احوال شخصیه در فقه و حقوق (۳)

2) احوال شخصیه بیگانگان از نظرگاه فقه:
 

این مطلب مسلّمى است که مفهوم اصطلاح (بیگانه) در فقه غیر از حقوق است, چرا که بیگانه در اصطلاح حقوقى برگرفته از مفاهیم جدیدى چون (تابعیت) و (ملیت) و (مرزهاى جغرافیایى) و… مى باشد.
بیگانه در اصطلاح فقه اسلامى به (کافر) اطلاق مى گردد. کافران خود به دو دسته تقسیم مى شوند: کافران حربى و کافران ذمى, چرا که در اسلام (امت) مطرح است و امت واحده اسلامى جامعه انسانهایى است که به خدا و پیغمبر و روز جزا ایمان دارند کسانى که به این امر اعتقاد ندارند بیگانه محسوب مى شوند. این مسأله به عنوان اصل مسلم مورد پذیرش همه فرق اسلامى مى باشد. اما مسأله مورد اختلاف فقها این است که اسلام آیا تابعیت هاى سیاسى و پدیده ملت را به عنوان واقعیت غیر قابل انکار جامعه معاصر مى پذیرد یا خیر این پدیده ها با آموزه ها و اهداف اسلام در تعارض است. نه تنها اسلام آن ها را به رسمیت نمى شناسد بلکه با آن ها مبارزه کرده است؟
برخى فقهاى روشن بین همچون امام خمینى(ره) بر این باورند تا زمانى که شرایط براى تحقق آن حکومت آرمانى مهیا نشده است, واقعیت هاى موجود را باید پذیرفت,60 این تابعیت ها را به عنوان تابعیت ثانوى بپذیریم. تذکر این نکته لازم است که طرح مسأله قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان از نظر فقه اسلامى مستلزم آن نیست که حتماً بیگانه را به معناى حقوقى آن اخذ کنیم و تابعیت ثانوى را پذیرفته شده تلقى کنیم, زیرا این بحث از دیرباز در میان مسلمانان مطرح بوده است: دین مبین اسلام براساس آموزه هاى قرآن کریم و سنت نبوى کافران ذمى که در سرزمین اسلامى زندگى مى کنند و کسانى که به سرزمین اسلامى پناهنده مى شوند از بسیارى حقوق از جمله استقلال قضایى و آزادى پیروى آن ها از دین شان به ایشان اعطا شده است.61 تسامح بر بیگانگان مقیم در مملکت اسلامى امرى مسلم و مفروغ عنه است; به عنوان مثال در زمان خلیفه دوم و فتح مصر توسط عمروعاص, مصر به چند بخش تقسیم شد و براى هر قسمت, یک قاضى قبطى قرار داده شد تا دعاوى آن را بر طبق شریعت خود آن ها حل و فصل نماید. در دعاوى بین یک قبطى و یک عرب دو قاضى از هر دو طرف یکى قبطى و دیگرى عرب مسأله را حل مى نمود.62
جداى از نمونه هاى تاریخى و توصیه هاى کلى که در دین مبین اسلام وجود دارد و نویسندگان اهل تسنن روایات و عبارت هاى فراوانى در باب احترام به رأى و نظر دیگران از بزرگان و پیشوایان آن ها نقل شده است در کتاب (اعلام الموقعین) از خلیفه دوم نقل شده است:
(والرأى مشترک: ارزش و میزان سنجش نظرها و رأى ها همانند هم هستند)63
از ابوحنیفه نعمان نیز منقول است که پس از بیان فتوایش مى گفت: (این نظر ماست که کسى را به پذیرش آن مجبور نمى سازیم به کسى نمى گوییم کارى واجب است و حال آن که از پذیرش آن اکراه دارد هرکس نظر بهتر دارد بیاورد.64
اما در مذهب شیعه جعفرى مسأله فرق مى کند; دو ویژگى بسیار مهم روش مذهب شیعه را در توجیه شرعى رعایت احوال شخصیه پیروان مذاهب و ادیان دیگر و نیز بیگانگان به مفهوم حقوقى و سیاسى آن از روش اهل سنت ممتاز مى کند. آن دو ویژگى: یکى مفتوح بودن باب اجتهاد است و دیگرى وجود قاعده فقهى به نام الزام. با وجود این دو خصیصه فقهاى شیعه آن دغدغه اى که فقهاى اهل سنت براى روزآمد نمودن احکام شرعى گرفتار آنند, ندارند, زیرا با ملاحظه سیر تاریخى این موضوع درمى یابیم که فقهاى اهل سنت به دلیل این که باب اجتهاد از نیمه قرن چهارم منسد شده بود, براى سازگارى احکام شرعى با مقتضیات زمان ابتدا سراغ اقوال شاذ علما و فقهاى پیشین رفتند پس از آن که متوجه شدند با تقلید از نظریات مهجور رؤساى مذاهب و فقهاى گذشته نیازهاى مذهبى رفع نمى گردد و با عنایت به این که چه بسا از آغاز هم سدِّ باب اجتهاد به مصلحت نبوده است در عصر حاضر نویسندگان این مذاهب از عظمت اجتهاد و گشایش باب آن سخن مى گویند.65 به تعبیر بعضى از استادان, عصر حاضر را باید پایان ادوار فقهى اهل سنت دانست.66
قاعده هاى الزام و التزام: این دو قاعده از قواعد منصوص فقه مذهب جعفرى است. مدرک و مستند این دو قاعده, روایاتى در کتاب طلاق و ارث مى باشد و نیز اجماع فقهاى امامیه بر صحت آن ها است. با توجه به متن روایات فوق و عمل اصحاب آن ها انصاف این است که اگر ادعاى قطع به صدور این کلام از معصوم(ع) بنماید گزافه گویى نکرده است.67 اما در مفاد این قاعده, مطلب فراوان گفته شده است که تفصیل آن را باید در کتابهاى مربوطه جست.
هرچند روایات قاعده درباره طلاق و میراث است اما تعبیراتى که مشعر بر علیت حکم است تقریباً در پایان اکثر روایت ها وجود دارد و بنابراین از آنها الغاى خصوصیت فهمیده مى شود. تعبیراتى از قبیل: (خذوا منهم کما یأخذون منکم فى سنتهم وقضایاهم)68 و (خذهم بحقک فى احکامهم وسنتهم کما یأخذون منکم فیه)69 یا (تجوز على اهل کل ذوى دین ما یستحلون)70 یا (الزموهم بما الزموا به انفسهم).71
با عنایت به این تعبیرات مى توان گفت که موضوعات مطرح شده در احادیث خصوصیت ندارد و مى توان از آن الغاى خصوصیت کرد و در هر مورد اعم از عقود, ایقاعات و احکام به آن تمسک نمود; به عبارت دیگر, عموم و اطلاق ادله لفظى قاعده اى گسترده و فراگیر است; به گونه اى که در تمام ابواب فقه مى تواند جارى شود.72
از سوى دیگر, مقیدات و شرایطى در این روایات وجود دارد و فقها از آن ها استنباط فرموده اند که محدوده شمول قاعده را با اشکال مواجه مى کند; مثلاً موارد روایات جایى است که فقه اهل سنت حاکم و شیعه به عنوان اقلیت مذهبى در آن جا به سر مى برد کما این که صاحب وسائل روایات باب ارث مورد استفاده در قاعده مذکور را بر موارد تقیه حمل فرموده اند.73
همچنین موارد روایت در جایى است که یک طرف قضیه سنى باشد و طرف دیگر شیعه, شخصِ شیعه بهره مند باشد و طرف مقابل متضرر و نیز حکم به نفع بهره مند صادر شود.74
در غیر موارد فوق در مواردى که دو طرف بهره مند و زیان دیده هر دو شیعى نباشند یا فقه شیعه حاکم و اهل سنت به عنوان اقلیت مذهبى زندگى کند, اجراى قاعده فوق نیازمند تأمل بیشتر است. از همه مهم تر این که آیا مى توان از این قاعده این مطلب را استفاده کرد که قانون حاکم براحوال شخصیه پیروان ادیان و مذاهب دیگر تابع قانون دین و مذهب خودشان است؟ استنباط چنین قاعده کلى از قاعده الزام, نیازمند دلیل و تحقیق بیشتر است. براى یافتن جواب سؤال فوق از نظریات یکى از محققان معاصر بهره مى بریم:
حق این است که روایات و تحقیقات نشان مى دهد که در این جا دو قاعده وجود دارد: یکى قاعده (الزام) و دیگرى قاعده (التزام) که خلط این دو قاعده منشأ ابهام بسیارى شده است; از جمله این که مفاد قاعده الزام حکم واقعى ثانوى است یا اباحه شرعى؟ قاعده هاى مذکور هم از نظر موضوع و هم از نظر حکم با هم متفاوتند: موضوع قاعده الزام همان طور که اشاره شد که دو طرف یکى امامى و دیگرى از مذاهب اهل سنت و شخص امامى بهره مند باشد و بهره ورى و زیان دو طرف به موجب حکم الزامى در مذهب فقهى طرف زیان دیده است نه طرف بهره مند; به خلاف موردى که زیان و سود به موجب حکم غیر الزامى باشد و فقه اهل سنت حاکم باشد و فقه امامى در حال تقیه.
حکم قاعده الزام, عبارت است از الزام طرف دوم به پذیرش نیازى که از نظر فقهى به آن ملتزم شده است و اباحه سود نسبت به طرف اول مى باشد.
اما موضوع قاعده التزام: عبارت از این است که دو طرف عقد یا ایقاع پیرو مذهب فقهى واحدى باشند و حکم این مذهب از جهت درستى یا نادرستى و سلب و ایجاب غیر از حکم مذهب فقهى امامى باشد مانند این که دو طرف عقد یا طلاق و ارث پیرو مذهب اهل سنت باشند.
حکم قاعده التزام: به حکم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى آن ها همان آثارى که از نظر مذهب شان بر آن بار مى شود از نظر ما نیز ثابت است. تفاوت این حکم با حکم قاعده اولى در این است که در قاعده اولى صرفاً جواز و اباحه است و در مثال روایتى که زنى براساس فقه مخالف طلاق داده شد و سه طلاق را در یک مجلس واقع نماید امام فرمود که: شما مجازید با آن زن ازدواج کنید. این مثال مفاد قاعده الزام است که فقط جواز و اباحه ازدواج لاحق را ثابت مى کند نه این که صحت طلاق سابق را نیز ثابت کند اما قاعده دوم حکم واقعى ثانوى را اثبات مى کند.
آنچه در بحث قانون حاکم بر احوال شخصیه بیش از همه راهگشا است قاعده دوم است نه قاعده اول: نتایج فقهى که حضرت استاد از این قواعد گرفته اند با اصول و مبانى حقوق بین الملل خصوصى در فرق تعارض قوانین و قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان بسیار نزدیک است. این قاعده سه نتیجه مهم فقهى را دربردارد:
1. اقرار و اعتراف به درستى و مشروع بودن همه عقود, ایقاعات و احکام فردى که در مذاهب فقهى اسلامى معمول است و نیز اعتراف به مشروع بودن شرایع دیگر و ردِّ مواردى که دو طرف قضیه پیرو یک دین و مذهبند. از این روى نکاح, طلاق و بیع و میراث آنها براساس مذهب و شریعت آنان جریان مى یابد و جلوگیرى از تنفیذ احکام فقهى آنان جایز نیست مگر در موارد خاص. در حقوق, مهم ترین مورد خاص که جلوى اجراى قانون خارجى را سد مى کند مقررات مربوط به نظم عمومى و اخلاق حسنه مى باشد.
2. درستیِ عقود و ایقاعات و احکامى که بین پیروان یک مذهب فقهى غیر امامى انجام مى شود نمایانگر امکان ترتیب اثر بر مشروع بودن این معاملات است.
3. امکان قضاوت براساس شرایع و احکام ادیان دیگر در موارد اختلاف بین پیروان آن ادیان از طریق رضایت آن ها.75
3. قانون حاکم بر احوال شخصیه از دیدگاه حقوق بین الملل خصوصى اسلامى: پیش از این, روش فقه و حقوق را جداگانه در قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان بررسى کردیم و اکنون بحث را از منظر دیگر طرح مى کنیم: این بحث بر این فرض مبتنى است که فقه و فقها پدیده هاى نوظهور ملت و تابعیت و مرزهاى جغرافیایى را هرچند به عنوان ثانوى ـ به رسمیت بشناسند و آنها را ناقض اصول مسلم دین نشمارند. بر این اساس عنوان حقوق بین الملل خصوصى اسلامى طرح مى شود. هرچند برخى حقوق دان ها عنوان حقوق بین المللى خصوصى اسلامى را یادآور عنوان حقوق بین الملل مسیحى در قرون وسطا مى دانند. و از طرفى آن را جمع متناقضین مى دانند.76
در مقابل, برخى از نویسندگان از این عنوان دفاع مى کنند و مى گویند: طرفدارى اسلام از تشکیل امت واحد به معناى الغاى تمام مرزها و تفاوتها نیست. تشکیل چنین دولتى علاوه بر آن که ایده آلیستى است با واقع گرایى اسلام سازگارى ندارد و بنابراین, تابعیت اصلى یک فرد مسلمان بر این اساس, فردى از افراد امت است و فرد تابعیت ثانوى نیز دارد که براساس ملیت شکل گرفته است.77 بنابراین, رهیافتِ حقوق بین الملل خصوصى اسلامى به عنوان بخشى از یک سیستم حقوقى زنده دنیا, با توجه به مباحثى که در بحث فقهى و به خصوص فقه شیعه ارائه دادیم, این مى شود که در موارد تعارض قوانین چه به مفهوم حقوقى آن و چه به مفهوم فقهى آن قانون حاکم بر احوال شخصیه فرد خارجى همان قانون دولت و دین متبوع اوست.
لذا یک شخص مسلمان تبعه کشور خارجى در احوال شخصیه تابع قانون دولت متبوع خویش است مگر آن که قانون دولت متبوع او یکى از قوانین ضرورى دین را نادیده بگیرد; مثلاً حق نفقه را به زوجه نمى دهد یا زوج را از طلاق محروم مى کند که از اجراى این قانون به این دلیل که مخالف نظم عمومى یک کشور اسلامى است جلوگیرى مى شود.78 این چنین موارد به موارد تعارض دو رویکرد حقوق بین الملل خصوصى و حقوق بین الملل خصوصى اسلامى یاد مى شود در چنین فرض هایى هم به استناد نظم عمومى و اخلاق حسنه و هم براساس (صلاحیت ادارى) حاکم مسلمان از اجراى قوانین معارض با حقوق اسلامى جلوگیرى مى کند. (صلاحیت ادارى) اصلى پذیرفته شده در حقوق است که مقامات ادارى براى مصلحت اتباع کشورش دستورهایى صادر مى کند این دستورها هرچند قانون نامیده نمى شود, اما از لحاظ ادارى جنبه فرمان و دستور دارد.
4. رویکرد کشورهاى اسلامى: کشورها اکثراً در مسأله قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان و پیروان ادیان دیگر از رهیافت قانون دولت متبوع پیروى کرده اند و این امر هم با برخورد ملاطفت آمیز اسلام با بیگانگان سازگار است و هم با حقوق موضوعه بسیارى از کشورهاى جهان.
ماده 6 قانون شماره 462 سال 1955 کشور مصر مقرر مى دارد که پیروان سایر ادیان در صورتى که در هنگام صدور این قانون از قانون مدوّنى برخوردار باشند و دو طرف دعوا نیز پیرو یک دین باشند, قانون دین متبوع شان حاکم خواهد بود.79 اصل سیزدهم قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران نیز مقرر مى دارد که ایرانیان زرتشتى, کلیمى و مسیحى که اقلیت هاى دینى هستند, در احوال شخصیه و تعلیمات دینى بر طبق آیین خود آزادند.
قانون اساسى مصوب 1355 افغانستان نیز مقرر مى دارد کسانى که پیرو دین اسلام نیستند تابع دین خودشانند. رفتار حکومتهاى اسلامى در مقایسه با مذاهب و فرق اسلامى در طول تاریخ متفاوت بوده است. معمولاً همین که دستگاه حاکم گرایش به مذهبى پیدا مى کرده مذاهب دیگر را به حاشیه مى رانده است و به آنان اجازه مشارکت در حکومت و سیستم قضایى را نمى داده است. نمونه هاى تاریخى فراوانى مى توان یافت که با تعصب و دگم اندیشى مطلق به فرقه ها و مذاهب دیگر اجازه نفس کشیدن نمى داده اند. این سخت گیرى ها را نمى توان به تعلیمات مذهبى نسبت داد بلکه مربوط به اغراض سیاسى حاکمان مى باشد. به عنوان نمونه تاریخ کشور مصر را مثال مى آوریم که حکومتهاى فاطمى که پیرو شیعه اسماعیلى بودند, پس از تسلط, با مذهب حنفى مبارزه کردند. چون مذهب دشمن شان یعنى عباسى ها بود و ایوبى ها بعد از فاطمى ها به مذهب شافعى و مالکى امکان بیشتر دادند و بقیه را به انزوا راندند, تا زمان محمدعلى که مذهب حنفى دوباره روى کار آمد و سایر مذاهب به حاشیه رانده شدند. این وضع تا سال 1915 ادامه داشت. در آن سال اولین مجلس علماى بزرگ مذاهب موجود برگزار شد و سرآغاز مشارکت فعال سایر مذاهب گردید.80
این روند تحت تأثیر تفکرات شیخ محمد عبده شدت گرفت تا جایى که کشور مصر به عنوان پیش آهنگ توسعه قضایى و تساهل با دیگر مذاهب در میان کشورهاى اسلامى مطرح گردید.81
اما در دوران معاصر, تحت تأثیر اندیشه غربى از بیرون که قانون گرایى از لوازم آن بود و زیر فشار نهضتهاى اصلاحى از درون, زمینه تغییرات حقوقى شگرفى در کشورهاى اسلامى به وجود آمد.
به هر حال, از آغاز قانون گذارى در کشورهاى اسلامى تقریباً یک قرن مى گذرد و تمام این کشورها در جاده تقنین گام نهاده اند, گرچه بعضى کندتر و برخى تندتر حرکت مى نمایند. این حرکت, در خصوص احوال شخصیه کندتر از سایر رشته هاى حقوقى مى باشد. هر کشور اسلامى به هر اندازه که نسبت به اتباع خود, با سعه صدر و ملاطفت بیشتر رفتار کرده و تبعیض و تعصب را به کنارى نهاده است, همان اندازه در کسب مشروعیت و جلب مشارکت و حمایت داخلى و اعتبار بین المللى موفق تر بوده است.
کشورهاى اسلامى را از نظر برخورد با مذاهب و فرقه هاى مختلف داخل کشور مى توان به سه دسته تقسیم نمود:
دسته اول. کشورهایى که علاوه بر مذهب رسمى کشور, قانون احوال شخصیه سایر مذاهب را معتبر مى داند و با در نظرداشت مصلحت جامعه و لحاظ حقوق موضوعه کشورهاى متمدن, مشترکات و گلچینى از احکام مذاهب مختلف را فراهم نموده و قانون احوال شخصیه متحدالشکل را پایه گذارى مى نمایند. چنانچه قبلاً نیز گفتیم کشور مصر در توسعه قضایى و تساهل با دیگر مذاهب پیش قدم بود و از این دسته مى باشد. آن کشور در سال 1915 قانون احوال شخصیه را براساس مذاهب اربعه تدوین کرد. در سال 1926 مجلس مرکب از علماى بزرگ که عده اى از شاگردان محمد عبده نیز حضور داشتند, تشکیل شد. آنها مرزهاى مذاهب اربعه را نیز پشت سر گذاشتند.82 از طرفداران این روش کسانى چون دکتر احمد حمد احمد است که قانونى در باب نظام خانواده نوشته و آن را به سایر بلاد اسلامى نیز توصیه کرده است.83
دسته دوم. کشورهایى که قانون واحد متحدالشکلى را در احوال شخصیه به کار نبرده اند, اما براى حمایت از برابرى مذاهب مختلف, روش تعددِّ قانون احوال شخصیه را در پیش گرفته اند و پیروان هر مذهب را تابع قانون احوال شخصیه خودشان قرار داده اند. در برخى کشورها مثل لبنان حتى به تعدد قوانین اکتفا نشده بلکه به تعداد مذاهب, دادگاه هاى متعدد تشکیل شده است. سابقاً در لبنان محاکم شرع وجود داشت که یادگار دوره عثمانى ها بود. اما براساس قانون مصوب 1942 هر طایفه اى در امور مربوط به احوال شخصیه تابع قوانین مربوط به خود گردید. در ابتدا محاکم بر دو قسم شیعه و سنى تقسیم شده است و طایفه دروزى براى احوال شخصیه خود محکمه اختصاصى دارد. ایران84 نیز جزء این دسته از کشورها مى باشد. در سال 1312 ماده واحده اى از تصویب گذشت که به ایرانیان غیر شیعه اجازه مى داد تا در محاکم از قانون احوال شخصیه مذهب خود پیروى نمایند.85 در قانون اساسى جدید ایران, براساس اصل12 آن قانون, پیروان مذاهب حنفى, شافعى, مالکى, حنبلى و زیدى در تعلیم و تربیت دینى و احوال شخصیه طبق فقه خودشان آزادند و دعوى آنها در دادگاه ها رسمیت دارد. با قدرى تسامح مى توان کشور عراق را هم جزء این ردیف آورد. قانون مربوط به احوال شخصیه عراق مرکب از دو مذهب جعفرى و مذهب سنى حنفى است که در سال 1959 تصویب شد. البته برخى از مواد آن قانون مورد اعتراض علما قرار گرفت و در نهایت در سال 1962 اصلاح شد.86
دسته سوم. کشورهایى که در این زمینه قدم قابل توجهى برنداشته اند. ممکن است در دستورها و فرمان هاى حکومتى توصیه ها و دستورهایى مبنى بر رعایت احوال شخصیه مذاهب دیگر شده باشد, اما این توصیه ها هیچ گاه به صورت قانون مصوب درنیامدند; مثلاً در کشور عربستان, ملک عبدالعزیز در پیام گشایش کنگره ام القرى در سال 1344هـ/ 1926م از (مذاهب اربعه و مذهب امام زید بن على الحسین, امام جعفر الصادق, مذهب اوزاعى, داود الظاهرى و ابن جریر طبرى) نام برده و ائمه آنها را پیشوایان نامید.87 این تساهل و تسامح بنا بود براساس ماده 6 قانون اساسى حجاز مصوب 1926 نهادینه شده و شکل قانونى به خود بگیرد, اما علماى حنبلى به زودى پادشاه را متقاعد ساختند تا از این طرح دست بردارد و در سالهاى 1928 و 1935 مقرراتى وضع گردید که قضات را ملزم به پیروى از متون معتبر فقه حنبلى مى کرد.88
افغانستان نیز متأسفانه در این گروه جاى مى گیرد. هرچند موج قانون گرایى در زمان امان الله تحت تأثیر اصلاح گرایى و انقلاب اجتماعى مصطفى کمال در ترکیه آغاز گردید, اما عمر کوتاه پادشاهى او اصلاحات مورد نظرش را ناتمام گذاشت.89

نتیجه پایانى
 

این تحقیق حول دو محور کلى ارائه شد: در محور اول به کلیاتى درباره احوال شخصیه و شناخت ماهیت و تاریخچه و جایگاه آن در فقه و حقوق پرداختیم; خلاصه آن این شد که: احوال شخصیه برخاسته از حقوق رم است و از دو عنصر اساسى (اهلیت) و (وضعیت) تشکیل شده است و حاصل یک تقسیم بندى است که در نظام حقوق رم جارى بود که احوال مدنى را به دو قسم احوال شخصى و احوال عینى تقسیم مى کند. از ورود این واژه به قاموس واژگان حقوق اسلامى کمتر از یک قرن مى گذرد.
فقهایى که این اصطلاح را به کار برده اند در معناى بسیار محدود صرفاً در مباحث نکاح و طلاق استفاده کرده اند; به این ترتیب خواسته یا ناخواسته از شیوه دولتهاى نوخاسته ممالک اسلامى تبعیت کرده اند که پس از سقوط امپراتورى عثمانى ابتدا محاکم را به دو دسته عرفى و شرعى تقسیم کردند و احوال شخصیه را در صلاحیت محکمه شرع قرار دادند و کم کم موضوعاتى را از صلاحیت آن خارج نمودند و در نهایت چیزى نماند جز مباحث نکاح و توابع آن و پس از مدتى بسیارى از کشورهاى اسلامى محکمه شرع را هم منحل نمودند و به جاى آن دادگاه خانواده را تأسیس کردند.
از آن جایى که تبویب احکام در فقه یک امر تعبّدى و توقیفى نیست و در طول تاریخ فقه, فقهاى شیعه و سنى تقسیم ها و فصل بندى هاى متعددى از احکام فقهى ارائه داده اند و امکان ارائه تقسیم بندى هاى جدیدتر نیز وجود دارد. به نظر این تحقیق هیچ محذور شرعى در پذیرش تقسیم بندى احوال شخصى و احوال عینى وجود ندارد, بلکه این تقسیم که احکام انسان را از اموال جدا مى کند با دیدگاه اعتقادى دین اسلام درباره خلقت انسان که براى انسان فضیلت و کرامتى عظیم نسبت به حیوانات و اشیا قائل است. هم سازگار است. از طرفى روش تبویب مشهور فقهى على رغم این که جامع و مانع نیست بسیار کلى مى باشد با توسعه روزافزون مسائل مستحدثه و گسترش نامحدود فقه, ضرورت ارائه تقسیم بندى هاى عینى تر و جزئى تر, بیشتر احساس مى شود. تقسیم بندى احوال مدنى به شخصى و عینى هرچند تمام مسائل فقه را دربر نمى گیرد اما در بخشى از مسائل فقهى مفید فایده خواهد بود. بنابراین با در نظرداشت اهداف کلى شریعت در حفاظت از ایمان, اعراض و نفوس مردم مى توان با گنجاندن این تقسیم بندى در ابواب فقه بخشى از نیازهاى موجود را در زمینه تبویب روزآمد مباحث و احکام فقهى برطرف نمود, چراکه امروزه طبقه بندى علمى علوم براى دستیابى سریع و آسان به مسائل و متفرعات آن علم یک اصل و ضرورت مى باشد.
محور دوم بحث این نوشتار, جست وجویِ پاسخ براى این سؤال بود که چه قانونى بر احوال شخصیه بیگانگان حاکم است؟ این مطلب را هم از دو منظر پى گرفتیم اول دیدگاه حقوقى که نوعاً کشورها یا قانون اقامتگاه را بر احوال شخصیه اتباع خارجى کشورها حاکم مى داند یا قانون ملى آنها را که هریک از این دو روش در حقوق بین الملل خصوصى دلایل و توجیهاتى ارائه داده اند.
و اما در جست وجوى رهیافت دینى و مذهبى در این زمینه به این نتیجه رسیدیم که تساهل وتسامح دین اسلام با پیروان ادیان دیگر که در سرزمین اسلامى سکونت دارند ظرفیت بالاى فقه اسلامى را در زمینه احترام به قوانین احوال شخصیه پیروان دیگر ادیان نشان مى دهد.
اجتهاد, ویژگى برجسته فقه شیعه است که ریشه در اعماق قرون دارد و در اعصار و امصار در زندگى اجتماعى مردم حضور مؤثر داشته و رمز بقاى تشیع به حساب مى آید زمینه سازگارى حقیقى نه تصنعى مذهب را با واقعیات اجتماعى و مقتضیات زمان فراهم مى سازد. اجتهاد در فقه شیعه از نظر معنا و روش با اجتهاد در فقه اهل سنت متفاوت است, چرا که اهل سنت متأسفانه یک دوره طولانى حدود هزار سال انسداد باب اجتهاد را سپرى کرده اند. در عصر کنونى که باب اجتهاد را گشودند مرزهاى مذاهب را نیز به هم ریختند که خود عوارض و تبعات منفى فراوانى به بار مى آورد. اجتهاد شیعه به جز یک فترتى که در زمان اخباریها پیدا کرد, همواره پرتوان به وظایف خطیر خویش در جامعه عمل کرده است البته در روزگار کنونى از همه ظرفیت و قابلیت خود استفاده نمى کند.
خصوصیت ممتاز دیگر فقه شیعه در این زمینه وجود قاعده (التزام) است که در نزد فقها به قاعده (الزام) معروف مى باشد. قاعده التزام از مفردات شیعه است که براساس آن به حکم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى دو طرف عقد یا ایقاع پیرو مذهب فقهى غیر شیعه معتبر است و همان آثارى که از نظر مذهب شان بر آن بار مى شود از نظر ما نیز ثابت است. این قاعده شباهت بسیار زیادى با قاعده (قانون ملى) در حل تعارض قوانین در بحث حقوق بین الملل خصوصى دارد و بر این اساس با نظر کسانى که اصطلاح حقوق بین الملل اسلامى را به کار مى برند موافقیم و معتقدیم قاعده التزام یک قاعده حل تعارض در حقوق بین الملل خصوصى اسلامى است.

پی نوشت ها :
 

60. زهرا رهنورد, امام خمینى و اندیشه دولت بزرگ اسلامى و…, مجموعه آثار کنگره امام خمینى(ره), ج13/63.
61. عباسعلى عمید زنجانى, حقوق اقلیتها/ 187.
62. دایرةالمعارف بزرگ اسلامى, همان مدرک, به نقل از عطیه مصطفى مشرفه, القضاء فى الاسلام/ 132.
63. محمد بلتاجى, دراسات فى الاحوال الشخصیه/ 5.
64. همان مدرک/ 6.
65. همان مدرک/ 4.
66. ابوالقاسم گرجى, تاریخ فقه و فقها/ 11.
67. محمدحسن بجنوردى, قواعد الفقهیه, ج3/179ـ181.
68. (…سهم الارث مورد سؤال را از آنها بگیرید همچنان که آن ها براساس شریعت و احکامشان از شما مى گیرند) وسائل الشیعه, ج16, باب2 از ابواب میراث اخوه, ج1.
69. (…آنچه براساس احکام آن ذى حق مى شوى بگیر همچنان که بر این اساس از تو مى گیرند), همان مدرک, ج2.
70. (… گرفتن آنچه که متدین به هر دین دیگر براى شما حلال مى داند, جایز است) (همان مدرک, ج4).
71. (… آنها را به آنچه خود را ملزم مى داند, ملزم کنید). (همان, ج22, باب30 از ابواب مقدمات و شرایط طلاق, ج5).
72. محمد رحمانى, قاعده الزام و همزیستى مذاهب, مجله طلوع, ش3, 4 پاییز و زمستان 1381.
73. حر عاملى, همان مدرک/ 26, باب أنه یجوز للمؤمن أن یأخذ بالعول والتعصیب ونحوهما للتقیه از ابواب میراث اخوه.
74. محمدمهدى آصفى, همزیستى فقهى ادیان و مذاهب, مجله فقه اهلبیت(ع), ش2, تابستان 1374.
75. همان مدرک.
76. محمدرضا ضیایى بیگدلى, اسلام و حقوق بین المللى/ 20.
77. عباسعلى عمید زنجانى, فقه سیاسى, ج3/58.
78. سید جلال الدین مدنى, حقوق بین الملل خصوصى/ 133.
79. محمد مصطفى شبلى, همان مدرک/ 23.
80. محمد ابوزهره, الاحوال الشخصیه/ 9ـ12.
81. مصطفى شبلى, همان مدرک/ 16.
82. محمد ابوزهره, همان مدرک/ 15و16, و بلتاجى, همان مدرک/ 14 و شبلى, همان مدرک/ 16.
83. احمد حمد احمد, نحو قانون موحد للاسرة فى الاقطار الاسلامیه/ 5.
84. بدران ابوالعینین, الفقه المقارن للاحوال الشخصیه, ج1/5.
85.یوسف بهنود, احوال شخصیه از دیدگاه قوانین/ 24.
86. وهبة زحیلى, الفقه الاسلامى وادلته, ج9/6488.
87. محمد عبدالجواد محمد, النظور فى المملکة العربیة السعودیة/ 87.
88. اندرسون, نورمن, همان مدرک/ 257.
89. همان مدرک/ 261.

ارسال مقاله توسط کاربر محترم سایت :sm1372