منطقه نبرد

 در اواخر دهه1990، تماسی از ایو فورتیه، وکـــیل-دیــپلمات کانادایی که ریاست دادگاه پرونده سانتا النا را بر عهده داشت، دریافت کردم. او تا آن زمان به‌صورت تمام وقت به عنوان داور فعالیت می‌کرد، بنابراین از من پرسید آیا حاضرم دعوایی را برای یکی از مشتریان دیرینه‌اش، شرکت توسعه مونترال یا Mondev، بر عهده بگیرم یا خیر، گفتم: با کمال میل. آنها علیه چه کسی شکایت ‌کرده‌اند؟

ایالات متحده

آه، فکر کردم این ممکن است مشکل‌ساز باشد. ممکن است شانس من برای دوباره به‌عنوان قاضی ایالات متحده منصوب شدن را خدشه‌دار کند؛ چیزی که من روی آن نظر داشتم. وزارت خارجه آمریکا ممکن است کمی بیش از حد حساس باشد وقتی صحبت از چنین مناصبی به میان می‌آید. به‌عنوان مثال، به یاد داشتم که در زمان فاجعه نیکاراگوئه علیه ایالات متحده در دیوان بین‌المللی دادگستری، (ایران‌کنترا)کیث هایت در نظر گرفته شده بود تا به‌عنوان مشاور برای ایالات متحده خدمت کند. این منطقی بود؛ کیث بیش از هر آمریکایی دیگری پرونده‌ها را در دیوان بین‌المللی دادگستری ارائه داده بود؛ اما در نهایت او مورد تحریم قرار گرفت. چرا؟ چون او لیبی را نمایندگی کرده بود که همیشه در لیست سیاه آمریکا قرار داشت. فرقی نمی‌کرد که موضوع بحث فنی درباره تعیین مرزهای دریایی باشد. اما یک پرنده در دست به اندازه دوتا در بوته ارزش دارد1.  بنابراین پذیرفتم. (بعدا، این پرونده برای من مشکلاتی ایجاد کرد که خواهیم دید.) پرونده مربوط به منطقه‌ای کم‌آباد و نامطلوب در مرکز شهر بوستون بود که محلی‌ها آن را «منطقه جنگ» می‌نامیدند. این منطقه پر از کلوب‌های شبانه و فروشگاه‌های کتاب‌های بزرگ‌سال بود و به‌طور قابل فهمی شهر بوستون خواستار پاک‌سازی آن بود. بنابراین، بوستون شرکت Mondev را استخدام کرد تا با ساخت‌و‌ساز یک مرکز خرید، یک مجتمع اداری و یک هتل، این منطقه را بازسازی کند. فاز اول تخریب و ساخت‌و‌ساز به روانی پیش رفت؛ اما قرارداد در فاز دوم فرو پاشید. Mondev ادعا کرد که بوستون عمدا قرارداد را به هم زده است، تا حدی به‌خاطر داشتن عداوتی ضدکانادایی در میان مقامات شهری.

Mondev یک شرکت کانادایی بود.شهر بوستون یک بخش سیاسی از ایالات متحده بود. احتمالا، این موضوع می‌توانست توافق‌نامه آزادی تجارت آمریکای شمالی را به‌کار بگیرد؛ یک قرارداد تجاری عظیم بین مکزیک، کانادا و ایالات متحده که در سال1994 به اجرا درآمد. NAFTA شامل حفاظت‌هایی در برابر مصادره می‌شود که اکنون آشنا هستیم و باید بدون تبعیض و با پرداخت جبران خسارت کامل برای یک منظور عمومی انجام شود. در ماده1105، NAFTA استانداردی از روند قانونی را افزود که به سرمایه‌گذاران حق می‌دهد در راستای حقوق بین‌الملل، شامل برخورداری از «رفتار منصفانه و عادلانه» حفاظت کامل و امنیت داشته باشند. (در نهایت، NAFTA به نفع Mondev نبود؛ زیرا هنگامی که قرارداد منطقه جنگ به هم خورد، هنوز به اجرا درنیامده بود؛ اما این نتیجه خود به خود تهدیدی برای حفاظت‌های سرمایه‌گذار نبود.)

ما اختلاف را برای داوری به ICSID بردیم.Mondev، جیمز کرافورد را منصوب کرد؛ یک استرالیایی که به‌عنوان استاد حقوق بین‌الملل در دانشگاه کمبریج خدمت می‌کرد. کرافورد که در سال2021 در حین خدمت به‌عنوان قاضی دیوان بین‌المللی دادگستری درگذشت، به‌خاطر احیای کار کمیسیون حقوق بین‌الملل در زمینه مسوولیت دولت‌ها و تبدیل آن به بیانیه‌ای برجسته از قانون شهرت داشت.

 نماینده آمریکا، استیو شوبل، قاضی آمریکایی بود که به تازگی از دیوان بین‌المللی دادگستری بازنشسته شده بود؛ جایی که به‌عنوان رئیس آن نهاد خدمت کرده بود. رئیس دادگاه، سر نینیان استفن QC، فرماندار کل سابق استرالیا، قاضی موقت دیوان بین‌المللی دادگستری و قاضی دادگاه بین‌المللی در موضوع یوگسلاوی سابق بود. به عبارت دیگر، پنل نمایندگی یک گروه بسیار قدرتمند و مطمئن را داشت.

درحالی‌که Mondev و ایالات متحده مستندات خود را رد و بدل می‌کردند، دادگاه دیگری در پرونده‌ای جداگانه تحت NAFTA، یعنی پرونده Pope & Talbot علیه کانادا، در حال بررسی بود که قرار بود پنجمین رای خود را صادر کند.در جلسه استماع آن پرونده، کانادا استدلال کرده بود که آنچه ماده 1105 NAFTA خواستار آن است، چیزی بیش از حداقل استاندارد حفاظت از سرمایه‌گذاران تحت قانون بین‌المللی عرفی نیست و فقط رفتار «بسیار ناپسند» می‌تواند با آن استاندارد مغایرت داشته باشد. اگر این استدلال پذیرفته شود، استاندارد حفاظتی NAFTA حذف و استانداردی بسیار پایین‌تر از آنچه در بیشتر معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری رایج است، جایگزین می‌شود.

استدلال کانادا کاملا بی‌معنی بود. دادگاه Pope & Talbot آن را «به‌طور آشکار مضحک» خواند که واقعا همین‌طور بود، نه تنها به این دلیل که هدف صریح NAFTA برقراری روابط اقتصادی خاص و نزدیک بین کانادا، مکزیک و ایالات متحده بود، نه اینکه در آن سرمایه‌گذاران بتوانند به شکلی بدتر از سایر نقاط جهان قانونا رفتار کنند!

 در واقع، استاندارد تعیین‌شده در NAFTA توسط ایالات متحده و به‌طور خاص برای فراهم آوردن حفاظت بیشتر برای سرمایه‌گذاران نسبت به آنچه تحت قانون بین‌المللی عرفی موجود بود، ابداع شده بود.

با این حال، این موضوع هنوز به پایان نرسیده بود. در 31ژوئیه2001، حدود چهار ماه پس از جایزه Pope & Talbot (و درحالی‌که Mondev و ایالات متحده هنوز در مرحله ارائه دادخواست بودند)، طرف‌های NAFTA یک «تفسیر» از ماده1105 صادر کردند که قصد داشت ادعای «به‌طور آشکار مضحک» کانادا را احیا کند. آنها گفتند که ماده1105 نیازی به «رفتاری فراتر از آنچه توسط استاندارد حداقلی قانون بین‌المللی عرفی مورد نیاز است» ندارد.

تفسیر جدیدی که به متن توافق‌نامه NAFTA افزوده شده، این است که واژه «عرفی» را اضافه کرده و عبارات «رفتار منصفانه و عادلانه و حفاظت و امنیت کامل» را حذف کرده است. اما این دیگر یک تفسیر ساده نیست؛ این تغییرات به معنای یک اصلاحیه هستند؛ اصلاحیه‌ای که به‌طور غیررسمی اعمال شده و در نتیجه، خلاف قانون اساسی است!

برای بدتر کردن شرایط، طرف‌های NAFTA به رهبری کانادا سعی کردند دادگاه Mondev را متقاعد کنند که با استناد به قوانین و پرونده‌هایی که به دهه1920 بازمی‌گردند، زمان را به عقب برگردانند؛ دورانی که اصلی‌ترین راه‌حل برای سرمایه‌گذاران آمریکایی ناراضی، فراخواندن ناوهای جنگی بود! آنها از این سوابق قدیمی برای این استدلال بهره بردند که نقض استاندارد عرفی نیازمند «یک رفتار زشت، دارای سوء نیت، سهل‌انگاری عمدی در وظیفه یا کوتاهی در عملکرد دولتی به قدری دور از استانداردهای بین‌المللی است که هر فرد منصف و بی‌طرف به راحتی نقص آن را تشخیص می‌دهد.» این استدلال‌ها تمام تحولات پس از آن، از جمله ظهور معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری، رویه قضایی دیوان دعاوی ایران-ایالات متحده و ظهور ICSID را نادیده می‌گیرد.

با وجود همه این موانع، دادگاه روش زیرکانه‌ای برای حل این مشکل یافت که قطعا تحت تاثیر کار جیمز کرافورد، نماینده Mondev، بود. کرافورد در کار خود برای کمیسیون حقوق بین‌الملل به‌طور ویژه بر خصوصیت زنده و در حال تکامل حقوق بین‌المللی عرفی تاکید کرده بود. دادگاه اعلام کرد: بله، این یک تفسیر است و ما موظف به پیروی از آن هستیم؛ اما زمانی که به متن این تفسیر نگاه می‌کنیم، می‌بینیم که به حقوق بین‌المللی عرفی اشاره دارد. حقوق بین‌المللی عرفی همواره در حال توسعه است.

در سال‌های اخیر، این حقوق تحت تاثیر عوامل متعدد از جمله، هزاران معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری و سایر پیمان‌های اقتصادی شکل گرفته است که بیشتر آنها خود به معادله «رفتار منصفانه و عادلانه و حفاظت و امنیت کامل» نیاز دارند. چه آن را به صراحت بنویسید یا با ارجاع به حقوق عرفی آن را استنتاج کنید، این استاندارد است. این یک مثال کلاسیک از دادگاهی بود که راهی برای انجام کار درست پیدا کرد. متاسفانه، منطق «تفسیر» 31ژوئیه و تلاش زیربنایی طرف‌های NAFTA برای کاهش حمایت‌ها از سرمایه‌گذاران، تهدیدی پیچیده برای سرمایه‌گذاری بین‌المللی خواهد بود؛ همان‌طور که در ادامه خواهیم دید.

1-A Bird in the hands is worth Two in the bush معادل فارسی آن: سیلی نقد به از حلوای نسیه یا گنجشکی که در دست است، بهتر از شاهین پریده است.

منبع: کتاب دردست انتشار

«قضاوت درباره ایران »، نوشته قاضی چارلز براور

ترجمه دکترحمید قنبری