شرط مخالف کتاب و سنّت

چکیده

بحث تفصیلی، «شروط ضمن عقد و لزوم عدم مغایرت آنها با کتاب و سنت»، از مواردی است که در مبحث معاملات، مورد توجه فقهای عظام قرار گرفته و مرحوم شیخ انصاری(ره) در کتاب گرانسنگ مکاسب و سایر بزرگان در محل خود، به طرح موضوع و بررسی اخبار و نقد آراء و بالاخره ابراز نظر، همت گماشته اند.

با عنایت به اهمیت موضوع و ضرورت بررسی جامع و شفاف مطلب به زبان روز، مقاله حاضر، با رویکردی تحقیقی و شیوه ای ابتکاری به این مهم پرداخته و پس از توضیح مفردات، روایات وارده در این باب را به دقت بررسی نموده و بااشاره به نظرات عده ای از محققین علما، در صدد تبیین ضابطه تشخیص شرط مغایر با کتاب و سنت بر آمده است. نویسنده در اثنای بحث به مناسبت با کنکاش در آراء مطروحه ، نقد آنها و احصاء تعدادی از مصادیق ،مطالب جدید و قابل ملاحظه ای را مطرح کرده است.

کلید واژه ها:

شرط، شروط، مخالف کتاب و سنت، شرط باطل، شرط صحیح

بخش نخست کلیات

الف. تعبدی یا تعقلی بودن شرط عدم مخالفت با کتاب و سنّت

مرحوم آیة اللّه سید مصطفی خمینی در این مورد می گوید: بعضی این شرط را جزء شروط تعبدی شمرده اند؛ ؛ولی، به نظر من، این شرط عقلایی است ؛زیرا، میزان در احکام عقلایی، توجه به محیط عقلا و بنای آنان نسبت به محرمات در نزد آنهاست. زمانی که عقلا در پی تدوین مقرّراتی برای اداره جامعه بشری هستند، ناچار از احترام به چنین قوانینی هستند و هر انسانی خود را مؤظف به احترام به این گونه قوانین می داند والاّ اختلال نظام پیش می آید. معنی ندارد که ضمن عقد بیع شرطی بشود که آن شرط اختلال در نظام و قانون را در پی داشته باشد.

آنچه بعضی گفته اند که: عقل، غیر صالح بودن شرط قتل و سرقت را می پذیرد ولی به این صراحت، غیر صالح بودن شرط شرب خمر و شرط جواب ندادن سلام و شرط ربوی بودن معامله را نمی فهمد،جواب می دهیم که: هر عاقلی با توجه به محیط زندگی خودش چنین حکم می دهد که هر شرطی که ضمن عقد می شود، باید با پیکره زندگی اجتماعی آن جامعه سازگار باشد؛ مثلاً، در جامعه اسلامی، معنی ندارد شرطی خلاف مقرّرات اسلامی و مخالف قانون وضع شود والاّ قانون ملعبه می شود؛ همین طور، شروط مخالف آداب عقلایی و اخلاقی، که در شریعت مقدسه حرام شمرده شده اند نیز غیر صالح خواهند بود؛ ؛زیرا،، قوانین الزامی، فقط منحصر در وجوب و حرمت نیست؛ بلکه، قوانین عقلایی هم می باید با احترام نگریسته شوند.

خلاصه: با این توضیح، روشن می شود که فرقی بین شروط مخالف کتاب و سنّت چه به صورت قطعی یا غیر قطعی، چه سنت نبوی باشد یا غیر نبوی وجود ندارد.همین طور فرقی بین قوانین عرفی که قوانین لازمِ عقلایی محسوب شوند، و شرط خلاف آنها سر از مخالفت با احکام اسلامی درآورد نیز وجود ندارد و باید مورد احترام واقع شوند.اما قوانین عرفیِ عقلیِ صِرف، از چنین مرتبه ای از احترام برخوردار نیستند؛ مثل شروط خلاف قوانین نظامی (مثل نرفتن سربازی و...) که اینها مخالف کتاب محسوب نمی شوند و لازم الوفاء هستند؛ گر چه شاید با قوانین عرفی سازگاری نداشته باشند.⁽¹⁾

نقد نگارنده: در این که منع شرط مخالف کتاب و سنّت یک حکم تعبدی است یا تعقّلی، مصنّف آن را منتسب به بناء عقلا کردند ؛ چون، اختلال نظام پیش می آید؛ بنابراین، تأیید شارع بر لحاظ چنین حکمی و عدم درج شرط مخالف کتاب و سنّت یک حکم امضایی خواهد بود نه تأسیسی. از طرف دیگر، احکام عرفی عقلی هم، بسته به این که چه نظامی آن را تصویب کند، فرق می کند و با تعمیمی که در معنی کتاب داده شده بعید نیست که مخالفت با این گونه احکام هم، در جامعه اسلامی مبتنی بر ولایت فقیه، مخالفت با کتاب و سنّت تلقی شود.

به بیان یکی از بزرگان⁽²⁾ وقتی کسی می رود اتومبیلی بخرد، اگر به فروشنده بگوید، این اتومبیل را با این شرط از شما می خرم که از چراغ قرمز با آن عبور کنم، فروشنده که جزء عقلاست به خریدار خواهد خندید و خواهد گفت: من ماشین فروش هستم نه واضع مقرّرات راهنمایی و رانندگی؛ اصلاً در محدوده من نیست که در مقرّرات راهنمایی و رانندگی دخالت کنم. همین طور در بین عرف مردم هم، شرط مخالف کتاب و سنّت را عقلاً و عملاً مبطل می دانند و می گویند: دست ما نیست که در مقرّرات اجاره دخالت کنیم و محدوده آن را شرع مشخص کرده و این حرفها حرفهای طلبگی و مال مدرسه هاست و عرف بازاری مردم در این امور حتی تشکیک هم نمی کند.

ب. شرط نامشروع از دیدگاه فقه امامیه

در شرع مقدس اسلام اگرچه اصولی منجّز و قواعدی مسلّم مبتنی بر ضرورت پایداری مومنین بر تعهدات و وفاداری آنان به شروط خویش جعل شده است، لکن لازمه وفاداری به عهود و شروط، مشروع بودن آنهاست؛ از این رو، چنانچه در عقد شرطی گذاشته شود که با شرع مخالف باشد، آن شرط فاسد است.⁽³⁾

در مرحله اول بایستی بررسی نمود که در شرط، اعم از این که مستلزم فعلی بوده و یا لازمه ترک عملی باشد (در صورت مقدور بودن) آیا از نوع شرطی است که مشروع می باشد یا خیر؟ در صورت مشروعیت شرط، چنانچه مستلزم انجام فعلی باشد، انجام آن واجب و اگر مبتنی بر ترک عملی باشد، ترک فعل مشروط، بر مکلّف لازم می شود.

اما اگر شرط، انجام فعل نامشروعی (مثل شرب خمر و نکاح دائم همسر پنجم) و یا ترک عمل واجبی باشد (مثل ترک نماز یا عدم روزه داری ماه رمضان) چنین شرطی به واسطه مخالفت با شرع فاسد می باشد.

چنانچه شرط از اموری باشد که شارع از آن نهی ننموده و در مورد آن امری نیز نداشته باشد، اشتراط فعل یا ترک آن جایز است؛ ؛زیرا،، چنین اموری داخل در مخالفت با کتاب و سنّت نبوده و اشتراط آن بلا مانع است.⁽⁴⁾

ج. مراد از کتاب در شرط مخالف کتاب

مرحوم شیخ انصاری این سؤال را طرح می کند که آیا مراد از کتاب صرف قرآن کریم است یا شامل سنّت هم می شود و نتیجه می گیرد که مراد از کتاب اللّه احکامی می باشد که خداوند بر بندگانش نوشته است؛ حتی اگر به لسان رسولش بیان شده باشد؛ پس، کتاب اللّه شامل سنّت نیز می شود.⁽⁵⁾

د. شمول شرط عدم مخالف کتاب بر شرط عدم مخالف سنّت

مرحوم آیة اللّه سید مصطفی خمینی می گوید:⁽⁶⁾

این که می گویند مراد از کتاب حکم اللّه است که شامل کتاب و سنّت هر دو می شود و معنی لغوی کتاب شامل کتاب و سنّت هر دو می شود نه معنی اصطلاحی که فقط شامل احکام قرآن کریم شود محل تأمل است و بدیهی است که مراد از کتاب در زمان رسول خدا صلی الله علیه و آله و ائمه معصومین علیهم السلام یک معنی بیشتر نیست والاّ اگر در لسان نبی صلی الله علیه و آله مراد از کتاب، حکم اللّه و در لسان ائمه علیهم السلام مراد از کتاب، قرآن باشد تعارض پیش می آید.

ضمن توجه به این که آنچه در حدیث بریره، آمده است مراد از کتاب اللّه همان قرآن است که گفته: «فما کان من شرط لیس فی کتاب اللّه عزوجل فهو باطل» اگر مراد از کتاب، حکم مکتوب بود وجهی برای ذکر کلمه «فی کتاب الله⁽⁷⁾» در روایت نبود.اگر اشکال شود که «والولاء لمن اعتق» که در این روایت آمده است، در کتاب موجود نمی باشد بلکه مخالف کتاب است؛ جواب می دهیم که آیه: «عَبْدا مَمْلُوکا لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ»⁽⁸⁾ شامل همین حکم است؛ پس، مخالفتی با کتاب نیست.

البته در بعضی روایات تصریح به سنّت نیز شده است. مثل: روایت محمد بن قیس، که امام باقر علیه السلام در جواب سؤال مردی که می پرسد آیا صحیح است مردی ازدواج نموده و شرط جماع و طلاق را به دست زن قرار دهد؟ امام علیه السلام می فرماید: «خالفت السّنه و ولیت حقا لست باهله»⁽⁹⁾

و یا در روایت مرسله فضّال از ابی عبداله علیه السلام در سؤال مشابه سؤال مذکور می گوید: «خالف السنّة و ولیّ الحق من لیس اهله»⁽¹⁰⁾

بعضی نیزدر این خصوص که مراد از کتاب اعم از کتاب و سنّت است، ادعای اجماع کرده اند که این ادعا مردود است؛ چون، این اجماع مدرکی است و مستند به روایات این باب است و قابل استناد نیست.⁽¹¹⁾

دلیل دیگر برای این که کتاب شامل کتاب و سنّت است، الغاء خصوصیت است.

اولاً: که خصوصیتی در اخبار وارده نیست که فقط شامل مخالفت کتاب شود؛ بلکه، این اخبار شامل سنّت هم می شود.

ثانیا: کلمه سنّت در این روایات می رساند که موضوع آن «حکم است بما هو حکم» و سایر خصوصیات حکم که مختص کتاب است مثل معجزه و وحی بودن آن در اینجا مدّ نظر قرار نمی گیرد.

دلیل دیگر نیز استدلال به خود قرآن کریم است که: «ما آتاکُمُ الرَّسُولُ فَخُذُوهُ وَ ما نَهاکُمْ عَنْهُ فَانْتَهُوا»⁽¹²⁾

یعنی خود قرآن دستور می دهد که امر پیامبر می باید اطاعت شود.

تعارض آیه و اخبار عمل به شرط

سؤال: قرآن کریم می گوید آنچه رسول خدا صلی الله علیه و آله امر می کند اطاعت کنید.

رسول خدا صلی الله علیه و آله فرمود: «المومنون عند شروطهم» یعنی عمل به شرط واجب است.در حالی که می دانیم عمل به بعضی شروط جایز نیست؛ بنابراین، بعضی از فرمایشات رسول خدا صلی الله علیه و آله را نباید عمل کرد. آیا این تعارض بین قرآن و اخبار نیست؟

جواب: منظور قرآن، سنّت به معنی اخص است؛ یعنی، عمل به شروط صحیح نه هر نوع شرط.⁽¹³⁾

نقد نگارنده: این تعارض از ابتدا هم مطرح نبود؛ ؛زیرا،، فرمایش رسول خدا صلی الله علیه و آله نیز مطلق شروط نبود و استثناء خورده است که فرمود: «الا کل شرط خالف کتاب اللّه »⁽¹⁴⁾ یعنی از ابتدا تعارضی نیست و شروط مخالف کتاب را نگفته است و سنّت اعمی در کار نیست تا انصراف به اخص صورت گیرد.

ه. مخالف کتاب نبودن التزام به شرط یا ملتزم یا هر دو

در این خصوص نیز فقها نظرات مختلفی را ارائه کرده اند که مورد بررسی قرار می دهیم.

توضیح مطلب:

ملتزم مخالف کتاب باشد؛ مثل، این که شرط خوردن روزه ماه مبارک رمضان شود که حرام است.

نفس التزام مخالف کتاب باشد؛ مثال: تزویج مباح است ؛ولی، این که طرف ملتزم شود و این مباح را بر خود حرام نماید این التزام خلاف کتاب و سنّت است.⁽¹⁵⁾

1. نظر شیخ انصاری رحمه الله

به نظر شیخ انصاری این شرط شامل هردو می شود یعنی نه ملتزم و نه التزام هیچکدام نباید خلاف کتاب و سنّت باشند.

2. نظر مرحوم سید میرفتاح شهیدی

مخالف کتاب نبودن مربوط به ملتزم است نه نفس التزام ؛زیرا، در صورتی که نفس التزام مخالف کتاب باشد، در اینجا مخالف، شخص ملتزم است نه فعل او.⁽¹⁶⁾

3. نظر مرحوم نراقی

ایشان هم ملتزم را مخالف کتاب می داند و نفس التزام را مخالف کتاب نمی داند.⁽¹⁷⁾

4. نظر امام خمینی رحمه الله

از روایات برمی آید که بحث از منع ملتزم است یعنی مثلاً مشروط علیه بپذیرد که مرتکب شرب خمر شود که خمر جزء محرمات است. اما شامل التزام مثلاً این که مشروط علیه متعهد شود تا آخر عمر کنیز نگیرد، نمی شود والاّ باعث می شود که جمیع شروط باطل باشد⁽¹⁸⁾ ؛ چون، اباحه را بدل به وجوب یا حرمت می کند. مثلاً در روایت «من شرط لامرئته شرطا فلیف لها» منظور عمل به ملتزم است نه التزام.

بعد امام رحمه الله در ص 254 همین منبع می گوید انصاف این است که آنچه شرط می شود نباید با حکم شرعی مخالف باشد که این عدم مخالفت شامل تحلیل حرام و تحریم حلال و شرط فعل حرام و ترک واجب و احکام وضعیه مثل جعل طلاق بر ید زوجه هم می شود.

نقد نگارنده: نظر شیخ انصاری که شرط خلاف کتاب و سنّت را چه در ناحیه ملتزم یا التزام باشد جایز نمی داند، قابل قبول تر به نظر می رسد؛ زیرا، گاهی ملتزم امر مباحی است ولی پای بند شدن دائمی آن مثل عدم سکونت در فلان شهر سر از تشریع و تغییر حکم درمی آورد.اما این که امام فرمودند، اگر منع از التزام را هم بپذیریم، باعث می شود که جمیع شروط باطل شود حرف واردی نیست؛ چون، خاصیت شرط مثل نذر، این است که حکم اولیه را در محدوده ای که شرع تعیین کرده تغییر دهد والاّ شرط خاصیتی نخواهد داشت.

و. جعل شرط در احکام وضعی و تکلیفی

احکام تکلیفی احکامی را گویند که نسبت به افعال افراد جامعه حالت اقتضاء (یعنی طلب فعل یا ترک) یا تخییر (یعنی اباحه) داشته باشند؛ که این احکام عبارتند از: (وجوب حرمت استحباب کراهت اباحه) که به آنها احکام خمسه تکلیفیه گویند.

اما، احکام وضعی که در مورد آنها طلب و الزامی وجود ندارد و صرفا پاره ای از مصالح عمومی موجب اعلام حدود و قیودی در آن ارتباط است مثل قرابت که سبب ارث بری است یا قتل مورث به دست وارث که مانع توارث قاتل از مقتول است.⁽¹⁹⁾

در فرد اول احکام تکلیفی یعنی وجوب و حرمت امکان جعل شرط مخالف آن نیست؛ چون، باعث تحریم حلال و تحلیل حرام می شود و در قسم احکام ترخیصی (مستحبات و مکروهات و مباحات) نیز مادام که جعل شرط سر از تغییر حکم درنیاورد و تنها محدود کردن حق باشد به نظر شیخ بلامانع است.⁽²⁰⁾

در احکام وضعی نیز، به نظر شیخ، مادام که دلیل خاصی بر جواز تغییر آن نیامده است، با شرط نمی شود آنها را تغییر داد؛ مثل توارث الولاء لمن اعتق الطلاق بید من اخذ بالساق.⁽²¹⁾

1. ضابطه جعل شرط در احکام وضعی

احکام وضعی دو دسته اند:

بعضی تحت سلطنت شارط هستند؛ مثل حقوق و اموال که اینجا مانعی در تغییر آن احکام با شرط نیست؛ مگر جایی که دلیل خاصی باشد؛ مثل منع فروش مصحف به کافر.

بعضی نیز تحت سلطنت شارط نیست؛ مثل «الولاء لمن اعتق» در اینجا شرط قرار دادن بر آن احکام جایز نیست.⁽²²⁾

حاج آقا مصطفی خمینی و فیه: علاوه بر تحت سلطنت شارط بودن شرط، باید توجه به نکته زیر هم بشود:

در شرط نتیجه: در اینجا شارط سلطنتی بر مال طرف مقابل ندارد و با این وجود، وقتی ضمن معامله شرط شود که مال مشروط علیه از آن شارط شود، چنین شرطی صحیح است.

در بعضی موارد هم مثل طلاق که تحت سلطنت شارط است، نمی شود با شرط نتیجه، آن را به زوجه داد؛ چون، سر از مخالفت کتاب درمی آورد.

2. ارائه ضابطه دیگر در این باب

جایی که حکم برای حفظ حقوق مکلفین است می شود علیه آن شرط کرد؛اما، جایی که علاوه بر حقوق مکلفین جهات دیگری ملاحظه شده، اینجا شرط برخلاف آن جایز نیست. اشکالی نسبت به این ضابطه کرده اند که در ارث اجنبی پس چرا موافقت سایر ورثه آن را صحیح می کند؟

نقد نگارنده: اینجا هم مسأله حقوق مطرح است که ورثه موقع تقسیم ارث خودشان از حق خودشان چیزی گذشت می کنند.

بخش دوم ضابطه تشخیص مخالفت شرط با کتاب و سنّت

مهم ترین بحثی که در مقوله شرط مخالف کتاب و سنّت مطرح است این است که، ضابطه تشخیص شرط مخالف کتاب و سنّت چیست؟

فقها در این مقوله نظرات متنوعی ابراز کرده اند که به خاطر اهمیت بحث، اهم آنها را مطرح و نقد خواهیم نمود و سرانجام نظر مورد قبول خودمان را بیان خواهیم کرد. در این باره نظرات فقهای ذیل را مدّ نظر قرار داده ایم:

الف. نظر سید علی طباطبایی و محقق کرکی رحمه الله

شرطی که با حکم شرعیِ ثابتِ توسطِ اصل شریعت، مخالف باشد، باطل است؛ مگر، دلیلی برخلاف آن باشد.⁽²³⁾

ب. نظر ملا محمد مهدی نراقی رحمه الله

تمایز شرط جایز و غیر جایز، ورود نص به خصوص، در شرط جایز است؛ که اگر مخالف آنها چیزی بود شرط باطل است؛ حتی مثل تزویج با همسر دوم.⁽²⁴⁾

ج. نظر میرزای قمی رحمه الله

برخی امور، قطع نظر از شرط و التزام، حرام شرعی است؛ مثل شرب خمر و در مورد برخی دیگر التزام دائمی و استمرار، حرام است؛ مثل فعل مکروهات یا ترک مباحات به صورت دائم به نحوی که قاعده کلی و ابداع حکم صورت گیرد تا مخالف کتاب و سنّت شود.

در رساله شرط غنائم الایام، ص 732 آمده که «فالمراد من تحلیل الحرام و تحریم الحلال المنهی عنه هو ان یحدث قاعدة کلیه و یبدع حکما جدیدا فقد اجیز فی الشرع البناء علی الشروط الا شرطا اوجب ابداع حکم کلی جدید مثل تحریم التزویج و التسری و ان کان بالنسبة الی نفسه فقط»

مثال: شرط شود که مرد، زن دوم نگیرد. این قاعده کلی و حرام است ؛ولی، اگر شرط شود که با فلان زن، ازدواج نکند بلامانع است.⁽²⁵⁾

نقد این نظر توسط میرزای قمی

1. دلیلی بر فرق قائل شدن بین احکام کلی و جزئی نیست. از کجا می گوئید در کلی منع در جزئی جواز.

2. انتفا، حکم جزئی با حکمی که به طور کلی برای آن ثابت شده، منافات دارد؛ پس، این گونه شرط شرعا با حکم کلی هم مخالف است.

3. هر خصوصیتی در حکم کلی باشد در حکم جزئی هم هست والاّ موردی برای شروط مخالف کتاب باقی نمی ماند و همه شروط جایز خواهند شد.⁽²⁶⁾

د. نظر ملا احمد نراقی رحمه الله

«ثم المراد بشرط خالفت الکتاب والسنه ان یشترط ای یلتزم امرا مخالفا لما ثبت من الکتاب والسنه عموما او خصوصا و مناقضا له و الحاصل ان یثبت حکم فی الکتاب او السنته و هو یشترط ضد ذلک الحکم و خلافه ای یکون المشروط امرا مخالفا لما یثبت فی احدهما سواء کان فی الاحکام الطلبیّة او الوضعیه»⁽²⁷⁾

مثال: در کتاب، اختیار طلاق دست زوج داده شده است؛ اگر شرط شود که این اختیار دست زن باشد، خلاف کتاب است؛ ولی، اگر شرط شود که مشتری مدتی مبیع را تصرف ننماید؛ چون، در کتاب خلاف آن نیست، این کار عیبی ندارد. بعد مرحوم نراقی اشکال را طرح می کند و پاسخ می دهد که:

اشکال: شرع گفته تصرف مشتری در مبیع جایز است؛ آیا شرط عدم تصرف مشتری، ولو برای مدت معین، خلاف شرع نیست؟

جواب: شرط عدم تصرف مشتری، مستلزم عدم جواز تصرف نیست و مستلزم آن وفای به شرط است نه خود شرط و اگر خود شرط مخالف کتاب و سنّت باشد، چنین شرطی جایز نیست. (متعلق شرط اگر حتی انجام فعل حرام باشد خلاف کتاب و سنّت نیست).⁽²⁸⁾

نقد کلام مرحوم نراقی

اشتراط عدم جواز مشتری در مبیع، برای مدت معین، طبق نظر مرحوم نراقی خلاف کتاب است؛ با این که اکثر فقها آن را جایز می دانند.

اشتراط سقوط خیار ضمن عقد یا ثبوت خیار برای احد متعاقدین یا هردو، برای مدت معینی مورد قبول فقهاست در حالی که طبق کلام مرحوم نراقی باید به بطلان آن قائل شد.

طبق فرمایش مرحوم نراقی عمل به شروطی که متعلق آنها انجام یا ترک فعل یعنی اعم از حرام، واجب یا مباح است ضابطه کلی به دست نمی دهد ؛زیرا، طبق نظر ایشان، این مورد از موارد شرط مخالف کتاب و سنّت نیست؛ بلکه، در این موارد تعارض به وجود می آید؛ یعنی: در ادلّه لزوم وفای به شرط، ادلّه حرمت فعل یا ترک یا اباحه آن، باید به مقتضای تعارض عمل شود و باید به مرجح عمل شود و اگر اجماع بود مثل تعارض مورد ادلّه لزوم وفای به شرط و ادلّه حرمت، که جانب حرمت را مقدم کرده اند بر اساس اجماع عمل می شود و در غیر آن موارد باید به مقتضای اصل عمل شود، پس ملاک مشخصی برای تشخیص شروط باطل وجود ندارد.⁽²⁹⁾مضافا این که اساسا می توان گفت که حصول تعارض در مورد اشتراط فعل حرام یا ترک واجب ممکن است اما چنانچه انجام یا ترک فعل مباحی شرط شود، انجام یا ترک آن به واسطه شرط واجب می گردد و دیگر تعارض مطرح نمی شود.

ه. نظر مرحوم شیخ انصاری

احکامی که مطلق هستند مثل مباحات و مکروهات و مستحبات که تحمل عنوان دیگر را دارند، مثل شرط و نذر و...، با شرط تغییر عنوان می دهند و درج آنها خلاف کتاب نیست.

احکامی که با ملاحظه تمامی عوارض و طواری، حکمی ثابت و تغییرناپذیرند و با شرط تغییر نمی کنند (محرمات و واجبات) که شرط بر خلاف آنها خلاف کتاب و سنّت است.البته تشخیص این که حکمی از دسته اول است یا دوم مشکل است؛ مثلا، آیا شرط عدم توارث زوجه جزء دسته اول است یا دوم؟ که شیخ تشخیص آن را به مجتهد واگذار کرده است.⁽³⁰⁾

شیخ انصاری، تغییر حلال و حرام را با شرط، غیر ممکن ولی تغییر مباحات را با شرط قابل قبول می داند و این تردید برای ایشان پیش می آید که اگر بشود همه مباحات را با شرط تغییر داد، آنگاه شرط باطلی به عنوان محرم دیگر نخواهیم داشت؛ ممکن است در پاسخ گفته شود مباحات دو قسمند:

1. آنهایی که مباحات تکلیفی ابتدایی هستند؛ مثل، خوردن گوشت که همیشه قابل تغییر است.

2. مباحات وضعی؛ مثل، نظر به زوجه که منوط به انعقاد عقد زوجیت است.

این مباحات دسته دوم، قابلیت تغییر ندارند مگر به صورت جزئی؛ مثلاً، اگر ضمن بیع شرط شود که مشتری مطلقا مجاز در تصرف در مبیع نباشد این شرط خلاف کتاب و سنّت است ؛ولی، اگر مدت معینی شرط شود که مشتری حق تصرف در مبیع نداشته باشد بلامانع است؛ اما، شیخ انصاری این تحلیل را هم رد می کند⁽³¹⁾ و بدون پاسخ منطقی از کنار آن می گذرد.

خلاصه: این که شرط اگر مخالفت با احکامی نماید که به واسطه شرط قابل تغییر نیستند، غیر مشروع و باطل است این حرف منطقی و قابل قبول است؛ ولی، تشخیص این ضابطه مشکل است به همین خاطر بعضی از محشین این ضابطه را احاله به مجهول می دانند.⁽³²⁾

امام خمینی، کلام شیخ را تفسیر می کند و می گوید: ضابطه تشخیص شرط مخالف کتاب نزد شیخ انصاری ضابطه تعبدی است (برخلاف امام خمینی که ضابطه عرفی را مطرح نموده اند).

شیخ می گوید: بعضی از احکام مطلق هستند و قابل تغییر با شرط نیستند؛ مثل، احکام الزامی حلال و حرام که جز در حالت ضرر و حرج این احکام تغییر نخواهند کرد.بنابراین، اگر حکمی، برخلاف حکم اولیه، جز در حال ضرر و حرج وارد شد، طبیعی است که حکم اولیه مرجح خواهد بود و به آن عمل می شود؛اما، احکام غیر الزامی (مثل مباحات...) مادام که قیدی نیامده است، برای موضوعات خود ثابت هستند و با عارض شدن حکم ثانوی، تعارضی نخواهد بود.⁽³³⁾

نقد نگارنده: اولاً، این که شیخ انصاری ضابطه تشخیص خلاف شرع بودن حکمی را تعبدا به منابع فقهی واگذار کرده، به جهاتی بهتر از ضابطه عرفی است؛ زیرا، در ارجاع تشخیص به عرف، قاعدةً باید سراغ عرف خاص رفت و الاّ عرف عام این مطالب را مخلوط می کند؛ حتی، در بعضی مواقع، عرف نکاح بدون انعقاد عقد را هم به صرف رضای طرفین صحیح می داند و فرقی بین زنا و نکاح نمی اندازد. در ارجاع به عرف خاص هم همین فقها مدّ نظر خواهند بود که آنها هم سراغ منابع و تعبدیات می روند.ثانیا، این که احکام غیر قابل تغییر با عناوین ثانوی را فقط در الزامات (واجبات و محرمات) منحصر کرده اند نیز، معیار صحیحی نیست؛ چون، بعضی از مباحات مثل تزوج و تسری را شارع همواره مباح خواسته و با این که مباح است تغییر در آن را نپذیرفته است.

و. نظر محقق نائینی رحمه الله

این ضابطه با گفته شیخ قابل جمع است و در مقام تشخیص شرط مخالف کتاب ما را یاری می دهد.

در احکام وضعی:

1. اگر مشترط از امور وضعی است که شارع هرگونه تغییری در آنها را در اختیار انسان قرار داده است؛ مثل، خیارات و شفعه و حق تصرف در امور مالی و...، احکام مربوط به اینها با شرط قابل تغییر است.

2. مشترط از امور وضعی است که شارع تغییر در آنها را تحت سلطه اشخاص قرار نداده است؛ شرط برخلاف آن باطل خواهد بود.

مثال: طلاق از امور وضعی است که در اختیار زوج قرار داده شده است و شرط برخلاف آن که طلاق در اختیار زوجه باشد، باطل است ؛ البته ممکن است دلیل خاصی هم در بعضی موارد در همین امور داشته باشیم که اجازه شرط بر آن را داده باشد.

اما در احکام تکلیفی:

1.2. اگر شرط بر ترک حلال و حرام باشد، چنین شرطی خلاف شرع و باطل است؛ زیرا، اطلاق ادلّه حرمت و وجوب شامل این صورت است و اینها قابل تغییر به شرط نیستند.

2.2. اما در امور مباح، شرط برخلاف آنها، مخالفتی با آن ندارد؛ زیرا، وجوب و حرمت عرضی ، تعارضی با اباحه ذاتی آنها ندارد.

مرحوم نائینی با استناد به روایت «لیس لک ان تحرم ما احله اللّه لک» استدلال می کند که شرط، اگر منجر به ترک نوع مباح به صورت دائمی باشد، مصداق شرط حرام خواهد بود.⁽³⁴⁾

مثال: با فلان زن ازدواج نمی کنم î بلامانع؛

تا مدت 2 سال با هیچ زنی ازدواج نمی کنم î بلامانع؛

با هیچ زنی ازدواج نمی کنم î غیرمجاز.

ز. خلاصه معیار حاصل از کلام شیخ انصاری و نائینی

1. شرط غیر مشروع، شرطی است که مخالف حکمی از احکام شرع باشد که قابلیت تغییر ندارند.

2. در تشخیص این دسته از امور غیر قابل تغییر:

اگر متعلق شرط از امور وضعیه ای باشد که تحت سلطه انسان است تغییر آن با شرط بلامانع است مثل حقوق اموال.

اگر متعلق شرط از امور وضعیه ای باشد که تحت سلطه انسان نیست تغییر آن با شرط مانع دارد مثل طلاق.

3. اگر شرط به ترک حلال و حرام تعلق گیرد تغییر آن خلاف کتاب و سنّت است.

4. تغییر مباحات نیز، اگر در برهه ای از زمان باشد یا مصداقی از مباح را منع کند، بلامانع است.

و اگر موضوع شرط ترک فعل مباح به صورت مطلق و در جمیع ازمنه و حالات باشد، ممنوع خواهد بود.

مرجوم آیة اللّه مصطفی خمینی در این مورد می گوید: اولاً باید گفت اخباری که مخالف با کتاب بودن شرط را منع می کنند، تخصیص پذیر نیستند و بعضی از شروط مخالف را تجویز نمی کنند؛ به همین خاطر، بعضی ها به دردسر افتاده و در صدد توجیه و یا رد سند یا دلالت بعضی ادلّه برآمده اند؛ زیرا، همان طور که دلیل نذر عام است؛ دلیل عدم مخالفت شرط با کتاب و سنّت نیز عام است؛ گرچه، سند روایت بریره دچار اشکال است و ما آن را نمی پذیریم.

ثانیا گفته اند که وقتی در این روایت مستثنی را کنار بگذاریم، دیگر مستثنی منه استقرار و جنبه نص یافته و از تخصیص پذیر نخواهد بود که ما این را هم نمی پذیریم؛ معلوم نیست که پس از اعمال قید، مقید ظهور تام یافته و دیگر قید دومی به آنها وارد نشود.

در بیان ضابطه، علمای ما به تشتت افتاده هریک چیزی در این مورد بیان کرده اند.

بعد مرحوم مصطفی خمینی ادامه می دهد که به نظر ما، احکام کتاب دو دسته هستند: احکام الهی یا احکام تأسیسی در شریعت اسلامی و یا سایر تشریعیات سابق که اینها هم احکام تأسیسی حساب می شوند و دسته دوم احکام عقلایی امضایی اسلامی مثل عمل به خبر واحد و نفوذ خیار شرط. شرط مخالف قسم اول، مخالف کتاب محسوب می شود و اما در مورد قسم دوم از احکام مذکور، مادامی که حکمی از کتاب در مخالفت با جعل شرط در آن مورد دیده نشده است، می توان در آنها جعل شرط کرد. بنابراین شرط مخالف قسم اول چه از احکام تکلیفی یا وضعی ایجابی یا ندبی، تحریمی یا کراهتی باشد، شرط عرفا مخالف کتاب تلقی می گردد؛ مگر این که گفته شود ترک مستحب و ارتکاب مکروه جزء ترخیصات می باشد و شرط برخلاف آنها جایز است؛ ولی، در شرط مخالف قسم دوم چنین چیزی را معتقد نیستیم.

خلاصه: شرط خلاف مستحب و مکروه مخالف کتاب نیست و از قرائن استفاده می شود که موافق کتاب است.⁽³⁵⁾

ح. نظر استاد سبحانی (مدظله)⁽³⁶⁾

شیخ انصاری گفته که ترک تزوج، تسری حرام است؛ با این که از امور مباح بوده به خاطر این که التزام به آن شرط، حرام است و الاّ نفس عمل، ترک مباح است. ظاهرا اطلاق شرط در جمیع روایات به معنی مشروط و ملتزم، اطلاق مجازی است؛ جایی شما در فقه نمی یابید که التزام حرام باشد ولی ملتزم مباح باشد؛ حتی در ترک تسری، التزام حرام نیست؛ بلکه، ارتکاب به چنین التزامی جایز است.

از روایات نیز به دست می آید که صرف التزام حرام نیست و همه حمل بر ملتزم می شود.

اشتراط ترک مباح، مخالف کتاب نیست

ایشان می گوید: شارع در امر مباح مخیر کرده بر فعل یا ترک و ترک آن حرام نیست و این به معنی تشریع و حرام کردن حلال نیست. اگر قرار باشد اینجاها شرط نکنیم محلی برای شرط باقی نمی ماند.

آیا ترک تسری و تزوج مخالف کتاب است؟

ایشان با طرح سؤال و جوابی به این مطلب پاسخ می دهند.

سؤال: اگر ارتکاب مباح و ترک آن جایز است پس چرا در روایات جعل شرط برخلاف آن را منع کرده اند؟

جواب: این شرط مخالف کتاب نیست و روایات وارده در اینجا سه دسته اند:

1. بعضی چنین شرطی را صحیح می دانند.

2. بعضی چنین شرطی را، به خاطر بطلان امور مترتب بر آن، صحیح نمی دانند.

3. این که نفس چنین شرطی باطل است و فاسد.

قسم اول: روایت عبدالرحمن بن ابی عبداله از امام صادق علیه السلام ⁽³⁷⁾و روایت محمد بن مسلم از امام باقر یا از امام صادق علیه السلام ⁽³⁸⁾

قسم دوم: که صحیح نمی داند به خاطر امور مترتب بر آن. منظور این روایت این است که به صرف تزویج زن دوم، زن اول بدون طلاق مطلقه باشد. روایت عبداله بن سنان از امام صادق علیه السلام «ان نکحت علیک» یعنی باید تشریفات طلاق رعایت شود.⁽³⁹⁾ یعنی طلاق معلّق و محلف را قبول ندارد و نیز روایت حمادة اخت ابی عبیده الحذّاء شاهد ماست.

قسم سوم: این که نفس چنین شرطی باطل باشد نه به خاطر «ما یترتب علیه» که طلاق باشد، روایت محمدبن مسلم بوده، که عیاشی نقل کرده است:«ان تزوج علیها امرأةً او هجرها او اتی علیها سریّةً فانها طالق قال شرط اللّه قبل شرطکم»

روایت عیاشی مرسله است و با آیه قرآن سازگار نیست که می گوید: «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ» که آیات «أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ» است و غلط در روایت آمده است یا «الا ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ»⁽⁴⁰⁾

پس قرآن نه التزام و نه ملتزم را باطل نکرد و فعل مباح را می شود مرتکب شد.⁽⁴¹⁾

ضابطه تغییر شرط مخالف و موافق کتاب نزد آیة اللّه سبحانی

حرام و حلال الهی تا ابد باقی است و کسی توان تغییر آن را ندارد. بنابراین:

1. کسی حق تغییر حکم الهی را ندارد.

2. قسم بر ارتکاب حرام نباید خورد.

3. نذر بر فعل حرام جایز نیست.

احکام الهی با نذر و شرط و... قابل تغییر نیست. فرقی هم بین احکام تکلیفی و وضعی و التزامی و غیر التزامی نیست و همه را بررسی می کنیم.

در احکام وضعی:

احکام وضعی که در معاملات و سیاسیات... هست قابل تغییر نیست؛ مثل تغییر قانون ارث، حریت، ولاء.

احکام تکلیفی الزامی:

شرط در آن دو صورت دارد:

1. شرط شود در حال حیض طلاق داده شود که حرام است.

2. انگور بفروشد به شرطی که شراب بسازد که حرام است و عرف ارتکاب به آن را حرام می شمارد و دقت فلسفی نمی کند.

احکام تکلیفی غیر الزامی

مراد مباحات و مکروهات و مستحبات است که بحث اصلی در شروط اینجاست.⁽⁴²⁾

در ادامه این بحث آیة اللّه سبحانی می فرماید:

1. شروطی که بخواهد حکم الهی را طرد نماید.

خداوند گفته «الطلاق بید من اخذ بالساق» شرط شود طلاق دست زن باشد؛ این موارد از تحلیل حرام یا... است.

شارع حق را به مرد داده اگر او حق تعیین مسکن را به زوجه بدهد و از خود سلب حق نماید این کار جایز نیست.

2. آنهایی که حکم شرعی را طرد نمی کند و منازعه با آن ندارد، مکلّف می تواند هردو جنبه را اختیار کند ترک یا فعل را، اما به نحوی که سلب حق ننماید و نگوید تا آخر عمر کنیز نمی گیرم، این عیبی ندارد.

«اذا شترطت علیه ان لا تزوج و لا تسری علیها مادامت فی حبالته لا بمعنی انّه لیس له هذا الحق بل مع تسلیمه له تشترط علیه ان یختار من الحلال ذاک الطرف»

بنابراین، احکام وضعی و تکلیفی و الزامی و غیر الزامی اگر منجر به تشریع شود، حرام است؛ بدون این که مربوط به التزام باشد.«کل ملتزم یعد مخالفا لنفس التشریع بالدلالة المطابقیه فهو شرط مخالف فی المجالات الثلاث الوضعیه والتکلیفه الالزامه والتکلیفه غیرالالزامیه و کل شرط لاتکون بالدلالة المطابقیه مخالفا لا مر شرعه الشارع فلا یعد مخالفا، کما اذا الزمته علی الاخذ باحد طرفی الحلال طیلة عمره»

بنابراین نیاز به مقیاسی که شیخ بیان کرد نیست.

بعد این محقق می گوید فرق حرف ما و شیخ در نکات زیر است:

1. وفاق و خلاف مربوط به ملتزم است در جمیع موارد نه «التزام».

2. ملتزم متصف به موافق و مخالف کتاب می شود و نوبت به شرط (التزام) نمی رسد تا تزاحم بین ملتزم و التزام پیش آید.

3. شرط مخالف که رد می شود. شرط موافق کتاب هم مثل حکم پدر بر پسر که نمک نخور، حکم مباح را تغییر می دهد این اطاعت پدر است که لازم الاطاعه می گردد. یعنی مباح را بدل به وجوب کرد.

4. شرط مباح و مستحب و مکروه فعلاً و ترکا مخالف شریعت حساب نمی شود؛ مگر این که حق مشروعی را از مشروط علیه سلب نماید.⁽⁴³⁾

بخش سوم شرط مستلزم تحریم حلال یا تحلیل حرام

الف. منظور از شرط مستلزم تحریم حلال یا تحلیل حرام

به نظر نگارنده در اینجا دو تعبیر شده است:

1. وجوب وفاء به شرط باعث حرمت حلال یا حلیت حرام شود.

2. خود شرط باعث حرمت حلال یا حلیت حرام گردد.

بنابر احتمال اول اکثر شروط لغو می گردد؛ چون، به هر حال شرط حکم اولی مثل اباحه را تغییر و بدل به وجوب یا حرام می نماید پس این تعبیر مراد نیست.

اما در احتمال دوم هم، شرط قدرت عوض کردن حکم الهی را ندارد که حلالی را حرام یا حرامی را حلال نماید؛ این اصلاً مقدور شخص نیست بلکه منظور این است که بر انجام یا ترک فعلی توافق نمایند بدون این که قصد تشریع داشته باشند.

مثلاً: شرط نمایند که خریدار مرتکب شرب خمر شود. یا شرط نمایند خریدار تا یک هفته نمازهای یومیه را ترک نماید. یا ممکن است فعل حلالی مثل ازدواج، شرط بر ترک آن شود که باز هم منجر به تغییر حکم می گردد و سر از تحریم حلال درمی آورد.

منظور شیخ انصاری از حرمت و حلیت منع در رخصت است آن هم رخصت شارطی نه منع در رخصت شرعی یعنی در جاهایی که وضع حکم خلّی و طبعه باشد که با تغییر موضوع، حکم نیز قابل تغییر باشد، اشتراط برخلاف آن عیبی ندارد.⁽⁴⁴⁾

ب. التزام به انجام یا ترک مباح

در خصوص این که در احکام واجب و حرام نمی شود تغییری داد و نیز احکام وضعیه نیز جز آنجا که اجازه شارع باشد، نمی شود تغییر داد، بحث کردیم و بدیهی است که کمتر کسی در این مورد شک هم می کند. همه می دانند که شرط نباید حلال الهی را حرام یا حرام او را حلال نماید. جایی که مورد بحث است در مباحات است.

در قسمت انجام مباح که بعد از شرط بر مشروط علیه واجب می شود می توان مثال زد که بایع خانه ای را می خرد و ضمن آن شرط شود که آن را بعد از یکسال به پسرعموی مشتری بفروشد. و مثال برای ترک مباح مثل جایی که جوان 20 ساله را به شرطی به استخدام هواپیمایی درآوردند که تا 5 سال ازدواج نکند که بعد از شرط اباحه تبدیل بر وجوب و حرمت می گردد.

1. نظر مرحوم ملا احمد نراقی

ایشان اشتراط بر فعل مرجوح یا ترک مستحب را خلاف کتاب و سنّت نمی داند و قائل نیست که شرط بر مباحات سر از تحریم حلال یا تحلیل حرام درآورد و فرقی هم ندارد که اشتراط موقتی باشد یا دائمی.⁽⁴⁵⁾

نقد نگارنده: اگر انجام مباح یا ترک آن به صورتی تعهد شود که سر از تغییر حکم الهی درآورد ولو که در ابتدا جنبه حق را داشته است؛ ولی، نهایتا سر از تغییر حکم درمی آورد، این نیز تحریم حلال و مخالف کتاب خواهد بود.

2. نظر مرحوم سید ابوالقاسم اشکوری

ایشان می گوید: شرط بر انجام فعل مباح صحیح است؛ ولی، شرط بر ترک مباح باز سر از تحریم حلال درمی آورد.*

«و دعوی ان ترک المباح جایز فشرط فعلیه یصیر ترکه حراما فیکون محرما للحلال مدفوعة بان الحکم وهو الاباحه لا یتعلّق بالترک بل یتعلّق بالفعل و انتزاع جواز الفعل و الترک عقلی لا شرعی و الا یلزم ترک الاباحه من حکمین شرعیین و هو باطل»⁽⁴⁶⁾

نقد نگارنده: چه فرقی است در ناحیه ترک یا انجام در مرحله ترک مباح نیز صرفا تعهد طرفین چنین وظیفه ای را به دنبال می آورد و صدمه ای به اباحه حکم اولیه نمی زند و در هردو حال، نباید از جنبه حق خارج و جنبه تغییر حکم بیابد.

ج. التزام به ترک مباح به صورت دائم

التزام به انجام یا ترک مباح به صورت موقت، آن هم در غیر آنجایی که شارع حساسیت ضامن برای دائما مباح بودن فعلی داشته به صورت موقت بلامانع است اما دوام آن چه شکلی می یابد؟

در ترک مباح بعضی دو شرط قرار داده اند:

اولاً: مشروط، ترک نوع مباح نباشد و ترک یکی از مصادیق آن عیبی ندارد.

ثانیا: شرط ترک دائمی نباشد؛ بلکه، به صورت موقت باشد⁽⁴⁷⁾؛زیرا، اگر مثلا مباحی را به طور دائمی ترک نماید این چیزی جز تحریم حلال نیست؛⁽⁴⁸⁾مثل این که شخصی تعهد نماید در تمام عمر عصیر عنبی ننوشد که این محرومیت ترک مباح به صورت دائم و غیر مجاز است ؛زیرا، هیچ فردی از آن را نمی تواند بنوشد. در صورتی که التزام بر ترک یکی از مصادیق مجاز (مثلاً شرط نماید که فلان خانه را تا آخر عمر نخواهم خرید) این به معنی رفع حکم جواز و تحریم حلال تلقی نمی شود.⁽⁴⁹⁾

د. نظر امام خمینی رحمه الله در خصوص اشتراط ترک تزوج و تسری بر زوج⁽⁵⁰⁾

ایشان این امر مباح را با سایر مباحات که قابل تغییر با عنوان ثانوی هستند را یکسان می داند و فرقی با سایر مباحات نمی اندازد و مواردی که از آن منع شده را حمل بر این می کند که اگر با زوجه شرط شد که مرد حق گرفتن زن دوم نداشته باشد و اگر خلاف شرط شد، آن زوجه اولی بدون اجرای تشریفات طلاق مطلقه باشد و ایراد امام علیه السلام در روایات بر این اساس است و الاّ اصل تزویج و تسری بلامانع است.

نقد نگارنده: با تأملی که در روایات وارده در این باب به عمل می آید روشن می شود که این نوع مباحات با بقیه فرق دارند و مراد قبول طلاق به صورت شرط نتیجه نیست.

بعد امام خمینی رحمه الله می گوید: این حکم مادامی است که عنوان طاری نیاید؛ یعنی، بدان که این حکم مقید یا مجرد از بقیه است؛ بلکه، این معنی از مقدمات حکمت فهمیده می شود که آیا این حکم با عنوان ثانوی قابل تغییر است یا خیر؟ آری گاهی در یک حکم اهمال است یا این که مقدمات حکمت در مورد آنها نیست که باز در اینجا بین مباحات و الزامات فرقی از این جهت نیست.

نقد نگارنده: شیخ انصاری هم نگفت که همراه مباحات چنین قیدی ذکر شده است؛ منظور ایشان هم این است که با مقدمات حکمت می فهمیم که این حکم مباح لا بشرط است یعنی عنوان ثانوی می تواند بر آن ساری و جاری گردد ؛ ولی، در احکام الزامی، مقدمات حکمت می گوید که شارع راضی به تغییر آن نیست.

شیخ انصاری گفت که ادلّه احکام مباح مطلق است و قابل تغییر با عناوین ثانوی است و با عنوان ثانوی جنبه وجوب یا حرمت می یابند.

امام خمینی: با این بیان شرط کردن انجام یا ترک مباحات مخالف کتاب نخواهد بود و با شرط کردن، آنها هم از حالت مباح خارج نشده و الزامی نمی شود؛ چون، آنچه الزامی است اطاعت امر مولاست که امر به انجام یا ترک مباح کرده نه این که خود مباح جنبه لزوم یابد.⁽⁵¹⁾

نقد نگارنده: در این مورد انتقاد خود را بیان کردیم.

در این باره بحثهای دیگری نیز وجود دارد مثل اصل مورد استناد در موارد شک در مخالف کتاب و سنّت بودن یک شرط، که به خاطر اختصار از آن صرف نظر می نمائیم و بحث از آن را به فرصت دیگری واگذار می کنیم.

نتیجه بحث:

جعل شرط به صورتی که حلالی را حرام یا حرامی را حلال نماید ممنوع و مخالف کتاب و سنّت است. جعل شرط برای ترک مباحات نیز اگر به صورت کلی باشد سر از تحریم حلال درمی آورد و جعل آن جایز نیست و شرط ترک مباح به صورت موقت بلامانع است و جعل شرط برای ترک حرام و مکروه نیز صحیح و تأکیدی بر ترک حرام و مکروه خواهد بود.

پی نوشت ها

1. خمینی، سیدمصطفی، تحریرات فی الفقه، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1376، ج 4، ص 29.

2. آیة اللّه محمدباقر باقری رکنی، جزوه کلاسی درس مکاسب، دوره دکترای حقوق خصوصی دانشگاه امام صادق علیه السلام .

3. محقق حلّی، ابوالقاسم، نجم الدین جعفربن الحسن، مختصر النافع، دارالکتاب العربی، مصر، ص 190.

4. العناوین، سید میر عبدالفتاح الحسینی المراغی، نشر جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1418 ه .ق. عنوان 46، ج 2، ص 363.

5. شیخ انصاری، مکاسب، چاپ سنگی، ص 277، س 23.

6. تحریرات فی الفقه، ص 39.

7. مکاسب، ص 278.

8. نحل / 75.

9. نجفی، شیخ محمد حسن، وسائل الشیعه، نشر دار احیاء التراث العربی، ج 15، ص 41، کتاب نکاح، ابواب المهور، باب 29، حدیث 1.

10. وسائل الشیعه، ج 15، ص 340، کتاب الطلاق، ابواب مقدمات و شرایط، باب 42، حدیث 1.

11. تحریرات فی الفقه، ص 43.

12. حشر / 7.

13. تحریرات فی الفقه، ص 45.

14. صحیحه ابن سنان از امام صادق علیه السلام «المسلمون عند شروطهم الا کل شرط خالف کتاب اللّه عزوجل فلا یجوز».

15. مکاسب، ص 277.

16. هدایة الطالب الی اسرار المکاسب، در شرح، ص 277 مکاسب، سطر 24.

17. عواید الایام، نشر دفتر تبلیغات اسلامی قم، 1375، عائده 15، ص 143.

18. کتاب البیع، نشر مؤسسه تنظیم آثار امام خمینی، سال 1379، ج 5، ص 251، در حالی که امام رحمه الله در ص 257 همین کتاب می گویند: تغییر عنوان احکام به واسطه نذر و شرط... تغییر حکم نیست؛ بلکه، جعل عناوین کاری زائد بر عنوان ذوات موضوعات است.

19. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مکتب های حقوقی در اسلام، صص 19 و 18.

20. مکاسب، ص 280.

21. مکاسب، ص 277، و بغیة الطالب، مرحوم نائینی، تقریر توسط شیخ موسی زنجانی، ج 2، ص 105، مرحوم نائینی می گوید: «الا ان یقوم دلیل خاص علی جواز تغییر، بالشرط کسائر العوارض المجوزه لفعل الحرام و ترک الواجب و دلیل وجوب الوفاء بالشرط الابصلح لذلک لاشتراطه بعدم کونه مخالفا للکتاب و محللاً للحرام فلایصح التعارض بین دلیل التکلیف و ادلّة الشرط ابدا کما توهم و قیل بالرجوع الی المرجحات».

22. حاشیه بر مکاسب، محقق اصفهانی، ج 2، ص 144 و ص 23.

23. طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل، ص 437، مفتاح الکرامه کرکی، ج 4، ص 731.

24. نراقی، ملا محمد مهدی، مشارق الاحکام، ص 71، که خود نراقی آن را نپذیرفته است.

25. غنائم الایام، خطی در یک مجلد، ص 71.

26. نراقی، ملا محمد مهدی، مشارق الاحکام، نشر دفتر تبلیغات قم، ص 72.

27. عوائد الایام، ص 46.

28. همان، ص 72، 49 و 47.

29. مشارق الاحکام، ص 73 و 74.

30. تعیّن للمجتهد ملاحظه الکتاب والسنه الدالین علی الحکم الذی...، مکاسب، ص 278.

31. مکاسب، ص 279.

32. خوانساری، شیخ موسی، تقریرات نائینی، بغیة الطالب، چاپ سنگی، تهران، چاپخانه حیدری ج 2، ص 104.

33. کتاب البیع، ج 5، ص 256.

34. بغیة الطالب، ج 2، ص 104 و 105.

35. تحریرات فی الفقه، کتاب الخیارات، ج 4، ص 67.

36. المختار فی احکام الخیار، نشر مؤسسه امام صادق علیه السلام ، مطبعه اعتماد قم، 1414 ه، ص 461.

37. وسائل، ج 16، باب 12، ابواب کتاب عتق، حدیث 1.

38. وسائل، ج 16، باب 12، ابواب کتاب عتق، حدیث 4.

39. وسائل، جزء 15، باب 3، ابواب مهور، حدیث 1 و 2.

40. نساء / 22.

41. المختار، ص 462.

42. همان، ص 472.

43. همان، ص 478.

44. مکاسب، ص 280.

45. عوائد الایام، نشر بصیرتی، ص 280.

46. بغیة الطالب، (تعلیقه بر مکاسب) طهران، 1322، ص 8 و 167.

47. بجنوردی، سید حسن، قواعد الفقهیه، ج 3، صفحات 233 231.

48. طباطبایی، سید محمد کاظم، ص 111.

49. شهیدی، مهدی، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 8، مقاله رابطه انسان با حقوق کلی مدنی، ص 146.

50. کتاب البیع، ج 5، ص 259.

51. کتاب البیع، ص 259.