عرف در نگاه جامعه شناختی و حقوق

Normal 0 false false false EN-US X-NONE AR-SA MicrosoftInternetExplorer4

اشاره

مفهوم «عرف» در جامعه شناسی یکی از مفاهیم بنیادینی است که می تواند به صورت قواعد هنجاری عمل نموده و منجر به تنظیم رفتار اجتماعی افراد گردد. در صورت تخلف از آن، فرد به نوعی هنجارشکن و در قالب «منحرف اجتماعی» از جامعه طرد می شود. همچنین یکی از منابع اصلی که حقوق دانان آن را به عنوان منابع حقوقی نام برده اند، «قاعده عرف» است. منابع حقوقی دیگری همانند «قانون» و «رویه قضایی» در کنار قواعد عرفی وجود دارد. در محاکم قضایی گاهی به قاعده عرف استناد می شود و فرد یا افرادی را به جرم و یا کج روی منسوب می کنند، در حالی که جرم، نوعی قانون شکنی محسوب شده ولی کج روی، تخلف از هنجارهای اجتماعی به حساب می آید.

ممکن است سؤال شود، قواعد عرفی در چه صورتی مصداق جرم و در چه صورتی مصداق کج روی به خود می گیرد؟ آیا تخلف از قواعد عرفی، فرد را به نوعی هنجارشکن خواهد کرد و یا مجرم؟ به عبارت دیگر، عرف در حقوق به چه معناست، آیا با معانی که در جامعه شناسی مطرح می شود متفاوت است؟ آیا می شود عرف حقوقی را همان آداب و رسومی که در جامعه شناسی وجود دارد، دانست؟

این ها سؤالاتی است که برای پاسخ به آن ضرورت دارد این مفهوم را از دومنظر جامعه شناسی و حقوق مورد بررسی قرار دهیم تا یگانگی و یا دوئیت معناشناختی آن آشکار گردد.

معنای جامعه شناختی عرف

معادل های لاتینی این واژه، به صورت های مختلفی بیان شده است که در ذیل به آن ها اشاره می شود:

1. «Status» به معنای عرف، در مقابلِ «Contrat» به معنای قرارداد، عبارت است از: روابط، موقعیت ها و مقام هایی که افراد در جامعه احراز کرده اند، به نحوی که اراده و خواست فردی تأثیری بر روابط حاکم بین آنان نداشته است. مانند موقعیت مرد یا زن و یا وضعیت پدر و فرزند.⁽¹⁾

2. «Custom» به دو معنی آمده است:

الف) به معنای عرف که عبارت است از مجموعه عادات، رسوم و شیوه های رفتاری که در جامعه شیوع داشته و نفس آدمی بانظارت عقل آن هارا پذیرفته است.⁽²⁾

ب) به معنای رسم، این واژه دارای تعاریف متعددی است که به بعضی از آن ها اشاره می کنیم:

تایلور، رسم را چنین تعریف می کند: «قابلیت ها و عاداتی که انسان چون عضوی از جامعه آن را می آموزد.»⁽³⁾ در تعریفی دیگر، ج. کیلن می گوید: «رسم عاداتی است که به صورت اجتماعی فراگیر شده، شکل گرفته و انتقال می یابد.»⁽⁴⁾

باید توجه داشت که در ابتدا «رسم» در انسان شناسی توصیفی به کار برده می شد و بعدها به جامعه شناسی راه یافت و در آن تغییراتی صورت گرفت و با اصطلاح «فرهنگ» نزدیک شد. گرچه تلاش هایی برای تمیز و تشخیص رسم از شیوه های عامیانه و آداب و رسوم صورت گرفته، امّا این تلاش ها تنها توانست مقدار کمی بر این مفهوم بیفزاید. برای مثال، عده ای رسم را جزئی از شیوه های عامیانه و آداب دانسته و در مقابل، عده ای دیگر آن را مفهوم جامعی می دانند که شیوه های عامیانه و آداب را در برمی گیرد.⁽⁵⁾ اکنون این سؤال پیش می آید که اگر عرف جامعه شناختی به معنای مجموعه عادات تلقی شود، پس چه تفاوتی بین «عرف» و «عادت» وجود دارد؟

در پاسخ باید گفت: قدما بین عرف و عادت تفاوت چندانی قایل نبودند و عرف را مترادف عادت به حساب می آوردند. هرچند در مواقعی «عرف» را در مورد گفتار و «عادت» را در مورد رفتار به کار می بردند.⁽⁶⁾

در مقابل دیدگاه مزبور، عده ای از فلاسفه اجتماعی در غرب بین «عرف» و «عادت» تفاوت قایل شده و اظهار داشته اند که «عرف» پدیده ای بیرونی است که در صورت تکرار، در افراد تثبیت نمی شود، اما «عادت» هم پدیده ای بیرونی و هم درونی است و گاهی در همان مرحله اول در فرد تثبیت می شود.⁽⁷⁾

باید توجه داشت که هیچ یک از عادت و عرف الزام آور نبوده و فاقد ضمانت اجرای خارجی هستند. بنابراین، اگر فردی مطابق عادت عمل نکرد نمی توان وی را مجبور به انجام آن کرد؛ مثلاً، عده ای مطابق عادت تمایل دارند که برای صبحانه غذای مخصوصی صرف نمایند، اما هیچ اجباری در میان نیست که افراد حتما از آن پی روی کنند، بلکه هرکس می تواند به میل خود رفتار نماید.⁽⁸⁾

3. «Mores» به معنای عرفیات آمده است. سامنر (1906) درباره این واژه می گوید: عرفیات به عنوان الگوهای عمل فرهنگی و اخلاقی محسوب شده و کارشان دوام بخشیدن به گروه انسانی است. از این رو، عرفیات به صورت معیارهایی عمل می کنند که گروه اجتماعی را با قاعده مند کردن رفتار افراد انسجام می بخشند.⁽⁹⁾

معنای حقوقی عرف

عرف در ترمنیولوژی حقوقی به معنای «شناختگی، معروفیت، نیکویی، بخشش، مشهور، عادت، آنچه در میان مردم معمول و متداول است» ذکر شده است.⁽¹⁰⁾

در لاتین گاهی به «Custom is another law» تعبیر می شود؛ بدین معنی که عرف به منزله قانون فرض شده است.⁽¹¹⁾ برخی از فرهنگ های حقوقی عرف را چنین بیان کرده اند: عرف به معنای چیزی است که در ذهن شناخته شده و خردمندان آن را می پذیرند. البته، لازم نیست همه افراد یک قوم آن روش را داشته باشند تا عرف محقق گردد، بلکه اگر اغلب آنان دارای روش مذکور باشند، کافی است. از این رو، اگر آن روش در بین تمام افراد وجود داشته باشد آن را «عرف شایع» و در صورتی که بین اکثر افراد، نه تمام آن ها، وجود داشت به آن «عرف غالب» می گویند.⁽¹²⁾

برخی دیگر از فرهنگ ها چنین آورده اند: الف) آدابی که در گذشته های دور جزو عادت جامعه یا قومی بوده به نحوی که اگر آن قوم با رضایت خود، ملتزم به رعایت آن شوند و تغییری در آن صورت ندهند، عرف اطلاق می شود.⁽¹³⁾

ب) عملی که اکثریت یک اجتماع بر طبق مصلحت های نوعی خود به طور مکرّر آن را انجام دهند، اصطلاح عرف به کار برده می شود.⁽¹⁴⁾

عرف در اصطلاح جامعه شناسان

در نگاه جامعه شناختی، عرف «به رسومی اطلاق می شود که دلالت های مهم شایست و ناشایست دارند.»⁽¹⁵⁾ در هر جامعه ای با توجه به فرهنگ و تمدن آن، عرف های گوناگونی وجود دارد. این عرف ها غالبا در نظام حقوقی و آموزش های مذهبی تجسّم می یابند. جامعه شناسان گاهی به قوانین نیز عرف اطلاق می کنند و معتقدند که قوانین همان عرف هایی هستند که از اهمیت ویژه ای برخوردارند. از این رو، به صورت مقررات قانونی رسمیت پیدا می کنند. افرادی که از چنین عرف هایی پی روی نکنند در معرض مجازات قانونی قرار خواهند گرفت. برای مثال، آدم کشی، ضرب و جرح، خیانت به کشور و تجاوز به عنف در بیش تر جوامع بشری، مطابق قوانین ممنوع شده است.⁽¹⁶⁾

علاوه بر چنین قواعد رفتاری، که به صورت قانونی نهی شده است، قواعدی نیز در بین مردم وجود دارد که اگر کسی آن ها را رعایت نکند، با واکنش شدید عامه مردم روبه رو می شود. به چنین قواعد هنجاری، عرف اطلاق می شود. مانند اهانت به نمادهای مذهبی و برهنه ظاهرشدن در یک مکان عمومی.⁽¹⁷⁾

البته، باید توجه داشت که عرف ها در جامعه شناسی ممکن است طی فرایندی ناخودآگاه و یا با تصویب قانونی در مراکز قانون گذاری و یا به صورت عمدی تغییر پیدا کنند.⁽¹⁸⁾

در این جا بجاست اشاره ای گذرا به مفاهیمی داشته باشیم که نزدیک به معنای عرف است و در صورت عدم تفکیک و تمیز آن ها ممکن است موجب پیچیدگی و نامفهومی آن گردد؛ ازاین رو، به مفاهیم آداب ورسوم و میثاق اجتماعی اشاره می کنیم:

1. آداب و رسوم: «به شیوه های عملکرد مرسوم و خوگرفته در داخل یک جامعه اطلاق می شود.»⁽¹⁹⁾ برای مثال، می توان به آداب و رسوم جوامع بشری از قبیل، سلام کردن، خداحافظی، تعداد وعده های غذاخوردن، مراسم عروسی و سوگواری ها اشاره کرد.⁽²⁰⁾

2. میثاق: در این باره ماکس وبر می گوید: «میثاق با این احتمال که افراد درون یک گروه وقتی از موازین تعهدشده منحرف شوند، با تقبیح تقریبا عمومی روبه رو می شوند که در نتیجه با تنگناهای عملی همراه خواهد بود. بنابراین، میثاق نیز بدون داشتن یک دستگاه تضمین قهری، سرشتی الزام آور دارد. به عبارت دیگر، تخلّف از میثاق نیز با کیفر همراه است، اما این کیفر از سوی گروه اعمال می شود و نه از سوی یک نهاد رسمی. پس هیچ کس کاملاً در رعایت یاعدم رعایت مفاد یک میثاق آزاد نیست و در پاره ای موارد، نقض آن با شدتی بیش از قوه قهریه کیفر داده می شود. برای مثال، در مورد تحریم اجتماعی قواعدی که در مراسم پذیرایی رسمی به کار می رود از مقوله میثاق اند.»⁽²¹⁾

باید توجه داشت که پیچیدگی روابط و رفتارهای انسان به گونه ای است که هر نوع تفسیر یک بعدی را منع می کند مگر در صورتی که تلاش کنیم واقعیت انسان را به عنوان یک نمونه آرمانی بهتر بشناسیم. از این روی وقتی صحبت از مفاهیم جامعه شناختی می شود، تفاوت و گذر از میان رفتارهای گوناگون انسان و جامعه بسیار مشکل خواهد بود؛ چرا که رفتاری ممکن است به مفاهیم مختلف همانند میثاق، عرف، عادات و حتی حقوق شباهت داشته باشد، به همین دلیل بسیار مشکل خواهد بود که رفتاری را منحصرا به قواعد حقوقی و یا میثاق اجتماعی و غیره نسبت بدهیم خصوصا درباره انسان که عوامل دیگری از جمله تقوای دینی بر او مؤثر است.⁽²²⁾

عرف در اصطلاح حقوق دانان

عده ای از حقوق دانان «عرف» را قواعدی می دانند که از وقایع اجتماعی استخراج شده، به گونه ای که قانون گذار در آن دخالتی نداشته و به صورت یک قاعده حقوقی درآمده است.

چنین تعریفی عام است و سایر منابع حقوق را نیز در آن وارد می کند؛ از جمله رویه قضایی و عادات و رسوم تجاری. از این رو، باید در پی تعریفی بود که مانع اغیار باشد.⁽²³⁾

عده ای دیگر مانند ژنی(Geny)، حقوق دان فرانسوی، عرف را مجموع وقایعی می دانند که وجود یک حس حقوقی را بین مردم نشان می دهد. در این تعریف، آنچه عرف را از سایر عادات و رسوم جدا می سازداجباری بودن آن است.⁽²⁴⁾درمجموع می توان عرف راازدیدگاه حقوق دانان چنین تعریف کرد:

1. «قاعده ای است که به تدریج و خودبه خود میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده ای الزام آور مرسوم شده است.»⁽²⁵⁾

2. «عرف عبارت است از تکرار عمل معیّن در مدت زمان طولانی ناشی از عادت و رسوم اجتماعی که به تدریج، خصوصیت الزامی و حقوقی یابد.»⁽²⁶⁾

اکنون مناسب است که به کالبد شکافی قاعده عرف از منظرهای دیگر بپردازیم. هرچند که این مسأله نیاز به پژوهش مستقلی دارد که در آن به بررسی عرف فقهی با معانی جامعه شناختی و حقوقی آن اشاره شود.

عرف در نگاه اسلامی

صرف نظر از معنای عرف حقوقی و جامعه شناسی، عرف در نگاه اسلامی به معنای «استمرار بنای عملی مردم بر انجام یا ترک یک فعل و جریان الزامی یک رفتار یا سلوک خاص در میان افراد جامعه» مطرح شده است.⁽²⁷⁾ از این رو، پیش از پیدایش قانون و مجلس، مردم در زندگی اجتماعی خود قواعدی را رعایت می کردند که این مقررّات با گذشت زمان و تکمیل ادیان الهی به صورت قواعدی عمل می کرد که به نوعی دارای ضمانت اجرا گردید.⁽²⁸⁾

فقها در اصطلاح خود، عرف را به دو قسم «عرف خاص» و «عرف عام» تقسیم نموده اند. بدین معنا که اگر بدون در نظر گرفتن شریعت الهی و بدون دخالت ویژگی های زمانی، مکانی و نژادی، رفتار خاصی در بین مردم جریان پیدا کند آن را «عرف عام» یا سیره عقلا می نامند. اما اگر حدود شریعت الهی در آن رعایت گردد «عرف خاص» نامیده می شود. البته نوع دیگری از عرف وجود دارد که در جامعه اسلامی و در بین اهل شرع مرسوم است که از این منظر می توان از آن با عنوان «سیره متشرعه» یاد کرد.⁽²⁹⁾

از آن جایی که در اسلام احکامی وجود دارد که به عنوان احکام امضایی مشهورند؛ یعنی احکامی که در بین جامعه وجود داشته و اسلام آن را تأیید کرده است این سؤال مطرح می شود که آیا وجود چنین احکامی دلیل براین است که در فقه اسلامی عرف را به عنوان منبعی فقهی شمرده و بسیاری از احکام عرفی را به طورمطلق وبدون کم وزیاد پذیرفته است؟

در پاسخ باید گفت: پذیرفتن تعدادی از احکام عرفی و امضای آن ها از طرف شارع دلیل بر اعتبار عرف به طور مطلق نیست. از این رو، با اعتماد بر موارد نادر، نه می توان عرف را به عنوان منبعی مستقل برای احکام فقهی به شمار آورد و نه می توان آن را به عنوان منبعی مطلق و فراگیر بر همه موارد عرف، حتی آنچه که پس از عصر شارع تحقق پیدا کرده، در نظر گرفت؛ زیرا عرف هایی وجود دارد که شارع با آن ها به مخالفت برخاسته است. برای مثال، می توان مسأله پسرخواندگی فرزند بیگانه را نام برد که پیش از اسلام به صورت یک عرف مطرح بوده، به گونه ای که پسرخوانده انسان حکم فرزند واقعی او را پیدا می کرده، ولی اسلام با این قاعده عرفی مخالفت کرد.⁽³⁰⁾

در مجموع باید گفت: عرف به طور مطلق و مستقل از اعتبار برخوردار نیست، بلکه دارای قیود خاصی است که عبارت است از:⁽³¹⁾

الف) در تعیین و تشخیص موضوعات احکام به جز مصطلحات خاص شرع، از عرف گرفته می شود.

ب) برخی از قواعدی که در عرف معمول است، با شرایطی چند می توانند منبعی برای حقوق اسلام به شمار آیند:

1. قواعد عرفی در حضور شارع مقدس و در مرئی و منظر او قرار گرفته باشند.

2. در صورتی که شارع مخالف آن قواعد عرفی باشد، بتواند اظهار مخالفت نماید.

3. در صورتی که شارع آن قواعد عرفی را امضا نماید و یا حداقل با آن مخالفت نکرده باشد.

در جوامع اسلامی که حقوق اسلام به رسمیت شناخته شده است در طی قرن ها، اساسا تحت سلطه عرف زندگی می کنند. عرف به عنوان جزئی از اجزا وارد فقه نشده است و به هیچ وجه جزو حقوق اسلامی نیست. البته باید توجه داشت که چون عرف جزئی از اجزای فقه نیست، نباید نتیجه گرفت که ازنظر حقوق اسلامی محکوم است. حقوق اسلامی در برابر عرف همان روشی را دارد که حقوق کشورهای غربی در برابر شرط داوری یا در برابر اختیاراتی که در زمینه سازش یا استناد به انصاف، برای قاضی در نظر گرفته می شود، به کار می برند. گسترش اسلام در جهان بواسطه همین روش آزادمنشانه ای بود که اسلام در پیش گرفت؛ یعنی اسلام نه تنها از روش های زندگی ناشی از عرف پی روی نکرد، بلکه در پاره ای از موارد حتی به مشروعیت نداشتن آن ها حکم کرد. اما در عین حال، به بسیاری از عرف ها مانند عرف های مربوط به کیفیت پرداخت مهر، تنسیق نحوه استفاده از آب های جاری بین مالکین اراضی و یا در امور بازرگانی به عرف های موجود در بین مردم رأی مثبت داد.⁽³²⁾

حقوق اسلامی، اعمال انسان رابه پنج دسته تقسیم می کند: واجبات، مستحبات، مباحات، مکروهات و محرّمات.⁽³³⁾ از این رو، عرف نمی تواند به عملی که در حقوق اسلامی ممنوع است، فرمان دهد و یا رفتار واجبی را ممنوع کند. در جوامع اسلامی پس از پذیرش اسلام، تلفیقی بین عرف و قواعد حقوقی اسلام به وجود آمد و عرف در چنین جوامعی به دلیل حقانیت قواعد اخلاقی اسلامی و تأثیرگذاری شدید اسلام در بین مردم، با توجه به جامعه پذیری فرهنگی از اسلام، درهم آمیخت و آنچه را که قواعد حقوقی اسلام آن را ممنوع شمرد، در منظر عرف ناپسند جلوه کرد.

بنابراین، از نظر اسلام، عرفی پذیرفته است که پسندیده، ارادی، معقول، موافق با فطرت، و دارای نص فقهی باشد و دلیلی بر خلاف آن در شریعت مطرح نشده باشد.⁽³⁴⁾

تفاوت عرف حقوقی و جامعه شناسی

همان گونه که اشاره شد، عرف در معنای حقوقی دارای ویژگی هایی است که در معنای جامعه شناختی آن چنین ویژگی هایی وجود ندارد. بر این اساس، عرف حقوقی اولاً، باید به مدت طولانی در بین مردم شیوع داشته و به صورت عمومی و پایدار در جامعه باقی مانده باشد، چنین عرفی لازم نیست که تمام مردم به آن خو گرفته باشند، بلکه اگر در میان دسته ای از مردم به طور عمومی وجود داشته باشد به آن عرف اطلاق می شود. برای مثال، اگر در بین تجار اتومبیل عادتی وجود داشته باشد که تخلف ناپذیر باشد به آن قاعده عرف حقوقی اطلاق می شود. ثانیا، عرف حقوقی در نظر افرادی که آن را رعایت می کنند الزام آور است؛ برای مثال، بسیاری از عادت هایی که در بین مردم جنبه عمومی دارند ولی به حدّ اجبار نرسیده است به عنوان یک قاعده حقوقی مطرح نمی شود، بلکه می توان از آن قواعد به عرف جامعه شناسی تعبیر کرد. ثالثا، در بین حقوقدانان قواعدی وجود دارد که وقتی با مسأله ای روبه رو شدند همه، از آن قواعد عقلایی پی روی می کنند؛ مثلاً، «هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند»، به چنین قواعدی عرف حقوقی اطلاق می شود.⁽³⁵⁾

اکنون ضروری است به این مسأله بپردازیم که آیا عرف حقوقی را می توان «قانون» و عرف جامعه شناسی را «هنجار» نامید؟ در پاسخ، ابتدا به تفاوت آن ها اشاره می کنیم:

تفاوت قانون و هنجار

«قانون» به اصولی گفته می شود که دولت ها و جوامع بشری برای ایجاد نظم، اقتدار حکومتی و جلوگیری از هرج و مرج، توسط قوه مقننه به تصویب می رسانند. از این رو، افرادی که به نحوی قانون شکنی کرده و بر خلاف قانون عمل می نمایند، به آنان مجرم و فعل خلاف قانون را جرم اطلاق می کنند.⁽³⁶⁾ «هنجار» به اصول و قواعد رفتاری گفته می شود که در جامعه به صورت قواعد پذیرفته شده در بین مردم وجود دارد. زیرپا گذاشتن این اصول و قواعد اجتماعی، موجب طرد اجتماعی فرد نابهنجار خواهد شد.⁽³⁷⁾ باید توجه داشت که تخلف از قانون جرم و در ارتباط با حقوق مطرح می شود، اما تخلف از هنجارهای اجتماعی، به نوعی فرد را کجرو و در ارتباط با جامعه شناسی قرار می دهد.

بر این اساس، عرف در جامعه شناسی، همان هنجارهایی هستند که افراد در رفتارهای خود از آن پی روی می کنند، ولی عرف در نگاه حقوقدانان یکی از منابع حقوقی شمرده می شود که در کنار قانون قرار دارد؛ بدین معنی که تخلف از عرف حقوقی را همانند تخلف از قانون جرم به حساب می آورند و این گونه نیست که عرف حقوقی را همان قانون بنامند، هرچند حقوقدانان همان ارزشی را که برای عرف قایلند برای قانون در نظر می گیرند.

در بعضی از جوامع، ملت ها حق وضع قانون یا قواعد حقوقی را به مجلس واگذار کرده و مجلس نیز از راه تصویب قوانین، حق مزبور را اعمال می کند. از این رو، اگر ملتی چنین حقی را به نمایندگان خود واگذار کرده باشد دیگر نمی تواند خودش قاعده ای را اعمال کند و از راه عرف، قاعده حقوقی تأسیس کند. بنابراین، عرف در جایی معتبر است که قانون استناد به آن را جایز می شمرد. همچنین در صورت تعارض عرف و قانون، قانون را مقدم می دارند؛ زیرا همه قوای یک جامعه را ناشی از ملت دانسته که با اراده نمایندگان آنان اعمال می شود.⁽³⁸⁾

از این رو، می توان نتیجه گرفت که در مواردی ممکن است عرف جامعه شناختی با قانون حقوقی مصداق واحدی پیدا کند و ممکن است حقوق دانان قواعد هنجاری، که در بین جوامع رفتار افراد را تنظیم می کند، به صورت قانون جعل نمایند. برای مثال، مردی که با بدن نیمه عریان در جامعه ای که دارای فرهنگ پوشش مردان است، ظاهر شود، یک عمل نابهنجاری را انجام داده است که جامعه (مردم) بدون در نظر گرفتن قوانین با وی برخورد کرده و زمینه های طرد اجتماعی وی را فراهم می کنند، اما در عین حال، این نوع پوشش از دیدگاه حقوقی ممکن است به صورت قانون تنظیم شود و تخلف از آن را نوعی جرم به حساب آورند.

به هر حال، در تفاوت عرف حقوقی با جامعه شناسی باید گفت: عرف در نگاه جامعه شناختی و حقوق فقط از نظر صورت ظاهری با هم تفاوت دارند. هر دوی آن ها به قواعد رفتاری افراد جامعه مربوط می شود، با این تفاوت که عرف جامعه شناختی به طورمستقیم از هنجارهای اجتماعی اخذ می شود و عرف حقوقی به طور غیرمستقیم از اراده اجتماعی الهام می گیرد؛ زیرا هنجارهای اجتماعی موجود در یک جامعه اگر حقوق دانان آن را معتبر بدانند، عنوان عرف حقوقی به خود می گیرند. از این رو، تخلف از آن جرم شناخته می شود، اما اگر به حد قانون نرسد، عرف جامعه شناختی اطلاق شده و تخلف از آن تنها منجر به طرد اجتماعی فرد نابهنجار خواهد شد. البته باید توجه داشت این مطلب که عرف جامعه شناختی اگر به حد قانون برسد، عرف حقوقی بر آن اطلاق می شود و حقوق دانان آن را از منابع حقوقی می شمارند دلیل بر این نیست که عرف حقوقی و قانون نزد حقوقدانان یکی است، بلکه عرف حقوقی یکی از منابع حقوقی در عرض قانون قرار می گیرد، اما حقوق دانان، از آن جایی که این قواعد به طور مستقیم از جامعه گرفته شده از آن به عرف تعبیر کرده اند و چون قانون توسط قوه مقننه تنظیم می شود و به طور غیرمستقیم با جامعه ارتباط پیدا می کند، از آن تعبیر به قانون می کنند.

سخن آخر

در جوامع مختلف قواعد عرفی به طور مطلق، پیش از قانون وجود داشته است. در جوامع جدید قانون محصول رأی نمایندگان مجلس است و عرف حقوقی نیز از چنین اعتباری برخوردار است. در حالی که عرف جامعه شناختی زاییده هنجارهای اجتماعی است که در بین مردم پایدار مانده است به نحوی که تخلف از آن منجر به واکنش اجتماعی شده و فرد را به صورت کج روی اجتماعی درمی آورد. عرف در حقوق هرچند از هنجارهای اجتماعی نشأت می گیرد، اما اوصاف دیگری نیز، از قبیل: الزامی بودن، پایداری و دوام و ضمانت اجرایی داشتن از دیگر خصایص آن محسوب می شود.

گرچه در نگاه دقیق، عرف جامعه شناختی با معنای حقوقی آن تفاوت دارد و در هر علمی به معنای خاص خودش است، اما به نظر می رسد، عرف حقوقی که در نزد حقوق دانان بعدها به عنوان منابع حقوقی مطرح گردید، از عرف جامعه شناختی اخذ شده است؛ بدین معنی که قواعدی در بین مردم دارای احترام بوده و سرپیچی از آن نوعی انحراف اجتماعی تلّقی می گشت که جامعه شناسان این قواعد را به صورت هنجارهای اجتماعی مطرح کردند، اما حقوق دانان به تدریج به این نتیجه رسیدند که غیر از مسائل قانونی که برای نظم در جامعه به آن نیاز است، در مواقعی قواعدی در بین مردم مورد احترام است که در مراکز قانونی به صورت مدون جعل نشده است. در حالی که جامعه برای آن اعتبار قایل است و لذا بر آن شدند که این قواعد عرفی اجتماعی را در مراحل بعدی جزو منابع حقوقی به شمار آورند. علاوه بر این، حقوق دانان معنای «عرف» و «رسم» در جامعه شناسی را نادیده گرفته و در مواقعی این دو را کنار هم قرار داده و مترادف هم به کار می برند در حالی که جامعه شناسان بین «عرف» و «رسم» تفاوت قایل می شوند.

بنابراین عرف دارای مصداق واحدی است، اما با دو منظر می توان از آن تعبیر دوگانه ای داشت. اگر قواعد عرفی به محک رأی و تصویب قانون گذار نرسد، از آن به عنوان عرف جامعه شناسی تعبیر می شود، اما اگر این قواعد عرفی مورد تأیید قانون گذار قرارگیرد، از آن تعبیر به عرف حقوقی خواهد شد.

··· پی نوشت ها

1و2 جمیل صلیبا، واژه نامه فلسفه و علوم اجتماعی فارسی، عربی، فرانسه، انگلیسی، آلمانی، لاتین (ترجمه صادق سجادی و کاظم برگ نیسی)، انتشارات وحیدی، 1370، ص

329 / ص 331

3و4و5 جولیوس گولد و ویلیام ل. کولب، فرهنگ علوم اجتماعی (ویرایش محمدجواد زاهدی مازندرانی)، انتشارات مازیار، 1376، ص 438

6و7 جمیل صلیبا، پیشین، ص 330

8 ژولین فروند، جامعه شناسی ماکس وبر (ترجمه عبدالحسین نیک گهر)، انتشارات رایزن، 1368، ص 262

9 آبرکرامبی نیکلاس و دیگران، فرهنگ جامعه شناسی، ترجمه حسن پویان، انتشارات چاپخش، 1367، ص 247

10 معین، فرهنگ فارسی، انتشارات امیرکبیر،تهران، 1360

11 مسعودالظفر صمیمی کیا، فرهنگ حقوق فارسی، انگلیسی، انتشارات هستی، تهران، 1373، ص 252

12 محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، انتشارات کتابخانه گنج دانش، بی جا، 1368، ص 448

13 علی پاشا صالح، فرهنگ نامه صالح، فشرده ای از اصطلاحات حقوقی سیاسی، اقتصادی و معارف اسلامی انگلیسی به فارسی، ج1، انتشارات دانشگاه تهران،1373،ص 194

14 محمدجعفر جعفری لنگرودی، پیشین، ص 448

15الی 20 بروس کوئن، درآمدی به جامعه شناسی (ترجمه محسن ثلاثی)، انتشارات نوبهار، تهران، 1374، ص 39

21و22 ژولین فروند، پیشین، ص 261 / ص 262

23الی 25 ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق ومطالعه در حقوق خصوصی ایران،انتشارات مدرس،1368،ص 108 / ص 109

26 محمدرضا ضیایی بیگدلی، اسلام و حقوق بین الملل، شرکت سهامی انتشار، 1366، ص 40

27و28 درآمدی بر حقوق اسلامی، دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، انتشارات اسلامی قم، 1364، ص 365 / ص 366

29 ر.ک.به: محمدرضا مظفر، اصول الفقه، المجلد الثانی، مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، بیروت، لبنان، ص 174

30و31 دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، پیشین، ص 366 / ص 367

32و33 رنه داوید، نظام های بزرگ حقوقی معاصر، ترجمه حسین صفایی و دیگران، مرکز نشر دانشگاهی تهران، 1364، ص 456

34 جهت مطالعه بیش تر ر.ک.به: محمدرضا ضایی بیگدلی، کتاب اسلام و حقوق بین الملل، 1366، ص 40

35 ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 109111

36. Outhwaite, William & Tom Bottomre (1992) the Blak well Dictionary of Twentieth Century Social Thought. pp. 321-325

37. Johnson, Allang (1995) The Blakwell Dictionary of Sociology, Ausers Guide to Sociological. p. 190

38 ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 115