی به معنای مذکور در همه این موارد ثابت است. از طرفی، جعل خطاب اباحه در موارد یاد شده طبق همه مبانی اصولی مربوط به حقیقت حکم و خطاب شرعی، ممتنع یا لغو نیست، بلکه طبق بعضی از این مبانی، موجه است.(تفصیل این مطلب در علم اصول آمده است)

اباحه بنابر قولی که با این عناوین ثابت شود موجب اباحه وضعی و صحت عمل ناقص انجام شده در خارج نمی شود. یعنی اگر عمل مزبور، عبادت باشد مُجزی نیست و اگر معامله باشد، اثری بر آن مترتب نخواهد شد؛ زیرا آنچه با ادله عامّه ای که در این عناوین آمده، ثابت می شود فقط معذّریت و برداشتن تکلیف در مورد آن ها است، نه صحت عمل ناقصی که بعضی از قیود را ندارد. پس اگر کسی از روی اضطرار، معامله باطلی را انجام دهد، این اضطرار، معامله را صحیح نمی کند، و اگر بر نماز بدون سوره اجبار شود، این نماز به واسطه اکراه، مشروع نمی شود و مجزی از فریضه نخواهد بود؛ مگر این که دلیل خاصی بر صحت یا اجزای آن داشته باشیم و یا صحت و اجزای آن از جمع بین ادله استفاده شود.

فقها از ادلّه تقیه، صحت و اجزای عمل با تقیه را استفاده کرده اند، بلکه ثواب آن را از عمل بر طبق وظیفه اوّلی، بیشتر دانسته اند. فقها این نکته را هنگام پرداختن به هر کدام از عناوین مباح ساز و ادله آن ها و نسبت آن ها با ادله اوّلیه، بحث کرده اند(به مدخل تقیه مراجعه شود).

3. اذن یا اجازه مالک و ولیّ

اذن یا اجازه مالک و ولیّ در محدوده مالکیت یا ولایت آنان از اسباب اباحه به حساب می آید و موجب اباحه مالکی می شود و مأذونء له در همان محدوده اذن و اباحه، حق تصرف دارد. این اذن، گاهی خاص و نسبت به شخص معینی است و گاهی عامّ است. حلال شمردن خمس و انفال از سوی ائمه(ع) برای شیعیان در عصر غیبت که از برخی روایات استفاده می شود از قبیل اذن و اباحه عام مالکی است. فقها در مورد محدوده تحلیل خمس بحثی را مطرح کرده اند که آیا اباحه مطلق خمس است یا اباحه خمس اموالی است که در اختیار غیر شیعه بوده و خمس به آن تعلق گرفته سپس به تملک شیعه در می آید؟

فاضل سبزواری می گوید:

« کلام فقها در این ابواب، گوناگون بوده و بحث در چند موضع است:

اوّل: مناکح، بین فقهای ما مشهور است که در زمان غیبت، خمس مناکح برای شیعه مباح شده است و صحیح نیز همین است.

دوم: مساکن و متاجر، شیخ طوسی این دو را به مناکح ملحق کرده و بسیاری از متأخرین نیز همین را پذیرفته اند.

سوم: زمین بایر و آنچه مثل آن است، ظاهراً اختلافی میان فقها نیست که در زمان غیبت، تصرف شیعه در زمین بایر و امثال آن مباح است. قول صحیح و مدلّل هم همین است.

چهارم: سایر انفال غیر از زمین، اظهر این است که این هم به دلیل اخبار فراوان برای شیعه در زمان غیبت، اباحه دارد.

پنجم: خمس در غیر اشیای سه گانه. فقها نسبت به خمس درزمان غیبت، اختلاف نظر فراوان دارند. قائل شدن به اباحه به صورت مطلق، رأی محکمی است.66

همچنین فقها، ماهیت این تحلیل را که آیا اباحه شرعیه است یا اباحه مالکیه و آثار و ثمرات هر کدام را مورد بحث قرار داده اند.

اذن و اباحه مالکی(حقّی)، گاهی در اموال است و گاه در دیگر تصرفات مانند اذن پدر به فرزند برای ازدواج. گاهی اباحه قبل از عمل است که به آن اذن می گویند، و گاهی بعد از عمل است که اجازه نامیده می شود.

همچنین بر اذن و اجازه مالکی، اباحه تکلیفی و وضعی به معنای صحت تصرفات و ترتیب آثار آن طبق موارد اذن مترتب می شود.

4. عقود مقتضی اباحه

گاهی اباحه مالکی با اذن و اجازه محقّق می شود که این دو از سنخ ایقاعات به شمار می روند.

حلبی گفته است:

اذن لفظی مالک یا چیزی که جانشین لفظ بوده و با قصد ادا شده باشد، وجهی برای اباحه تصرف است.67

گاهی اباحه با بعضی از عقود که عقود اذنی نامیده شده اند محقق می شود؛ مانند عاریه، وکالت، ودیعه و معاطات، بنابر این که معاطات مفید اباحه تصرف باشد نه ملک. این عقود فقط به این اعتبار مقتضی اباحه اند که متضمن اذن مالک می باشند؛ اذنی که ضمن توافق و تعاقد طرفینی دارای ایجاب و قبول، آمده باشد.

میرزای نایینی هنگام بیان اقسام عقود، یاد آور می شود:

در عقودی که قوام آنها به اذن و رضایت ولیّ و مالک است، عهد و التزامی نیست؛ مانند ودیعه و عاریه، بنابر این که مفاد آن، اباحه مجانیّه باشد.68

بحث های مهمّی در تفاوت های بین عقود اذنی و عقود عهدیّ وجود دارد(به مدخل عقد مراجعه شود). مراد ما در این جا این است که عقود مزبور نیز از اسباب اباحه می باشند و به بیان دقیق تر به سبب چهارم از اسباب اباحه یعنی «اذن مالک یا ولی» برمی گردند؛ لکن در قالب تعاقد و ایجاب و قبول. البته معاطاتی که با آن، قصد تملیک شود نه اباحه، اگر بپذیریم که مقتضی اباحه باشد، به سبب پیشین بر نمی گردد و طبق قصد متعاملین، عقد اذنی نیست، بلکه عقد عهدی است که با آن، قصد تملیک شده؛ ولی شارع آن را سبب اباحه قرار داده است. از این رو بعضی از فقها، اباحه ناشی از معاطات را اباحه شرعی می دانند نه مالکی.69(به مدخل اباحه شرعیه نگاه کنید)

5. اسباب ملک

اسباب ملکیت نیز موجب اباحه می شوند، ولی به تبع حصول ملکیت؛ زیرا اباحه یکی از آثار ملکیّت است، چه سببی که موجب ملکیت می شود، قهری باشد مثل ارث و چه اختیاری قصدی مانند لقطه و حیازت، و چه اختیاری انشایی باشد مثل عقودی که موجب انتقال ملک است.

سید مرتضی می نویسد:

تصرف انسان در چیزی که مالک آن است عقلاً و شرعاً مباح می باشد.70

علامه حلّی می گوید:

فایده و ثمره ملک، مباح شدن بهره برداری از آن است.71

اباحه مترتب بر ملکیت یا حقوق حاصل از اسباب ملکیت، گاهی تکلیفی و گاهی وضعی به معنای صحت تصرفات وضعی است.

6. عدم تعلق حق غیر(مباحات عامّه)

از جمله اسبابی که تصرف در مال را مباح می کند، این است که متعلق حق هیچ شخص حقیقی یا حقوقی نباشد. در این صورت تصرف در آن مال با بهره بردن از آن، بلکه با تملک آن به اسباب تملک مثل حیازت و احیا جایز است؛ زیرا آنچه ممنوع است، تصرف در مال یا حقوق دیگران است. اموالی که متعلق حق هیچ کس نیست در فقه به مباحات عامّه یا مشترکات و منافع عامّه تعبیر شده است.

محقق نراقی می گوید:

معنای مباح، حلال بودن است... مباحات اصلیه را از آن رو مباح می نامند که هرکس می تواند از آن ها استفاده کند و در ملکیت شخص مخصوصی نیست تا از این جهت، تصرف و انتفاع آن ها بر دیگران حرام باشد؛ پس برای عموم مباح است.72

یکی دیگر از اموری که تحت این عنوان می گنجد، اعراض مالک از ملک، یا اعراض صاحب حق از حق خود و اسقاط حق خویش، است موجب از بین رفتن حق می شود و تصرف در معروضء عنه و تملک آن با یکی از اسباب ملک برای دیگری جایز است.

محدث بحرانی می گوید:

ملکیت با اعراض صاحب آن، از بین نمی رود، بله، اعراض چه بسا در بعضی موارد مفید اباحه باشد؛ ولی اباحه تصرف، به معنای از بین رفتن ملک نیست.73

شهید ثانی می گوید:

استفاده از آن چه که مالکش از آن اعراض کرده مانند میوه جات و امثال آن، جایز است و تا وقتی که عین آن ها باقی باشد، مالک می تواند به آن رجوع کند؛ چون اعراض به منزله اباحه است.74

در مقابل این دیدگاه، بعضی از فقها معتقدند که ملکیت مالک، با اعراض از بین می رود و از مباحات عامّه ای می گردد که تملکش برای هرکسی جایز است.

صاحب جواهر می نویسد:

آیا کسی که چیز مباحی را می گیرد، با گرفتن آن که به منزله حیازت مباح اصلی از مالک حقیقی است، مالک آن می شود؟ اظهر این است که مالک می شود، چنان که در مبسوط و مهذّب و ارشاد و تذکره نیز رأی به مالکیت او داده شده است. دلیل آن، سیره قطعیه ای است که در همه زمانها و مکانها اخذ مباح را همانند مالی که با بیع، هبه، ارث و مانند این ها به ملک رسیده، می دانسته اند؛ بلکه با مالی که صاحبش از آن اعراض کرده، نیز همین گونه رفتار می کرده اند.75

بعضی از حقوق وملکیت ها با صرف رها کردن از بین می رود، گرچه اعراضی هم نباشد؛ مثل کسی که زمینی را احیا کرده سپس احیای آن را ترک کند، یا کسی که مرکب خود را ترک کرده و آن را در بیابان رها سازد.

فاضل سبزواری گفته است:

اگر کسی شتری را در زمینی بدون چراگاه و آب، بیابد، مال او می شود. در این حکم، اختلافی وجود ندارد....76

برای اطلاع بیشتر به دو مدخل «اعراض» و «احیای موات» مراجعه شود.

7. تولیت

از دیگر اسباب اباحه، ولایت داشتن بر مال یا جان یا هرگونه تصرفی است. این ولایت در همان محدوده تولیت، موجب اباحه تصرف می شود. ولایت گاهی عام است، و گاهی خاص، گاهی شرعی یعنی به حکم شارع و نصب از جانب او است مثل ولایت فقیه و ولایت پدر و جدّ، و گاهی به حکم قاضی یا حاکم، محقّق می شود مانند کسی که از جانب قاضی به عنوان قیّم بر یتیمان نصب شده یا کسی که حاکم او را والی و سرپرست امری از امور مسلمین قرار داده است، و گاهی ولایت به حکم مالک است مثل قیّم یا وصی که از جانب میّت نسبت به ترکه و فرزندان صغیرش، نصب شده است.

8. بعضی از جرائم و گناهان

بعضی از جرائم و گناهان موجب اباحه خون و مال می شوند؛ مانند کفر در غیر ذمّی و ارتداد و دشنام به نبیّ(ص) و معصومین(ع). به مرتکب این جرائم، مباح الدم یا مهدور الدم یا مهدور المال اطلاق می شود.

فقها در این مسئله اختلاف دارند که آیا اباحه مزبور برای هر کسی بدون نیاز به اذن امام، ثابت است و کشتن او یا گرفتن مال او برای هر کس مباح است، یا برای هیچ کس بدون اذن امام یا نایبش چنین چیزی جایز نیست؟(تفصیل این بحث در جای خود آمده است)

گاهی عنوان مباح الدم یا مهدورالدم بر هرکسی که به عنوان حدّ به قتل محکوم شود، اطلاق می گردد؛ گرچه هیچ کس غیر از امام، حق قتل او را ندارد. در این جا مقصود از اباحه این است که کشتن قاتل قصاص ندارد، نه این که کشتن او برای همه مباح و جایز باشد. برخی از فقها عدم قصاص در قتل قاتل را، به اباحه قتل او تعبیر کرده اند یا این که مراد، اباحه فی الجمله است؛ یعنی قتل او برای ولیّ دم یا برای امام است.(ادامه دارد)

_______________________________________-

1. لسان العرب، ج1، ص534، المصباح المنیر، ص65، المحکم، ج4، ص23.

2. ترتیب العین، ص98.

3. معجم مقاییس اللغة، ح1، ص315.

4. المصباح المنیر، ص65، الجمهرة، ج2، ص1018، الصحاح، ج1، ص357، الکلیات، ص34.

5. المجمل، ص88.

6. القاموس المحیط، ج1، ص444؛ الکلیّات، ص34.

7. تاج العروس، ج2، ص136.

8. المحکم، ج4، ص23.

9. المجمل، ص88.

10. المصباح المنیر، ص65.

11. ترتیب العین، ص98.

12. معجم مقاییس اللغة، ج1، ص315.

13. محیط المحیط، ص60.

14. تاج العروس، ج2، ص127.

15. فروق اللغات (مخطوط باکتاب السامی فی الاسامی)، ص138.

16. مائده، آیه5.

17. الروضة البهیة، ج3، ص220.

18. نضد القواعد الفقهیة، ص9.

19. عوائد الایّام، ص370.

20. ایضاح الفوائد، ج4، ص51.

21. دروس فی علم الأصول، ج1، ص69.

22. همان، ص147.

23. نهایة الافکار، ج1، ص210.

24. عوائد الایام، ص368.

25. الحدائق الناضره، ج7، ص162.

26. ذخیرة المعاد، ص269.

27. الروضة البهیة، ج5، ص334، کشف اللثام، ج2، ص67، چاپ هجری.

28. الکافی فی الفقه، ص322.

29. الحاشیة علی کفایة الأصول، بروجردی، ج1، ص531.

30. ذخیرة المعاد، ص560.

31. التنقیح فی شرح العروه (طهارت)، ج5، ص525.

32. الکافی، ج1، ص265، باب التفویض إلی الرسول (ص) و إلی الائمة (ع) فی أمر الدّین.

33. همان.

34. احزاب، آیه6.

35. دروس فی علم الأصول، ج3، ص28.

36. اصطلاحات الأصول، ص121.

37. البیع، ج5، ص174.

38. تهذیب الأصول، ج1، ص235.

39. مائده: آیه2.

40. القواعد الفقهیه، ج3، ص191.

41. فوائد الأصول، ج1، ص322، مقالات فی أصول الفقه، ج2، ص153؛ محاضرات فی أصول الفقه، ج3، ص175.

42. کفایة الأصول، ص275 279، نهایة الافکار، ج2، ص43، فوائد الأصول، ج3، ص99 150؛ الحاشیة علی کفایة الأصول، بروجردی، ج2، ص61 66.

43. مسالک الافهام، ج11، ص524 525 و حاشیة المکاسب (اصفهانی)، ج2، ص128 130.

44. جواهر الکلام، ج36، ص206 و 207.

45. مسالک الافهام، ج7، ص31 33.

46. بگو در آنچه بر من وحی شده، هیچ غذای حرامی نمی یابم، انعام، آیه 145.

47. بقره، آیه29.

48. وسائل الشیعه، ج6، ص289، باب 19 از ابواب قنوت، ح3.

49. الحدائق الناضرة، ج1، ص47.

50. نور، آیه 61.

51. همان.

52. الروضة البهیه، ج7، ص341.

53. ریاض المسائل، ج2، ص297.

54. مصباح الفقاهه، ج1، ص504.

55. المکاسب (تراث الشیخ الاعظم)، ج3، ص55.

56. تذکرة الفقهاء، ج2، ص266.

57. التنقیح فی شرح العروة (الطهارة)، ج2، ص336.

58. عوائد الایام، ص97.

59. ارشاد الاذهان، ج2، ص114.

60. الکافی فی الفقه، ص 275.

61. مصباح الفقیه، ج1، ص169.

62. نضد القواعد الفقهیه، ص74 75.

63. مستند الشیعه، ج10، ص374.

64. معالم الدین، ص79.

65. فوائد الأصول، ج4، ص186.

66. کفایة الاحکام، ص45.

67. الکافی فی الفقه، ص 323.

68. منیة الطالب، ج1، ص89.

69. نهج الفقاهه، ص78.

70. الانتصار، ص445.

71. تذکرة الفقهاء، ج1، ص595.

72. عوائد الایام، ص 119.

73. الحدائق الناضره، ج22، ص392 و 393.

74. مسالک الافهام، ج5، ص161.

75. جواهر الکلام، ج29، ص52.

76. کفایة الاحکام، ص 235.