استصناع ؛ (سفارش ساخت کالا)

استصناع چیست؟

استصناع عبارت از توافق با صاحبان صنایع برای ساختن شیی ء معین مانند تخت یا در برای شخص پیشنهاد دهنده است. دراین توافقنامه،هم مواد کالا و هم عملیات ساخت آن برعهده سازنده است، و اگرمواد از شخص پیشنهاد دهنده باشد، دراین صورت توافق مزبور، نوعی اجاره است و اگر چیزی را که پیشنهاد دهنده خواهان آن است، بالفعل ساخته و آماده شده نزدسازنده موجود است، دراین صورت توافق مزبور نوعی خرید وفروش خواهد بود. این سخن بدان معنا است که استصناع به لحاظ ماده، مانند خرید و فروش و به لحاظ کاری که باید انجام گیرد، مانند اجاره است و از همین روصحت این عقد و کیفیت اجرای آن مورد بحث قرار گرفته است. اکثر مذاهب چهارگانه اهل سنت برصحت استصناع اتفاق نظر دارند، اما با این حال، سخنان ایشان دراین باب بسیار متفاوت است. بیشتر ایشان، استصناع را ازباب بیع سکلکم به شمار آورده اند. حنفی ها رای درست تر را آن می دانند که استصناع، نوعی بیع معدوم است که برخلاف قاعده و از باب اینکه عامه مردم آن را پذیرفته اندیا از باب استحسان،حکم به صحت آن شده است. آنان که استصناع را از باب بیع سلم دانسته اند، همه شروط بیع سلم از جمله پرداخت تمام ثمن درمجلس عقد و لازم بودن عقد را در استصناع نیز شرط می دانند، اما آنان که استصناع را از باب بیع معدوم شمرده اند، آن را مشروط به هیچ یک ازاین شروط ندانسته و عقد آن را نیز عقد غیر لازم می دانند. براین رای، هرگاه سازنده، کالا را ساخت، سفارش دهنده، در گرفتن یا نگرفتن آن و فسخ عقد، خیاردارد زیرا او چیزی را خریده که آن را ندیده بود، بنابر این خیاررویت را خواهد داشت.()

آراء فقهای شیعه در باب استصناع

ظاهر سخن شیخ طوسی در کتاب خلاف باب سلم ، بطلان عقد استصناع نزد فقهای شیعه است، وی می گوید: (استصناع چکمه و کفش و ظروف چوبی و رویی و مسی وآهنی، جایز نیست. رای شافعی همین است، اما ابوحنیفه آن را جایز می شمارد چرا که مردم برآن اتفاق نظر دارند.
دلیل ما بربطلان استصناع آن است که به اجماع مذهب ما، برسازنده واجب نیست که شیی ء ساخته شده را تسلیم مشتری کند و می تواند که آن را تسلیم کند یابهای آن را برگرداند. از طرفی، قبض آن برمشتری لازم نیست، و اگر این عقد صحیح می بود، نباید چنین باشد.
دلیل دیگر بربطلان استصناع آن است که کالای سفارش شده، مجهول بوده و نه عین آن معلوم است و نه صفت آن، و عقد برمجهول، ممنوع است.)() همو در باب سلم کتاب مبسوط می گوید: (استصناع چکمه و کفش و ظروف چوبی و رویی و آهنی و مسی جایز نیست، و اگر چنین سفارشی صورت گرفت، عقد آن صحیح نیست و سازنده اختیاردارد که آن را به سفارش دهنده بدهد یا ندهد،و اگر آن را داد، سفارش دهنده اختیار دارد، آن را بپذیرد یا رد کند.)()هیچ یک از فقهای پس از شیخ طوسی متعرض این مساله با عنوان (استصناع) نشده اند،اگر چه از برخی از سخنان ایشان در مباحث سلف و شروط آن و موارد درستی و نادرستی آن، بطلان عقد سفارش ساخت برمی آید. اگر آنچه میان سفارش دهنده و سازنده، واقع شده، صرف و عده خرید کالایی درصورت ساخت آن باشد، بدون شک این وعده نه عقد است و نه امری که وفای به آن واجب باشد. اما آنچه درارتکاز عرفی و عقلایی وجود دارد، غیر ازاین است، و دست کم درپاره ای ازموارد استصناع، التزام و عقد و مسوولیت طرفینی میان سفارش دهنده و سازنده دیده می شود، مبنی براین که سازنده، کالا را برای سفارش دهنده بسازد و سفارش دهنده نیز آن را تحویل بگیرد و خرید آن را تضمین کند.این حالت دراکثر موارد استصناع به وضوح دیده می شود، خصوصا با توجه به گسترش امروزی این گونه معاملات و این که اگر سفارش دهنده ملتزم به گرفتن کالا نباشد،خطر و خسارت فراوانی متوجه سازنده خواهد بود. با در نظر گرفتن تولید انبوه کالای ساخته شده یا ساخت آن برطبق ذوق و سلیقه ء خاص سفارش دهنده، اگروی ملتزم به گرفتن آن نباشد، سازنده قطعا زیان خواهد دید. پس دراین مساله باید بحث شود که آیا می توان استصناع را ولو فی الجمله در قالب یکی از عقدهای الزام آور گنجانید یا چنان که از ظاهر سخنان شیخ طوسی برمی آید چنین امری ممکن نیست؟

توجیهاتی برای صحت استصناع

صحت استصناع درقالب یکی ازتوجیه های ذیل قابل تصور است: 1- استصناع، عقد مستقلی است که مانند دیگر عقود لازم، برای دو طرف عقد الزام آور است. 2- استصناع یکی از اقسام عقد بیع است. 3- استصناع یکی از اقسام عقد اجاره یا شبه اجاره مانند جعاله است. 4- استصناع، ترکیبی از چند عقد است. 5- استصناع عقد نیست، بلکه امر به ساختن است به نحو تضمینی.

توجیه نخست:

این تفسیر از استصناع را که برخی از نویسندگان جدید بدان گرایش دارند، به یکی دو صورت می توان تقریر کرد:

الف:

 استصناع عقد مستقلی است و با آن، مفهوم خاصی متمایز از مفهوم بیع و اجاره انشاء می شود. به موجب این عقد، سازنده مسوول ساخت کالا و تحویل آن به سفارش دهنده است و سفارش دهنده نیز درقبال آن، مسوول پرداخت بهای مورد توافق به سازنده است. این تقریر مورد اشکال است، چرا که استصناع جز درخواست ساخت، معنایی ندارد و این یک مفهوم تکوینی است، نه مفهوم انشایی اعتباری مانند بیع و اجاره و دیگر عناوین معاملات. پس معناندارد که استصناع با همان معنا و مفهوم لغوی خود، منشامعاملی دراین عقد مستقل باشد، بلکه به ناچار باید این معنای استصناع به انشاء یک مفهوم دیگری که اعتباری است برگردد. این مفهوم اعتباری، یا تملیک عین شیی ء ساخته شده است که دراین صورت بیع خواهد بود و یا تملیک عمل سازنده است که دراین صورت اجاره یا شبه اجاره خواهد بود. بنابراین، عقد استصناع عقد مستقلی نیست و به یکی از احتمالات دیگر باز می گردد.

ب:

 منشا معاملی میان دو طرف، عبارت است از اتفاق آن دو براین که سازنده آنچه را سفارش دهنده می خواهد، بسازد و به او عرضه دارد تا او هم درموعدمقرر آن را به قیمتی که پیشتر برآن توافق کرده بودند یا بعدها برآن توافق می کنند، ازسازنده بخرد. براین اساس، عقد بیع، بعداز این توافق یعنی بعد از آماده شدن مصنوع، بسته خواهد شد، اماعقدی که فعلا واقع شده، عقد استصناع است که عبارت است از توافق میان سازنده و سفارش دهنده برالتزام هریک از آن دودرقبال دیگری به کاری که مطلوب دیگری است و نفع او در آن است. سازنده ملتزم به تهیه صنعت خویش و عرضه آن در وقت مقرر به سفارش دهنده برای خرید آن است و سفارش دهنده نیز بعد از آماده و عرضه شدن صنعت، ملتزم به خرید آن به قیمتی است که پیشتر یاهنگام خرید برآن توافق کرده اند. همین اندازه درصدق عنوان عقد براستصناع کفایت می کند و نیازی به شرط بیع یا تملیک نیست زیرا عقد، چیزی جز التزام و تعهد درقبال التزام و تعهدی دیگرنیست و به سخنی دیگر، عقد یک التزام طرفینی متقابل به امری متفق علیه است. بنابراین، با تمسک به برخی از ادله صحت و نفوذ عقود، مثل (اوفوابالعقود)() می توان گفت: وفای به این عقد نیز لازم است. اثر لزوم این عقد نیز عبارت است از: وجوب ساخت برسازنده و وجوب خرید برسفارش دهنده، پس از اتمام ساخت. این وجوب، وجوب تکلیفی است. تقریب دوم نیز مورد اشکال است زیرا عقد : صرف التزام قطعی به انجام کاری برای دیگری چه التزام مطلق وچه در مقابل التزامی دیگر نیست، و گرنه هرگونه تعهدقطعی به انجام کاری برای دیگری را باید عقدی واجب الوفا دانست، چنان که مثلا اگر کسی ملتزم شد فلان روز از خانه خارج شود درقبال آن که دیگری نیز درهمان روز یا روز دیگر از خانه خارج شود، یا مثلا کسی ملتزم شد که برای دیدن دوستش به مسافرت برود ویا التزام هایی از این قبیل را باید از عقدهای لازم و واجب الوفا به شمار آورد، درحالی که از نظر فقهی بدون هیچ اشکالی این قبیل التزام ها نوعی وعده غیر الزام آور به حساب می آیند. ادعای این که این قبیل التزام ها به حکم اجماع و سیره ازوجوب خارج گشته اند وگرنه اینها نیز مشمول عموماوفوا بالعقود می بودند، ادعایی بی دلیل است وفرضا که چنین ادعایی جا داشته باشد، چرا در مورد استصناع نتوان بدان تمسک جست؟ آنچه فعلا به ذهن نگارنده خطور می کند و شاید درآینده بحث بیشتری دراین باره داشته باشیم، آن است که عقد، صرف التزام قطعی به کاری نیست وگرنه هرگونه وعده قطعی به انجام کاری، عقد شمرده می شد. فرق میان عقد ووعده یا شروط ابتدایی،این نیست که عقد قطعی است و وعده مردد و مشکوک می باشد، همچنین فرق این دو درآن نیست که عقد مشتمل بردو التزام دو جانبه ووعده فقط مشتمل بر یک التزام یک طرفه است چرا که دربرخی از عقود مثل هبه نیز التزام، یک جانبه است. عقد عبارت است از التزام به رابطه ای اعتباری که به واسطه ء همین التزام میان دو طرف پدیدآمده است، مانند التزام به تملیک یا التزام به پرداخت حقی به دیگری یا زوجیت یا ولایت یا هررابطه ء قانونی دیگر.ازالتزام تکلیفی به انجام عملی، هرگز یک رابطه ء وضعی پدید نمی آید، بلکه حتما دراین جا باید یک رابطه ء وضعی متعلق بدان وجود داشته باشد و ا لتزام، عبارت است از انشاء همین رابطه وضعی به صورت مسبب شخصی که موضوع امضا و اعتبار قانونی عقلایی یا شرعی است. براین اساس، التزام سازنده به ساختن کالا در قبال التزام سفارش دهنده به خرید آن بعد از ساخت، عقد نیست مگر این که این التزام به تملیک عین یا عمل یابه پرداخت حقی از سازنده به سفارش دهنده بازگردد که دراین صورت التزام مذکور به همان عقد بیع یا اجاره و امثال آن باز می گردد و عقد مستقلی نخواهدبود. چنان که خواهد آمد تمسک به ادله ای مثل (المومنون عند
شروطهم)() نیز چیزی بیش ازصحت شرط و نفوذ آن را ضمن عقد ثابت نمی کند و برای اثبات صحت اصل عقد جدید، نمی توان بدان تمسک جست. دراین جا به طرح دو اشکال و پاسخ آنها می پردازیم:

اشکال اول:

 چه مانعی وجود دارد که بگوییم: دراین مقام، سفارش دهنده مالک حق ساخت و تهیه آن کالا توسط سازنده می شود و درقبال آن، سازنده مالک حق خرید آن از سوی سفارش دهنده می گردد؟ براین اساس،هریک ازاین دو، دیگری را به پرداخت حق خود ملزم می کند و دراین صورت، التزام مذکور،متعلق به یک رابطه ء وضعی است یا پی آمد آن ایجاد یک رابطه ء وضعی است و بنابراین، عقد خواهد بود.

پاسخ:

 پذیرش این سخن فرع برآن است که هریک از این دو عملی که دو طرف درقبال یکدیگر ما لک آن می شوند، مالیت داشته باشد تا تملیک آن را بتوان تصور کرد، ودراین صورت، استصناع همان عقد اجاره خواهد بود، مانند آن که کسی را برای دوخت پیراهنی اجاره کنند و در قبال آن مثلا فرزندش را با سوادکنند. تملیک یااختصاص، فقط دراموال انشا می شود و تطبیق آن برمورد استصناع چنان که در بررسی توجیه سوم یا چهارم شرح خواهیم داد، با اشکال مواجه است. به هرحال، این توجیه،به همان نظریه ترکیب استصناع ازدو عقد بیع و اجاره و این که استصناع عقد مستقلی خارج از این دو عقد نیست، باز می گردد. در ادامه این مقال بحث بیشتری درباره لزوم این گونه التزام ها خواهد آمد.

اشکال دوم:

 از پاره ای از روایات که درباب نهی از بیع مالیس عندک آمده است،چنین استفاده می شود که هر معاقده و یا گفتگویی برای خرید کالایی که فروشنده باید در آینده آن را تهیه کند یعنی فعلا نزد او آماده نیست شرعا نادرست است مگر این که هریک از دو طرف بعد از تهیه آن کالا مختار باشند که آن را بفروشد یا نفروشد و بخرد یا نخرد. براین پایه، وجوب خرید کالای ساخته شده براساس مقاوله اولیه برشخص سفارش دهنده، خلاف مفاد این روایات بوده و محکوم به فساد و بطلان است. درروایت صحیح معاویه بن عمار آمده است: قال: قلت لابی عبداللّه (ع): یجیئنی الرجل یطلب منی بیع الحریر ولیس عندی منه شیی ء، فیقاو لنی علیه و اقاوله فی الربح و الاجل حتی نجتمع علی شیی ء، ثم اذهب فاشتری له الحریر فادعوه الیه. فقال: ارایت ان وجد بیعا هو احب الیه مما عندک ایستطیع ان ینصرف الیه و یدعک او وجدت انت ذلک اتستطیع ان تنصرف الیه و تدعه؟ قلت: نعم. قال: فلا باس، معاویه بن عمار می گوید: به امام صادق(ع) عرض کردم: شخصی نزد من می آید و از من حریر می خواهد درحالی که هیچ حریری نزد من نیست، درباره آن حریر و میزان سود و مدت باهم گفتگو می کنیم و به توافق می رسیم.سپس من می روم و برای او حریر می خرم واو را برای بردن آن حریر فرا می خوانم. امام فرمود: اگر او به معامله دیگری دست یافت که بدان راغب تر است از آنچه نزد تو است، آیا می تواند از معامله با تو منصرف شود و به آن معامله رو آوردو یا اگر تو به معامله ءبهتری دست یافتی، آیا می توانی به سراغ آن بروی و دست ازمعامله او برداری؟گفتم: بلی. امام فرمود: اشکال ندارد.() روایات دیگری نیز با همین مضمون یا مشابه آن وجود دارد. ظاهر این روایات آن است که معیار و میزان درصحت چنین معامله ای این است که الزام آور نباشد و اگر الزام آور باشد، باطل خواهد بود.درمورد توافق برسرخرید و فروش کالای غیر موجود،فرقی نیست میان آن که فروشنده آن کالا را به صورت ساخته و آماده شده از بازار تهیه کند یا مواد اولیه آن را تهیه کرده و آن را بسازد و به مشتری بدهد ومشتری هم ملزم به خریدآن باشد.

پاسخ:

 انصاف آن است که این اشکال وارد نیست، زیرا:

اولا:

 به موردی که یکی از طرفین در ضمن عقد لازمی شرط کند که باید طرف دیگر، کالایی را که فلانی خواهد ساخت بخرد، نقض می شود. بی هیچ اشکالی خرید این کالاپس از ساخت آن براو واجب خواهد بود و معامله او نیز درست است زیرا از نظر فقهی توهم بطلان این معامله یا بطلان این شرط یا نذردرضمن آن وجود ندارد.

ثانیا:

جواب حلی آن اشکال این است که مفاد آن روایات با مورد بحث ما (استصناع)بنا بر قول به وجوب وفای به التزام خرید کالا درصورت ساخته شدن آن آتفاوت دارد.مفاد آن روایات این است که مشتری به صرف گفتگوی اولیه ملزم به خرید آن کالا نیست و آن گفتگو به منزله وقوع خرید و فروش میان آنان نمی باشد و حتماباید بعد از خرید کالا از بازار با هم معامله کنند. دلیل آن : رای مشهور است که وقوع معامله قبل از حصول ملکیت را باطل می دانند یا دلیل آن همان احتمالی است که ما در پاره ای از روایات مطرح و تقویت کردیم مبنی بر این که وقوع دو معامله دریک معامله باطل است، زیرا از موارد تضمین سود بدون ضمان سرمایه (ربح مالم یضمن) است. و هردو مطلب با محل بحث ما (استصناع) و نیز با موارد اشتراط خرید در ضمن عقد لازم، بیگانه است، زیرا با شرط یا نذر یاقرار استصناع،خریدمحقق نمی شود، اثر شرط یا قرار استصناع، فقط صرف التزام به خرید است که مستلزم وجوب تکلیفی آن برشخص می باشد. بنا بر این تاکالا را نخرد، از آن او نمی شود واگر تلف شود، از ملک سازنده تلف شده، نه از ملک سفارش دهنده. درآن روایات درادامه کلام امام آمده است: (ان شاءاشتری و ان شاء لم یشتر اگر بخواهدمی تواند بخرد یا نخرد.)

توجیه دوم:

استصناع، گونه ای بیع است، و این خود دو حالت دارد:

حالت نخست:

 بیع حال باشد، یعنی چیزی بالفعل وجود داشته باشد که مورد معامله واقع شود، مثلا بخشی از کالا ساخته شده باشد، مانند فرشی که قسمتی ازآن بافته شده است و سفارش دهنده همان را می خرد و از سازنده می خواهد تمام آن را برای وی ببافد، یا مواد اولیه کالا موجود باشد، مانندچوب و آهن که سفارش دهنده آنهارا می خرد و با سازنده شرط می کند از آنها تختی برای وی بسازد. این نوع معامله از اقسام بیع شخصی است که شرایط بیع سکلکم مانندتحویل ثمن درمجلس عقد راندارد و درآن شرط نشده است. این حالت خلاف ارتکاز عرفی درمورد استصناع است، زیرا مستلزم آن است که اگر سازنده، باقی مانده کالا را نسازد و آن را تکمیل نکند، سفارش دهنده مالک همان قسمت ناقص خواهد بود و فقط نهایتا خیار فسخ دارد، درحالی که چنین نیست،بلکه قسمت ساخته نشده نیز قید مبیع است و غرض سفارش دهنده تمام مصنوع نهایی بوده است، نه بخشی از آن، از این رو مصنوع ناتمام اصلا ملک سفارش دهنده نشده تانیاز به فسخ داشته باشد. همچنین حالت یاد شده مستلزم آن است که تلف بدون تعدی و تفریط کالا قبل از اتمام ساخت آن، از مال سفارش دهنده باشد نه سازنده، زیراسازنده همانند اجیر است و عین دردست او امانت است. این استلزام نیز خلاف ارتکاز است، زیرا تا سازنده، کالای مطلوب سفارش دهنده را نساخته باشد، هیچ حقی براو ندارد، همچنان که هرگاه بطلان این بیع معلوم گردد، سفارش دهنده نیز نسبت به کار سازنده مسوولیت نخواهد داشت هرچند از آنرو که سازنده،این کالا را طبق ذوق و سلیقه ءسفارش دهنده ساخته بود، از فروش نرفتن کالا وماندن آن نزد خود زیان ببیند، مگر آن که برای اثبات ضمان سفارش دهنده نسبت به ضرری که درنتیجه ءدرخواست و قرارداد او متوجه ء سازنده شده است، به قاعده غرر یا ضمان اضرار به غیر و امثال آنها تمسک شود که این تمسک خالی از اشکال نیست.

حالت دوم:

 استصناع، بیع کلی درذمه است، سفارش دهنده کالای کلیی را با اوصاف معینی از سازنده می خرد، از جمله آن اوصاف یکی آن که این کالاساخت خود او باشد، نه ساخت دیگری. بیشتر موارد استصناع بدین گونه است زیرا معمولا کالای آماده بالفعل نزد سازنده وجود ندارد.این برداشت برخی ازمذاهب اهل سنت است و براساس آن، استصناع را نوعی بیع سکلکم می دانند و از این رو تمام شرایط بیع سلم از قبیل قبض ثمن درمجلس عقد را شرط دانسته اند. وجود همین شرط موجب محدودیت خارجی عقد استصناع می شود، زیرا عادتا درحین عقد استصناع بهایی پرداخت نمی شودیا مقدار کمی از بهاپرداخت می شود و براین اساس اگر استصناع، گونه ای بیع سلم باشد، باید آن را باطل و فاسد دانست، چرا که فاقد یکی از شروط اصلی بیع سلم یعنی قبض بهادرمجلس عقد می باشد.

توجیه این شرط و تصحیح استصناع:

برخی درصدد دفع این اشکال برآمده اند و گفته اند:دلیلی نیست که پرداخت بها وقبض آن درمجلس، در بیع سلم شرط شده باشد، زیرا :

الف:

 اگر مدرک این مدعا آن باشد که بدون پرداخت و قبض بها، عنوان سلم برمعامله ای صدق نمی کند،() این مدرک موجب بطلان بیع کلی در ذمه به صورت نسیه یا بدون گرفتن بها نمی شود زیرا عدم صدق بیع سلم برچنین معامله ای و عدم شمول روایات بیع سلم نسبت به آن، حداکثر نشانگر عدم صحت این معامله است و دراین صورت برای اثبات صحت آن،عمومات صحت بیع از قبیل (احل اللّه البیع)() و (تجاره عن تراض)()کفایت می کند. علاوه براین، قوام بیع سلف درلغت و نزد عرف به وجود این شرط نیست و روایات سلف نیز براین امر دلالتی ندارند، بلکه صدق معنای سکلکف به لحاظ مبیع وتاخیر درتسلیم مبیع است. آری از برخی روایات سلم به دست می آید که ثمن بیع سلف نباید به صورت دکین درذمه مشتری باشد، بلکه باید به بایع پرداخت شده باشد، ولی این معنی، اعم از پرداخت درمجلس عقد است.

ب:

 اگر مدرک این مدعا، آن باشد که درکتاب تذکره() آمده است مبنی براین که نهی از بیع دین به دین() شامل هر معامله ای است که علاوه برمبیع، ثمن آن نیز موجل بوده و درمجلس قبض نشود براین سخن نیز دو اشکال هست:

اولا:

 دین غیر از عدم اقباض است و میان این دو، نسبت عموم من وجه است، زیرا گاهی ثمن، مال خارجی است بدون آن که درمجلس عقد، اقباض شود، بلکه پس از آن اقباض می شود، و گاهی ثمن، دکین است، ولی درمجلس اقباض می شود. با این حال، چگونه می توان با دلیل نهی از بیع دین به دین، بر شرط بودن اقباض ثمن در صحت بیع سلف استدلال کرد؟

ثانیا:

 ظاهر بیع دین به دین آن است که مبیع و ثمن یا دست کم مبیع، قطع نظر از این معامله، به صورت دین باشند،بنا بر این بیع دین به دین شامل معامله ای که در خود همان معامله، مبیع به صورت دین در می آید نمی شود، چنان که در استصناع چنین است. دست کم چنان که از سخنان فقها و فتاوای ایشان درمساله بیع دین به دین برمی آید، دراین مورد اجمال وجود دارد.افزون براین، از برخی روایات سکلکم به دست می آید که بیع سلف به دین درست است.

ج:

 اگر مدرک ادعای یاد شده، نهی پیامبر(ص) از بیع کالی به کالی() باشد، اولا این روایت از طرق شیعه ثابت نیست و فقط در طرق عامه آمده است. ثانیا، شایدمراد از کالی، دین باشد نه هرمبیعی که هم خود و هم ثمن آن متاخر از مجلس عقد است. کالی از مصدر (کلائه) گرفته شده که به معنای نگهداری و مراقبت است و چنان که در مسالک آمده: کالی یا اسم فاعل است، بدین معنا که گویا هریک از خریدار و فروشنده مراقب دیگری است به خاطر مالی که در ذمه او دارد. ا گر کالی بدین معنا باشد،درحدیث مذکور اضمار وجود دارد، یعنی بیع مال الکالی بمال الکالی بوده است. (یا کالی اسم مفعول است مثل دافق که بروزن فاعل است، ولی معنای مفعول دارد جهیده ، که دراین صورت، درحدیث اضمار وجود ندارد).()اگرکالی را به معنای دین بدانیم، به حدیث (نهی عن بیع الدین بالدین) برمی گردد که از طریق ما نقل شده است.

د:

 اگر مدرک ادعای یاد شده، اجماعی باشد که بیشتر فقها آن را ذکر کرده انداحتمال مدرکی بودن آن هست. شاید اجماع کنندگان به برخی از روایات گذشته استناد جسته باشند، پس چنین اجماعی نمی تواند کاشف از قول معصوم(ع) باشد. براساس موارد یاد شده، گرفتن ثمن درمجلس عقد، شرط صحت بیع کلی در ذمه بیع سلم نیست و درنتیجه در استصناع نیز خرید کالای ساخته شده به صورت سلف درست است و لو ثمن آن درمجلس عقد پرداخت نشود و پس از تحویل کالا پرداخت گردد وطرفین، این معاوضه را به عنوان بیع انجام داده واسمی از سلف نبرده باشند.

نقد این توجیه:

انصاف آن است که این توجیه، تمام نیست، زیرا اجماع مذکور نزد فقهای امامیه وفقهای اهل سنت به اندازه ای واضح است که احتمال نمی رود همه اجماع کنندگان به روایات و وجوه گذشته که فقط در بعضی ا ز اشارات و تعبیرات علامه حلی آمده است،ناظر بوده و تمسک کرده باشند،بلکه می توان ادعا کرد که دراین مورد سیره متشرعان بلکه سیره عملی تمام مسلمانان براین بوده است و ارتکاز عملی آنان چنین بوده که خرید چیزی به عنوان سلف درذمه دیگری تادرهمان مجلس عقد بهای آن را نپرداخته باشد،صحیح نیست. بلکه شاید بتوان گفت هرگاه عوضین هردو در ذمه و به صورت موجل باشند، سیره عقلا، نیز وقوع بیع و معاوضه را نمی پذیرد. چنین قراردادی شبیه نوعی وعده گذاری و توافق برای انجام بیعی است که در آینده و پس از تحقق یکی از عوضین و تحویل آن، صورت خواهد گرفت، اما در بیع فعلی نزد عرف حتما بایدوجود یکی ازعوضین خواه ثمن یا مثمن، فعلیت داشته باشد. آری می توان گفت: قدر متیقن چنین دلیل لبی(اجماع)، آن است که فعلیت یکی از عوضین و این که هردو موجل نباشند، در تحقق معاوضه شرط است و این معنا اعم از شرطیت اقباض ثمن در مجلس عقد است. این بحثی است که باید درجای خود بدان پرداخت. بدین ترتیب روشن می گردد که تحلیل استصناع براساس بیع سلم، عقد استصناع رامحدود به مواردی می کند که ثمن در مجلس عقد گرفته شود. البته می توان استصناع رانه براساس بیع سلم و بیع کلی بلکه براساس بیع شخصی حتی براساس بیع معدوم چنان که از اکثر حنفی ها نقل شده است تحلیل کرد. بدین صورت که مبیع، کلی در ذمه سازنده نیست، بلکه مبیع،مشخص است، یعنی مشتری کالایی را که سازنده می سازد وکالایی واقعی است و به صورت مواد اولیه یا به صورت کلی در معین() وجود خارجی متعین دارد،می خرد چون مشتری نسبت به کالا شناخت دارد و با توجه به التزام سازنده به ساختن آن،به تحقق آن اطمینان دارد، معامله او باطل نیست. وجه بطلان معامله، امری عقلی نیست، بلکه چیزی است مانند لزوم غرر که با شناخت کالا واطمینان از ساخت آن برطرف می شود. دراین صورت،استصناع از صورت بیع سلف خارج می شود چرا که سلف اختصاص به موردی دارد که مبیع،کلی در ذمه باشد. همچنین روایات بطلان بیع معدوم نیز شامل استصناع نمی شود زیرااین روایات منصرف به مواردی است که مبیع درخارج شناخته شده نبوده واطمینانی به تحقق آن در ظرف زمانی خودش نباشد که موجب رفع غرر و خطر گردد. این تحلیل و نیز تحلیلی که براساس بیع سلم صورت گرفت اگر درست باشد،براساس آن،الزام سازنده به ساخت کالا وجهی ندارد مگر این که شرط ضمنی در این مورد وجود داشته باشد. همچنین اصل تحلیل استصناع براساس بیع،مستلزم آن است که اگر بعد از پایان ساخت کالا معلوم شد این معامله باطل بوده ا ست، سفارش دهنده مسوول خسارتی که از ناحیه رکود و عدم فروش کالا متوجه سازنده شده نباشد، درحالی که سفارش دهنده درعرف مسوول این خسارت است این مسوولیت با تحلیل استصناع براساس اجاره و شبه اجاره سازگار است نه بابیع، گویا عمل سازنده از ناحیه سفارش دهنده که دستورانجام آن را داده ضمانت شده است و این همان مطلبی است که در توجیه سوم به بحث می گذاریم.

توجیه سوم:

استصناع،عقد اجاره یا شبه اجاره مانند جعاله است، سفارش دهنده، سازنده را برای ساختن کالایی که برآن توافق کرده اند، اجاره می کند.دراین صورت، به تبع این که سفارش دهنده به سبب اجاره مالک عمل سازنده می شود، کالای ساخته شده نیز ملک اوخواهد بود. امتیاز این توجیه آن است که در صورت بطلان عقد، وجه ضمان سفارش دهنده نسبت به عمل سازنده را روشن می کند. کالای ساخته شده از آن سفارش دهنده خواهد بود و اوضامن اجرت عمل سازنده به اندازه متعارف (اجره المثل ) است که لامحاله برابر باقیمت همان کالای ساخته شده می باشد.شاید از همین روی برخی از حقوقدانان معاصر، استصناع را از جمله عقود اجارات قرار داده اند.()ممکن است اشکال شود که لازمه اجاره دانستن استصناع آن است که تلف کالای ساخته شده، قبل از تحویل آن، از مال سفارش دهنده باشد نه سازنده، درحالی که این برخلاف ارتکاز عرفی درباب استصناع است،پاسخ آن است که اعتبار تحویل این گونه عمل اجاره ای، به تحویل دادن کالای ساخته شده است نه به مجرد ساختن آن، بنابراین در صورت تحویل ندادن کالای مزبور، اجاره فسخ می شود. البته از این پاسخ، اشکال دیگری می تراود و آن این که اجاره، تملیک منافع است نه اعیان، درحالی که کالای ساخته شده یک عین خارجی است و با اجاره نمی توان مالک آن شد، پس تملک آن نیازمند عقد بیع با تمام شروط آن است. دراین جا تملک سفارش دهنده که درواقع مستاجر است برعین مصنوع را از طریق اجاره یا شبه اجاره به دو وجه می توان تقریب کرد:

وجه نخست:

عین مصنوع(کالای ساخته شده) به مثابه نتیجه و ثمره و نمای عمل سازنده است بنابراین به حکم قانون تبعیت نما از اصل، این عین نیز ملک کسی است که مالک عمل است چرا که مالک اصل،مالک نما نیز است. همچنان که درمورد کسی که برای حیازت اجیرشده گفته می شود: آنچه او حیازت کرده،ملک اجاره کننده است،یامانند ثمر باغ یا درخت اجاره شده که به تبع ملکیتلا منفعت آن باغ یا درخت، ملک اجاره کننده خواهد بود. اشکال این وجه آن است که قانون تبعیت دلیل لفظ ی ندارد تا بتوان به اطلاق آن تمسک جست، دلیل آن فقط سیره عقلا و ارتکاز عرفی است که شارع نیزدرمواردی مثل ثمر و درخت که یکی از دو مال ذاتا زاییده دیگری و در امتداد آن است، آن را امضا کرده است. اما درمورد استصناع، ماده کالای ساخته شده،زاییده عمل سازنده نیست و هیئت آن نیز عرفا و شرعا حیثیت تعلیلی همان ماده است و از این رو مال مستقلی درقبال ماده نیست. عدم تبعیت درمورد استصناع سزاوارتر از عدم تبعیت در مورد حیازت است، زیرا دراستصناع، ماده کالا قبل از ساخت، مال مملوک سازنده آن بوده از این رو به ناچار انتقال ملکیت آن ازسازنده به سفارش دهنده به (سبب ناقل) نیاز دارد، برخلاف مال حیازت شده که مملوک نخواهد شد مگر به خودعمل حیازت. تملک ثمر درخت برای مستاجر درخت، براساس نکته ء عرفی دیگری غیر از تبعیت است وآن این که ثمر، منفعت درخت نیز است، بنا بر این، اجاره کردن درخت به معنای تملیک منفعت آن است و از جمله منافع درخت، ثمر آن است و از همین رو برخی از فقهادراجاره کردن درخت، شرط دانسته اند که اجاره قبل از حصول ثمر واقع شده باشد. اما درمورد استصناع، عین کالای ساخته شده نه منفعت عین دیگری است و نه منفعت عمل سازنده،البته می توان هیئت کالای ساخته شده، رامنفعت عمل سازنده به شمارآورد، اما هیئت، مالی مستقل و جدا از عین نیست، بلکه همان گونه که گفتیم هیئت، حیثیت تعلیلی برای افزایش مالیت عین کالای ساخته شده است و از این جهت، انتقال ملکیت آن از سازنده به سفارش دهنده به سبب ناقلی غیر از اجاره نیاز دارد.

وجه دوم:

 تملک ماده کالای ساخته شده به طور ضمنی و به تبع تملک عمل سازنده حاصل می شود، بدین معنا که درضمن عقد اجاره شرط می شود که اجیر(سازنده)، آن را به سفارش دهنده بدهد. همچنان که درمورد خیاط ی گفته می شود که مستاجر به طور ضمنی مالک نخهایی که خیاط دردوخت لباس به کاربرده است می گردد، یا درمورد رنگریزی نیز مستاجر به طور ضمنی مالک رنگی که رنگرز درعمل رنگریزی به کار برده است می شود، چرا که این قبیل اموربرعهده اجیر است مگر آن که خلاف آن شرط شده باشد. اشکال این وجه آن است که تملک ضمنی ماده درمواردی مثل خیاط ی و رنگرزی درست است، زیرا دراین گونه موارد، ماده درمقدمه کاری که برروی مال غیر صورت می گیرد مستهلک می شود و از بین می رود ووجود آن به صورت مستقل از مال مستاجرکه نزد اجیر است، باقی نمی ماند. اما اگر این مواد مستهلک نشده و وجود مستقل آن محفوظبماند، تملک آن به سبب دیگری غیر از اجاره مانند توکیل درخریدآن برای مستاجر نیاز دارد. بنابر این،دراین جا دوعقد صورت گرفته است: یکی بیع دیگری اجاره. مثال روشن این دو عقد درموردی است که خیاط برای دوخت لباس به پارچه ء دیگری مثل آستر نیاز دارد و آن را به وکالت ازمالک برای او می خرد. علاوه براین، تملک ضمنی و تبعی درموردی درست است که عین دیگری زاید برعملی که اجیر برروی مال مستاجر انجام داده است، وجود داشته باشد، مثل آستر برای لباس،اما درمورد استصناع،تمام ماده کالای ساخته شده، ازآن سازنده است و چیزی ازآن، مال سفارش دهنده نیست و دراین صورت، عملیات ایجادکالا از آن ماده، مقدمه ساخت آن است و عین آن کالا غرض سفارش دهنده است، نه عملیات ایجاد آن، بلکه با قطع نظر از عین کالا، عملیات ایجاد آن مالیتی ندارد. بنابر این، دراینجا دو مال وجود ندارد که یکی عمل سازنده و دیگری عین کالای ساخته شده باشد،بلکه فقطیک مال وجود دارد و آن :کالای ساخته شده یا عمل سازنده آن است که عین کالا، نتیجه و نما و فایده آن می باشد. براین اساس، نمی توان گفت در این جا دو سبب ودو انشاء معاملی تحقق یافته است، یکی تملیک عمل ایجاد کالا با عقد اجاره و دیگری تملیک خود کالای تولید شده با شرط ضمن عقد. بلکه کالای ساخته شده، به مثابه نما و منفعت عمل سازنده است که دراین صورت براساس وجه پیشین، اجاره این عمل صحیح است و یا کالای ساخته شده، به مثابه نماء و منفعت عمل سازنده نیست و درست همین است که دراین صورت، تملیک عمل با عقد اجاره و تملیک خود کالا باشرط ضمن عقد درست نیست، زیرا دراین جا دومال وجود ندارد و اجاره کردن چیزی که مالیت ندارد، درست نیست. عمل ایجاد کالا اگر تملک آن کالا رابرای سفارش دهنده درپی نداشته باشد، مالیت ندارد.بنابراین، معامله مزبور درواقع به یک سبب باز می گردد و آن تملیک کالای ساخته شده است با صیغه ءشرط. ازاین سخن روشن می شود که توجیه استصناع براساس اجاره و جعاله درقبال تملیک کالای ساخته شده به سفارش دهنده، نیز باطل است، چرا که عمل تملیکلا مالیت مستقلی جدای از کالای تملیک شده(عین مملکه) ندارد و گرنه می توان هر بیعی را به اجاره برگرداند.

توجیه چهارم:

استصناع، ترکیبی از چند عقد است. به طور متعارف، استصناع بدین صورت است که: سفارش دهنده، سازنده راو کیل می کند که مواد اولیه کالا را برای او بخرد و آن را به گونه ای که وی می خواهد،بسازد. براین پایه، استصناع اولا مشتمل بروکالت است، ثانیا مشتمل برخرید ماده اولیه به وکالت از سوی سفارش دهنده است و ثالثا مشتمل بر اجاره سازنده است برای ساخت کالا بدان گونه که سفارش دهنده می خواهدبا تعیین اجرتی که دو طرف برآن توافق کرده اند پس استصناع،ترکیبی است از سه عقد وکالت و بیع و اجاره. این تحلیل اگر چه دربرخی موارد مانند دوزندگی و امثال آن که عمل سازنده برمال مستاجر به توابع دیگری نیاز دارد، معقول به نظر می رسد،ولی خلاف ارتکازی است که از استصناع وجود دارد. تحلیل مذکور علاوه برآن که خلاف ارتکاز عرفی استصناع است چرا که دراستصناع این گونه نیست که حتما سفارش دهنده، سازنده را برای خرید مواد اولیه کالا وکیل کند، از لوازم این تحلیل آن است که اولا: مواد اولیه خریداری شده، حتی قبل ازساخت کالا،ملک سفارش دهنده باشد و تلف و خسارت آن برعهده او باشد، ثانیا: اگر سفارش دهنده قبل از شروع ساخت کالا از قصد خودبرگردد، ملزم است که مواد اولیه ای راکه سازنده خریده بود، برای خود بردارد، زیرا این مواد برای او خریداری شده بود، ثالثا سازنده بدون اجازه سفارش دهنده،حق تصرف درآن مواد و تعویض آنها را نداشته باشد. درحالی که الزاماتی از این قبیل، قطعا تناسبی با عقد استصناع ندارد. همچنین برپایه این تحلیل، اگر معلوم شود که توکیل درخرید مواد یا اصل خرید آن مواد برای سفارش دهنده باطل بوده است،سفارش دهنده ضامن عمل سازنده نخواهد بود. پس این توجیه همانند توجیه دوم، ارتکازی را که پیش از این بدان اشاره کردیم، تفسیر نمی کند.

توجیه پنجم:

استصناع، امر به ساختن است به وجهی که آمر، ضامن کالای ساخته شده باشد، مانندامر به انجام عملی یا اتلاف مالی با ضمانت آمر. بنا بر این، سازنده مامورساخت است با ضمانت سفارش دهنده، نسبت به قیمتی که برآن توافق کرده اند. سفارش دهنده پس از ساخت، در قبال تملک او برکالای ساخته شده،ضامن قیمت آن است. این تحلیل با ارتکاز عرفی در باب استصناع سازگار است و بقای ملکیت سازنده، بر کالای ساخته شده را، تا تحویل سفارش دهنده نشده باشد، توجیه و تفسیرمی کند. ازاین رو سازنده می تواند آن را به شخص دیگری غیر از سفارش دهنده بدهد. فقط دراین صورت، سفارش دهنده دیگر ضامن آن نخواهد بود، زیراتخلف از ناحیه سازنده صورت گرفته است. همچنین این تحلیل، ضمان سفارش دهنده را نسبت به کالای ساخته شده بعد از ساخت و عرضه آن از ناحیه سازنده، تفسیر و توجیه می کند، به گونه ای که پس از ساخت وتحویل کالا، قیمت مورد توافق یا قیمت بازاری آن، مال سازنده خواهد شد، بدون آن که نیازی به خرید و فروش و معامله دیگری دراین مورد باشد. اما درستی این تحلیل متوقف بر قبول توسعه درباب ضمان بالامر ا ست. در توضیح این نکته باید گفت: بی هیچ اشکالی، آمر به انجام عملی، نسبت به آن عمل ضمان دارد، چنان که اگر کسی امر به دوختن پیراهنی کند، ضامن قیمت دوخت خواهد بود. همچنین، در ضمان آمر به اتلاف نیز هیچ اشکالی وجود ندارد چنان که کسی به دیگری بگوید: مال خود را به دریا بینداز یا گوسفند خود را برای مصرف من ذبح کن وضمان آن برمن است. همچنین از نظر عقلایی درضمان مسمی که مورد توافق طرفین بوده، هیچ اشکالی وجود ندارد، و شاید جعاله نیز از همین باب ضمان مسمی باشد. ولی با این همه، تمام این موارد از باب اتلاف عمل یا اتلاف مال است. امر به اتلاف با شرط ضمان، موجب ضمان غرامت یا ضمان مسمایی است که برآن توافق شده بود. اما در باب استصناع، اتلافی صورت نگرفته و کالای مصنوع، اتلاف نشده است، دراین جا فقط انتقال مال یا انتقال تملیک صورت گرفته است. دراین صورت می توان گفت: قاعده یاد شده(ضمان بالامر)، فقط توسعه ضمان اتلاف است،بنابر این فقط شامل موارد امر به اتلاف مال غیر می شود، اما تملیک و تملک، محتاج به سبب ناقلی از قبیل بیع یا اجاره است. براین اساس، تحلیل مذکور درمورداستصناع، تمام نخواهد بود. درپاسخ این اشکال نیز می توان گفت: قاعده یاد شده نزد عقلا گسترده تر ازاین است و موارد اتلاف برمالک را ولو به صورت اتلاف مال نباشد نیز دربرمی گیرد. این توسعه را به دو صورت می توان تطبیق کرد: صورت نخست آن که ملکیت مالک و سیطره او برمال خود اتلاف شود، چه اتلاف حقیقی و شرعی، مانند آن که به کسی گفته شود مال خود راو قف کن یاببخش، من ضامن آن هستم، و چه اتلاف عرفی، مانند آن که به کسی فرمان داده شود که مال خود را به حکومت نشان دهد و حکومت نیز آن را به غصب بگیرد،دراین صورت نیز آمر قطعا ضامن قیمت آن مال خواهد بود، چرا که عرفا او این مال را تلف کرده است. صورت دوم آن که حتی در ملکیت مالک و سیطره او برمال خود نیز اتلاف صورت نگرفته باشد، ولی هیئت مال بدان نحو که مطلوب مالک بوده، اتلاف شود،مانند آن که به کسی که گوشت می فروشد، گفته شود: این گوشت را برای من بپز و او نیز آن را بپزد. با این کار، گوشت از آن حالت و هیئتی که مطلوب صاحب آن بوده، خارج می شودو بنا براین شخص آمر، ضامن قیمت گوشت یا قیمتی که برآن توافق کرده اند، می باشد و گوشت پخته شده ولو پس از پرداخت قیمت آن،مال صاحب آن است و آمر حق ندارد اورا به حال خود بگذارد و برود.درمورد غصب نیز همین را می گوییم: اگرکسی مال غیر را به غصب گرفت و آن را تغییر دادولو این تغییر سبب کاهش قیمت آن در بازارنگردد، ولی به صورتی درآید که برای مالک آن مفید نباشد، مالک حق دارد درقبال این تغییر، قیمت اصل مال خود یاقیمت مثل آن را از غاصب مطالبه کند.بلکه فقهادرمواردی مانند جابه جایی مال غیر از جای خود به جای دیگری می گویند:(اگرمالک بخواهد، غاصب، ضامن است که آن مال را به جای اول خود برگرداند ولو آن که قیمت آن کالا درهریک از دو مکان ثابت بوده و تغییری نکرده باشد.) بنابراین،تغییراتی که با تصرف کسی یا با امرضمان آور کسی در خصوصیات مال غیر پدید می آید، طبق ارتکاز عقلایی ضمان خواهد داشت. درمثال گذشته نیز مالک گوشت، حق دارد گوشت پخته شده رابرای خود نگه دارد زیرا تملک آمر نسبت به گوشت پخته شده فقط ازباب ضمان قیمت آن بوده است، یعنی چون آمر،ضامن قیمت بازاری یا قیمت توافق شده گوشت مزبور است، اگر مالک بخواهد، آمر می تواند آن را تملک کند، نه این که مبادله یا تملیک فعلی صورت گرفته باشد. همین نکته است که در باب استصناع نیز مالکیت سازنده را بر کالای ساخته شده تاقبل از تحویل آن به سفارش دهنده،برای ما تفسیر می کند و براین اساس اومی تواندآن کالا را به دیگری بدهد، البته تا وقتی که مستلزم اضرار به سفارش دهنده نباشد. اگر این نکته نمی بود، می توانستیم در فرض تحویل کالا به دیگری، قائل به ضمان سازنده از باب تغریر نسبت به سفارش دهنده شویم، چرا که اگر درهمین زمان، سازنده کالا را به سفارش دهنده می داد، سفارش دهنده ضامن قیمت آن می بود و نمی توانست پس از ساخت کالا از آن تخلف ورزد، زیرا سازنده با امرتضمینی او عمل و ماده خود را اتلاف کرده بود و او ضامن عمل و ماده بود.

اشکال:

 اگر این توسعه رابپذیریم، بازهم تحلیل مذکور، ارتکازات عرفی درباب استصناع را تفسیر نمی کند، زیرا لازمه آن، این است که اگر سازنده، کالا راباضمان سفارش دهنده ساخت، آن کالا ملک سفارش دهنده، خواهد شد و قیمت آن برای سازنده، برذمه او خواهد بود. بنا براین اگر آن کالا قبل از تحویل به سفارش دهنده بدون تعدی و تفریط تلف شد، از مال سفارش دهنده تلف شده است.درحالی که طبق ارتکاز عرفی، این تلف ازمال سازنده است، برخلاف باب معامله مانندبیع واجاره که عدم تسلیم کالا موجب فسخ شدن معامله است.

پاسخ:

 می توان عدم ضمان سفارش دهنده را براین اساس تفسیر کرد که امر سفارش دهنده از اول مقید به ساخت و تحویل کالا است، بنابر این هرگاه کالاتحویل او نشده باشد ولو به سبب تلف شدن آن نزد سازنده وجهی ندارد که او ضامن باشد. انصاف آن است که توجیه پنجم را نیز نمی توان پذیرفت، زیرا ضمان آمر در باب اعمال بیش از ضمان تلف و هدر شدن عمل انجام یافته ء خارجی نیست و به هیچ وجه شامل ضمان اعیان موجود خارجی نمی شود. در مثال امر به پختن گوشت نیز با فرض تملک مشتری برگوشت پخته شده ولوبه معاطات و رضایت طرفین، فقط ضمان عمل پختن را می پذیریم، بنابراین، آمر فقط ضامن عمل است، نه ضامن عین ماده. این سخن بدان معنا است که درباب استصناع، ماده ساخته شده اگر به سبب دیگری مانند عقد بیع و امثال آن به سفارش دهنده تملیک نشده باشد، همچنان ملک سازنده باقی خواهد ماند و مجرد امر به ساختن آن برای تملیک آن به سفارش دهنده کافی نیست.آری، می توان پذیرفت که هرگاه آمر کالای ساخته شده را نپذیرد، امر او به ساختن کالا، موجب ضمان زیان ها و خساراتی است که به سازنده وارد می آید،زیرا این کار درحکم امر به اتلاف مال سازنده است.