مبانی حاکمیت در قانون اساسی

از آنجا که قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به دنبال پی ریزی نظامی مکتبی است، اصول متعددی از آن بیانگر حاکمیت دینی می باشد. این اصول را می توان به دو صورت دسته بندی نمود:1. اصولی که منحصراً بر حاکمیت دینی دلالت دارند.2. اصولی که علاوه بر حاکمیت دینی، حاکمیت ملی را نیز مد نظر قرار داده اند. اصول حاکمیت در قانون اساسیدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر این ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.

3. اصل دوازدهم: دین رسمی ایران، اسلام و مذهب جعفری اثنا عشری است و این اصل الی الابد غیر قابل تغییر است و مذاهب دیگر اسلامی اعم از حنفی، شافعی، مالکی، حنبلی و زیدی دارای احترام کامل می باشندو...

4. اصل بیست و چهارم: نشریات و مطبوعات در بیان مطالب آزادند مگر آنکه مخل به مبانی اسلام یا حقوق عمومی باشد.

5. اصل بیست و هفتم: تشکیل اجتماعات و راه پیمایی ها بدون حمل سلاح به شرط آن که مخل به مبانی اسلام نباشد آزاد است.

6. اصل چهل و چهارم: نظام اقتصادی جمهوری اسلامی ایران بر پایه سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی با برنامه ریزی منظم و صحیح استوار است... مالکیت در این سه بخش تا جایی که با اصول دیگر این فصل مطابق باشد و از محدوده قوانین اسلام خارج نشود... مورد حمایت قانون جمهوری اسلامی است.

7. اصل چهل و نهم: دولت موظف است ثروت های ناشی از ربا، غصب، رشوه، اختلاس، سرقت، قمار، سوء استفاده از موقوفات... فروش زمین های موات و مباحات اصلی، دائر کردن اماکن فساد و سایر موارد غیر مشروع را گرفته و به صاحب حق رد کند»

8. اصل هفتادودوم: مجلس شوای اسلامی نمی تواند قوانینی را وضع کند که با اصول و احکام مذهبی رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد...

9 تا 13: اصول نود و یکم، نود و سوم، نود و چهارم، نود و ششم و نود و نهم که مربوط به شورای نگهبان است.

14. اصل یکصدوپنجم: تصمیمات شوراها نباید مخالف موازین اسلام و قوانین کشور باشد.

15. اصل یکصدوپنچاه وهفتم: (تعیین رئیس قوه قضائیه با این وصف که مجتهد عادل و آگاه به امور قضایی و مدیر و مدبر است از سوی مقام رهبری)

16. اصل یکصدوشصت ودوم: (تعیین رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل با این وصف که مجتهد عادل و آگاه به امور قضایی اند از سوی رئیس قوه قضاییه)

17. اصل یکصدو شصت و سوم: صفات قاضی طبق موازین فقهی به وسیله قانون معین می شود.

18. اصل یکصد و هفتادم: قضات دادگاه ها مکلفند از اجرای تصویب نامه ها و آیین نامه های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی... است خود داری کنند و هر کس می تواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند.

علاوه بر اصول یاد شده، اصول دهم، یازدهم، بیستم، بیست و یکم، بیست و ششم، بیست و هشتم، چهل و پنجم، یکصدو پنجاه و یکم، یکصدوشصت وهفتم و یکصد و هفتاد و پنجم نیز به نحوی بیانگر حاکمیت دین و مبانی اسلامی می باشند. اصول هفتاد و دوم، نود و یکم، نود و سوم، نود و چهارم، نود و ششم، نود و نهم و یکصد و پنجم در اجرای اصل چهارم تدوین گردیده اند.

اصول دسته دوم

اصل پنجم. از آن جا که عهده داری ولایت امر و امامت امت در این اصل بر طبق اصل یکصد و هفتم مقرر گردیده است و مطابق آن اصل، رهبری از طریق خبرگان منتخب مردم قدرت را بدست می گیرد اصل  پنجم را در اصول دسته دوم قرار داده ایم. اصول دیگری که در این گروه قرار می گیرند عبارت اند از اصول یک، پنجاه وشش، پنجاه وهفت و یکصدوهفت.

اندک تأملی در این اصول، محوری بودن سه اصل دوم، چهارم و پنجم را نمایان و نوع رابطه میان آنها را نیز مشخص می سازد. اصل دوم نشانگر پایه ها و ارکان نظام، اصل چهارم بیانگر حاکمیت موازین اسلام و اصل پنجم نمایانگر رهبری و مرکز ثقل این نظام است. توجه به این سه اصل تصویری از سه رکن مکمل (یعنی اسلام، رهبری و مردم) را ترسیم می نماید. در حاکمیت دین دو عنصر اسلام و رهبری همگام با یکدیگر نقش آفرینی می کنند به گونه ای که فقدان هر یک، بنیان این حاکمیت را، متزلزل خواهد نمود. اسلامی بودن قوانین به تنهایی کفایت نمی کند بلکه نظارت عالیه رهبری بر قوای تقنینی، اجرایی و قضایی نیز ضرورت پیدا می کند.

تلقی و برداشت فوق را می توان در مقدمه قانون اساسی، زیر عنوان «شیوه حکومت در اسلام» سراغ گرفت:

در ایجاد نهادها و بنیادهای سیاسی که خود پایه تشکیل جامعه است، بر اساس تلقی مکتبی، صالحان عهده دار حکومت و اداره مملکت می گردند (ان الارض یرثها عبادی الصالحون) و قانونگذاری که مبین ضابطه های مدیریت اجتماعی است بر مدار قرآن و سنت جریان می یابد. بنابراین نظارت دقیق و جدی از ناحیه اسلام شناسان عادل و پرهیزگار و متعهد (فقهای عادل) امری محتوم و ضروری است.

پیش از ورود به بحث، ارائه تعریفی از سه واژه کلیدی مربوط به آن یعنی مبانی، حاکمیت و حکومت ضرورت دارد. واژگان کلیدی عیارهایی هستند که نظام حقوقی مبتنی بر آن می باشد. بدین ترتیب «مبانی  حاکمیت» همان اصولی هستند که «حاکمیت» در یک نظام حقوقی و سیاسی بر روی آنها استوار گردیده است و از آنجا که هر یک از نظامهای حقوقی مبتنی بر مبانی مخصوص به خود می باشد، حقوق دانان با تأمل در مبانی حقوقی یک نظام، ارزشها و سمت و سوی حاکم بر آن نظام سیاسی و حقوقی را کشف می نمایند یا در موارد ابهام یا فقدان یا تعارض قوانین با دقت در همان مبانی به چاره جویی می پردازند. برای مبانی حقوق ویژه گی های چندی برشمرده اند:[1]

1. از کلیّت وسیعی برخوردار است و در نتیجه تعداد مبانی در هر نظام حقوقی محدود می باشد.

2. «مبانی» وضع شدنی نیستند. بنابراین اطلاق قانون یا قاعده بر آن ها صحیح نیست .

3. در موارد ابهام یا سکوت قانون، شناخت مبانی، مشکل گشا می باشد.

4. منشأ الزامی بودن قوانین و مقررات، مبانی آنها است زیرا حقوق تا حدود زیادی مشروعیت خود را از این مبانی کسب می نماید .

2. حاکمیت[2]

حاکمیت در یک تقسیم به دو بعد داخلی و خارجی تقسیم می گردد. حاکمیت داخلی یا درونی (حاکمیت در دولت) به مفهوم اراده برتر نسبت به تمام اراده های جزیی در یک سرزمین و حاکمیت خارجی یا برونی (حاکمیت دولت) حاکمیتی است که در روابط بین دولت ها ظاهر می گرددو مستلزم نفی هر گونه تبعیت یا وابستگی در برابر دولت های خارجی است.[3]

حاکمیت عبارت از قدرت عالیه ای است که اولاً بر کشور و مردم آن برتری بلامنازع دارد به ترتیبی که همگان در داخل کشور از آن اطاعت می کنند و ثانیاً کشورهای دیگر آن را به رسمیت شناخته و مورد احترام قرار می دهند.[4]

در تعریف فوق به چند نکته عنایت شده است: 1. قدرت عالی و برتر 2. سلطه قدرت عالی بر کشور و مردم 3. شناسایی و پذیرش این قدرت از سوی دیگر کشورها.

حاکمیت از سه ویژگی برخوردار است: مطلق، دائمی، و همیشگی است یعنی هیچ قدرتی را در برابر خویش برنمی تابد، همواره وجود دارد و غیر قابل تجزیه می باشد.

3. حکومت[5]

حکومت مجموعه ای از افراد، ابزار و ساختار تشکیلاتی است که حاکمیت به وسیله آن اعمال می گردد؛ حکومت را می توان تجسم و تبلور حاکمیت در نظر گرفت؛ و در مقایسه میان حاکمیت و حکومت اولی را به روح و دومی را به اندام تشبیه کرد.

در مقابل ویژگیهای سه گانه حاکمیت (مطلق، دائمی و یک پارچه بودن)، حکومت در درون خود تفکیک قوا و توزیع قدرت را می پذیرد، تغییر یافتنی و قابل تجزیه است. به عبارت دیگر، افراد، امکانات و تشکیلات قوای سه گانه حکومتی در طول زمان تغییر می یابند در حالی که حاکمیت ها از نوعی ثبات و دوام برخوردارند. به عنوان مثال اکنون بیش از بیست سال است که یک حاکمیت در ایران وجود دارد اما قوای حکومتی بارها تغییر یافته اند. در تعامل میان حاکمیت و حکومت به این گزاره باید توجه نمود که هر حاکمیتی برای اعمال قدرت خویش نیاز به حکومت دارد و هر حکومتی منهای حاکمیت محکوم به تلاشی و نابودی است. قوای حکومتی چه در بخش تصویب قوانین توسط مجلس و چه در اجرای آنها توسط مدیران اجرایی و چه در فصل دعاوی توسط قضات، همه و همه به مثابه اندام های مکمل یکدیگر دست به اعمال حاکمیت می زنند.

حاکمیت دینی در قانون گذاری

اصل دوم: جمهوری اسلامی، نظامی است بر پایه ایمان به:

1. خدای یکتا(لا اله الاّ الله) و اختصاص حاکمیّت و تشریع به او و لزوم تسلیم در برابر امر او؛

2. وحی الهی و نقش بنیادی آن در بیان قوانین؛

3. معاد و نقش سازنده آن در سیر تکاملی انسان به سوی خدا؛

4. عدل خدا در خلقت و تشریع؛

5. امامت و رهبری مستمر و نقش اساسی آن در تداوم انقلاب اسلام؛

6. کرامت و ارزش والای انسان و آزادی توأم با مسئولیت او در برابر خدا:

که از راه:الف) اجتهاد مستمر فقهای جامع الشرایط بر اساس کتاب و سنت معصومین سلام الله  علیهم اجمعین،

ب) استفاده از علوم و فنون و تجارب پیشرفته بشری و تلاش در پیشبرد آنها،

ج) نفی هرگونه ستم گری و ستم کشی و سلطه گری و سلطه پذیری،

قسط، عدل، استقلال سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و همبستگی ملّی را تأمین می کند.

قانون اساسی در اصل اول با بیان این که: «حکومت ایران جمهوری اسلامی است» به نام این حکومت و رأی مثبت ملّت به آن اشاره کرده است. و در اصل دوم به معرفی محتوایی نظام جمهوری اسلامی می پردازد. این معرفی در سه محور پایه ها، هدف ها و روش های نظام صورت گرفته است که به بررسی جداگانه هر یک از آنها می پردازیم.محورهای اصل دومنگذاری که در آینده می خواهد در مجلس شورای ملّی قانونی بگذراند اگر شخصی باشد معتقد به خدا و به معاد و معتقد به وحی، مسلّما روش قانونگذاری او فرق می کند با کسی که اعتقادش اسلامی نباشد.»[6]تأمل در بند اول و بند ششم در ارائه سیمایی از نظام جمهوری اسلامی کافی است. نظامی که بر پایه ایمان به خدای یکتا و توحید است این اعتقاد را در همه ابعاد آن یعنی «یکتای در ذات و یکتای در مقام پرستش و یکتای در فرماندهی، توحید ذات، توحید عبادت، توحید افعال و توحید حاکمیت و فرماندهی»[7] می داند. روشن است که «ایمان به خدا با این معانی که گفتیم چه نقشی در سازمان جامعه دارد.»[8] قرآن کریم از طرفی با اعلام این که: إن الحکم الا لله امر الا تعبدوا الا ایاه[9]، حاکمیّت مطلق را منحصراً از آن خدا می داند و از سوی دیگر عصاره پیام رسولان برگزیده الهی به امت های خود را چنین باز گو می کند که: ان اعبدوا الله و اجتنبوا الطاغوت.[10]در آیه نخست  دلالت روشنی وجود دارد که پذیرش حکم و فرمان غیر خدا چیزی جز بندگی و پرستش غیر خدا نیست. تقارن اثبات حاکمیت خدا و نفی عبودیت غیر او به همین منظور صورت گرفته است. در آیه دوم میان پذیرش حاکمیّت خداوند و نفی بندگی و حاکمیت طاغوت رابطه مستقیم بر قرار شده است به گونه ای که پذیرش یکی بدون نفی دیگری معنا ندارد. یا حاکمیت خدا یا حاکمیت طاغوت. بر همین اساس است که در فرهنگ اسلامی نظام ها با توجه به پذیرش این یا آن حاکمیت از دو حال خارج نیستند. یا نظام توحیدی اند یا نظام طاغوتی.

پذیرش حاکمیت خداوند اعتقاد به حاکمیت در هر دو بعد تکوین و تشریع می باشد. نفوذ فرمان و اراده خداوند، نفوذی فرا گیر و نامحدود است که هم در تکوین و عالم هستی و آفرینش و هم در امور اعتباری تشریعی و قانونگذاری ظهور و بروز می یابد. اعتقاد به انحصاری بودن حاکمیت در خداوند در هر دو بخش آن و التزام به این حقیقت، لوازمی را در پی خواهد داشت که تفاوت بنیادین در زیر ساخت های اجرایی و تقنینی میان نظام توحیدی و غیر توحیدی از جمله آنها خواهد بود.

بدین ترتیب با تأمل در بند یک اصل دوم، دلیل توجه قانونگذار قانون اساسی به پایه های دیگر نظام که عبارتند از وحی، معاد، عدل، امامت و رهبری و نقش خاص هر یک از آنها روشن می گردد. اصول یاد شده مبتنی بر نوع خاصی از جهان بینی اسلامی است که در جای خود اثبات شده و از نظر قانونگذار مفروض بوده اند.

بر اساس بند ششم، جمهوری اسلامی نظامی است بر پایه «کرامت و ارزش والای انسان و آزادی توأم با مسئولیت او در برابر خدا». تدوین کنندگان قانون اساسی با وسواس در تنظیم این بند درصدد بودند تا نشان دهند «دیدی که در جمهوری اسلامی نسبت به انسان وجود دارد، انسان به منزله یک حیوان ابزار ساز تلقّی نشده است، بلکه انسان خلاصه موجودات و موجود متکامل عالم طبیعت است.»[11]با توجه به این دیدگاه و برابر جهان بینی اسلامی و پذیرش حاکمیت تکوینی و تشریعی خداوند، منظور از آزادی انسان آزادی تکوینی است نه تشریعی.[12]انسان شرعاً مجاز نیست هرگونه که می خواهد عمل نماید به همین جهت آزادی او، آزادی توأم با مسئولیت در برابر خدا است. مسئولیتی که هم در این جهان و هم در آن جهان باید نسبت به رفتار خود پاسخگو باشد. دو. هدف های نظام

ذیل اصل دوم سه هدف عمده جزو اهداف نظام جمهوری اسلامی شمرده شده است که عبارتند از:1. قسط و عدل2. استقلال سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی3. همبستگی ملّی

نیل به این اهداف، گرچه جزو آرمان های هر ملّتی است و هر عقل و منطقی آنرا تأیید می کند، درنظام سیاسی اسلام نیز اهتمام ویژه ای نسبت به آنها ابراز شده و قسط و عدالت اجتماعی به عنوان هدف مهم ارسال رسولان و انزال کتاب های آسمانی اعلام گردیده است. قرآن می گوید: «براستی که پیامبرانمان را با دلایل روشن فرستادیم و همراه آنان کتاب و میزان فرو فرستادیم تا مردم به قسط و دادگستری برخیزند»[13] بر این اساس مؤمنان مأمورند تا همواره در اندیشه قسط و عدل و به تعبیر قرآن «قوّامین بالقسط»[14] باشند. استقلال در همه ابعاد آن و نفی هرگونه سلطه بیگانگان یکی دیگر از آرمان های اسلامی است.[15]از آنجا که اسلام در یک نگاه کلان به دنبال تشکیل امّت واحد جهانی است و همه پیروان خود را به همبستگی و وحدت فرا می خواند،[16]همبستگی ملت نیز در راستای همبستگی امت مورد توجه قرار می گیرد. تأمل در اصول دیگر قانون اساسی بویژه اصولی که در فصل سوم زیر عنوان «حقوق ملّت» آمده است، حصری نبودن هدف های مذکور در اصل دوم را روشن می سازد. آزادی و امنیت نیز جزو اهداف مورد توجه نظام جمهوری اسلامی است.

سه. روش های نظام

هر نظامی با تأکید بر ارکان و اصول خود برای وصول به اهداف مورد نظر ناگزیر از اتخاذ شیوه و روش هایی است که هم از کارآمدی لازم بر خوردار بوده و هم جهت گیری آنها متناسب با ارکان و اهداف تعیین شده باشد. «روش ها در یک نظام ایدئولوژیک یعنی در یک نظام مکتبی و در یک جامعه مکتبی نمی تواند دور از نظر مکتب و جهت گیری از آن صورت بگیرد.»[17] در یک نظام مکتبی هدف نمی تواند وسیله را توجیه نماید، از هر ابزاری نمی توان برای رسیدن به هدف استفاده نمود و اهمیت ارزش ها هیچ گاه از اهمیت روش ها نمی کاهد. بر همین اساس اصل دوم پس از بیان پایه های نظام، سه راه و روش را برای تأمین اهداف نظام  این گونه تعیین می کند:

الف. اجتهاد مستمر فقهای جامع الشرایط بر اساس کتاب و سنت معصومین سلام الله علیهم اجمعین.

ب. استفاده از علوم و فنون و تجارب پیشرفته بشری و تلاش در پیشبرد آنها.

ج. نفی هرگونه ستم گری و ستم کشی و سلطه گری و سلطه پذیری.

در حقیقت، دین و دانش عناصری هستند که همزمان نظام را برای رسیدن به اهدافش یاری می رسانند.

اینک می توان در زمینه جایگاه اصل دوم قانون اساسی قضاوت آگاهانه نمود. به نظر می رسد میزان اهمیت این اصل به حدی است که می توان آنرا اصل مادرِ قانون اساسی نامید. زیرا اصول محوری و کلیدی دیگر همچون اصل چهارم، پنجم، ششم و پنجاه ششم به ترتیب به منزله شرح و تفصیلی هستند از بندهای دوم، پنجم، ششم و یکم اصل دوم. با این وجود جای شگفتی است که این اصل به شکل بایسته ای مورد توجه قرار نگرفته و حقوقدانان ما در حقوق اساسی نوعاً از کنار آن به سادگی گذشته اند.

با توجه به موارد پیش گفته نکات زیر را می توان فهرست نمود:

1. اصل دوم، اصل مادرِ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است.

2. اصل دوم، بیانگر پایه ها و ارکان، شیوه ها و روش ها و نیز هدف های نظام جمهوری اسلامی است.

3. جمهوری اسلامی، نظامی است ایدئولوژیک و مکتبی، برخاسته از یک جهان بینی خاص و متعهد در برابر آموزه های دینی.

4. نظام جمهوری اسلامی، نظام امّت و امامت است.

5. حاکمیت تکوینی و تشریعی به طور مطلق از آن خداست.

6. نگاه قانون اساسی به انسان، نگاهی ویژه و کریمانه است نه مادی گرایانه.

7. انسان ها در تعیین سرنوشت اجتماعی خویش آزادی همراه با مسئولیت دارند.

8. قانون اساسی، قسط و عدل، استقلال همه جانبه، همبستگی و وحدت ملّی را از ارزش ها و اهداف مهم نظام می داند.

9. از آنجا که اهمیت روش ها کمتر از اهمیت ارزش ها (اهداف وغایات) نیست، تعیین روش های مشروع ضروری می باشد.

10. استفاده توأمان از دین و دانش و نیز تجربه بشری به عنوان روش هایی کارآمد و مشروع مورد توجه قانون اساسی است.

جایگاه اصل چهارم

«کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر این ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است».

اصل چهارم قانون اساسی را پس از اصل دوم می توان مهم ترین اصل قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران دانست. این ارزش و جایگاه از چند جهت قابل اثبات است:

1. لحن و بیان خود اصل. در قسمت دوم اصل چهارم تعبیری به کار رفته است که در هیچ اصلی از قانون اساسی مشابه آن را نمی توان سراغ گرفت. این اصل با بیان این که: «بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است». خود را فصل الخطاب همه اصول قرار داده است. بنابراین تعبیر از آن به «اصل حاکم» تعبیری دقیقاً برگرفته از متن قانون اساسی می باشد.

2. اظهارات اعضای خبرگان. کلیدی بودن اصل چهارم در سخنان خبرگان نیز مورد تأکید قرار گرفته است. در مذاکرات مربوط به این اصل گفته شد:

این قانون ناظر بر همه قوانین است... در تمام فصول [قانون اساسی] ما باید به این اصل اشاره کنیم و این اصلی است که همه آنچه را که در سایر فصول و قوانین خواهد آمد باید به آن استناد کرد.[18]

به نظر من این اصل مهم ترین اصلی است که نوشته و تصویب می شود و هدف آقایان مجتهدین و علما که این جا جمع شده اند، بیشتر همین اصل است که بر تمام اصول حکومت دارد. بنابراین  باید روی آن دقت شود برای این که تمام اصولی که ما می خواهیم تصویب کنیم، این اصل باید بر تمام آنها حکومت داشته باشد...[19]

مراحل تدوین اصل چهارم

این اصل در پیش نویس اولیه قانون اساسی وجود نداشت. متن اولیه آن توسط گروه یک[20] تهیه و در جلسه سیزدهم به این صورت ارائه گردید: «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی و اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی و غیره باید با رعایت کامل موازین اسلامی باشد»[21]

در مباحثات جلسات سیزدهم و چهاردهم از میان پیشنهادهای فراوانی که در زمینه تغییر عبارات و یا تکمیل متن ارائه شد، دو پیشنهاد مهم در دو مرحله مطرح گردید که در تکمیل متن فوق هر یک ناظر به نکته خاصی بود. پیشنهاد اول، همان پیشنهادی است که این اصل را، اصل حاکم قرار می دهد: «این اصل بر همه اطلاق و عمومات این قانون و مقررات دیگر حاکم است».[22] به دنبال این پیشنهاد، مقام تشخیص دهنده انطباق یا عدم انطباق قوانین و مقررات با موازین اسلام بدین صورت ارائه گردید: «این اصل بر همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.»[23]

پس از مباحثات طولانی، تلفیق دو پیشنهاد با اندک تغییری ارائه می گردد: «این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.»[24]

با این اصلاح، اصل چهارم که در حقیقت از سه قسمت تشکیل گردیده است به تصویب می رسد.[25] بدین ترتیب مراحل تصویب اصل چهارم را می توان در 4 مرحله ارزیابی نمود.

مرحله اول. تدوین متن اولیه (صدر اصل) توسط گروه یک و ارائه به مجلس.

مرحله دوم. پیشنهاد تکمیلی اول (این اصل بر همه اطلاقات و عمومات...)

مرحله سوم. پیشنهاد تکمیلی دوم (تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است)

مرحله چهارم. پیشنهاد اصلاحی سوم (تغییر واژه اطلاقات و عمومات به اطلاق و عموم)

این چنین بود که اصل چهارم قانون اساسی که مشتمل بر سه قسمت زیر می باشد تصویب گردید:

قسمت اول اصل: کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر این ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد.

قسمت دوم اصل: این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است.

قسمت سوم اصل: و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.

اینک به بررسی مفاد اصل چهارم می پردازیم.

معنا و مبنای اصل چهارمد اصل چهارم وسواس به خر ج داده اند امّا تبیین چند اصطلاح می تواند تصویر روشنتری از محتوای این اصل را ارائه نماید.

1. قوانین و مقرّرات: قوانینِ از نظر سلسله مراتب به قانون اساسی، قانون عادی و مقرّرات دولتی تقسیم می شوند. این سلسله مراتب از آن جهت است که قانون اساسی توسط مجلس مؤسّسان یا خبرگان، قانون عادی توسط مجلس شورای اسلامی (ملّی) و مقرّرات دولتی که عبارت اند از تصویب نامه ها، آیین نامه ها و بخشنامه ها توسط هئیت دولت یا دستگاه های دولتی تصویب می گردند. بدین ترتیب، لزوم انطباق با موازین اسلامی نه فقط قوانین مصوب مجلس بلکه همه تصویب نامه ها، آیین نامه ها و بخشنامه ها را نیز شامل می گردد.

2. موازین اسلامی: منظور از موازین اسلامی همان احکام شرعی است؛ حکم شرعی یا واقعی است یا ظاهری. حکم واقعی حکمی است که به جهل به واقع مقید نمی باشد در حالی که جعل حکم ظاهری هنگامی است که جهل به حکم واقعی وجود داشته باشد مانند احکامی که از طریق اصول عملیه استنباط می گردد. حکم واقعی یا اوّلی است یا ثانوی. حکم اولی، حکمی است که برای افعال یا اشیاء در حال طبیعی آنها و بدون در نظر گرفتن عناوین ثانوی جعل گردیده است. مانند وجوب نماز صبح و حرمت شراب. حکم ثانوی حکمی است که موضوع آن به وصف اضطرار، اکراه، حرج، ضرورت و عناوین ثانویه دیگر متصّف گردد. مانند عدم حرمت شراب به هنگام اضطرار. نوع دیگری از احکام وجود دارد که به آنها «حکم حکومتی» گفته می شود. این احکام، همان احکام ثانوی هستند که با توجه به مصالح جامعه توسط حاکم اسلامی وضع می شوند. در فرمان امام خمینی به مجلس شورای اسلامی چنین آمده است: «آنچه در حفظ نظام اسلامی دخالت دارد که: فعل یا ترک آن موجب اختلال نظام می شود؛ و آنچه ضرورت دارد که ترک یا فعل آن مستلزم فساد است؛ و آنچه فعل یا ترک آن مستلزم حرج است، پس از تشخیص موضوع به وسیله اکثریت وکلای مجلس شورای اسلامی، با تصریح به موقت بودن آن مادام که موضوع محقق است...مجازند در تصویب و اجرای آن...».[26]موارد اختلال نظام را می توان به آزادی تجارت خارجی و خروج ارز، ایجاد فساد را به خرید و فروش اسلحه یا مواد مخدّر، و حرج رابه احکام اولیه مربوط به موجر و مستأجر مثال زد. به این نکته مهم باید توجه نمود که احکام اولیه، ثابت و دائمی اما احکام ثانوی و حکومتی، موقتی و تا زمانی است که ضرورت، حرج، خوف فساد یا اختلال نظام وجود داشته باشد. بدین ترتیب منظور اصل چهار که «کلیه قوانین باید بر اساس موازین اسلامی باشند.» روشن می گردد. یعنی دست کم بر یکی از عناوین فوق منطبق گردند.

3. اطلاق یا عموم(عام و مطلق): عام در لغت به معنای شامل و فراگیرنده و در اصطلاح اصول فقه و حقوق کلمه ای است که همه افراد و مصادیق خود را فرا گیرد. در فارسی لفظ عام معمولاً همراه با «تمام»، «کلیه»، «همه»، «هر کس»، «هر»، «هیچ» و نظایر این ها بکار می رود. در مقابل عام، خاص قرار دارد که دلالت بر برخی از افراد و مصادیق کلمه داشته و قلمرو شمول آن نسبت به عام کمتر است.

مثال عام: کلیه قوانین و مقررات باید بر اساس موازین اسلامی باشد.

مثال خاص: قوانین و مقرّرات مدنی، جزایی و مالی باید بر اساس موازین اسلامی باشد. اطلاق و مطلق. اطلاق در لغت به معنای رهایی است. در اصطلاح اصولیان نیز دقیقاً همین مفهوم مورد توجه قرار گرفته و لفظ مطلق لفظی است که از هرگونه قیدی آزاد و رها باشد به گونه ای که قابلیت شمول بر همه افراد و حالاتی را که لفظ می تواند در برگیرد، داشته باشد.[27] لفظ مطلق با افزودن قیدی بر آن که دائره شمول و شیوع آن را محدود می کند، «مُقیَّد» می گردد.

مثال مطلق: تکریم «انسان» لازم است. در این مثال کلمه «انسان» مطلق و قطع نظر از قیودی نظیر رنگ، نژاد، زبان و ملیّت مطرح است.

مثال مقید: تکریم انسان با تقوا لازم است.

لفظ «مطلق» گرچه همانند لفظ «عام» بر همه مصادیق و افراد خود دلالت می کند امّا تفاوت آنها در نحوه دلالتشان بر شمول افراد است. دلالت عام بر افرادش وضعی است یعنی از خود لفظ و واژه هایی نظیر «کلّیه» و «همه» فهمیده می شود، این واژه ها اداتی هستند که برای عموم وضع شده اند، اما در اطلاق، استنباط شمول، عقلی است و مبتنی بر اجتماع شرایطی[28]می باشد که با وجود آنها عمومیت از لفظ فهمیده می شود.

4. حاکم (حکومت): حکومت اصطلاحی در اصول فقه است که در باب تعارض عام و خاص از آن بحث می گردد. از آنجا که «حکومت» با «تخصیص» شباهت دارد فرق میان این دو اصطلاح این است که تخصیص خارج نمودن فردی(خاص) از افراد عام است بدون هیچگونه تصرفی در ظهور شمول عام نسبت به افرادش. در حقیقت لفظ عام همچنان نسبت به همه افرادش ظهور دارد امّا چون ظهور خاص، ظهوری قوی تر است، آن فرد از دائره عام خارج می گردد. مثلاً مفهوم عام «کلیه قوانین و مقرّرات باید بر اساس موازین اسلامی باشد» با این جمله که «انطباق قوانین و مقرّرات بین المللی با موازینی اسلامی ضروری نیست» تخصیص می خورد با وجود آن که ظهور عبارت اول در عام همچنان باقی است.

امّا حکومت عبارت است از تقدم دلیل حاکم بر محکوم به خاطر تصرّف و دخالت در موضوع دلیل محکوم. این تصرف در دلیل محکوم گاهی از طریق توسعه موضوع است و گاه از طریق تضییق آن. مثلاً با وجود عبارت «کلیه قوانین و مقرّرات باید بر اساس موازین اسلامی باشد» اگر قانوگذار بگوید: «آیین نامه های اجرائی نیز در حکم قانون است» موضوع دلیل سابق(محکوم) را با تصرّفی که در معنای «قوانین مقرّرات» نموده، توسعه داده است. امّا اگر فرضاً بگوید: «قوانین بین المللی، قانون نیست» موضوع دلیل سابق (محکوم) را مضیّق ساخته است. در هر دو حال «دلیل محکوم» ظهور اولیه در عمومیت خود را از دست داده و گستره آن یا بیشتر و یا کمتر شده است. بدین جهت است که می گویند دلیل دوم بر دلیل اول «حکومت» دارد. «حکومت» از آن جهت که از ابتدا مفهوم دلیل محکوم را هدف گرفته و در آن دخل و تصرف می کند صلابت و قدرت بیشتری نسبت به تخصیص داشته و بر همین اساس دلیل حاکم نسبت به دلیل خاص تفوّق و برتری دارد. اینک با تأمل در این اصطلاحات می توان درک روشن تری از کاربرد آنها در این قسمت از اصل چهارم داشت که: «این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقرّرات دیگر حاکم است.» با آن که همه اصول قانون اساسی از اهمیت برخوردارند و «منطق قانونگذاری اقتضا نمی کند که دریک قانون، اصلی را فدای اصل دیگری بنماییم، با وجود این، برخی از علماء حقوق گاهی اوقات نسبت به قواعد حقوقی واحد قائل به دسته بندی و سلسله مراتب هستند. مثلاً در قانون اساسی پاره ای از اصول فرا دستوری را می پذیرند که احکام آن بر سایر اصول قانون اساسی برتری دارد. قانونگذار اساسی ما نیز با مبنا قراردادن حاکمیت اسلام، چنین طبقه بندی را در اصل چهارم قانون اساسی تأسیس نموده...البته طبقه بندی مذکور به معنای بطلان اصول متعارض به نظر نمی رسد، بلکه همه اصول پا بر جا می ماند امّا به هنگام تطبیق مصوبات مجلس با موازین اسلام و قانون اساسی، اگر مصوبه مورد نظر، پس از تشخیص اکثریت اعضای شورای نگهبان در اجرای قانون اساسی و با قانون اساسی منطبق بود ولی با تشخیص اکثریت فقهای این شورا، خلاف موازین شرعی به نظر رسید این مصوبه قابل اجرا نمی باشد».[29]

با توجه به «رابطه اصل چهارم با سایر اصول قانون اساسی، نحوه رابطه آن با قوانین مجلس و مقررات دولتی که در مرتبه پایین تری از قانون اساسی قرار دارند، روشن خواهد   بود. بنابراین «اصل مذکور قاعده آمره ای است که اجرای آن می تواند گامی اساسی در تحقق و فعلیّت یافتن حاکمیت اسلام از طریق حکومت جمهوری اسلامی به شمار آید.»[30]

ب. مبنای اصل چهارم

اصل چهارم با به رسمیّت شناختن حاکمیت دین اسلام، بدون شک نقش ممتازی را برای آن قائل شده است. اصل مذکور نه تنها بر پیوند دین با امور سیاسی، اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و جز آنها، صحّه می گذارد بلکه رابطه میان دین و ساحت های مختلف زندگی انسان را رابطه ای سلسله مراتبی و عمودی می داند. ایفای این نقش بی بدیل در جامعه مستلزم اعتقاد به ویژگی های خاصی برای دین است. قرآن کریم در مورد دین اسلام ویژگی های چندی را بر شمرده است که دراین جا به چهار ویژگی مهمّ آن اشاره می نماییم:

الف. ویژگی های دین اسلام

1. حقانیت

«هو الذی ارسل رسوله بالهدی و دین الحق لیظهره علی الدین کله.[31]

این آیه سه بار در قرآن تکرار شده است و تأکیدی است بر این که آنچه پیامبر از سوی خداوند آورده است، دینی است سرتاسر حق و باطل در آن راهی ندارد.

2. جامعیّت: حقّانیت دین به تنهایی نمی تواند تحقق بخش نقش والای آن باشد بلکه در کنار آن از خصیصه جامعیت نیز باید بهره ببرد.

«الیوم اکملت لکم دینکم و اتممت علیکم نعمتی و رضیت لکم الاسلام دیناً[32]. در تفسیر این آیه گفته شده است: معنای اکمال دین، صعود آن به بالاترین درجه ترقّی است به گونه ای که پس از آن پذیرای نقص نخواهد بود.[33]

امام هشتم نیز در روایتی در تفسیر این آیه فرموده اند: «خداوند هیچ چیزی را که امّت بدان نیازمندند فرو نگذاشته، بلکه آن را بیان نموده است. هر کس گمان کند خداوند دین خویش را کامل نکرده است، کتاب خدا را انکار نموده و هر کس کتاب خدا را رد کند کافر گشته است.[34]

3. جهان شمولی

از آنجا که دین اسلام، برای هدایت انسان و احیای جامعه بشری نازل شده است،[35]پیام آن اختصاصی به گروه خاص ندارد و همگان را قطع نظر از رنگ، نژاد، زبان و منطقه جغرافیایی شامل می شود. از میان آیات فراوانی که بر جهان شمولی دین اسلام دلالت دارند آیات زیر نمونه های هستند که کتاب دین را راهنمای جهانیان می دانند.

ان هو الاّ ذکرٌ للعالمین.[36]

و ما هی الاّ ذکری للبشر[37]

هذا بلاغ للناس.[38]

4. جاودانگی

برخی از طرفداران جدایی دین از دولت و سیاست بر این باورند که نهاد دین دراعصار گذشته وظایف و کارکردهای گوناگونی را بر عهده داشته ولی امروزه به علّت پیچیدگی مناسبات زندگی اجتماعی و تخصّصی شدن نقش ها این وظایف به دولت منتقل شده است و در حال حاضر دولت همان وظایفی را بر عهده دارد که دیروز دین بر دوش می کشیده است. نکته ای که مورد غفلت این گروه قرار گرفته، فطری بودن قواعد و دستورات دین و در نتیجه جهان شمولی و جاودانه بودن آن است.

 

«فاقم وجهک للدین حنیفاً فطرة الله التی فطر الناس علیها لا تبدیل لخلق الله، ذلک الدین القیم و لکن اکثر الناس لا یعلمون.[39]

در این آیه ضمن بیان فطری بودن دین بر پایداری و ماندگاری دین با تعبیر «ذلک الدین القیم» به شکلی زیبا تأکید گردیده است. بنابراین، حقانیت و جامعیّت دین (دو ویژگی قبلی) برای همه زمان ها  و مکان ها می باشد و گذشت زمان در نقش آفرینی آن ذرّه ای کاستی ایجاد نمی کند. خاتمیّت نبوت نیز مفهومی جز این ندارد چرا که اگر دین با گذشت زمان نتواند، پاسخگوی نیازهای جامعه باشد، خاتم بودن آن مورد تردید قرار گرفته، لزوم جای گزینی آن توسط نبوت و شریعت جدیدی مطرح می شود.

با عنایت به ویژگی های یاد شده، رابطه دین با سیاست، مبتنی بر دلایلی است که به اختصار ارائه می گردد.

ب. رابطه دین با سیاست

برخی از دلایل رابطه دین با سیاست عبارتند از:

1. جامعیت

در مورد جامعیت دین دو نظر افراطی و تفریطی وجود دارد برخی با استناد به جامعیّت دین تفسیری از آن ارائه می کنند که گویا دین جامع یعنی دینی که درآن همه علوم و فنون وجود داشته باشد و در هر امری بتوان به دین رجوع نمود. با این تفسیر علوم پزشکی، مهندسی، برق و الکترونیک، فیزیک، شیمی، ماشین سازی و فنونی چون خیاطی، آشپزی و جزئیات آن ها را هم باید در دین جست و جو نمود! و الا دین، جامع نخواهد بود.

در نقطه مقابل گروهی دیگر جامعیت دین را تنها نسبت به امور عبادی و فردی و بیان ارزش های اخلاقی و آن چه مربوط به جهان آخرت است دانسته، دخالت دین در امور اجتماعی و سیاسی را منکر شده اند. طرفداران دین حداکثری و حدّاقلی با تفسیری که گذشت هر دو بر خطا رفته اند. جامعیت هر چیز از جمله دین را تنها و تنها باید در رابطه با هدف آن تفسیر و معنا نمود. از آن جا که هدف دین، راهیابی انسان به سعادت حقیقی است به خوبی می توان قضاوت نمود که آیا سعادت انسانی را می توان در ارائه برنامه هایی تضمین نمود که به طور کلی بیگانه از امور اجتماعی و سیاسی اوست؟ آیا می توان بدون توجه به امور اقتصادی، فرهنگی، سیاسی و اجتماعی است به تربیت انسان زد و او را در خلأ تربیت نمود؟ اگر راه آخرت از دنیا می گذرد برای دینی که حق جامع، جهان شمول و جاودانه است ناچاریم جایگاه شایسته آن را در نظر گیریم.

2. ضرورت تشکیل حکومت

با توجه به ورود دین در ابعاد مختلف زندگی انسان، اجرای کامل احکام و مقرّرات دین و در نتیجه وصول به اهداف آن جز با برقراری حکومت مبتنی بر دین امکان پذیر نیست. تشکیل حکومت توسط رسول خدا(ص) در مدینه، بهترین دلیل بر رابطه دین با سیاست بود. تشکیل حکومت از وظایفی بود که پیامبر از جانب خدا بر عهده داشت زیرا او مأمور به اجرای دین بود و اجرای کامل آن جز از طریق حکومت امکان نداشت. به تعبیر دیگر اقدام پیامبر در امر تأسیس حکومت این مفهوم را در بردشت که نمی توان با هر نوع نظم سیاسی و حکومتی، اخلاق و آخرت انسانی را آن گونه که دین می خواهد تضمین نمود.

3. شان ولایت

در خصوص پیامبر اسلام(ص) تصریح به ولایت و دستور به اطاعت را قرآن به طور مطلق ذکر کرده است به گونه ای که حوزه امور سیاسی را نیز در بر می گیرد:

انما ولیکم الله و رسوله و الذین آمنوا الذین...[40]

النبی اولی بالمؤمنین من انفسهم[41]

«اطیعوا الله و اطیعوا الرسول و اولی الأمر منکم»[42]

4. شأن قضاوت

صلاحیت انحصاری آن حضرت در امر قضاوت نیز آشکارا بر رابطه دین با سیاست دلالت دارد. از آن جا که قضاوت از امور اجتماعی و حکومتی است وقتی این منصب از سوی خداوند حق مسلّم پیامبر اسلام دانسته شد دیگر نمی توان رابطه دین با حکومت را نفی نمود.

«فلا و ربّک لا یؤمنون حتّی یحکموک فیما شجر بینهم...[43]

به پروردگارت قسم که ایمان نمی آورند مگر آنکه تو را در مورد آنچه میان آنان مایه اختلاف است حاکم نمایند.»

5. جهاد و شهادت

آیات قرآن و روایات دراین زمینه به قدری فراوان است که شمارش و توضیح آنها، کتاب مستقلی را می طلبد. به عنوان نمونه:

«و اعدوا لهم ما استطعتم من قوه[44] هر چه در توان دارید از نیرو، بسیج کنید.» «یاایها النبی حرض المؤمنین علی القتال.[45] ای پیامبر مؤمنان را به جهاد برانگیز.»

«و لا تحسبن الذین قتلوا فی سبیل الله امواتاً بل احیاء[46]

آیا می توان گفت دینی که آماده باش نظامی می دهد، پیامبر و پیروانش را به جهاد تشویق می کند و کشتگان در این راه را شهیدانی که زندگان واقعی اند معرفی می نماید، دینی است که اختصاص به امور فردی و عبادی دارد و فقط ناظر به رابطه فرد با خدا می باشد؟!!

آیه 39 سوره انفال از کوبنده ترین آیاتی است که برای خشکاندن ریشه های فتنه و قوام و دوام دین، دستور جهاد صادر می کند:

«و قاتلوهم حتی لا تکون فتنه و یکون الدین کله لله.[47] با آنان بجنگید تا فتنه ای بر جای نماندو دین یکسرده از آن خدا گردد.»

آیا مبارزه با فتنه گری به عنوان یک فرمان دینی معنایی جز حضور فعّالانه دین در حیاتی ترین امور جامعه بشری دارد؟

6. مبارزه با کفر و طاغوت

آیات فراوانی نیز بر مبارزه با کفر و طاغوت تأکید دارند:

«و لقد بعثنا فی کل امة رسولا ان اعبدوا الله و اجتنبوا الطاغوت[48] به راستی در میان هر امتی پیامبری برانگیختیم تا (بگویند) که خدا را بپرستید و از طاغوت بپرهیزید.»

«یا ایها النبی جاهد الکفّار و المنافقین و اغلظ علیهم [49]ای پیامبر! باکافران و منافقان جهاد کن و بر آنان سخت بگیر.»

7. نفی سلطه پذیری

از مهم ترین آیات سیاسی اجتماعی قرآن که مبنای سیاست خارجی و روابط بین الملل نظام اسلامی قرار می گیرد آیه نفی سبیل است:

«و لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا،[50] خداوند هرگز بر زیان مؤمنان برای کافران راه تسلّطی قرار نداده است.»

از آن جا که دین، کرامت و عزّت را از آنِ مؤمنان می داند، راضی به پذیرش سلطه غیر مؤمنان نیست. مطابق این آیه مطلق سلطه پذیری اعم از سلطه فرهنگی، اقتصادی، سیاسی و نظامی نفی شده است.

دلایل دیگر رابطه دین با دولت و سیاست را می توان به صورت زیر فهرست نمود: یک. داشتن نظام حقوقی و کیفری، بیان حدود الهی و لزوم اجرای آن.[51]

دو. داشتن نظام اقتصادی و بیان احکام انفال و ثروت های عمومی، خراج و اخذ مالیات، اخذ جزیه از کفار غیر حربی، عقود و ایقاعات مطرح در باب معاملات در کتاب های فقهی.سه. امر به معروف و نهی از منکر که از اصول مسلّم سیاسی اجتماعی اسلام بوده و دهها آیه و روایت در زمینه آن وجود دارد.[52]

تأمّل در ویژگی های پیش گفته، هر انسان با ایمانی را در برابر فرامین دینی که فرمان دین خدا است خاضع می کند و با همه وجود باور می کند که: «برای اهل یقین چه حکم و فرمانی بهتر از حکم خداوند داست.»[53]

بر این اساس، حکومت ها، حکومت کنندگان و حکومت شوندگان، همگی پذیرای دینی می گردند که در جای جای زندگی آنان نقش آفرین است. و بر این اساس «حکومت در نظر مجتهد واقعی، فلسفه عملی فقه در تمامی زوایای زندگی بشریت است. حکومت نشان دهنده جنبه عملی فقه در برخورد با تمامی معضلات اجتماعی، سیاسی، نظامی و فرهنگی است.»[54]

خبرگان قانون اساسی که بسیاری از آنان از اسلام شناسان بودند با توجه به همین مبانی، اصل چهارم را به عنوان راهبردی ترین اصل قانون اساسی تصویب نمودند.

قلمرو اصل چهارم: یکی از مباحثی که در زمینه اصل چهارم وجود دارد این است که آیا این اصل ناظر به قوانینی است که در زمان حال یا آینده در جمهوری اسلامی ایران تصویب می شود یا شمول آن نسبت به کلیه قوانین و مقرراتی است که در گذشته (قبل از انقلاب اسلامی) تصویب و هنوز در کشور اجرا می گردد؟ نظریات مختلفی دراین رابطه وجود دارد:الف. نظریّه عدم شمول:دلایلی که از سوی قائلان به این نظریه اقامه شده است عبارتند از:1. اصل چهارم در فصل اول قانون اساسی که مربوط به اصول کلی است قرار گرفته و به بیان کلی لزوم انطباق قوانین و مقررات با موازین اسلام اکتفا کرده است. آنچه مربوط به کیفیت اجرای این اصل و جزئیات آن می باشد در فصل ششم(قوه مقنّنه) و در اصول 91 تا 99 مشخص گردیده است. بنابراین اصل چهارم ناظر به اصول مربوط به قوه مقنّنه می باشد.[55] برابر این اصول، شورای نگهبان به منظور پاسداری از احکام اسلام و قانون اساسی از نظر عدم مغایرت مصوّبات مجلس شورای اسلامی با آنها تأسیس می گردد،[56] کلیه مصوّبات این مجلس به شورای نگهبان فرستاده می شود[57] و «تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلام با اکثریت فقهای شورای نگهبان»[58] است. بنابراین تشخیص فقهای شورای نگهبان در همین محدوده مورد نظر قانونگذار بوده و قلمرو نظارت آن شامل قوانین قبل از انقلاب نمی گردد. مؤیّد این مطلب سخن نایب رئیس مجلس خبرگان است: «این جا الآن اصول کلی مطرح است. در اصول کلی اگر روی موضوعی تأکید شود تکرارش بعداً غیر ضروی است وقتی می رسیم به حقوق و حدود و وظایف قوه مقننه، می گوییم طبق اصل چهارم قوه مقننه حدود اختیاراتش تا آن اندازه است که با موازین اسلامی اصطکاک پیدا نکند...»[59]

2. «نظام قانونی کشور مبتنی بر قوانین عدیده و پرشماری است که اکثریت آنها مصوّب قبل از تأسیس نظام جمهوری اسلامی و مجلس شورای اسلامی است...تعطیل و توقف این گونه قوانین نوعاً موجب اختلال و بی نظمی در جامعه خواهد بود»[60]

3. قانون اساسی، تنها ابطال قوانین و مقرّرات مخالف با شرع را حق فقهای شورای نگهبان دانسته است. امّا اقدامات لازم دیگر برای تدوین قوانین جدید نظیر تهیه طرح ها و لوایح و تصویب آنها و طی مراحل مختلف قانونی بر عهده شورای نگهبان نیست این امر نیاز به زمانی طولانی دارد. نتیجه ابطال قوانین سابق توسط شورای نگهبان، مواجه شدن جامعه و حکومت با خلأهای قانونی است؛ فساد ناشی از خلأ قانونی به مراتب بیش از حالتی است که در آن قوانین اسلامی حاکم نباشد. بنابراین مصلحت جامعه اقتضا می کند که تغییر و اصلاح قوانین بر اساس ضوابط مقرر در قانون اساسی و طی مراحل قانونی صورت گیرد.[61]

ب. نظریّه شمول: این نظر مبتنی بر دلایل زیر است:1. در اصل چهارم، هیچ حدّی برای قلمرو زمانی نظارت شورای نگهبان بیان نشده است.2. «هر چند اصل چهارم یک مطلب کلّی را بیان می دارد و اصولاً ناظر به این است که در جمهوری اسلامی باید قوانین و مقرّراتی که وضع می گردد بر اساس موازین اسلام باشد...ولی به هر حال از این اصل استفاده می گردد که دراین مملکت و در نظام جمهوری  اسلامی نمی شود قوانین و مقررات مغایر موازین اسلامی مجری و معمول به باشد و هرگونه قانون حاکم و لازم الاجرا در کشور الزاما باید بر اساس موازین اسلام باشد...خواه این قوانین از تصویب مجلس شورای اسلامی گذشته باشد و خواه قوانین مصوب قبل از انقلاب باشد»[62] استناد به سخن نایب رئیس مجلس خبرگان نیز قابل قبول نمی باشد زیرا فضای طرح مطلب به کلی بیگانه از چیزی است که مورد استناد قرار گرفته است. سخن این عضو مؤثر خبرگان به دنبال سخن عضو دیگری مطرح شده است. یکی از اعضای خبرگان می گوید: «اگر به جای این که در آخر هر جمله و یا هر اصل تکرار کنیم «بر اساس موازین اسلامی» برای یک مرتبه یک اصل بگذاریم که گویای این مطلب باشد بهتر است.»[63]. سخن نایب رئیس مجلس در مقام رفع این نگرانی است و تأکیدی است بر این نکته که در اصول کلی، ذکر لزوم انطباق با موازین اسلامی، یک بار کافی است و تکرار آن ضرورتی ندارد زیرا وقتی به حقوق، حدود و وظایف قوه مقننه یا قوه مجریه رسیدیم، آن جا بیان خواهیم نمود که این حدود و حقوق تااندازه ای است که مخالف با موازین اسلامی نباشد.

3. «اصل 170 قانون اساسی که قضات دادگاها را مکلف نموده است از عمل کردن به تصویب نامه ها و آیین نامه های دولتی مخالف با قوانین و مقررات اسلامی خودداری کنند و امکان درخواست ابطال آنها را از دیوان عدالت اداری مطرح کرده است، مسلماً اختصاص به آیین نامه ها و تصویب نامه های دولتی بعد از انقلاب و بعد از تصویب قانون اساسی ندارد و تشخیص خلاف شرع بودن این نوع مقرّرات هم طبق ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری به عهده شورای نگهبان است...چگونه می توان گفت آیین نامه دولتی مصوب قبل از انقلاب اگر خلاف شرع بود از عمل به آن خودداری و با تشخیص شورای نگهبان مبنی بر مغایرت با موازین شرع ابطال گردد ولی قوانین مصوّب پیشین همچنان باید مورد عمل قرار گیرد؟».[64]

ج. نظریه شورای نگهبان

صرف نظر از دکترین های حقوقی و نظریه های ابراز شده از سوی حقوقدانان، قانون اساسی، تفسیر اصول خود را بر عهده شورای نگهبان گذارده است.[65]نظریه تفسیری شورای نگهبان درتاریخ 8/2/1360 در ارتباط با اصل چهارم در پاسخ به سؤال شورای عالی قضایی چنین است: «مستفاد از اصل چهارم قانون اساسی این است که به طور اطلاق کلیه قوانین و مقررات در تمام زمینه ها باید مطابق موازین اسلام باشد و تشخیص این امر به عهده فقهای شورای نگهبان است. بنابراین قوانین و مقرراتی را که در مراجع قضایی اجرا می گردد و شورای عالی قضایی آنها را مخالف موازین اسلامی می داند، جهت بررسی و تشخیص مطابقت یا مخالفت با موازین اسلامی برای فقهاء شورای نگهبان ارسال دارید.» دبیر شورای نگهبان لطف الله صافی[66] تفسیر این اصل تقریباً به اتفاق آراء (11 نفر که در جلسه حاضر بوده اند) صورت می گیرد.[67] بر اساس همین نظریه شورای نگهبان موارد مختلفی از قوانین سابق را مورد بررسی و مغایر شرع تشخیص داده است.[68] ضمانت اجرای اصل چهارم (فقهای شورای نگهبان)نظارت شرعی بر قوانین مجلس شورای ملی توسط فقهای عالی رتبه در اصل دوم متمم قانون اساسی[69]مشروطیت سابقه داشته و قانونی بودن مصوّبات منوط به تأیید آنان بوده است ولی تا قبل از سال 1358 تأسیس شورایی به نام شورای نگهبان در حقوق اساسی ایران مسبوق به سابقه نبود. شورای قانون اساسی در فرانسه و یا دیوان عالی فدرال در آمریکا نهادهای مشابه شورای نگهبان در ایران می باشند گرچه چگونگی تشکیل و شرایط اعضای شورای نگهبان با دو نهاد یاد شده تفاوت اساسی و بنیادین دارد.

نهاد شورای نگهبان در نظام جمهوری اسلامی ایران از ترکیب دو اندیشه پدید آمده است: نخست تلاش در جهت حفظ و تداوم حاکمیت دین اسلام بر تمام قوانین و مقررات و نهادهای حکومتی و دوم جلوگیری از تعارض قوانین عادی با قانون اساسی به عنوان مهم ترین سند حقوقی و سیاسی نظام. برای درک درست از فلسفه ایجاد چنین نهادی و هدف از تأسیس آن، آنچه در مقدمه قانون اساسی آمده است بسیار گویا می باشد: در ایجاد نهادها و بنیادهای سیاسی که خود پایه تشکیل جامعه است بر اساس تلقی مکتبی، صالحان عهده دار حکومت و اداره مملکت می گردند (ان الارض یرثها عبادی الصالحون) و قانونگذاری که مبین ضابطه های مدیریت اجتماعی است بر مدار قرآن و سنت جریان می یابد. بنابراین نظارت دقیق و جدی از ناحیه اسلام شناسان عادل و پرهیزکار و متعهد (فقهای عادل) امری محتوم و ضروری است.

امر خطیر نظارت آنهم به صورت استصوابی راجع به قوانین و مقررات را می توان یکی از دغدغه های مهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران برشمرد. بدون شک اندک مطالعه ای در این منبع حقوق اساسی ایران هر تحلیل گر حقوقی را با این دل مشغولی قانون گذار قانون اساسی مواجه خواهد ساخت.

الف. وظیفه اصلی شورای نگهبان

مطابق آنچه در اصل 91 قانون اساسی آمده است «به منظور پاسداری از احکام اسلام و قانون اساسی از نظر عدم مغایرت مصوّبات مجلس شورای اسلامی با آنها شورایی به نام شورای نگهبان با ترکیب زیر تشکیل می گردد. 1. شش نفر از فقهای عادل و آگاه به مقتضیات زمان و مسائل روز. انتخاب این عده با مقام رهبری است. 2. شش نفر حقوق دان در رشته های مختلف حقوقی از میان حقوق دانان مسلمانی که به وسیله رئیس قوه قضاییه به مجلس شورای اسلامی معرفی می شوند و با رای مجلس انتخاب می گردند». برای تحقق این هدف اصل 94 مقرر می دارد: «کلیه مصوبات مجلس شورای اسلامی باید به شورای نگهبان فرستاده شود.شورای نگهبان موظف است آن را حدّاکثر ظرف 10 روز از تاریخ وصول، از نظر انطباق با موازین اسلام و قانون اساسی مورد بررسی قرار دهد و چنانچه آن را مغایر ببیند برای تجدید نظر به مجلس بازگرداند.» در اصل 96 چگونگی بررسی مصوبات با ترکیب دوگانه شورا این گونه  بیان گردیده است: «تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلام با اکثریت فقهای شورای نگهبان و تشخیص عدم تعارض آنها با قانون اساسی بر عهده اکثریت همه اعضای شورای نگهبان است.» به نظر می رسد در نظر گرفتن صلاحیت خاص برای فقهای شورای نگهبان و اختیارات بیشتر برای آنان با توجه به اهمیت بیشتر «اسلامیت» نظام جمهوری اسلامی است. صدر اصل 96 دقیقاً منطبق با ذیل اصل چهارم قانون اساسی است. این اصل با معیار قرار دادن «موازین اسلام» در مورد «کلیه قوانین و مقررات» و حاکمیت آن «بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر» تشخیص موازین اسلام را «بر عهده فقهای شورای نگهبان» قرار می دهد. با توجه به آنچه در اصل چهارم و نیز اصل نود و چهارم مقرر شده است «ارسال تمامی مصوبات اعم از قوانین (عام، خاص، تفویضی، تفسیری و بودجه) و یا مصوبات ناشی از نظارت استصوابی مجلس بر قوه مجریه (نظیر عهدنامه ها و موافقت نامه های بین المللی) و یا مصوّبات مربوط به آیین نامه داخلی مجلس، به شورای نگهبان الزامی است...اگر آن گونه که قانون اساسی مقرر می دارد «مجلس شورای اسلامی بدون وجود شورای نگهبان اعتبار قانونی ندارد»[70] به قضیه توجه کنیم ، ظاهراً همه مصوبات مجلس باید برای بررسی به شورای نگهبان فرستاده شود.»[71] بر این اساس با توجه به آنچه در اصل هشتاد و پنجم آمده است شورای نگهبان علاوه بر مصوبات مجلس بر همه مصوبات و مقررات لازم الاجرای دیگر از قبیل مصوبات آزمایشی کمیسیون های داخلی مجلس و نیز اساسنامه سازمان ها، شرکت ها، مؤسسات دولتی یا وابسته دولت که تصویب آنها با اجازه مجلس از سوی دولت انجام گرفته است، نظارت دارد و در صورت مغایرت با موازین اسلام و قانون اساسی آنها را ابطال می کند.

ب. وظایف و اختیارات دیگر شورای نگهبان

نهاد شورای نگهبان علاوه بر نظارت بر تصویب قوانین و مقررات که مهم ترین وظیفه آن می باشد، برخوردار از وظایف و اختیارات مهم دیگری است که می توان مقصود قانونگذار قانون اساسی از اعطای این اختیارات را حاکمیت دین اسلام و پاسداری از قانون اساسی دانست:

1. تفسیر قانون اساسی: اصل نود و هشتم مقرر می دارد که «تفسیر قانون اساسی به عهده شورای نگهبان است که با تصویب سه چهارم آنان انجام می شود.» گرچه مناسب ترین مفسّر هر قانون قانونگذار آن است امّا با توجه به عدم وجود مجلس خبرگان قانون اساسی و موقتی بودن آن، مرجع دیگری یعنی «شورای نگهبان به عنوان «قوّه مؤسس ناظر» قائم مقام «قوّه مؤسس قانونگذار» می باشد»[72]

2. نظارت بر کلیه مراحل انتخابات مجلس خبرگان رهبری، ریاست جمهوری، مجلس شورای اسلامی و مراجعه به آرای عمومی.[73]ملاحظه مذاکرات خبرگان در زمینه امر نظارت بر انتخابات و تعیین مرجع صلاحیت دار برای این مهم نشان می دهد که خبرگان پس از بررسی ها و مطالعاتی که انجام داده اند به این نتیجه رسیده اند که در تعیین مقام صالح به دو دلیل «مناسب ترین آن همین شورای نگهبان است».[74] نخست آن که امر نظارت باید خارج از قوه مجریه باشد. به دست «مقامی که دور از مسایل اجرایی و دور از حب و بغض هایی است که در اجرا پیدا می شود»[75] و دیگر آنکه این شورا با توجه به ارتباطی که با رهبری دارد از جایگاه شایسته ای در این زمینه برخوردار خواهد بود.[76]

3. عضویت اعضای شورای نگهبان در شورای بازنگری قانون اساسی[77]

شورای نگهبان از آن جهت که بیشترین ارتباط را با قانون اساسی نسبت به نهادهای دیگر دارد و وظیفه اش صیانت و حفاظت از قانون اساسی است در صدر فهرست ترکیب شورای بازنگری قانون اساسی قرار گرفته است.دلیل انتخاب این نهاد این است که «به طور مستمر حداقل سه سال یا بیش از سه سال با قانونگذاری و یا جهات قانون و تغییرات و تحولاتی که در قوانین به وجود می آید سر و کار دارند یعنی طبعاً با مسایل حقوقی و با مسایل فقهی کاملاً آشنایی دارند...به ملاک حقوقدانی و به ملاک فقاهت»[78] در گزینش آنان توجه شده است.«باید جمع، جمعی باشد که اکثریت قاطع آن اشخاصی باشند که شناخت اساسی نسبت به اسلام دارند.»[79]

4. عضویت فقهای شورای نگهبان در مجمع تشخیص مصلحت نظام[80]

در شورای بازنگری قانون اساسی، آنچه در کمیسیون اول مورد تصویب قرار می گیرد به ترتیبی است که فقهای شورای نگهبان همچون شورای بازنگری قانون اساسی در صدر فهرست اعضای مجمع تشخیص مصلحت نظام جای دارند.[81] این پیشنهاد باید از این زاویه مورد تحلیل قرار گیرد که یکی از وظایف اصلی مجمع، حل اختلاف بین مجلس و شورای نگهبان است. با این وجود از مجلس، جز رییس آن پیشنهاد نمی گردد.ضمن آنکه ترکیب پیشنهادی برای مجمع تشخیص مصلحت نظام به گونه ای است که نیمی از آنها را فقهای شورای نگهبان تشکیل می دهند.اعضای پیشنهادی عبارتند از:الف. فقهای شورای نگهبان ب. رؤسای سه قوه ج. وزیر مربوط د.دو نفر صاحب نظر به انتخاب رهبر[82]دقت در ترکیب شش عضو دیگر نشان می دهد که حداقل سه تن از آنها نیز برخوردار از دانش دینی می باشند.رییس قوه قضائیه خود یک فقیه است و دو نفری هم که از جانب رهبری انتخاب می گردند، علی الاصول از معلومات فقهی برخوردار خواهند بود.بدین ترتیب تقریباً 9 نفر از 12 نفر که پیشنهاد کمیسیون برای مجمع تشخیص مصلحت بوده است فقیه خواهند بود و در هر صورت اکثریت از آن فقهاست.در شورای بازنگری قانون اساسی تأکید می شود که: «فقهای شورای نگهبان به دلیل همان آشنایی شان با مسایل فقهی و حقوقی و قانونی»[83]حتماً باید در ترکیب مجمع تشخیص مصلحت حضور داشته باشند.

البته در مذاکرات شورای بازنگری با ترکیب پیشنهادی مخالفت می گردد[84] و پس از مباحثات فراوان با این پیشنهاد که «اعضای ثابت و متغیر این مجمع را مقام رهبری تعیین می نماید»[85]موافقت می شود.

5. عضویت یکی از فقهای شورای نگهبان در شورای موقت رهبری[86]

با توجه به مذاکراتی که در شورای بازنگری قانون اساسی مطرح شده دو نکته مورد عنایت بوده است:

نکته اول: از آنجا که مطابق مبانی دینی، ولایت و رهبری دائر مدار فقاهت است، وزن فقاهت در ترکیب شورا لازم است بیشتر باشد و حداقل دو تن از ترکیب سه نفره، فقیه باشند.[87]

نکته دوم: حضور یک تن از فقهای شورای نگهبان در ترکیب سه نفره ترجیح  داده می شود.[88]

6. حضور در مراسم تحلیف ریاست جمهوری

به موجب اصل یکصد و بیست و یکم: «رئیس جمهور در مجلس شورای اسلامی در جلسه ای که با حضور رییس قوه قضائیه و اعضای شورای نگهبان تشکیل می شود...سوگند یاد می کند.» گرچه بعضی حقوقدانان این حضور را تشریفاتی لقب داده اند[89] اما از آنجا که سوگند رییس جمهور به عنوان رییس قوه مجریه در برابر دو قوه دیگر یعنی نمایندگان مجلس (قوه مقننه) و رییس قوه قضائیه صورت می گیرد، حضور رسمی شورای نگهبان به عنوان رکن مشروعیت بخش به مجلس شورای اسلامی،[90] نشان از جایگاه ویژه و اهمیت شرعی، حقوقی و سیاسی آن دارد.

مروری گذرا بر وظایف و اختیارات شورای نگهبان و مشروح مذاکرات مجلس خبرگان قانون اساسی نشان می دهد که این نهاد برخاسته از اعتقاد قانونگذار قانون اساسی بر حفاظت و صیانت از موازین اسلامی و نمایانگر دغدغه جدی آنان نسبت به تصویب احتمالی قوانین و مقررات مغایر با موازین اسلامی و قانون اساسی است. همچنین مسؤولیت نظارت بر انتخابات با توجه به امکان دست یابی به قدرت از سوی کسانی که اعتقاد قلبی و التزام عملی به اسلام و نظام جمهوری اسلامی ندارند، قابل توجیه می باشد.

به عبارت دیگر شورای نگهبان در نظارت توأمان تقنینی و اجرایی خود، نهادی است که به طور مستقیم مراقب خدشه دار نشدن حاکمیت دینی و به گونه ای غیر مستقیم مواظب دوام و قوام حاکمیت ملی است.[91] حضور این شورا به ویژه فقهای آن در چهار جایگاه کلیدی و محوری نظام (شورای نگهبان، شورای بازنگری قانون اساسی، شورای موقت رهبری و مجمع تشخیص مصلحت نظام) نشان از مرتبت ویژه ای است که قانونگذار قانون اساسی برای این نهاد قائل بوده و پس از نهاد رهبری، هیچ نهاد دیگری در جمهوری اسلامی از جایگاهی این چنینی برخوردار نیست.

بدون شک کشاندن پای شورای نگهبان به مراکز حساس نظام، انگیزه ای جز زمینه سازی جهت حاکمیت موازین اسلامی و تأمین و تضمین آن نداشته است. قانون اساسی از این جهت سنگ تمام گذاشته و نهایت دقّت را به خرج داده است. [92]