چکیده: مقالة حاضر ، تلاشی است در جهت بررسی و تبیین چگونگی تبعیت شرط ضمن عقد؛ به
این معنا که شرط علی الاطلاق، باید از لزوم و جواز عقد تبعیت کند یا اینکه می توان
ماهیتی مستقل از عقد برای آن قائل شد.
نگارنده برای بررسی تفصیلی بحث، ابتدائاً شروط را به دو دسته کلی شروط دارای التزام
مستقل از عقد (شرط وکالت ضمن عقد نکاح) و شروط فاقد التزام مستقل از عقد (شرط صفت)
تقسیم کرده سپس اقدام به بررسی تفصیلی و بیان نظریات مختلف هر یک از این صور نموده
است.
در ادامه، شروطی را که قابلیت التزام مستقل ندارند به دو مبحث کلی شروط ضمن عقد
جایز و شروط ضمن عقد لازم تقسیم کرده و هر کدام طبق نظریات مشهور فقها، قانون مدنی
و … نقد و بررسی شده است.
در پایان به بررسی شروط ضمن عقدی که قابلیت التزام مستقلی دارند، پرداخته و بحث را
با توجه به حالات مختلف جواز یا لزوم عقد و شرط به صور چهارگانة زیر تقسیم نموده
است.
1 عقد و شرط هر دو لازم باشند؛ 2 عقد و شرط هر دو جایز باشند؛ 3 عقد لازم و شرط
جایز باشد؛ 4 عقد جایز و شرط ذاتاً عقد لازم باشد.
کلیدواژه ها: تبعیت شرط ضمن عقد، شرط وکالت ضمن عقد، شرط صفت، شروط ضمن عقد جایز،
شروط ضمن عقد لازم.
مقدمه
شروط از جهت اینکه، قابلیت التزام مستقل دارند یا نه بر دو قسمند:
الف. شروطی که بر حسب طبیعت موضوع خود التزامی مستقل ندارند و ناچار باید در زمرة
توابع عقود دیگر باشند. مانند شرطی که مربوط به اوصاف مورد معامله اصلی است(شرط
صفت)، یا زمان وفای به عهد را معین می کند(شرط اجل)، یا حدود و قلمرو التزامهای
اصلی عقد را معین می کند و یا قوانین تکمیلی را تغییر می دهد. این شروط، در واقع،
به کمال و روشنی وشیوة اجرای تعهد کمک می کنند و خود التزامی جداگانه ندارند.
ب. شروطی که می توانند به عنوان قرارداد مستقل مورد توافق باشند ولی دو طرف به
ملاحظاتی مثل کسب لزوم از عقد اصلی آن را تابع عقد دیگر ساخته اند تا نام شرط بر آن
نهاده شود. مانند وکالتی که ضمن نکاح شرط می شود یا مضاربه ای که در قرارداد بیع
می آید و در این فرض آنچه به تراضی ارتباط دارد عقدی است مرکب از دو قرارداد، با
این قید که یکی از آنها جنبة اصلی دارد و دیگری فرعی و تبعی.
در بحث تبعیت شرط از جهت لزوم و جواز هر دو قسم شرط مورد بحث است و لذا در زیر هریک
به طور جداگانه مورد بررسی قرار می گیرد:
قسمت اول. شروطی که قابلیت التزام مستقل ندارند
این شروط بر دو قسمند چون یا در ضمن عقد جایز واقع می شوند و یا در ضمن عقد لازم.
الف. شرط در ضمن عقد جایز
اصلی ترین بحث در این قسم این است که شرط با قرار گرفتن در ضمن عقد جایز، آیا
لازم الوفاست یا حتماً باید در ضمن عقد لازم قرار گیرد تا ازآن کسب لزوم کند؟
اگرقائل شویم شرط در ضمن عقد، زمانی لازم الوفا می شودکه خود عقد هم لازم باشد، در
این صورت شرط در لزوم وجواز تابع عقد است. بر خلاف اینکه بگوییم شرط حتی در ضمن عقد
جایز، لازم الوفاست که در آن صورت بین عقد و شرط از حیث لزوم و جواز انفکاک حاصل
می شود. بنابراین، اگر در ضمن عقد وکالت شرط عدم عزل کردیم طبق فرض دوم شرط
الزام آور است . در حالی که بنا بر فرض اول الزامی در کار نیست. در این خصوص،
نظریات و آرای متعددی ابراز شده است که به ذکر آنها می پردازیم.
نظریة مشهور
نظرمشهور فقها این است که شرط در لزوم و جواز تابع عقد است وشرط ضمن عقد جایز
نمی تواند الزام آور باشد.[2]
قانون مدنی
نویسندگان قانون مدنی نیز از نظر مشهور در فقه پیروی کرده اند و شرط در عقد جایز را
برای از بین بردن حقّ فسخ دو طرف حتی درمدت معین کافی نشمرده اند. از جمله در مادة
679 می خوانیم:
موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگراینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در
ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.
در مادة 586 درشرکت نیز آمده است:
اگر برای شرکت در ضمن عقذ لازمی ، مدت معین نشده باشد هریک از شرکا هر وقت بخواهد
می تواند رجوع کند.
همچنین مادة 552 در مضاربه اعلام می کند:
هرگاه در مضاربه برای تجارت، مدت، معین شده باشد؛ تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود
لیکن پس از انقضای مدت مضارب نمی تواند معامله بکند، مگر به اجازة جدید.
و در مادة 651 مقرر شده است:
اگر برای ادای قرض به وجه ملزمی ، اجلی معین شده باشد، مقترض نمی تواند قبل از
انقضای مدت، طلب خود را مطالبه کند. در حالی که کافی بود اگر در عقد قرض برای ادای
دین اجلی معین شده باشد… .
نویسنده گوید: ظهور، بلکه صراحت این مواد در آنچه مشهورفقها به آن معتقدند قابل
انکار نیست و نویسندگان قانون مدنی در این حکم مخالفتی با مشهور فقها ندارند. با
این حال بعضی از حقوقدانان معاصر که نظر مشهور فقها را چنان غیر منطقی می دانند که
معتقدند باید از آن دست کشید، می گویند که اگر خواست مشترک دو طرف بتواند ایجاد
التزام کند وقالب و تشریفات معینی نداشته باشد(مادة 10 ق.م) چه تفاوتی می کند که
این خواست،ضمن عقد لازم بیان شود یا در خود عقد جایز؟ وی با این استدلال می گوید:
تفسیر مواد قانون مدنی باید در سایة روح حاکم بر قانون مدنی (حاکمیت اراده) صورت
پذیرد و نتیجه می گیرد که مواد یاد شده از قانون مدنی که ظاهرش عدم لزوم شرط در ضمن
عقد جایز است ،ناظر به موارد شایع است بدون اینکه مفهوم آن لزوم شرط در عقد جایز را
نفی کند. وی ادامه می دهد:
این نظر را فقیهانی که با لزوم وفای به شروط ابتدایی موافقت کرده اند بشدت تأیید
می کنند و می توان گفت این آخرین تحول در فقه امامیه به سوی حکومت اراده و گریز از
تشریفات است [کاتوزیان 1374 ج3: 145].
نویسنده می گوید: استظهار فوق از مواد یاد شدة قانون مدنی استظهار خیلی مشکلی است و
ظهور بلکه صراحت مواد یاد شده قابل رفع ید نیست و در قانونگذاری ترک ضابطه و قاعده
و لحاظ مورد شایع،معهود و معقول نمی باشد.
نظریة مقابل مشهور
در برابر مشهور جمع زیادی از بزرگان و اعیان فقها شرط ضمن عقد جایز را لازم الوفا
می دانند که تعداد این فقها آنقدر زیاد است که نسبت عدم لزوم شرط ضمن عقد جایز را
به مشهور مورد تردید قرار می دهد و شاید به همین جهت است که صاحب مستمسک نسبت قاعدة
عدم لزوم شرط ضمن عقد جایز را به مشهور از اساس انکار کرده است[3] در هر صورت در
میان فقهایی که شرط بیان شده را لازم الوفا می دانند می توان از علامه حلی[4]، شهید
ثانی،[5] محقق اردبیلی[6]، محقق خویی[7]و محقق خوانساری[8] وسید محسن حکیم
[1391ج12: 268] نام برد.
نظریة حقوقدانان
تمایل در حقوق فعلی نیز به وجود استقلالی برای شرط ضمن عقد جایز است و به لحاظ لزوم
تبعیت عقد وشرط از قصد متعاقدین درنظریة جدید بر این باورند که چنین شرطی را باید
لازم الوفا دانست و عقد جایز وکالت را با شرط عدم عزل ، مثلاً غیر قابل رجوع تلقی
نمود.
ثمرة اختلاف
ثمرة اصلی نزاع در جایی ظاهر می شود که مفاد شرط ،اعطای لزوم به عقد جایز باشد.
طبعاً با نظر مشهور ،عقد، کسب لزوم نمی کند؛ اما در نظر مقابل تردیدی در کسب لزوم
نیست . بنابراین ، اگر به شرط از جهت لزوم ، استقلال داده شود در امثال عقد وکالت
که در آن شرط عدم عزل شود تا شرط باقی است نمی توان عقد را به هم زد ولو خود عقد،
ذاتاً جایز است در حالی که در غیر شرطی که مفادآن اعطای لزوم به عقد جایز است ، مثل
شرط خیاطت درضمن عقد وکالت ،طبق نظر غیر مشهور، اول باید عقد به هم زده شود تا راه
برای به هم زدن شرط باز شود و از همین جاست که می گوییم تبعیت شرط از عقد، طبق نظر
غیر مشهور بالکلیه از بین نرفته است و همچنان که ذکر شد، تبعیت فی الجمله باقی است.
اما طبق نظر مشهور در مثال شرط عدم عزل حتی با وجود شرط می توان عقد را به هم زد
چون شرط ضمن عقد جایز در نظر آنان جایز الوفاست.
حاصل اینکه عقد وکالت و نظایر آن با اشتراط عدم عزل در مبنای مشهور فقها در جواز
خود باقی است، در حالی که در نظر مقابل، عقد از جواز به لزوم منقلب شده است.[9]
دلایل جواز شرط ضمن عقد جایز
دلیل اول)تبعیت
آنچه از کلام مشهور فقها استفاده می شود، علت فقط جواز خود عقد و لزوم تبعیت و
فرعیت شرط است بلکه سید محمد کاظم طباطبایی فرموده دلیلی غیر ازآنچه ذکر شد برای
این نظر وجود ندارد.[10] شاید مشهورترین عبارت در این سخن صاحب جواهر است که
فرموده:
…و اما اللزوم و عدمه فیتبع العقد الذی تضمن الشرط فان کان لازما وجب الوفاءل
بالشرط لکونه حینئذ من توابع العقد و الا لم یجب بل یکون حینئذ شبیه الوعد [نجفی
ج26: 343].
لذا می توان گفت دلیلی که بر جواز خودعقد دلالت دارد، دلیل جواز شرط ضمن آن هم هست،
چون شرط از توابع عقد و به تعبیر بعضی از فقها کالجزء است. شهید ثانی می فرماید:
القراض من العقود الجائزه لا یلزم الوفاء به فلا یلزم الوفاء بما شرط فی عقده لان
الشرط کالجزء من العقد فلا یزید علیه [1414 ج1: 291].
همچنان که نظیر این استدلال در خصوص شرط ضمن عقد لازم هم شده است.
مقدس اردبیلی در ذیل کلام علامه که در این باب فرموده: «ولا یلزم تأجیل الحال الا
ان یشترط فی لازم». می فرماید:«… و لان جزء عقد لازم لازم» [مقدس اردبیلی 1378 ج9:
82].
بعضی از محققین معاصر قبول ندارند که مشهور از این دلیل استفاده کرده اند صاحب
مستمسک می فرماید: اینکه می بینیم فقها در عقود جایز، شروطی را می پذیرند و شروطی
را رد می کنند و در رد و قبول این شروط اصلاً از این قاعده «الشرط فی العقود العین
اللازمة غیر لازم الوفاء» حرفی به میان نمی آورند، دلیل است بر اینکه این قاعده در
نزد مشهور معتبر نیست و بنابراین نباید آن را به مشهور فقها نسبت داد.سپس در توجیه
بعضی از عبارات فقها که از این قاعده استفاده کرده اند، می فرماید:
و ما فی بعض الکلمات المتقدمه و نحوها محمول علی خلاف ظاهره او انه رأی خاص للقائل
نفسه [طباطبایی الحکیم 1391 ج 12: 266].
ایشان در جای دیگر می فرماید:
… و بالجملة فکلمات الاصحاب خالیة عن التعرض لهذه القاعدة، و یظهر منهم عدم البناء
علیها و لزوم العمل بالشروط و ان کانت فی عقد جائز و العبارات السابقة لابد من
حملها علی غیر هذا المعنی [طباطبایی الحکیم 1391 ج 12: 268].
حقیقت این است که این قاعده به وفور در استدلالات فقها به کار گرفته شده است بلکه
سید محمدکاظم طباطبایی مدرک نظر مشهور را فقط تبعیت می داند و عبارت صاحب جواهر نیز
در این باب که صریحاً با قاعدة فوق بر مختار مشهور استدلال کرده است، اخیراً ذکر شد
و در ریاض می فرماید:
ان الاجل المشترط فی المضاربه حیث کان غیر لازم بل جائز یجوز لکل منهما الرجوع
لجواز اصله بلا خلاف کما مضی فلان یکون الشرط المثبت فیه جائزا بطریق اولی
[طباطبایی کربلایی 1412 ج 1: 494].
و در حدائق فرموده:
المشهور ان القراض من العقود الجائزة التی یجوز الرجوع فیها من الطرفین بل ادعی
علیه الاجماع و علی هذا فلو شرط التأجیل فیه لم یلزم و بذلک صرحوا ایضاً و کذا کل
شرط سائغ [طباطبایی الحکیم 1391 ج 12: 264].
عبارات فراوان دیگری در این مورد هست که نیازی به ذکر آنها نیست.
نقد
این استدلال که دلیل جواز عقد، دلیل جواز شرط ضمن آن هم هست، قابل التزام نیست چون
در دلیل جواز عقود جایز دو نظر وجود دارد:
1 اجماع که از ادلة لبی است در حالی که در دلیل لبی اکتفا به قدر متیقن لازم است و
متیقن از اجماع جواز خود عقد است نه توابع آن [طباطبایی الحکیم 1391 ج 12: 268].
2 دلیل، قصور ادلّه و عدم دلیل بر لزوم چنین عقودی است این دلیل نیز به خود عقود
مختص است و شامل شروط ضمن آن نمی شود، چون با روایت «المؤمنون عند شروطهم» قصور
ادلّه در خصوص شرط منتفی است چون شکی در صدق حقیقت شرط بر اینگونه شروط، به دلیل
وقوع آن در ضمن عقد دیگر نیست.[11]
دلیل دوم) اولویت
اولویت به این معنی است که وقتی خود عقد جایز باشد، شرط ضمن آن، به دلیل پایین بودن
رتبة فرع، به طریق اولی جایز خواهد بود. موسوی بجنوردی می نویسد:
… لانه بعد ما کانت نفس العقد غیر واجب الوفاء فالشرط الواقع فی ضمنه بطریق اولی
[1419 ج 3: 251].
و اخیراً از ریاض نقل شد:
ان الاجل االمشترط فی المضاربة حیث کان غیر لازم بل جائز یجوز لکل منهما الرجوع
لجواز اصله بلا خلاف کما مضی فلان یکون الشرط المثبت فیه جائزا بطریق اولی
[طباطبایی کربلایی 1412 ج 1: 494].
صاحب جواهر نیز در ردّ کسانی که در تفسیر قاعدة جواز شرط ضمن عقد جایز می گویند:
مراد این است که از طریق فسخ خود عقد جایز می توان شرط را بر هم زد، می فرماید:
… لا دلیل علیه بل المعلوم خلافه ضرورة عدم کون الشرط اولی من مقتضی العقد الذی
لایجب الوفاء به و ان لم یفسخ العقد [نجفی ج 26: 343].
نقد
نویسنده را اعتقاد بر این است که بعد از ثبوت دلیل بر لزوم شرط ضمن عقد همچنان که
در ذیل دلیل اول بیان شد، اینگونه امور اعتباری اثری نخواهد داشت.
دلیل سوم) منافات با اقتضای عقد
طبق این استدلال، دلیل جواز شرط ضمن عقد جایز، صرفاً جواز عقد و لزوم تبعیت شرط
نیست، بلکه دلیل این است که اگر شرط فوق لازم باشد در موارد خاصی، منافات با اقتضای
عقد پیدا می شود و آن زمانی است که مفاد شرط، اعطای لزوم به خود عقد باشد؛ مثل شرط
عدم فسخ و شرط نداشتن حقّ فسخ در امثال عقد مضاربه و شرط عدم عزل در امثال عقد
وکالت. بنابراین با این شروط عقد جایز منقلب به لازم می شود و آن منافی ذات عقد
جایز است. به همین جهت مشهور فقها در شرط عدم فسخ در عقود جایز هم شرط و هم عقد را
باطل دانسته اند.[12] علامه حلّی در باب مضاربه می فرماید:
و لو شرط ما ینا فیه فالوجه بطلان العقد مثل ان یشترط ضمان المال او سهما من
الخسران او لزوم المضاربه [کرکی 1408 ج 8 :56].
نقد
التزام به این دلیل مشکل است، چون شرط عدم فسخ مخالف مقتضای اطلاق عقد جایز است نه
ذات آن. اقتضای اطلاق عقد مضاربه، مثلاً مخالف با لزوم شرط عدم فسخ است اما ذات آن
منافاتی ندارد، به دلیل اینکه اگر همین شرط در ضمن عقد لازم آورده شود؛ مثلاً در
ضمن عقد بیع شرط شود که فلان عقد مضاربه غیر قابل فسخ باشد، صحیح است و عقد مضاربه
نباید فسخ شود والاّ هیچ وقت نمی توان عقد جایز را عرضاً و تبعاً منقلب به لازم
کرد.[13]
دلیل چهارم) مخالفت با کتاب و سنّت
به نظر این مستدل اقتضای شرعی عقود جایز، عدم لزوم شرطی است که در ضمن آن واقع شده
است. لذا مشهور فقها جواز عقد را دلیل عدم امکان لزوم شرط ضمن آن می دانند.
بنابراین، لزوم شرط برخلاف دلیل شرعی برگرفته از کتاب و سنّت است.
نقد
التزام به این استدلال نیز مشکل است چون بر فرض پذیرش مخالفت، لزوم شرط، خلاف حکم
اقتضایی مستفاد از کتاب و سنّت است و حکم اقتضایی قابل تغییر است و مخالفت با آن
ممنوع نیست. تفصیل این مطلب در بررسی شروط باطل در بحث شرط مخالف کتاب و سنّت بیان
شد.
از طرف دیگر، دلیل شرعی برای جواز عقد هر چه باشد همچنان که در بررسی دلیل اول گذشت
مخالفتی با لزوم شرط ندارد.
دلیل پنجم) جواز فسخ عقد جایز
در این استدلال، در معرض فسخ بودن عقد جایز علت جواز شرط ضمن آن است چون با فسخ
عقد، موضوعی برای وجوب شرط باقی نمی ماند. این دلیل برخلاف ادلة گذشته، بیانگر این
است که با وجود عقد، شرط لازم الوفا است و راه به هم زدن شرط به هم زدن خود عقد است
و از این جهت شرط در معرض زوال ارادی و اختیاری است و لذا گفته می شود شرط ضمن عقد
جایز، لازم الوفا نیست.
به تعبیر دیگر، حکم در این مسأله واسطه در ثبوت دارد و عدم لزوم شرط، به واسطة جواز
فسخ عقد، برای شرط ثابت است. سید محمد کاظم طباطبایی که در شروط ضمن عقد جایز قائل
به لزوم وفاست در کتاب العروه مسلک مشهور فقها را که شرط مزبور را لازم نمی دانند
با همین استدلال توجیه می کند[14].
ایشان به تنهایی به این نظریه معتقد نیست و بعضی از فقها نیز در این باب از وی
تبعیت می کنند [طباطبایی الحکیم 1391 ج 126: 268].
نقد
این استدلال دواشکال عمده دارد:
اولا،ً مستلزم تفصیلی است که مشهور به آن قائل نشده اند، چون لازمة آن این است که
در مواردی که اقتضای شرط، لزوم خود عقد است مثل شرط عدم عزل در عقد وکالت و
شرط عدم فسخ در مضاربه و قرض و شرکت، شرط لازم الوفا باشد. درحالی که مشهور به طور
مطلق، شرط ضمن عقد جایز را لازم الوفا نمی دانند.
ثانیاً، فقهای مشهور خودشان تصریح کرده اند که مراد از عدم وجوب وفا به شرط ضمن عقد
جایز، عدم وفا به سبب جواز خود عقد است نه به لحاظ فسخ عقد که مستلزم از بین رفتن
موضوع وجوب وفای به شرط می گردد. به عنوان مثال صاحب جواهر در ردّ این دلیل
می فرماید:
این نظریه فاقد دلیل است بلکه دلیل برخلاف آن وجود دارد چون بدیهی است که شرط
بالاتر از مقتضیات خود عقد نیست وقتی مقتضیات خود عقد حتی در صورت عدم فسخ عقد لازم
الوفا نیست چطور شرط ضمن آن لازم می شود.[15]
دلایل لزوم شرط ضمن عقد جایز
استدلالها در این باب بر دو قسم است: قسمی از آن مبنایی است و به وسیلة آن نمی توان
با هر فقیهی محاجّه کرد، مثل استدلال به لزوم وفا به شروط ابتدایی که اقتضای ضروری
آن لزوم شرط ضمن عقد جایزاست. با این مبنا با استقلالی که شرط پیدا می کند لزوم
تبعیت از عقد بی مفهوم است و لذا تمام کسانی که مبنای آنان لزوم شروط ابتدایی است؛
مثل سید محمدکاظم طباطبایی، نراقی، سبزواری، ابن البراج، شرط ضمن عقد جایز را لازم
الوفا می دانند.[16] بنابراین فایدة وقوع چنین شرطی در ضمن عقد جایز فقط این است
که لزوم وفای به شرط در ظرف این عقد است و با زوال این عقد شرط نیز از بین می رود
[نراقی1420: 135].
به همین جهت فقهایی که مبنای آنان لزوم شرط ابتدایی است، در مورد بحث، حتی به
اخباری که در خصوص وجوب وفا به وعد وارد شده تمسک کرده اند [طباطبایی1 ج 2: 125].
قسم دوم از استدلالها در این باب مبنایی نیست و با هر فقیه مخالفی می توان با آن
محاجّه کرد. این استدلالها یا حلّی هستند و یا نقضی. ذیلاً هر دو نوع این استدلالها
مورد بررسی قرار می گیرند.
استدلال حلی
دلیل اول) عموم «المومنون عند شروطهم»
تمام فقها به این امر معتقدند که شرط در لغت یا مطلق الزام و التزام است و یا الزام
و التزام مقید و در هر دو مبنی استدلال به این روایت برای اثبات لزوم شرط ضمن عقد
جایز صحیح است. بر اساس مبنای اول مطلب کاملاً روشن است و بر اساس مبنای دوم حقیقت
شرط که الزام و التزام در ضمن بیع است با وقوع شرط در ضمن عقد (ولو عقد، عقد جایز
باشد) تحقق یافته است. محقق خویی با اینکه شروط ابتدایی را لازم الوفا نمی داند،
اما شرط ضمن عقد جایز را لازم الوفا می داند و در اثبات آن به عموم روایت فوق تمسک
می کند.[17]
جماعتی از معاصرین نیز در این باب از ایشان تبعیت کرده اند [ایروانی ج 2: 83].
نظیر این استدلال را خوانساری درباب قرض در لزوم شرط اجل دارد.[18]
دلیل دوم) عموم «اوفوا بالعقود»
با این بیان که شرط به منزله جزئی از عوضین یا از متعلق تراضی است، پس با وجوب وفای
به عقد شرط نیز لازم الوفا خواهد بود. این استدلال مردود است، چون فرض بر عدم وجوب
وفای به عقد است چرا که بحث در عقود جایز است [طباطبایی1 ج 2: 124].
استدلال نقضی
این استدلال از طرف سیدمحمدکاظم طباطبایی در حاشیة المکاسب اقامه شده و بر مشهور
فقها این نقض را وارد کرده است که اگر علت جواز شرط ضمن عقد جایز، جواز خود عقد
باشد، پس شرط ضمن عقود لازمه در مدت خیار نیز باید جایز الوفا باشد.[19]
خاتمه
محقق مقدس اردبیلی با اینکه قرض را از عقود جایز می داند [1378 ج 9: 58][20] با این
حال با دلیل نقلی، شرط اجل را در ضمن آن لازم الوفا می داند. مستمسک وی روایت حسین
بن سعید است که می فرماید:
سالته عن رجل اقرض رجلا دراهم الی اجل مسمی ثم مات المستقرض ایحل مال القارض عند
موت المستقرض منه؟ او لورثته من الاجل ما للمستقرض فی حیاته؟ فقال اذا مات فقد حل
مال القارض [حر عاملی 1412 باب 12 از ابواب دین و قرض ح 2].
وی در ذیل این روایت فرموده:
این روایت صریح است در اینکه شرط اجل در عقد قرض لازم الوفاست. در این روایت تفصیل
داده نشده که اگر شرط مزبور در ضمن عقد لازمی واقع شود لازم الوفاست والاّ لازم
نیست به این مطلب همچنین مفهوم شرط فوق الذکر که در نزد اصولییون حجت است، دلالت
می کند [مقدس اردبیلی 1378ج 9: 82].
در حالی که صاحب جواهر درست برعکس ایشان عمل کرده است. چون همچنان که در فرع بعدی
خواهد آمد وی شرط اجل را در عقد قرض، جایز می داند با اینکه اعتقاد دارد که قرض از
عقود لازمه است.
قابل توجه است که محقق اردبیلی لزوم شروط ابتدایی را طبق قاعده می داند ولی از ترس
مخالفت با اجماع متوقف می شود. [21] بنابراین حال که بعد از ایشان بزرگانی چون
سبزواری، سید محمدکاظم طباطبایی و دیگران به لزوم شروط ابتدایی فتوا داده اند، پس
نظر خود محقق اردبیلی نیز بر لزوم شروط ابتدایی و لزوم شرط ضمن عقد جایز خواهد بود.
نظر مختار
شمول «المومنون عند شروطهم» به شرط مورد نظر امری مسلّم است، چون به سبب وقوع آن در
ضمن عقدی دیگر، مفهوم و حقیقت شرط بر آن صدق می کند. تنها مانعی که متصور است این
است که شرط فوق الذکر با پیدا کردن وصف لزوم، از فرعیت و تبعیت خارج شده و از این
جهت استقلال پیدا می کند چون با وجود جواز عقد، خود شرط، لازم است هر چند تبعیتی
دیگر هنوزباقی است و آن تبعیت وجود شرط از وجود عقد است به حدّی که با زوال عقد،
امکان وجود برای شرط وجود ندارد و شرط، صرفاً در حیطة وجود عقد، لازم الوفاست.
بنابراین از یک طرف در شمول «المومنون عند شروطهم» شکی نیست، ولی از طرف دیگر فرعیت
و تبعیت شرط، ظهور در تبعیت مطلقه دارد و تبعیت فی الجمله که مستلزم استقلال
فی الجمله است، کافی نیست. به همین جهت مشهور فقها برای این شرط لزومی قائل نیستند.
با عنایت به اعتباری بودن تبعیت که طبعاً در برابر دلیل اجتهادی تاب مقاومت ندارد و
با توجه به بقای تبعیت فی الجمله و با در نظر گرفتن شأن ارادة متعاملین، به نظر
می رسد تردیدی در لزوم شرط مورد بحث نیست. مگرنه این است که تبعیت و فرعیت و اصلیت
به سبب اراده و خواست مشترک متعاملین برقرار شده است، پس با همین خواست مشترک
می توان دامنة تبعیت را محدود کرد و فرض این است که مفاد این خواست مشترک با هیچ
قانون مسلّمی مخالفت ندارد، بلکه با عموم «المومنون عند شروطهم» در قالب قانون هم
هست.[22]
تنها مسأله ای که در اینجا باید پاسخ داده شود، اشکالی است که از طرف صاحب جواهر به
استدلال بر عموم «المؤمنون عند شروطهم» برای اثبات لزوم شرط ضمن عقد جایز وارد شده
است. ایشان اعتقاد دارند که حدیث درصدد بیان صحت شرط است و ناظر به لزوم و جواز شرط
نیست [طباطبایی2 ج 2: 644]. نویسنده می گوید:
متفاهم عرفی و لغوی از جمله «زید عند شرطه» حکم تکلیفی محض است نه حکم وضعی، یعنی
صحت. به همین جهت، این روایت نظیر روایت «المؤمن عند عُدَّتِهِ» دانسته شده است که
قهراً مفادش جز دستور وفای به وعد چیز دیگری نیست. البته در اینکه حدیث فوق متضمن
حکم وضعی هم هست تردیدی نیست و لذا فقها در ابواب مختلف برای اثبات صحت شرط به این
روایت تمسک می کنند، اما افادة حکم وضعی در این روایت به ملازمة حکم تکلیفی است و
حدیث هیچ گونه دلالت مطابقی بر حکم وضعی ندارد [خویی ج 3: 48].
ب. شرط در ضمن عقد لازم
سابقاً بیان شد شرطی که قابلیت التزام مستقل ندارد از دو حال خارج نیست یا در ضمن
عقد جایز است و یا در ضمن عقد لازم. آنچه تا به حال بیان شد، احکام قسم اول بود. در
خصوص قسم دوم باید گفت شکی در وجوب وفا به چنین شرطی نیست. به دلیل:
1 اقتضای فرعیت و تبعیت شرط؛
2 اطلاقات و عمومات لزوم وفای به شرط؛
3 بعضی از فقها فرموده اند: «لان جزء عقد لازم لازم» [مقدس اردبیلی 1378 ج 9:
82]. پس در این عقیده، به ادلّة لزوم خود عقد مثل «اوفوا بالعقود» نیز می توان بر
لزوم آن استدلال کرد.
4 اگر لازم نباشد خلاف مقتضای عقد، لازم می گردد؛ اما این دلیل، بنا بر آنچه در
فرع سابق بیان شد، قابل التزام نیست.
5 به دلیل اجماع هم نمی توان ملتزم شد، چون به خاطر احتمال استناد به بعضی از وجوه
سابق مدرکی است.
آیا تفکیک بین عقد لازم و شرط ضمن آن از جهت لزوم ممکن است؟
یکی از مهمترین مباحث شرط مورد بحث این است که آیا ممکن است با وجود لزوم عقد، شرط
از لزوم آن تخلف کند و جایز گردد. طبعاً با اقتضای قاعده این تخلف محال است، اما
بعضی از فقهای عظام اعتقاد دارند که به واسطة نقل و ورود دلیل شرعی این تفکیک در
شرع مقدس واقع شده است. صاحب جواهر این معنی را در عقد قرض قائل شده است [نجفی ج
25: 33؛ طباطبایی1 ج 2: 125]. وی با اینکه برخلاف نظر مشهور، مثل فیض کاشانی [ج3:
126]، قرض را از عقود لازمه می داند [نجفی ج 25: 33؛ طباطبایی1 ج 2: 125]. اما شرط
اجل را در آن لازم الوفا نمی داند. وی در اثبات آن به اطلاق ادلّه هایی تمسک کرده
که مضمون آنها جواز رجوع قرض دهنده در قرض، اما استحباب امهال و انظار برای وی
می باشد. طبعاً این اطلاق شامل صورت اشتراط اجل نیز می شود. بنابراین طبق مذهب
ایشان می توانیم بگوییم شرط اجل در قرض که عقد لازم است لازم الوفا نیست، چون
قرض دهنده می تواند در آن رجوع کند. هر چند که مستحب است رجوع نکند و به مقترض مهلت
دهد. وی در آخر بحث خود به طور صریح می فرماید:
فقد بان لک انه لا محیص عما علیه الاصحاب من اللزوم فی الشرط بعقد لازم و عدم
اللزوم فی عقد القرض و ان قلنا بکونه من العقود اللازمة [نجفی ج 25: 33؛ طباطبایی1
ج 2: 125].
این مقال و این استدلال را بعد از ایشان هیچ فقیهی نپذیرفته است. از میان تمام
اشکالاتی که به این نظریه وارد است ما فقط به این اشکال عمده اشاره می کنیم که در
فرض جواز رجوع قرض دهنده برای اخذ بدل آنچه قرض داده، آن هم در هر وقتی که بخواهد،
عقد دیگر عقد لازم نیست، ولو حقّ استرداد خود عین را ندارد. سید محمدکاظم طباطبایی
در آخر اشکالات فراوانی که به صاحب جواهر در خصوص نظریة فوق دارد، می فرماید:
و کان الاولی لصاحب الجواهر الذی مذهبه عدم لزوم الشرط فی ضمن العقد الجائز ان یقول
فی المقام ان عقد القرض و ان کان لازماً من حیث عدم جواز نسخه و مطالبته عین المال
المقترض اذا کانت موجودة الا انه لما کان یجوز له المطالبة بالاداء کل وقت شاء کان
کالعقود الجائزة فیلزمه حکمها من عدم لزوم الشرط فیها بناء علی ما ذهب الیه فان
ملاک عدم اللزوم فی العقد الجائز موجود هنا ایضاً بل هذا المعنی المذکور ایضاً نوع
من جواز العقد، فتدبر [حاشیه المکاسب ج 2: 125].
قسمت دوم. شروطی که قابلیت التزام مستقل دارند
در این فرض هر یک از عقد و شرط یا لازم است یا جایز، پس مجموع صور، چهار قسم است که
هر قسمتی جداگانه در زیر مورد بررسی قرار می گیرد.
1 عقد و شرط هر دو لازم هستند
در مثل شرط اجاره در ضمن عقد بیع، شکی در لزوم شرط نیست، اما آیا این لزوم از باب
تبعیت است یا برای اینکه خود عقد اجاره ذاتاً از عقود لازمه است و احتیاجی به تبعیت
ندارد؟
اگر در عقد جایزی که شرط آن ذاتاً عقد لازمی است، مثل اجاره در ضمن مضاربه، مبنی
بر عدم لزوم شرط باشد همچنان که فتوای مشهور است در این صورت، این حکم کاشف از این
می شود که مجرد لزوم ذاتی در شرط کافی در وجوب وفا نیست، بلکه علاوه بر آن عقد اصلی
نیز باید لازم باشد. نتیجه این می شود که در مورد بحث لزوم عقد در لزوم شرط تأثیر
دارد و این خود نوعی تبعیت است.
2 عقد و شرط هر دو جایزند
مثل شرط وکالت در عقد مضاربه. شرط در اینجا با مبنای مشهور فقها در جواز خود باقی
است، اما طبق فتوای بسیاری از فقها که در مقابل مشهور قرار دارند، با تفصیلی که
گذشت، شرط لازم الوفاست. پس در نظر آنان در اینجا بین عقد و شرط از حیث جواز تبعیتی
نیست. تنها تبعیتی که وجود دارد این است که وجود شرط به وجود عقد بسته است و با
بطلان یا انحلال عقد، شرط نیز ولو واجب الوفا شده زایل شدنی است. ادلّة طرفین به
تفصیل در قسمت اول بحث بیان شد.
در ابتدا چنین به نظر می رسد که جواز شرط در این قسم، که مشهور به آن قائل است، از
باب تبعیت نیست؛ در حالی که مجرد جواز ذاتی شرط، در عدم وجوب وفا به آن کافی نیست،
چون اگر خود عقد لازم باشد شرط جایز به لازم منقلب می شود. پس جواز خود عقد در جواز
شرط تأثیر دارد و این خود نوعی تبعیت است.
3 عقد، لازم و شرط عقدی جایز است
مثل شرط وکالت در ضمن عقد بیع. در این صورت بالاتفاق لزوم از عقد اصلی به عقد فرعی
سرایت می کند. در اینجا می توان هم با دلیل لزوم عقد و هم با ادلّة وجوب وفای به
شرط، لزوم شرط مورد بحث را ثابت کرد. بنابراین لزوم آن در تمامی مبانی ثابت است.
چهرة فرعی و تبعی دادن به عقد جایز در ضمن عقد لازم به دو منظور انجام می شود.
الف. استفاده از لزوم عقد اصلی
عقدی که به حسب طبیعت خود جایز است خواه جواز از دو طرف باشد مثل ودیعه، عاریه،
مضاربه، شرکت، وکالت، وصیت، قرض، جعاله و هبه در بعضی از صور، و خواه از یک طرف مثل
رهن، کفالت بدن، عقد ذمه و امان [شهید اول: 269] در لباس شرط از توابع عقد لازم
می شود و دو طرف را بدین وسیله پایبند می کند. موجری که می خواهد مستأجر در دوران
اجاره از اموال او حفاظت کند، می تواند ودیعه را که از عقود اذنی است و مودع و امین
هر زمان که بخواهند می توانند آن را بر هم زنند و مال امانت را بازگردانند، تابع
اجاره کند تا از این طریق تا پایان مدت اجاره، ودیعه نیز به صورت پیمانی الزام آور
درآید. همچنین، موکل می تواند هر وقت که بخواهد وکیل را عزل کند، مگر اینکه وکالت
وکیل و یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.
روشن است که این فایده بر مبنای نظر مشهور فقهاست که شرط ضمن عقد جایز را لازم
الوفا نمی دانند. اما در نظر مقابل، از راهی دیگر نیز می توان این فایده را تأمین
کرد و آن آوردن شرطی در ضمن عقد جایز است که مفاد آن اعطای لزوم به عقد جایز باشد.
ب. تبعی ساختن وجود عقد جایز
در صورتی که پیمانی به چهرة شرط درآید بقا و انحلال آن تابع عقد اصلی می شود. پس
اگر عقد به سببی، فسخ یا اقاله شود یا مدت آن پایان یابد تعهد ناشی از شرط نیز از
بین می رود، مگر در مواردی که انحلال شرط نیازمند اسباب و تشریفات خاص باشد. مانند
موردی که مفاد شرط، نکاح بین دو طرف باشد که انحلال آن نیاز به طلاق و تشریفات خاص
دارد.
4 عقد، جایز و شرط، ذاتاً عقدی لازم است
مثل اجاره در ضمن مضاربه. در چنین موردی نظر مشهور فقها بر لزوم سرایت جواز از عقد
به شرط است. بنابراین اجاره که ذاتاً عقدی لازم است به اعتبار اینکه در ضمن عقد
جایز مضاربه قرار گرفته، لازم الوفا نخواهد بود. همچنان که صاحب جواهر می فرماید:
و اما اللزوم و عدمه فیتبع العقد الذی تضمن الشرط فان کان لازماً وجب الوفاء بالشرط
لکونه حینئذ من توابع العقد والاّ لم یجب بل یکون حینئذ شبیه الوعد [نجفی ج 26:
343].
در حالی که با مبنای غیر مشهور، به تفصیلی که گذشت، این شرط لازم الوفا خواهد بود،
اما در حدود عقد اصلی. بنابراین طرفی که مایل است از وفای به شرط خودداری کند باید
از عقد نیز بگذرد و تبعیض روا نیست و آن دو را یا باید با هم رعایت کند و یا از هر
دو چشم بپوشد و این نیز خود نوعی التزام است منتهی در حدود عقد اصلی.پس اگر ضمن عقد
جایزی شرط اجاره بر یکی از دو طرف شود می توان الزام آن را از دادگاه خواست. خوانده
دعوی می تواند با فسخ عقد اصلی خود را از آن قید التزام رها سازد، ولی پیش از این
اقدام، انجام کار مشروط به عهدة اوست. در حالی که با مبنای مشهور حتی با وجود عقد،
التزام به شرطی که خود ذاتاً عقد لازم است اما در ضمن عقد جایز قرار گرفته لازم
نیست؛ اما باید توجه داشت که در نظر غیر مشهور خلاص شدن از التزام شرط از طریق فسخ
عقد، زمانی درست است که مفاد شرط اعطای لزوم به عقد جایز نباشد. اما از آنجا که بحث
در این قسمت در شرطی است که خود فی حدّ نفسه عقدی مستقل است تحقق شرطهایی که مفاد
آنها اعطای لزوم به عقد است؛ مثل شرط عدم فسخ و عدم عزل، در اینجا ممکن نیست.
منابع
ایروانی. دروس تمهید فی الفقه الاستدلالی.
حر عاملی، محمدبن حسن. (1412). وسایل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعة. بیروت: دار
احیاء التراث العربی.
حسینی خوانساری، احمد. (1364). جامع المدارک فی شرح المختصر النافع. قم: مکتب
الصدوق.
حلّی. [علامه]. تذکره الفقهاء.
حلی، جعفر بن حسن. [محقق]. (1409). شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام.
تهران: استقلال.
خویی، محمدتقی. مبانی العروه الوثقی.
شهید اول. القواعد و الفوائد.
شهید ثانی، زین الدین بن علی. (1414). مسالک الافهام فی شرح شرائع الاسلام.
بیروت: موسسه البلاغ.
طباطبایی1، سید محمدکاظم. حاشیة المکاسب.
2 . العروه الوثقی.
طباطبایی الحکیم، سید محسن. (1391 ق.). مستمسک العروه الوثقی. بیروت: داراحیاء
التراث العربی.
طباطبایی کربلایی، علی بن محمد علی. (1412). ریاض المسائل فی بیان احکام الشرع
بالدلائل. بیروت: دار الهادی.
فیض کاشانی. مفاتیح الشرائع.
کاتوزیان. ناصر. (1374). حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها. تهران: شرکت سهامی
انتشار با همکاری بهمن برنا.
کرکی، علی بن الحسین. (1408). جامع المقاصد فی شرح القواعد. قم: موسسه آل البیت.
مقدس اردبیلی، احمدبن محمود. (1378). مجمع الفائده و البرهان فی شرح ارشاد
الاذهان. قم: موسسه النشر الاسلامی.
موسوی بجنوردی، سید میرزا حسن. (1419). القواعد الفقهیه. قم: نشر الهادی.
نجفی، محمدحسن. جواهر الکلام.
نراقی، احمدبن محمد مهدی. (1420). عوائد الایام. بیروت: دارالهادی.
__________________________________________________
[1]. مدرس دانشگاه.
[2]. سید محمد کاظم طباطبایی در این خصوص می فرماید:«یظهر من الفقهاء عدم وجوب
الوفاء بالشرط فی العقد الجائز فانهّم ذکروا انه لو اشترط الاجل فی عقد الشرکة
لایلزم… و کذا ذکروا فی باب المضاربه انه لو اشترط الاجل لایلزم الوفاء به … و
ایضاً ذکر جماعة کالشیخ و العلامة و المحقق الثانی فی الباب المذکور انه لو اشترط
فی العقد ، مضاربه مال اخر او خدمة او عملا اخر صح ولا یلزم الوفاء به و صرح به
صاحب الجواهر ایضاً و کذا ذکروا فی باب القرض انه لا یلزم اشتراط الاجل فیه … و کذا
ذکر بعضهم فی وجه تردد المختلف فی باب الرهن فی جواز عزل الوکیل المشترط وکالته فی
عقد الرهن و ان کان لازما من طرف الراهن الا انه جائز من طرف المرتهن» [طباطبایی1
ج2: 124].
[3] . «…و بالجمله فکلمات الصحاب خالیه عن التعرض لهذه القاعدة و یظهر منهم عدم
البناء علیها و لزوم العمل بالشروط و ان کانت فی عقد جایز و العبارات السابقة لابد
من حملها علی غیر هذا المعنی…»[طباطبایی الحکیم 1391 ج12: 268].
[4]. وی در بسیاری از کتابهای خودشرط ضمن عقود جایزه را لازم الوفا دانسته است. در
تذکره می فرماید:«لو شرط فی المضاربه ان یعطیه بهیمه یحمل علیها جاز لانه شرط سائغ
لاینافی الکتاب و السنه فوجب الوفاء به عملا بقوله(ع)المسلمون عندشروطهم» [طباطبایی
الحکیم 1391 ج12: 266].
[5] . ایشان لزوم شرط مورد بحث را مطابق قاعده می داند.وی دربارة شرط ضمن عقد
مضاربه می فرماید:«الذی تقتضیه القواعد انه یلزم العامل الوفاء و به صرح فی التحریر
فمتی ادخل به تسلط المالک علی فسخ العقد و ان کان ذلک له بدون الشرط اذ لا یمکن
هنا سوی ذلک» [شهیدثانی 1414 ج1: 291].
[6] .این محقق بااینکه قرض را از عقود جایزه می داند [مقدس اردبیلی 1378 ج9: 58]
اما با استفاده از دلیل نقلی شرط اجل را در ضمن آن لازم می داند [مقدس اردبیلی 1378
ج9: 81 و82]. استدلال وی در قسمت نقل دلایل خواهد آمد.
5. وی با سید محمد کاظم طباطبایی هم عقیده است . با این تفاوت که ایشان با اینکه
شرط را از جهت مفهوم لغوی شامل شروط ابتدایی نمی داند و مبنایش عدم لزوم شروط
ابتدایی است اما در اینجا شرط را لازم الوفا می داند[خوئی کتاب المضاربه:42].
[8] .ایشان لزوم شرط اجل را در ضمن عقد قرض تقویت کرده و مطابق قاعده می داند
[حسینی خوانساری 1364 ج3: 323].
[9]. سید محمد کاظم طباطبایی در این خصوص می نویسد:«ان لازم ما ذکرنا لزوم عقد
الوکالة اذا اشترط فیها عدم العزل و لازم ما ذکروه عدم لزومه من جهة ان العقد من
حیث هو جایز فیکون الشرط ایضاً جایزاً فلا یفید اللزوم و دعوی ا نه اذا اشترط عدم
العزل فلا یبقی مجال لجواز الفسخ حتی یکون العقد جایزاً و یتبعه الشرط مدفوعه بانه
اذا فرض کون لزوم الشرط موقوفا علی لزوم العقد فلا یلزم ذلک العقد بهذا الشرط والا
لزم الدور» [حاشیه المکاسب2: 125]
[10].« …و کیف کان فلاوجه لما ذکروه الا ما ادعاه صاحب الجواهر فی بحث المضاربه من
ان عموم المومنون انما یقتضی صحة الشرط و اما وجوب الوفا به فهو من جهة تبعیته
للعقد و کونه کالجزء له فاذا کان جایزا فیکون هو ایضا کذلک… .» [طباطبایی1 ج2:
124و125].
[11]. و ما قد یقال من ان ما دل جواز العقد دال علی جوازه بتوابعه و منها الشرط
مدفوع بان دلیل الجواز فی عقد المضاربه اما هوالاجماع کما ذهب الیه المشهور و هو
یختص بنفس العقد واما هو ما ذکرناه من عدم الدلیل علی اللزوم فیه فهو مختص بالعقد
ایضاً و لا یعم الشرط لانه واجب الوفاء لقوله(ص) «المؤمنون عند شروطهم» فلا یمکن ان
یقال انه لا دلیل علی لزومه [خویی ج 3: 43].
[12]. نسبت بطلان شرط و عقد به مشهور در شروط فوق الذکر که توسط سید محمدکاظم
طباطبایی ادعا شده، [العروه الوثقی ج 2: 644] مورد اعتراض واقع شده است. چون برگشت
شرط عدم فسخ به شرط اجل و شرط توقیت است و اینها نه مخالف مقتضای عقد است و نه
مخالف کتاب و سنّت. لذا فقها هم شرط اجل و هم شرط توقیت را در امثال مضاربه صحیح
می دانند. محقق در شرائع می گوید: «ان عقد المضاربه جائز من الطرفین و لو اشتراط
فیه الاجل لم یلزم… و لیس کذلک لو قال علی ان لا املک فیها منعک لان ذلک مناف
لمتقضی العقد» [133:1409] علامه در قواعد می فرماید: «لو شرط توقیت المضاربه لم
یلزم الشرط و العقد صحیح» [کرکی 1408 ج 8 : 55]. بله، اگر نداشتن حق فسخ از اساس
شرط شود منافی مقتضای عقد خواهد بود همچنان که اگر لزوم معامله شرط شود، اینطور
است.
[13]. سید محمدکاظم طباطبایی در حاشیه المکاسب می فرماید: «و دعوی انه من جهة کونه
منافیا المقتضی العقد کما تری، مع انه لو کان کذلک وجب بطلان الشرط المذکور اذا کان
فی عقد لازم ایضا … مع انهم صرحوا بلزومه اذا کان فی عقد لازم و هذا صریح فی ان
الوجه فی عدم اللزوم جواز العقد لا المنافاه للعقد» [ج 2: 124] و در العروه
می فرماید: «لو اشترط فی المضاربة عدم الفسخ الی زمان کذا یمکن ان یقال بعدم جواز
فسخها قبله بل هو الاقوی لوجوب الوفاء بالشرط و لکن عن المشهور بطلان الشرط المذکور
بل العقد ایضا لانه مناف لمقتضی العقد و فیه منع بل هو مناف لاطلاقه… و لوشرط عدم
فسخها فی ضمن عقد لازم اخر فلا اشکال فی صحة الشرط و لزومه و هذا یؤید ما ذکرنا من
عدم کون الشرط الذکور منافیاً لمقتضی العقد اذ لو کان منافیاً لزوم عند صحته فی ضمن
عقد اخر ایضاً» [ج2: 644].
[14]. «و لو شرط فی عقد مضاربه عدم فسخ مضاربه اخری سابقة صح و وجب الوفاء به الا
ان یفسخ هذه المضاربة فیسقط الوجوب کما انه لو اشترط فی مضاربة مضاربة اخری فی مال
اخر او اخذ بضاعة منه او قرض او خدمة او نحو ذلک وجب الوفاء به مادامت المضاربة
باقیة و ان فسخها سقط الوجوب و لابد ان یحمل ما اشتهر من ان الشروط فی ضمن العقود
الجائزة غیر لازمة الوفاء علی هذا المعنی و الا فلا وجه لعدم لزومها مع بقاء العقد
علی حاله کما اختاره» صاحب الجواهر بدعوی: «انها تابعة للعقد لزوما و جواز، بل مع
جوازه هی اولی بالجواز و انها معه شبه الوعد و المراد من قوله تعالی اوفوا بالعقود،
اللازمه منها لظهور الامر فیها فی الوجوب المطلق و المراد من قوله(ع) المومنون عند
شروطهم بیان صحة اصل الشرط لا اللزوم والجواز اذ لا یخفی ما فیه» [طباطبایی2 ج 2 :
645].
البته ایشان این معنی را در شروطی می پذیرد که مفاد آنها اعطای لزوم به عقد نیست؛
مثل شرط عدم فسخ در مضاربه و عدم عزل در وکالت و لذا در حاشیه المکاسب می فرماید:
«فان قلت لعل نظرهم فی عدم وجوب الوفاء الی ما اعترفت به من جواز فسخ العقد لیرتفع
موضوع الوجوب لا الی عدمه و ان کان العقد باقیاً قلت هذا و ان کان محتملا فی
المورد الاخیر (در شرط فعل) الا انه لایتم فی غیره من الموارد المذکورة اذ مقتضی
الشرط لزوم العقد فیها فمع کونه مما یجب الوفاء به فی حد نفسه یلزم کون العقد
لازماً الی اخر الاجل نعم فی الموارد الاخیر یمکن ذلک حیث ان الشرط فیه غیر مستلزم
للزوم العقد» [ج 2: 125].
و در العروه می فرماید: «دعوی ان الشرط فی العقود الغیر اللازمة غیر لازم الوفاء
ممنوعة نعم یجوز فسخ العقد فیسقط الشرط و الا فمادام العقد باقیا یجب الوفاء بالشرط
و هذا انما یتم فی غیر الشرط الذی مفاده عدم الفسخ مثل المقام فانه یوجب لزوم ذلک
العقد» [ج 2: 269].
[15]. «… واما للزوم و عدمه فیتبع العقد الذی تضمن الشرط، فان کان لازماً وجب
الوفاء بالشرط لکونه حینئذ من توابع العقد، و الا لم یجب بل یکون حینئذ شبیه الوعد
و لعل هذا مراد الشیخ و الفاضل فی التحریر من المحکی عنهما لا ان المراد عدم لزوم
الوفاء بالشرط باعتبار جواز العقد و الا فالوفاء به واجب حال عدم فسخ العقد
اذ هو کما تری لا دلیل علیه بل المعلوم خلافه ضرورة عدم کون الشرط اولی من مقتضی
العقد الذی لایجب الوفاء به و ان لم یفسخ العقد فان من استودع او وکل او استعار او
ضارب: أی جاء بعقد من هذه العقود، لایجب علیه الوفاء بمقتضی ذلک فیاخذ الودیعة
مثلا، و یفعل ماوکل و یتناول العاریه و یاخذ عین مال القراض فالشرط اولی» [نجفی ج
26: 343] سید محمدکاظم طباطبایی در حاشیه المکاسب بعد از نقل کلام ایشان به دنبال
آن، می فرماید: «و انت خبیر بما فیه اذ مقتضی عموم المومنون و سائر الاخبار وجوب
الوفاء به بل وجوب الوفاء بالشروط البدویه ایضاً اذا قلنا بصدق الشرط علیها هذا
مضافاً الی الاخبار الواردة فی وجوب الوفاء بالوعد…»[ج 2: 125].
[16]. نراقی می نویسد:« فان قیل لو تم ما ذکرت لاقتضی وجوب الوفاء بکل ما یوعد و
یلتزم به ولو لم یکن فی ضمن عقد او کان فی ضمن العقد الجائز و الظاهر انه لم یقل به
احد قلنا نعم نحن نقول بوجوب الوفاء بکل وعد و قد صرح به جماعه نعم لما لم یکن
وظیفة کتاب المکاسب الا الشرط فی ضمن العقد فخصّوا الکلام» [1420: 134 ، 135].
[17]. لعموم قوله(ص): «المومنون عند شروطهم» فانه غیر مختص بالشروط فی ضمن العقود
اللازمة بل یعم کل ما یصدق علیه الشرط سواء کان فی ضمن عقد لازم او جائز بل لو لم
یکن الشرط ظاهرا فی نحو ارتباط شیء بشیء لقلنا بوجوب الوفاء بالشروط الابتدائیه لکن
الامر لیس کذلک باعتبار ان الشرط الابتدائی لیس شرطاً فی الحقیقه و انما هو و عد
محض [خویی کتاب المضاربة: 42].
[18]. «و اما عدم لزوم اشتراط الاجل فیه بمعنی انه لو اشترط الاجل لایلزم الوفاء به
فهو المشهور بین الاصحاب و مع قطع النظر عن الشهره یمکن تقویه اللزوم اما بناء علی
کون القرض من العقود اللازمة فلان لزوم الشرط من توابع لزوم العقد و اما بناء علی
کونه من العقود الجائزة فلادلة لزوم الشرط و لو کان فی ضمن العقد الجائز غایة
الامر انه مع رفع الید عن العقد من جهة جوازه لا شرط حتی یجب الوفاء به» [حسینی
خوانساری 1364 ج 3: 323].
[19]. «و لایخفی ان لازم کلماتهم عدم وجوب الوفاء بالشروط فی ضمن البیع و نحوه
ایضاً فی مدة الخیار مع ان ظاهر کلماتهم عدم التزامهم به»[ج 2: 125].
[20]. تا زمان فیض کاشانی همه فقها عقد قرض را جایز دانسته اند. ایشان برای اولین
بار آن را لازم دانست [نجفی ج 25: 30؛ فیض ج 3: 126] صاحب جواهر نیز به لزوم آن
اعتقاد دارد [طباطبایی1 ج 2: 125؛ نجفی ج 25: 33].
[21]. وی در ذیل کلام علامه که در باب قرض فرموده «و لایلزم تأجیل الحال
الاّ ان یشترط فی لازم» می فرماید: «دلیله الاصل مع عدم موجبه اذ القول
لیس بموجب عندهم بالاجماع عندهم ظاهراً بل وعد یستحب الوفاء به ولا کلام
فی ذلک عندهم و لکن نفهم وجوب الوفاء بالوعد من العقل و النقل الا ان عدم
العلم بالقول به یمنع عن ذلک و الا کان القول به جیداً کما نقل عن بعض
العامه… و الظاهر ان دلیله الاجماع و الاصل مع عدم الموجب کما مر الاّ ان
ماقلناه مما یدل علی وجوب الوفاء بالوعد و العقد مثل اوفوا و لم تقولون ما
لاتفعلون و المسلمون عند شروطهم و غیر ذلک علی اللزوم و لو وجد القائل
لکان القول به جیداً و ان لم یکن لعدم الخروج عن قولهم ایضاً دلیل
واضح اذ الجماع غیر واضح و لا دلیل غیره الا انه یحتاج الی جرأه» [مقدس
اردبیلی 1378 ج 9: 80 81].
[22]. در کلمات قدما نیز استدلال به«المومنون عند شروطهم» و سایر ادلة وفا به شرط
برای اثبات لزوم شرط ضمن عقد جایز به چشم می خورد. علامه در تذکره می فرماید: «لو
شرط فی المضاربة ان یعطیه بهیمة یحمل علیها جاز لانه شرط سائغ لاینافی الکتاب و
السنة فوجب الوفاء به عملا بقوله(ع) «المسلمون عند شروطهم» [حلّی ج 2: 233] و در
قواعد می فرماید: «و لوشرط علی العامل المضاربة فی مال اخر او یاخذ منه بضاعة او
قرضاً او یخدمه فی شیء بعینه فالوجه صحة الشروط» محقق ثانی در شرح آن می فرماید:
«وجه الصحة عموم قوله تعالی «اوفوا بالعقود» و قوله(ع) «المسملون عند شروطهم» [کرکی
1408 ج 8 : 55].