راهکاری دیگر بر مسئله حضانت

موضوع سرپرستی و تربیت اطفال در زمره اموری است که به لحاظ اهمیت آن، همه جوامع انسانی فارغ از هر نوع باور و منش و دین و روشی نسبت به آن توجه و اهتمام دارند و هر کدام بر اساس نوع فرهنگ و سلوک معین خویش، قوانین و مقرراتی را برای تعین نحوه نگهداری اطفال مقرر و به گونه ای مناسب با عرف و عادات خود، حقوق و تکالیفی را نسبت به امر حضانت فرزندان تدوین نموده اند.

در کشور ما نیز با توجه به ماهیت اسلامی بودن قوانین و نگرش عمیق فرهنگ اسلامی به مسئله رشد و تربیت فرزندان، این موضوع کانون توجه است. اگر چه توجه به دل مشغولی و نگرانی خانواده ها و خصوصا مادران، موجب گردیده که تسهیلات قانونی و اجرایی خاصی در این زمینه فراهم شود ولی به لحاظ اصل مفاد قانون مدنی، بعضا با مواردی از سوء استفاده و تحت فشار قرار دادن مادر برای بذل حقوق خویش در برابر پذیرش در خواست حضانت از سوی پدر مواجه می شویم که لزوم تجدید نظر در مفاد این قانون را ضروری می سازد.

در این راستا، گروه فقه و حقوق فصلنامه مطلع گردید که بانوی مجتهده سرکار خانم صفاتی تحقیقات مبسوطی را در عرصه فقه در مورد مسئله حضانت انجام داده اند، بنابراین در صدد برگزاری مصاحبه ای فقهی - حقوقی در این زمینه بر آمدیم.

سرکار خانم صفاتی، ضمن تشکر از قبول این مصاحبه و با امید به موفقیت روزافزونتان، به عنوان اولین سؤال بفرمایید که انگیزه جناب عالی در پردازش فقهی به این مسئله چه بود؟

بسم اللّه الرحمن الرحیم و صلی اللّه علی سیدنا محمد و اله الطاهرین. اساسا پرداختن به مسائل فقهی مورد نیاز جامعه عموما و موضوعات مورد ابتلای زنان خصوصا برای ما اهمیت ویژه ای دارد. سعی اینجانب بر این است که اولاً این موضوعات شفاف عرضه شود و ثانیا پس از بررسی و تحقیق فقهی لازم، خدمت فقهای عظام و اهل نظر و اندیشه عرضه شود، تا با توجه به جایگاه اجتماعی و ضرورت تجدیدنظر در بعضی از موضوع ها راهکارهای فقهی مناسب از سوی آیات عظام ارائه گردد. البته بدیهی است که در ارائه راهکارها، مبانی اسلامی و اصول استنباط باید دقیقا مورد توجه محققان قرار گیرد. با توجه به نصوص موجود و قواعد و اصول کارا در فقه، هیچ گونه نیازی به عقب نشینی از مبانی اسلامی نیست و هرگز نباید تصور اجتهاد در مقابل نص شود.

به عقیده بنده، تمامی مشکلات فراروی ما از دیدگاه فقه راهکار مربوط به خود را دارد.

در بعضی از اوقات که توفیق حضور در خدمت مقام معظم رهبری پیش می آید، ایشان تأکید دارند که کار، به گونه ای باشد که دیگران را مجاب به تجدید نظر کند و حتی یک بار در نامه ای برای ایشان نوشتم که ما در نظر داریم تمامی ابواب فقه در مسائل زنان را مورد ارزیابی مجدد قرار دهیم باشد که با استعانت از درگاه ایزد منان و ائمه علیهم السلام دایرة المعارفی را در باب مسائل فقهی زنان تنظیم و ارائه نمائیم.

ایشان در پاسخ این کار را بسیار مطلوب و رضایت بخش دانستند و ما امیدواریم که بتوانیم در این کار قدمهای مفید و ارزشمندی برداریم که هم برای داخل کشور و هم برای سایر کشورهای اسلامی راهگشا باشد انشاءا...

البته درباره موضوعاتی چون بلوغ و یائسگی با همکاری کارشناسان و پزشکان و متخصصان حوزه و دانشگاه تحقیق شده که نتایج آن در قالب رساله هایی چاپ و عرضه شد و این روش همچنان در مورد موضوعات دیگر ادامه خواهد یافت انشاءا...

با توجه به اینکه موضوع حضانت یک واژه فقهی و حقوقی است ابتدا شایسته است نسبت به تعریف آن از دیدگاه لغت و فقه و قانون مطالب و توضیحات لازم را بیان نمائید.

وقتی موضوعی فقهی مطرح می شود تبیین آن از جهات مختلف لازم است و در فقه، فهم صحیح یک لغت، در شناخت موضوع و حکم نسبت به آن در فقه کارساز است اگر چه کلام لغوی فی نفسه برای او حجت نیست.

راجع به حضانت باید گفت که معنای اصطلاحی آن در فقه کاملاً در راستای معنای لغوی آن است، حضانت از ریشه «حَضَنَ» گرفته شده و از کتب لغت بدست می آید که حضانت نوعی در برگرفتن است مثلاً «حَضَنَ الطائرُ بیضه» یعنی پرنده ای که در زیر بال خود تخم هایش را نگهداری می کند و به لحاظ اینکه کودک در دامان مادر پرورش می یابد، این عمل را حضانت گویند و هر چه مصلحت طفل باشد اعم از حفظ، نگهداری، تربیت و... نیازهای دیگر او را شامل می شود. در فقه هم سرپرستی و حفاظت و نگهداری طفل که شامل نظافت، تربیت، آموزش آداب اجتماعی، برآوردن نیازهای مادی و روانی و روحی اوست، حضانت نامیده می شود.

با توجه به تعریف حضانت که شامل مسئله تربیت هم می شود، و از سویی در دیدگاه روان شناسی، تربیتی اسلامی مادر نقش تعیین کننده ای دارد، و می دانیم که مادر با روش و منش خویش فرزند را به سوی سعادت و آینده ای درخشان رهنمون می سازد، یا بالعکس؛ حال با توجه به این نگرش اسلامی، گستره مسئله حضانت را تا کجا می بینید، و تأثیر این دوران را در ساختار شخصیتی طفل در آینده چگونه بررسی می کنید؟ خصوصا اینکه تجربه نشان داده که زمینه بسیاری از بزهکاری ها در دوران نوجوانی و جوانی تمامی ریشه در کمبودهای دوران کودکی دارد.

رابطه مادر با طفل، رابطه ای روحی و روانی است. روحیات، افکار و اندیشه، حرکات ظاهری مادر در فرزند مؤثر است. اولین آهنگ آشنا به گوش فرزند صدای قلب مادر است. مادر مربی و نقش آفرین و نیز محور وراثت است. این حدیث مشهور که «السعیدُ سَعیدٌ فی بَطْنِ اُمِّهِ وَ الشَّقُی شَقِّیٌ فی بَطْنِ اُمِّهِ» مبیّن همین امر است. لذا، ارتباط مادر با فرزند به نحوی است که هیچ کس نمی تواند مشابه آن رابطه را برقرار نماید، حتی مادر بزرگ و یا پدر. به نظر من وابستگی بچه به مادر یک وابستگی فطری است و آثاری دارد. چه دلیلی وجود دارد که بگوئیم دختر از نظر عاطفی نیاز بیشتری به مادر دارد ولی پسر این احتیاج را ندارد، آیا عاطفه مادر نسبت به فرزندان فرق می کند؟ البته در بعضی موارد، طریق ارائه آن به پسر و دختر ممکن است تفاوت داشته باشد، لیکن در اصل نیاز به محبت و عاطفه هر دو مشترک اند و نسبت به اصل وابستگی و حضانت هر دو نیاز یکسانی دارند. از آن جهت هم فرزند جزء لاینفک مادر در دوران حمل بوده، بعد از آن هم نیازمندی عاطفی فرزند به مادر از همه بیشتر است و جدایی فرزند از مادر خود حرکتی بر خلاف فطرت فرزند و مادری است ضمنا اسلام دین فطرت است، پس نه بر خلاف قوانین طبیعت و فطرت نظر می دهد و نه برای به مشقت افکندن و ضرر و ضرار قانون وضع می کند. شما از جایگاه روانی کاملاً مشاهده کرده اید که حتی فرزندان در سنین بالاتر از سنین کودکی هم حضور مادر را در جمع خانواده موجب سکون و اطمینان و آرامش می دانند و بالاترین دغدغه برای فرزندان این است که مثلاً مادر بخواهد به یک سفر چند روزه برود و خلأ و کمبود مادر را هیچ عاملی در خانه و خانواده نمی تواند پر کند. اینجاست که باید به همه مادران گوشزد کرد که در ساعات حضور فرزندان در منزل حتی الامکان در کنارشان باشند، و این گونه نباشد که مادر فقط جوابگوی نیاز ظاهری فرزند باشد و از حضور عاطفی و دوستانه خویش در بین فرزندان دریغ ورزد. در نتیجه بایستی در مسئله حضانت به تمامی این ابعاد توجه شود.

لطفا در زمینه جایگاه حضانت، از دیدگاه آیات قرآن کریم نظر تحقیقی خود را بفرمایید.

از عمده ترین کارهایی که یک فقیه در استنباط احکام شرعی انجام می دهد رجوع و تحقیق و تدبر در آیات قرآنی است و بدین گونه به آیاتی که مرجع حکم شرعی واقع می شوند «آیات الاحکام» گویند.

اما در باره حضانت، بایستی بگویم که اگر چه عین این لفظ در قرآن نیامده است لیکن در ذیل بعضی از آیات، به مناسبت موضوع، مطالبی در قرآن ارائه می گردد که در بردارنده این حکم هم هست؛ به عنوان نمونه آیه شریفه 233 از سوره بقره که ابتدای آن مربوط به موضوع رضاع و شیردادن مادر است و در آن بعد از تبیین مدت دو سال برای شیر دهی و تأمین مایحتاج زندگی مادر از لباس و خوراک از سوی پدر، می فرماید: «لا تُضارَّ والِدِةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَولُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ»، یعنی مادر نباید بواسطه فرزندش ضرری متوجه او شود و تحمیل ضرر بر مادر از این جهت ممنوع است و همچنین پدر نباید بواسطه فرزندش متحمل ضرر گردد.

اگر چه این مطلب در ذیل بحث رضاع و شیردهی است لیکن خصوصیت مورد ندارد، بلکه از باب تنقیح ملاک یعنی نفی ضرر به واسطه پذیرش مسئولیت پدری و مادری است. بلکه بعضی از فقهای عظام، چون مرحوم آخوند خراسانی، گفته اند: قاعده لاضرر که از جهت قرآنی مستند به همین آیه است حاکمیت بر کلّ احکام دارد.

به بیان دیگر، در اینجا ما یک کبرای کلی داریم و آن نفی ضرر و ضرار است و حکم رضاع در این آیه از مصادیق این کبرای کلی می تواند باشد لیکن به واسطه کلیت نفی ضرر و ضرار، آیه مصادیق دیگری نیز دارد که از آن جمله حکم حضانت است.

با توجه به اینکه در آیه کریمه مورد نظر هم حکم رضاع آمده و هم در ذیل آن از سوی ائمه معصومین علیهم السلام بحث حضانت به مناسبت « لا تُضارَّ والِدِةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَولُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ» مطرح گردیده، این سؤال پیش می آید که آیا حق رضاع و حق حضانت یکی است یا متفاوت است؟ و آیا با از بین رفتن حق رضاع یا سپری شدن مدت آن حق حضانت هم از بین می رود یا خیر؟

باید توجه داشت که رضاع حکمی غیر از حضانت است و هر یک از این دو موضوع، حکمی جداگانه دارند، اگر چه مصداقا ممکن است در یک جا جمع شوند. اما اینکه بگوییم حکم رضاع تسری در حضانت دارد، یا با اتمام دوران آن، مسئولیت حضانت برداشته می شود، خیر اینطور نیست. من باز هم تأکید دارم بر اینکه عزیزان به این نکته اساسی توجه داشته باشند که حضانت فقط تر و خشک کردن فرزند نیست و چنین برداشتی از معنای حضانت، خطاست لذا اگر شخص دیگری آمد و این گونه امور را به دست گرفت حق حضانت از مادر سلب نمی شود.

پس مراد از حضانت، ارتباط روحی و روانی و عاطفی و فکری مادر با بچه است. ما در کلمات حضرت سیدالشهداء علیه السلام می بینیم که می فرماید: «یأبَ اللّه ُ و رَسولُهُ و المومنون و حُجُورٌ طابَتْ وَ طَهُرُتْ»⁽¹⁾ اشاره به اینکه آن دامن های پاک از بیعت ما با یزید اِبا دارد و تأثیر حضانت و پاکدامنی آن مادران است که ما را به قیام بر علیه یزید وا داشته است. اینکه امام راحل قدس سره می فرمود: «از دامن زن مرد به معراج می رود» یا «کار زنان کار انبیاست» زیرا هر دو انسان ساز هستند و این گونه تعابیر در کلمات بزرگان، عرصه حضانت را بسیار گسترده و مهم و کارساز می شمارد. اینجاست که تر و خشک کردن طفل از تبعات این مسئولیت سنگین است که حتی نیاز به طرح ندارد، زیرا این امر لازمه زندگی هر انسانی است، بلکه مسئله مهم در حضانت داشتن صلاحیت ها و تربیت جان و نفس طفل است که بر عهده مادر گذارده می شود. بنابراین، حق رضاع اگر چه با حق حضانت قابل جمع است اما یکی نیست.

بحث دیگری که در اینجا مطرح است ارتباطی است که بسیاری از فقیهان بین این بخش از آیه که می فرماید «لا تُضارَّ والِدِةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَولُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ» و مسئله حضانت برقرار می سازند. از دیدگاه تحقیقی، نظر شما در این زمینه چیست و به سخن دیگر کاربرد قاعده لاضرر در موضوع مورد بحث ما چگونه است؟

در زمینه قاعده لاضرر، عده ای از فقهای عظام مثل مرحوم نائینی، آقا ضیاء عراقی و نیز از متقدمان چون شیخ الشریعه اصفهانی، از این قاعده بهره جسته اند و چون دلیل روایی هم در ذیل آیه «لا تُضارَّ والِدِةٌ بِوَلَدِها وَ لامولودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ»⁽²⁾ نسبت به موضوع حضانت وارد شده، برخی از فقیهان از قاعده لاضرر در حکم حضانت استفاده کرده اند. من با الهام گرفتن از دیدگاه حضرت امام خمینی قدس سره که در کتاب بدایع الدّرر به صورت لطیف و زیبایی از این قاعده و نحوه کاربرد آن ارائه دلیل نموده بودند، استفاده جستم. باید بگویم راهکار ایشان چون لطف خفیه ای بود که دست ما را در این موضوع گرفت.

اگرچه دیگران همچون شیخ انصاری در مکاسب و یا آخوند خراسانی در آخر جلد دوم کفایه به این قاعده مشروحا پرداخته اند و مرحوم آخوند درباره آن می فرماید که قاعده «لاضرر» بر تمامی احکام اولیه حاکم است یا شیخ انصاری می فرماید ما اصلاً در اسلام حکم ضرری نداریم. اما ورود حضرت امام به این قاعده به گونه دیگری است. ایشان، اگرچه قاعده «لاضرر و لاضرار» را یک قاعده می دانند، در مقابل کسانی گفته اند «لاضرر» یک قاعده و «لاضرار» قاعده دیگریست، می فرمایند: در این قاعده، دو کلمه مورد بحث است ضرر و ضرار یکی نیست. متعلق در «لاضرر» را امور مالی و نفسی می دانند و «لاضرار» را برای امور حقوقی می دانند و دومی را در مواردی صادق می دانند که انسان به نحوی شخص دیگری را در تنگنا و سختی قرار دهد. ایشان از آیاتی که در مورد «ضرار» در قرآن آمده به این نظر استناد می کنند، که از آن جمله، همین آیه «لا تُضارَّ والِدِةٌ بِوَلَدِها...» است و مفهوم آن با این بیان اینطور معنا می شود که: مادر را نباید به واسطه فرزندش در تنگنا و سختی قرار داد.

اگر چه دیگران در مفهوم «ضرار» عمدتا ضرر طرفینی را مطرح کرده اند، لیکن ایشان به استناد آیات «ضرار» و نیز روایتی که در این زمینه از معصوم در تبیین آیه مذکور وارد شده تمسک می نمایند که امام صادق علیه السلام در ذیل آیه فرموده اند: «فُسِّرَ المُضارّهً بالأمّ» به این دلیل که «یُنْزِعُ الوَلَدُ عنها»، یعنی امام علیه السلام مصداق «ضرار» را جدا سازی فرزند از مادر می شمارند که این جنبه مالی و جانی ندارد، بلکه جنبه حقوقی و روانی دارد و چون اسلام حقوقش طرفینی است لذا در جانب پدر هم تأکید بر همین مسئله دارد که به واسطه فرزند، نه پدر و نه مادر، نباید در تنگنا و سختی قرار گیرند.

در اصل قضیه «ثمرة بن جندب»⁽³⁾ و مرد انصاری هم که به بیان این قاعده از سوی رسول اللّه صلی الله علیه و آله منتهی شد قضیه فقط ضرر مالی نبود؛ پس باید گفت که اولاً «ضرر» و «ضرار» یکی نیست و ثانیا ضرر مربوط به امور مالی و ضرار مربوط به عسرت و تنگنا انداختن طرف مقابل است از جهات دیگر.

از روایات منقوله از ائمه معصومین هم این جداسازی «ضرر» از «ضرار» به دست می آید و آیات هم حامل همین معناست. مثلاً، آیه مسجد «ضرار» که درباره منافقین می فرماید «والذینَ اتَّخَذُوا مسْجِدا ضِرارا و کُفْرا وَ تَفْریقا بین المؤمنین ...».⁽⁴⁾ اینجا مفهوم «ضرار» همان به تنگنا انداختن و در سختی قرار دادن و موجب تفرقه و جدایی مسلمین را تدارک دیدن است نه به معنای ضرر مالی یا ضرر متقابل، بلکه این قاعده ضررهای عاطفی و روانی هم شود، که در حضانت، اگرچه ممکن است جداسازی فرزند از مادر با ضرر مالی و جانی مقرون نباشد ولی مصداق «ضرار» است، چنانچه معصوم هم در تفسیر آیه به همین معنا اشاره دارند.

پس از ورود به بحث آیات در این زمینه، ضرورت کار فقه ما را بر این می دارد که در عرصه روایات به موضوع حضانت بپردازیم و از این دیدگاه روایات را بررسی و ارزیابی کنیم، نظر شما در زمینه روایات مربوط به حضانت، و نحوه دسته بندی آنها و استخراج حکم چیست؟

در موضوعات فقهی بحث از روایات از امهات کار است. از کتب شیعه و اهل سنت در این زمینه روایاتی وارد شده در وسایل الشیعه که جامع کتب اربعه شیعی است، این روایات آمده و در کتب اهل سنت هم روایاتی در این زمینه داریم که اینجانب در تحقیق خود از متونی چون «سنن بیهقی» استفاده کرده ام.

مجموعا حدود 9 الی 10 روایت در این زمینه داریم که به سه دسته تقسیم می شود:

دسته اول، روایاتی که راجع به ایام رضاع است که مادر اگر بخواهد حق رضاع را بجا آورد بایستی دو سال فرزند خود را شیر دهد و پدر هم نفقه را می دهد و روایت شیردهی مطلق دو سال را بیان می نماید و فرقی بین دختر و پسر نمی گذارد و در آنجا کلمه «ولد» آمده است. از اینجاست که بعضی از فقها بین پسر و دختر در حضانت فرقی قایل نیستند.

در این روایت داوود بن حصین از امام صادق علیه السلام راجع به آیه «والوالِداتُ یُرْضِعْنَ اَوْلادَهنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْن»⁽⁵⁾ سؤال می کند، در اینجا موضوع سؤال، رضاع و ایام شیردهی است نه حضانت. سپس مسئله «احق» بودن پدر و مادر نسبت به امر رضاع مطرح است و بحث حضانت نیست. جواب امام علیه السلام این است که پدر و مادر در این دوران وظایف یکسانی دارند (مادر شیر می دهد و پدر نفقه) و در مسئله تربیت هم هر دو سهیم اند اما اگر شیردادن مادر پایان پذیرد پدر «احق» است به فرزند و اگر پدر از دنیا برود مادر «احق» است و بین شیردهی مادر و دیگری، اگر مادر مبلغ بیشتری برای شیر بخواهد پدر می تواند فرزند را برای شیر به زن دیگری بسپارد اما چون شیردهی مادر رجحان دارد بر جدایی فرزند از او، لذا در اینجا هم بهتر است فرزند در دامان مادر باشد. در اینجا باید بگویم که قول مشهور که دو سال را برای پسر و هفت سال را برای دختر قرار می دهند مستند روایی، به صورت تفصیلی که در این قول هست، وجود ندارد بلکه در این روایت همانگونه که گفتیم سخن از حق رضاع است و اینکه در دوران رضاع کدام یک از پدر و مادر «احق هستند». امام علیه السلام صوری را ذکر می فرمایند که در مورد رعایت اولویت بین پدر و مادر یا بین مادر و حتی دیگر بستگان و نیز بین شیر دهی مادر و شیر دهی زن دیگری است که با قیمت کمتری بخواهد این کار را انجام دهد و سخن از حضانت مادر مطرح نیست.

دسته دیگر روایات، روایاتی که هفت سال را مطرح می کنند و در این دسته هم تفصیلی بین پسر و دختر در آن قائل نیست. بلکه در این روایات مسئله جدا شدن پدر و مادر از یکدیگر مطرح است و اینکه در نگهداری، کدام یک اولویت دارند، در این باب، دو روایت صحیحه داریم.

متن اولی بدین قرار است: مردی خانمی را به همسری برمی گزیند و از او فرزندی به دنیا می آورد و سپس از او جدا می شود. حال چه وقت بر مرد لازم است فرزند خود را از زن بگیرد. امام علیه السلام در پاسخ می نویسند: وقتی که فرزند هفت ساله شد، اگر پدر فرزندش را بگیرد امر او مربوط به پدر است و اگر نگیرد هم باز مسئولیت از آن اوست. در اینجا هم مشاهده می فرمایید که تعبیر پدر «ولد» آمده و اطلاق ولد اینگونه نیست که پسر را بگیرد و دختر را نگیرد بلکه اعم است و قایل به تفصیل بین پسر و دختر نشده. در روایت دیگر هفت سال هم آمده: «المرأة احقّ بالولد الی ان یبلغ سبع سنین الا ان تشاء المرأة»⁽⁶⁾، یعنی زن به نگهداری تا هفت سال سزاوارتر است مگر اینکه خود نخواهد.

و دسته سوم روایات، آنهایی است که می فرماید تا مادامی که مادر ازدواج نکرده او به نگهداری «احق» است. در اینجا هم بین پسر و دختر فرقی قایل نشده و مراد از ولد، فرزند به معنای اعم است.

مثلاً کلینی در کافی از امام صادق علیه السلام این گونه نقل می کند که: «سئل ابوعبداللّه علیه السلام عن الرجل طَلَّقَ امراته و بینها ولد، ایهما احقّ بالولد؟ قال المراة احقّ بالولد مالم تتزوج»⁽⁷⁾.

سؤال می شود از امام صادق علیه السلام از مردی که همسرش را طلاق می دهد و بین این زوج، فرزندی است حال کدامین این دو نسبت به [نگهداری] سزاوارترند؟ امام می فرماید: زن سزاوارتر است مادامی که ازدواج نکرده است.

پس همان گونه که بیان کردیم روایات در این زمینه سه دسته است:

1 - روایات مربوط به رضاع که دو سال را مطرح می کند.

2 - روایاتی که هفت سال را برای حضانت مطرح می کند بدون تعیین پسرو دختر.

3 - روایاتی که می گوید: مادامی که مادر ازدواج نکرده به سرپرستی سزاوارتر است.

به طور خلاصه، بایستی نتیجه گیری کرد: روایات دو سال مربوط به امر رضاع طفل است نه حضانت. شاهد این امر آن است که در روایت می فرماید در دوران رضاع، شیر دادن بر عهده مادر و نفقه و مزد از آن پدر و بعد از آن هم که مسئله «احق» بودن پدر را مطرح می کند ناظر به ولایت پدر بر فرزند و تأمین هزینه زندگی اوست نه راجع به حضانت. اینجاست که باید نسبت به سایر ادله دقت شود که هفت سال در حضانت به صورت مطلق مطرح است یا صورت سوم که حضانت را با مادر در صورت ازدواج نکردن او مطرح می کند.

بحث دیگری که در باب حضانت مورد توجه است موضوعیت سن است. آیا برای قرار دادن سن معین در روایات موضوعیت قائل اید؟ یا ذکر آن را از جهات دیگر لازم می دانید؟

در ارزیابی روایات نسبت به بیان مدت حضانت اختلاف وجود دارد، لیکن تعمق نسبت به مسئله حضانت، و نیز بیانات معصومین علیهم السلام در این زمینه و توجه به نیازمندی فرزند به حمایت های روانی و عاطفی، می توان به این نتیجه رسید که تعین سن در روایات موضوعیت ندارد و از امور تعبدی و الزامی نیست، بلکه باید به نیاز روحی و وضعیت فرهنگی و اجتماعی دقیقا توجه کرده، خصوصا این که، در دسته ای از روایات اصلاً سن مطرح نیست و قید «مالم تتزوج» آمده و از سوی دیگر، با توجه به بحثی که درباره «الضرار» در ذیل آیه «لاتضار والدة بولدها.... » کردیم که ناظر بر امور حقوقی است و طبق بیان معصوم که مصداق «مضارّة» را جدا ساختن فرزند از مادر مطرح کرده اند، باید بگویم که روایات «مالم تتزوج» گویی حاکم بر سایر روایات است و از تناسب موضوع و حکم هم همین نتیجه به دست می آید؛ مگر اینکه ثابت شود که مادر شایستگی و توانایی سرپرستی کودک را ندارد که در این صورت محکمه و حاکم مسلمین است که بنابر مصلحت فرزند تصمیم مقتضی را اتخاذ می کند.

تجربه نشان داده که این طور نیست که فرزند بعد از هفت سالگی نیاز به مادر و توجه او ندارد، آیه «لا تُضارُّ والِدةٌ بِوَلدها» فقط به ضرر جسمی احاطه ندارد بلکه در دورانی که ما زندگی می کنیم ترکیب ساختار زندگی کودک به گونه ای است که سن هفت سالگی، سن بی نیازی کودک به مادر نیست. ممکن است بگویید پس چرا در روایات به هفت سال اشاره شده؟ در جواب بایستی بگویم که اولاً سن هفت سال سنی است که پایه های عاطفی و عقلی طفل تا حدی استوار شده و ممکن هم هست در بعضی از جوامع همراهی مادر تا این سن پاسخگو برای نیازهای اجتماعی او باشد لیکن در جوامع فعلی این چنین نیست زیرا این سن زمان شروع یادگیری و تحصیل اوست و از سویی، زمان ورود او به عرصه اجتماعی است. در این زمان، کودک ما با یک سلسله سوالات مواجه است و بعضا ناهماهنگی هایی که بین نظام بیرون و درون خانواده حاکم است که در این گونه موارد عمدتا بچه ها به دامان مادر پناه می برند و نظرات او را نسبت به خود و اجتماعی که در آن وارد شده اند می خواهند، بلکه غالبا تدابیر لازم در این گونه موارد توسط مادر صورت می گیرد.

این جانب نظرم این است که اسلام دینی است بر اساس فطرت و پاسخگو به نیازهای مختلف انسان، لذا اگر ما حتی نیازهای عاطفی طفل را هم نادیده بگیریم، ضرورت های زندگی اجتماعی او، یاری مادر و همراهی او را می طلبد. اینها مطالبی است که ما را به تأمل در روایات دسته سوم وامی دارد که می فرماید «تا مادر ازدواج نکرده حضانت از آن اوست» و این مطلب هم در کتب روایی شیعه است و هم کتب اهل سنت. لذا مادامی که مادر دارای شرایط مناسب برای حضانت است «احق» به این امر است و بر همین اساس، ما می گوییم این دسته از روایات حاکم بر دو دسته دیگر است.

با توجه به توضیحات لازم فقهی که در ارزیابی ادله در باب حضانت ارائه فرمودید، نظر جناب عالی راجع به مفاد قانون مدنی در این زمینه خصوصا ماده «1169» چیست؟ در این ماده آمده: «برای نگهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت طفل اولویت خواهد داشت، پس از انقضای این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که حضانت آنها تا هفت سالگی با مادر خواهد بود.»

قانون برای ما اهمیت ویژه ای دارد و تعهد پذیری نسبت به قانون برای یک جامعه از لوازم اولیه برقراری نظم و قانونمندی و رشد است، لیکن با توجه به راهکارهایی که در فقه ما برای بسیاری از موضوعات و از جمله حضانت وجود دارد به این مسئله اهل نظر و فقها باید توجه کنند که با نقد و بررسی و ارزیابی مجدد و توجه به معضلات اخلاقی - حقوقی خانواده ها، خصوصا دشواری هایی که در این زمینه بر سر راه زنان قرار دارد، این ماده اصلاح شود. البته در ارائه راهکارهای حقوقی و فقهی ما باید کاملاً مستقل عمل کنیم و فقط اصلاح ساختار جامعه و قانون از منظر اسلام و قوانین پیشرفته آن مورد توجه قرار گیرد و فرصت سوء استفاده را برای جار و جنجال های سیاسی ایجاد نکنیم و راه توطئه مغرضان دگراندیشان التقاطی را ببندیم.

اصلاحیه ای در مجلس پنجم در سال 76 نسبت به ماده (1173) قانون مدنی ارائه شد که به سبب آن در واگذاری حضانت به مادر دگرگونی ایجاد گردید و تا حدی جلوی بعضی از سوء استفاده ها را گرفت. در این طرح مواردی مطرح شده که اگر عدم مواظبت و انحطاط اخلاقی در یکی از والدین که مسئولیت حضانت را بر عهده دارد، برای صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل موجب خطر و ضرر باشد، محکمه بتواند آن گونه که مقتضی می داند نسبت به حضانت تصمیم گیری کند و موادی چون اعتیاد به مواد مخدر و قمار، اشتهار به فساد اخلاقی، ابتلا به بیماری روانی، سوء استفاده از طفل برای ورود او به مشاغل ضد اخلاقی (مثل قاچاق و فساد) تکرار ضرب و جرح موجب می شود که دادگاه بتواند در واگذاری امر حضانت تصمیمات بهتری اتخاذ کند. حال نظر جناب عالی در تأثیر این اصلاحیه چیست و آیا آن را راهگشا نسبت به ماده (1169) نمی بینید؟

این مسئله طبیعی است که طفل هرگز نباید برای پرورش و تربیت به دست انسان بدون صلاحیت اخلاقی و روانی و جسمی واگذار گردد. اگر این راهکار قانونی هم برای قضات نبود، محکمه و قاضی باز هم شرعا و عقلاً و عرفا مجاز نبود که حضانت را مثلاً به پدری بدهد که دچار اعتیاد یا سوء خلق یا فسق است. اصلاً در این گونه موارد، حاکم باید جلوی ولایت پدر را بگیرد و چنین فردی حق اعمال ولایت ندارد چه رسد به نگهداری و حضانت طفل.

سؤال دیگری که در بحث حضانت مطرح است، نحوه جمع بین ولایت پدر و حضانت مادر است. در متون فقهی هم بعضی از فقهای عظام مانند مرحوم صاحب جواهر در استدلال بر قول مشهور و اینکه حضانت پسر دو سال با مادر بیشتر نیست، اولویت حق ولایت پدر را مطرح می کنند و اینکه بعد از دو سال رضاع، حق ولایت پدر، اَوْلی به حق حضانت مادر است و بر همین اساس، قول به تفصیل را مشهور نظر می دهند.

سؤال بسیار خوبی است. من فکر می کنم ما بین حق حضانت مادر و حق ولایت پدر تفکیک لازم را نپذیرفته ایم و این دو در هم مخلوط شده و محدوده هر کدام را از دیگری نیافته ایم.

مرحوم صاحب جواهر، فقیه چیره دستی است و ایشان خواسته اند که اهمیت ولایت پدر و توجه به آن را از دیدگاه مشهور بیان نمایند. ما هم در تأکید بر ولایت پدر کاملاً با ایشان موافقیم و نظر داریم بر اینکه حق ولایت پدر هیچ جا نباید نادیده گرفته شود. نادیده انگاری ولایت پدر، چه شرعا و چه عقلاً، بر منطق ثواب نیست و هیچ کس نمی تواند این حق را نادیده گیرد.

لیکن باید به معنای ولایت پدر توجه کرد که معنای ولایت چیست؟ معنای ولایت، سیطره توجه پدر است به آنچه مصلحت طفل در آن است، اعم از مسائل مالی چون نفقه، و مسائل غیر مالی چون امور تحصیلی، امور اخلاقی و ... و از جمله این مصالح جایگاه عاطفی، امنیتی، اخلاقی اوست که هیچ صاحب اندیشه ای نظر ندارد براینکه، اگر مادر صلاحیت کافی داشته باشد، او برای حضانت طفل اصلح نباشد.

از نظر ما نه تنها حضانت مادر و ولایت پدر تنافی و تعارضی با هم ندارند، بلکه به شکلی کاملاً معقول و منطقی قابلیت جمع دارند و نسبت به زمان افتراق و جدایی پدر و مادر امر مقدوری است، مگر اینکه بخواهیم به این دو، صورتی غیر از صورت حقیقی و شرعی بدهیم و مطابق اغراض و امیال نفسانیه خود عمل کنیم.

سؤال دیگری که در بحث حضانت خارج از مسئله ولایت پدر مطرح است، نحوه معاضدت و همکاری پدر و مادر در امر نگهداری و حضانت فرزند بعد از طلاق و جدایی است که بسیاری از مشکلات از نحوه عملکرد پدر و مادر در این بخش سرچشمه می گیرد و بعضا خودبینی هایی که متأسفانه برای فرزندشان موجب مشکلات اخلاقی و روانی است. در اینجا توصیه جناب عالی چیست؟

در این گونه، موارد بخشی دریافت ها از قانون به دست می آید و بخشی به راهکارهای عملی والدین برمی گردد. مثلاً قانون می گوید: حضانت با مادر و ولایت با پدر؛ لذا از سویی، مادر حق ندارد مانع دیدار طفل با پدر شود و از این جهت در طفل ایجاد نگرانی نماید. از سوی دیگر، پدر هم نمی تواند با ندادن نفقه یا القائات غلط و یا نگران کننده موجبات اختلاف بین فرزند و مادر شود و یا تشویش خاطر او را فراهم سازد.

اینجاست که فلسفه تأکید اسلام و توصیه های فراوان اسلام بر سازش و همزیستی مسالمت آمیز پدر و مادر و یا مذمت جدایی و وقوع طلاق را درمی یابیم و اینکه مبغوض ترین حلال ها طلاق و منفورترین خانه ها، خانه ای است که در آن جدایی بین زن و شوهر اتفاق افتد. اینها همه به خاطر این است که فرزندان ما در محیط امنی با همیاری و معاضدت شایسته پدر و مادر رشد کنند و مشکلات عدیده بعد از طلاق، فرزند را در گردباد مخوف خود فرو نبرد.

لذا اگرچه شکاف و جدایی پدر و مادر به واسطه طلاق قابل جبران نیست لیکن با توجه به اهمیت مسئله حضانت و نگهداری فرزند، اسلام راهکار دیگری ارائه می دهد. باشد که آثار مخرب حاصل از هم پاشیدگی زندگی، برای فرزند کمتر باشد.

با توجه به اینکه جناب عالی از دیدگاه فقهی نظر بر این دارید که: مادامی که مادر ازدواج نکرده شایستگی نگهداری فرزند را دارد، او «احق» و اولی به امر حضانت است، این دیدگاه از منظر فقها و صاحب نظران عرصه فقه چگونه است و آیا سایر فقها بر این فتوا نظر داده اند یا خیر؟

در میان متقدمان شیخ صدوق در «المقنع» و «من لایحضر الفقیه» نظر بر این دارد که حق حضانت به طور مطلق از آن مادر است مادام که شوهر نکرده است. لذا در «المقنع» می گوید: «اذا طلّق الرجل امراته و بینهما ولد فالمراة اَحق بالولد مالم تتزوج».

در کتاب «من لا یحضر» هم از «حفص بن غیاث» نقل می کند که: «سالت اباعبداللّه عن رجل طلق امراته و بینهما ولد، ایّهما اَحقّ به؟ قال: المراة مالم تتزوج» و بر پایه همین روایت، به حضانت مادر تا زمانی که ازدواج نکرده، نظر می دهد.

شیخ طوسی در مبسوط می فرماید: اگر فرزند طفلی است که نه اهل تمیز و نه عقل است، مادر احق به حضانت است، چه پسر چه دختر، و چنانچه طفلی است که تشخیص می دهد و از نظر سنی در موقعیت هفت، هشت سالگی یا بیشتر است تا رسیدن به بلوغ، در این صورت اصحاب (امامیه) می گویند اگر پسر است، پدر سزاوار و اگر دختر است مادر سزاوار به حضانت است مادام که ازدواج نکرده است.⁽⁸⁾

در خلاف هم به همین سیاق نظر می دهند و فقط در آنجا می گوید اگر مادر ازدواج کرد پدر نسبت به نگهداری دختر اولی است به واسطه اجماع و اخبار⁽⁹⁾

«ابن جنید»: حضانت مادر نسبت به فرزند پسر تا هفت سالگی ادامه دارد و اگر پس از آن هنوز رشد عقلی پیدا نکرده [و نیاز به حضانت مادر دارد] همچنان در حضانت مادر باقی است ولی نسبت به دختر تا مادر شوهر نکرده، حق حضانت ادامه دارد⁽¹⁰⁾

«قاضی ابن براج» هم همین نظر را در مهذب دارد و فقط در مورد دختر می گوید: و اگر دختر است تا نه سالگی در حضانت مادر است و اگر در باب قول مشهور اجماعی آمده اولاً در این اجماع خالی از نظرات بعضی از فقهای عظام متقدم است و ثانیا اجماع منقول است و برخی تا سن بلوغ دختر را گفته اند مگر اینکه مادر شوهر کند که با این کار حق حضانت پسر و دختر از او سلب می شود. ⁽¹¹⁾

با توجه به ارزیابی ابعاد مختلف حضانت در این مصاحبه و لزوم جامعیت این بحث، هم از دیدگاه حقوقی و هم فقهی و هم اجتماعی، سؤال دیگری مطرح می شود که حضانت حق است که قابلیت اسقاط داشته باشد، یا تکلیف است که به عنوان یک وظیفه قابلیت انتقال و اسقاط از مکلف را نداشته باشد؟ و آثار عملی آن در این موضوع چیست؟ و نظرات فقهی در این باب چگونه است؟

در پاسخ این سؤال باید بگویم که اولاً نظرات متعدد است و فقهای شیعی در این مورد سه نظر دارند که در توضیح این نظرات آثار عملی آن به تبع روشن می شود.

عده ای از فقها بر آن اند که حضانت یک حق فردی است که قابلیت انتقال یا اسقاط دارد مثلاً می توان آن را در عوض طلاق خلع ⁽¹²⁾ قرار داد و نمی توان دارنده حق حضانت را ملزم به نگهداری فرزند نمود مگر اینکه این حضانت به وسیله شخص دیگری ممکن نباشد، بنابراین نظر، مادر می تواند در ازای حضانت مطالبه اجرت کند. زیرا این کار برای او تکلیف نیست. و صاحبان این نظر می گویند: دلیل کافی برای آنکه بتوان حضانت را به صاحب آن تحمیل کرد وجود ندارد.

لذا از نظر حقوقی اگر ما حضانت را حق بدانیم هیچ الزامی برای پذیرش آن از سوی مادر وجود ندارد ولو اینکه مادر بر حسب جسمی و مالی و اخلاقی صلاحیت هم داشته باشد اما اگر ما حضانت را وظیفه و تکلیف برای مادر قرار بدانیم، مادر ملزم به انجام این وظیفه است.

دسته دیگر از فقیهان حضانت را هم حق و هم تکلیف می دانند که بنابراین نظر، دارنده حق حضانت نمی تواند آن را اسقاط و یا منتقل کند یا عوض طلاق خلع قرار دهد و بنابراین نظر، مادر حق دریافت اجرت را هم ندارد چون وظیفه خود را انجام داده است.

و نظریه سوم این است که باید بین پدر و مادر در مورد حضانت فرق گذاشت، بدین معنا که اگر مادر از نگهداری فرزند امتناع نمود حضانت با پدر است اما اگر هر دو خودداری کردند اینجا پدر بدان مجبور می شود پس حضانت نسبت به مادر حق و در مورد پدر هم حق و هم تکلیف است.

در قانون مدنی ایران ماده (1168) نگهداری و سرپرستی کودک را هم حق و هم تکلیف پدر و مادر می داند، لذا مقرر می دارد که «نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.»

و ماده (1172) می گوید:«هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده آنهاست از نگهداری او امتناع کنند. در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به تقاضای دیگری یا به تقاضای قیّم یا یکی از اقربا، و یا به تقاضای مدعی العموم نگهداری از طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده اوست الزام کند و در صورتی که الزام ممکن و مؤثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده به خرج مادر تأمین کند.»

از ادله قرآنی و روایی، حق بودن حضانت بهتر حاصل می شود و مشکل است بگوییم که حضانت خصوصا برای مادر تکلیف باشد.

البته قانون باید به گونه ای باشد که دست محکمه را در این گونه موارد باز گذارد و آنجا که مصلحت فرزند ایجاب می کند، دادگاه بر اساس مصلحت تصمیم لازم را اتخاذ کند که در بیشتر موارد بنا به در خواست مادرها که تمایل بیشتری در نگهداری فرزند دارند، این کار به مادر واگذار می شود، لیکن در اینجا هم باید محکمه به گونه ای عمل کند که مادر بواسطه پذیرش حضانت تحت ظلم و تنگنا قرار نگیرد و بعضا پدر سلب مسئولیت از خود نماید و یا با سوء استفاده از روش های قانونی حتی وظایف خود مثل نفقه را هم به عهده مادر گذارد، و یا به واسطه عواطف و نگرانی های روحی مادر او را وادار به بذل کلیه حقوق خود نمایند که در این گونه موارد این محکمه است که بایستی جانب عدالت را برگزیند و موجبات ظلم را از زن نفی کند و جلوی هر گونه افراط و تفریط را از جانب زوجین بگیرد و آنچه دادگاه باید توجه کند، رعایت مصلحت در عین رعایت عدالت است.

با تشکر فراوان از حضور جناب عالی در این مصاحبه، اگر مطلب خاصی در این زمینه دارید بفرمائید.

اگر چه راهکارهای حقوقی و فقهی در این گفت و گو ارزیابی شد اما توجه به دو نکته در این موضوع لازم است اول اینکه ما باید خانواده ها را به جانبی سوق دهیم که حتی المقدور سازش و صلح در آن برقرار گردد و از جدایی و انحلال نکاح خصوصا در مواردی که پای فرزندان در میان است تا حد مقدور و معقول جلوگیری نماییم.

ثانیا در وضع قوانین به تمامی ابعاد توجه داشته باشیم و قانون به صورت شفاف و صریح وضع و مطرح شود و هم در مرحله قانون گذاری و هم اجرائی رعایت این بشود که حق به حقدار برسد و به دور از هر گونه اغراض و یا احساسات مصالح خانواده ارزیابی، و بر پایه آن، تصمیم لازم گرفته شود.

من از تمام صاحب نظران و اندیشمندان می خواهم از شتابزدگی بپرهیزند و کارها را همواره برای رضای خدا انجام دهند خصوصا در نظام جمهوری اسلامی که نظامی است برخاسته از شریعت اسلام و ما خدای نکرده کاری نکنیم که آیین حق و نظام مقدس جمهوری اسلامی را مخدوش کنیم.

ضمنا توصیه خواهرانه ای به همه خانمها می کنم، که عزیزان من، سعی شما بر این نباشد که معضلات و مشکلات خانواده را با طلاق فیصله دهید، زیرا طلاق نه تنها راه حل مشکل نیست که ابتدای مشکل است و بدانید که در سازش و رعایت مصالح خانواده نسبت به مصالح فردی برکات و فوایدی است که هرگز در جدایی و افتراق این ارتقا و برکت وجود ندارد و سعی کنیم معضلات خانه و خانواده را با سعه صدر و تصمیمات منطقی و معقول چاره اندیشی کنیم حتی در مشکلات حاصل از جدایی نیز سعه صدر داشته باشیم.

متقابلاً من هم از اینکه شما از راه علمی و حقوقی سعی دارید که ابهامات علمی و معضلات اجتماعی بانوان را ارزیابی کنید و در صدد ارائه راهکارهای مناسب هستید متشکرم.

پی نوشت ها:

1- اللهوف ص 42، حماسه حسینی ج 1، ص 145، چاپ 31.

2- بقره، 232

3- قضیه تاریخی «ثمرة ابن جندب» از این قرار بود که این شخص که صلاحیت فکری و اخلاقی لازم را نداشت، درخت نخلی داشت که برای رسیدن به آن درخت باید از خانه یک انصاری می گذشت و او گاه و بیگاه، بدون خبر، به بهانه سر زدن به درخت وارد خانه مرد انصاری می شد و مخل آسایش اهل خانه بود.

مرد انصاری بارها از او خواست که اجازه بگیر و او این درخواست را رد می کرد و می گفت راه من خانه توست.

مرد انصاری شکایت را نزد رسول خدا صلی الله علیه و آله برد و پیامبر صلی الله علیه و آله کسی را به دنبال او فرستاد و سپس به او فرمود: «فلانی از تو شکایت دارد که مزاحم خانه و اهل او هستی» در جواب گفت: «نخل من آنجاست، نمی توانم مرتبا اجازه بگیرم»

رسول خدا صلی الله علیه و آله به او فرمودند: تو آن نخل را رها کن. من در مکان دیگری درختی را به تو واگذار می کنم.» او نپذیرفت. سپس حضرت گفتند: «من دو نخل را به تو واگذار می کنم»، باز هم نپذیرفت و سپس راههای متعددی را ارائه دادند ولی «ثمرة» قبول نکرد و رسول خدا صلی الله علیه و آله برای حل این معضل رو به مرد انصاری کردند و فرمودند: درخت او را بکن و به کناری بیفکن که این مرد موجب ضرر است و خدا ضرر و ضرار برای مؤمن قرار نداده است. «کافی: ج 5، 294

4- سوره توبه، آیه 106

5- بقره، 232

6- وسایل الشیعه، ج 21، باب 81

7- کافی، ج 6، ص 45، ح 3

8- مبسوط، ج 6، ص 39

9- خلاف، شیخ طوسی

10- مختلف الشیعه، ج 7، ص 306

11- مهذب ج 2، ص 35

12- طلاقی که زن چیزی را به مرد بذل می کند تا او را به طلاق راضی کند و در واقع با این بذل حق رجوع را از او می گیرد طلاق خلع گویند و از اقسام طلاق باین است.