ارزیابی قوانین خانواده «بخش پایانی»

چکیده:

«عسر و حرج» یک قاعده فقهی مترقی اسلامی است. این قاعده فقهی در مسائل و موضوعات گوناگون کاربرد دارد، یکی از کاربردهای آن در زمان طلاق است که زوجه با اثبات عسر و حرج زندگی با زوج می تواند درخواست طلاق نماید. لکن در قوانین حکومت اسلامی تا به حال فقط در رابطه بین زوجین از آن استفاده شده است. مصادیق و موارد این قانون پس از انقلاب اسلامی دچار تغییر و تحولاتی شده است. در این نوشتار قوانین ناظر به امور غیرمالی خانواده، از جمله عسروحرج، شروط ضمن عقد و حضانت مورد بررسی و ارزیابی قرار گرفته و مزیت های شروط ضمن عقد بر ماده 1130 ق.م. بیان شده است. در این مقاله ضمن بررسی قوانین در مراحل مختلف و ارائه آمار از دادگاه های خانواده، خلأهای قانونی بیان شده و پیشنهادهای مناسب ارائه گردیده است.

واژگان کلیدی:

عسر و حرج، حضانت، شروط ضمن عقد، خانواده، زوج و زوجه، نشوز، طلاق.

در قسمت نخست این نوشتار، بخشی از قوانین مالی زوجه در خانواده، مثل مهریه، نفقه، اجرت المثل و نحله، مورد بررسی و ارزیابی قرار گرفت. در آن پژوهش معلوم گردید که بین بالا رفتن آمار طلاق و توجه به حقوق اقتصادی به زنان رابطه ای وجود ندارد و اکثر زنان در زمان طلاق به حقوق اقتصادی خویش نمی رسند و حتی در مواردی هم مجبور به بذل آن می شوند و از طلاق خلع برای جدایی استفاده می کنند. در ادامه ارزیابی قوانین خانواده این قسمت به بیان حقوق غیرمالی زوجه در خانواده اختصاص داده شده است. این بخش از قوانین نیز پس از انقلاب اسلامی دچار تغییر و تحول زیادی شده است. از جمله مهمترین تحولات ناظر به قوانین عسر و حرج، حضانت و شروط ضمن عقد می باشد. شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج جمهوری اسلامی ایران گرچه عنوان قانون ندارد، لکن راهکاری است که برای تأمین حقوق زوجه اندیشیده شده است. در این قسمت، مقررات ذکر شده مورد بررسی و ارزیابی فقهی، حقوقی و آماری قرار خواهد گرفت تا نکات ضعف و قوت آن آشکار شود و برای اقدامات بعدی مورد توجه قانونگذاران و مجریان قرار گیرد.

1) عسر و حرج

عسر و حرج به عنوان یک قاعده از قواعد فقهی، قابلیت های فراوانی داشته و توان حل بعضی از مشکلات را در حوزه خانواده دارد. در حال حاضر، از این قاعده فقط در بعضی از مصادیق طلاق، از جمله در ماده 1130ق.م. استفاده شده و ظرفیت های دیگر این قاعده مورد غفلت واقع شده است. در این نوشتار نخست به ارزیابی ماده فوق پرداخته و سپس به قابلیت های دیگر آن اشاره خواهد شد.

11) عسر و حرج در قانون مدنی

متن ماده 1130ق.م. بارها اصلاح شده و هر بار تغییراتی در آن ایجاد گردیده است. اصلاحیه های ماده 1130 ق.م. به ترتیب عبارتند از:

الف) اصلاحیه مورخ31/5/61، از طریق بخشنامه شماره 26517/1 شورای عالی قضایی؛

ب) اصلاحیه مورخ 8/10/61، توسط کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی؛

ج) اصلاحیه مورخ 19/12/61، از طریق بخشنامه شماره 60789/1 شورای عالی قضایی؛

د) اصلاحیه مورخ 14/8/70، توسط مجلس شورای اسلامی؛

ه ) اصلاحیه مورخ 29/4/81 ، توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام.

در متن اولیه این ماده، به صراحت از اصطلاح «عسر و حرج» استفاده نشده بود؛ اما مفهوم این اصطلاح از بند دوم ماده قابل استفاده است. عبارت «سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگی زن را با او غیر قابل تحمل سازد»، تعبیر دیگری از عسر و حرج می باشد. در تمام اصلاحیه های بعدی ماده مذکور، قانونگذار به صراحت از اصطلاح عسر و حرج استفاده کرده است. در آخرین اصلاحیه ماده 1130ق.م. مجلس شورای اسلامی، بدون آنکه متن ماده تغییر کند، تبصره ای به آن ملحق شده که به تأیید شورای نگهبان نرسید. (مرکز تحقیقات شورای نگهبان، 1382: ص245) با تصویب مجدد آن در مجلس، مصوبه فوق در راستای اجرای اصل 112 قانون اساسی، به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال گردید و مجمع با تغییراتی آن را تصویب نمود. ابتدا متن ماده 1130ق.م. سپس تبصره الحاقی مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام بیان می شود:

ماده 1130ق.م. «در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود».

تبصره: «عسر و حرج موضوع این ماده، عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح، از مصادیق عسر و حرج محسوب می گردد:

1) ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی یا نه ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه؛

2) اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر یا ابتلای وی به مشروبات الکلی که به اساس زندگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است. در صورتی که زوج به تعهد خود عمل ننماید یا پس از ترک، مجدداً به مصرف مواد مذکور روی آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد؛

3) محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر؛

4) ضرب و شتم یا هرگونه سوءرفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد؛

5) ابتلای زوجه به بیماری های صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید. موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید». (همان، صص657-656) لازم است قانون فوق از چند بعد مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد:

111) مفهوم عسر و حرج

قانونگذار در تبصره الحاقی، عسر و حرج را بدین صورت تعریف کرده است: «به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد».

این تعریف از عسر و حرج قابل انتقاد به نظر می رسد؛ زیرا عسر و حرج در لغت به معنای ضیق، مشقت، سختی و دشواری می باشد. (انوری، 1381: ص5019) تعریف مذکور منطبق بر معنای لغوی عسر و حرج است. لکن عسر و حرجی که رافع تکلیف باشد، صرف مشقت و سختی نیست؛ چرا که در این صورت، بسیاری از تکالیف شرعی یا قانونی برداشته خواهد شد. زیرا تکالیف غالباً با مشقت و سختی همراه هستند. به همین دلیل، فقها وقتی از عسر و حرج بحث می کنند، هر کدام قیدی را نیز به آن ملحق می نمایند. به عنوان مثال بعضی حرج را به شرط «فاحش» بودن، رافع تکلیف می دانند. (شهید ثانی، 1419ق: ج9، ص111) بعضی آن را مقید به «شدید» کرده و معتقدند باید بر حرج شدیدی که تحمل آن عمدتاً سخت است، اکتفا شود. (نجفی، 1367: ج5، ص114) فقیه دیگری اظهار داشته است: «و هی مایلزم منه مشقة شدیدة لایتحملها الناس عادةً فی مقاصدهم». (مکارم شیرازی، 1379: ج1، ص182) یعنی عسر و حرج دارای مراتبی است و عسر و حرج رافع تکلیف، آن مرتبه ای می باشد که مستلزم مشقت شدید بوده و مردم عادتاً آن را تحمل نمی کنند.

بنابراین هر مشقت و سختی که در تعریف ماده 1130ق.م. آمده است، رافع تکلیف نمی باشد؛ بلکه باید به قیودی نظیر «غیر قابل تحمل» و ... مقید شود. زیرا همان طور که مجبور کردن زن به تحمل سختی های زیاد نادرست است، دادن مجوز انحلال نکاح به اندک بهانه ای نیز صحیح نمی باشد. در اصل دهم قانون اساسی با تأکید بر این مطلب بیان شده:

«از آنجا که خانواده واحد بنیادی جامعه اسلامی است، همه قوانین و مقررات و برنامه ریزی های مربوطه باید در جهت آسان کردن تشکیل خانواده، پاسداری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی بر پایه حقوق و اخلاق اسلامی باشد».

بر اساس این اصل، قانون باید در جهت «آسان نمودن تشکیل خانواده»، «پاسداری از قداست خانواده» و «استواری روابط خانوادگی» وضع شود، اما تعبیر تبصره الحاقی از عسر و حرج، مغایر با استحکام و استواری روابط خانواده می باشد. این در حالی است که تعریف اولیه در مورد عسر و حرج فنی تر بود. در بند2 متن اولیه این قانون آمده بود: «سوءمعاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد». به موجب این عبارت، سوء معاشرت به شرطی مجوز درخواست طلاق می شود که زندگی زن را با مرد غیر قابل تحمل سازد. البته قید غیر قابل تحمل بودن، امری عرفی است و این تعبیر دقیقاً معادل عبارت «لایتحمل عادة» در متون فقهی می باشد: «فانّ العسر عبارة من المشقة الّتی تتعلق بعضو من اعضاء البدن و امّا الحرج فهو عبارة من المشقة الّتی تتعلق بالنفس الانسانیة و علیه یقال انّ العسر بدنی و الحرج نفسی». (مصطفوی، 1417ق: ص298)

نکته ای که ذکر آن مفید به نظر می رسد، این است که طبق اطلاق تعریف مجمع تشخیص مصلحت نظام، عسر و حرج از جهت محل تأثیر به جسمی و روحی تقسیم می شود. لذا دلیلی وجود ندارد که ادله نفی حرج، شامل مشقت های روحی نشود؛ زیرا مطابق معنای لغوی، «عسر» و «حرج»، هر دو با هم مورد نهی و نفی قرار گرفته اند و از این جهت فرقی بین این دو نمی باشد.

با توجه به مطلب فوق، کراهت و تنفر شدید زوجه از زوج می تواند از مصادیق عسر و حرج باشد. گاهی زن از شوهر خود کراهت دارد؛ در حالی که اخلاق شوهر وی ملایم و به معروف رفتار می کند، در این گونه موارد دو راه برای زوجه وجود دارد:

نخست آنکه از مقررات طلاق خلع استفاده کند. برای این کار وی باید مالی را بذل نماید تا شوهر به طلاق راضی شود. اما اگر شوهر به طلاق راضی نشود، مشهور فقهای امامیه، پذیرفتن خلع را بر زوج واجب نمی دانند: «الخلع لیس واجبا علی الاشهر بین الاصحاب».[1] (علامه حلی، 1417ق: ج7، ص383) از قانون مدنی نیز همین مطلب معلوم می شود. در ماده 1136 ق.م. تصریح شده: «طلاق دهنده باید بالغ، عاقل، قاصد و مختار باشد». لذا طلاق به اجبار صحیح نیست؛ مگر در مواردی مثل مواد 1129 و 1130ق.م. که دلیل خاص وجود دارد.

راه دیگر، استفاده از ماده 1130 ق.م. است. هرگاه کراهت زوجه از زوج شدید باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، این مورد می تواند از مصادیق عسر و حرج باشد. البته این مورد از مصادیق عسر و حرج در ماده 1130ق.م. ذکر نشده، ولی تعریفی که در قانون آمده، شامل آن نیز می شود. به همین جهت قانونگذار در عبارت پایانی این ماده تصریح کرده که موارد مذکور در این قانون، از باب نمونه می باشد. بعضی از فقهای معاصر معتقدند کراهت شدید زوجه از مصادیق عسر و حرج می باشد. این فتوا از پرسش و پاسخ فقهی ذیل به دست می آید:

سؤال: «زنی که از شوهر خود کراهت شدید دارد و مهریه خود را می بخشد تا طلاق خلع جاری شود، ولی شوهر حتی به مازاد بر مهر قبول نمی کند؛ تکلیف چیست؟

پاسخ: در صورتی که ثابت شود ادامه زندگی برای زن همراه با عسر و حرج شدید است، حاکم شرع می تواند طلاق خلعی مزبور را انجام دهد؛ اگرچه شوهر راضی نباشد». (فاضل لنکرانی، بی تا، ص421)

2-1-1) شرایط اجرای قاعده نفی حرج

اجرای قاعده عسر و حرج همراه با شرایطی است. این شرایط به اجمال بیان می شود و مورد نقد و ارزیابی قرار می گیرد.

1-2-1-1) عدم معارض

هرگاه در حقوق و تکالیف متقابل، حرج یک طرف با حرج یا ضرر طرف دیگر در تعارض باشد، این قاعده دیگر قابل اجرا نمی باشد؛ زیرا در تعارض بین دو ضرر یا یک حرج با ضرر دیگر، هر دو ساقط می شوند. به همین دلیل در تبصره 3 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 ، قانونگذار به شرط فقدان معارض اشاره کرده و نوشته است:

«در مواردی که دادگاه تخلیه ملک مورد اجاره را به لحاظ کمبود مسکن، موجب عسر و حرج مستأجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد، می تواند مهلتی برای مستأجر قرار دهد». (خالقیان، 1381: ص632)

فقهای امامیه، این مطلب را بحث نموده اند و تصریح می کنند: ادله ای چون نفی حرج و نفی ضرر بر احکام اولیه حکومت دارند، بنابراین اگر بین یکی از این دو با یک دلیل دیگر از احکام اولیه تعارض ایجاد شود، دلیل نفی ضرر یا نفی حرج مقدم خواهد بود. لکن در تعارض بین دو دلیل «لاحرج» و «لاضرر» نمی توان چنین مطلبی را بیان نمود؛ زیرا بین این دو، هیچ کدام بر دیگری حکومت ندارد. (رک. امام خمینی، 1414ق: ص134؛ نائینی، 1421ق: ج3، ص430؛ انصاری، 1419ق: ج1، ص408؛ مکارم شیرازی، 1376: ص199) از آن جایی که در ماده 1130ق.م. به شرط فقدان معارض اشاره ای نشده، این سؤال قابل طرح است که اگر زوجه در حرج باشد و حرج وی در تعارض با حرج یا ضرر زوج باشد، آیا می توان با استناد به دلیل نفی حرج، حکم به انحلال نکاح نمود؟

2-2-1-1) نشوز زوج

دلایل متفاوتی می تواند منشأ حرج زوجه شود. گاهی ناشی از نشوز زوج است؛ مانند آنکه زوج نفقه نمی دهد و زوجه در تنگنای مالی قرار می گیرد. یا مردی که زندگی خانوادگی را ترک می کند یا مردی که با وجود توانایی، نیازهای جنسی همسرش را برآورده نمی کند و همسرش به همین دلیل در سختی قرار می گیرد. اما گاهی حرج زوجه دلیل دیگری دارد. مثلاً ممکن است صغر سن یا پیری شوهر منجر به حرج زوجه شود. در این گونه موارد غالباً شوهر از عمل جنسی ناتوان بوده و طبعاً تکلیفی نیز ندارد.

البته نشوز زوج همیشه همراه با عسر و حرج نمی باشد. مثلاً ممکن است مردی نفقه ندهد، ولی نیازهای مالی زن توسط فرد دیگری تأمین شود یا زوجه متمکن باشد. بنابراین بین نشوز زوج و حرج زوجه، رابطه عموم و خصوص من وجه برقرار است و بر این اساس پرسش مهمی قابل طرح می باشد:

- آیا نشوز زوج به تنهایی (بدون آنکه به حرج زوجه بیانجامد)، می تواند موجب طلاق شود؟

از نظر فقهی، جمعی از فقها نشوز زوج را دلیل مستقلی برای طلاق دانسته اند و معتقدند: «هرگاه مردی به وظایف شرعی خویش عمل نکند، همسرش می تواند به حاکم رجوع نماید و حاکم زوجه را امر به رجوع می نماید. اگر مجدداً زوج امتناع نماید، حاکم حکم به طلاق خواهد داد». (رک. میرزای قمی، 1324: ص508؛ خویی، 1410ق: ج2، ص282؛ اصفهانی، ج2، صص 336-335؛ گلپایگانی، 1382: ج5، صص 37-36؛ مطهری، 1381: ج19، صص295-285) در این رابطه روایاتی نیز وارد شده است که به دو نمونه اشاره می شود:

فضیل بن یسار عن ابی عبدالله (ع) فی قوله تعالی: «و من قدر علیه رزقه فلینفق ممّا اتاه الله، قال: ان انفق علیها ما یقیم ظهرها مع کسوة و الاّ فرّق بینهما». (حرّ عاملی، ج21، ص509، ح1) فضیل بن یسار از امام صادق (ع) نقل نمود که امام راجع به آیه «و من قدر ...» فرمود: «اگر نفقه همسرش را ندهد امام بین او و همسرش جدایی می اندازد».

امام باقر (ع) می فرماید: «من کانت عنده امرأة فلم یکسها مایواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها کان حقّاً علی الامام ان یفرّق بینهما». (همان، ح2) امام (ع) فرمودند: «هر کس نفقه (خوراک و پوشاک) همسرش را تأمین نکند، بر امام است که بین او و همسرش جدایی بیندازد».

بر این اساس، نشوز زوج، حتی اگر به حرج زوجه نیز منتهی نشود، به زوجه حق مراجعه به حاکم داده شده است؛ لذا زوجه می تواند از حاکم بخواهد زوج را به اطاعت و عمل به وظایف شرعی اجبار نماید و در صورت فایده نداشتن اجبار، از حاکم درخواست طلاق می نماید.

قانون مدنی، ترک انفاق را سبب مستقلی برای درخواست طلاق زوجه قرار داده است. این مطلب از مواد 1129 و 1112، 1111 ق.م. معلوم می شود. با توجه به متن اولیه ماده 1130ق.م. وفا نکردن به حقوق واجب زن از سوی شوهر، مجوز درخواست طلاق می باشد، در این متن بیان شده:

1)- »در مواردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفا ممکن نباشد...». مقصود از حکم ماده قبل، مراجعه زن به دادگاه، اجبار زوج از سوی دادگاه و سرانجام حکم طلاق است. بدین ترتیب، بر اساس متن اولیه ماده 1130ق.م. نشوز زوج به طور مطلق به زن حق درخواست طلاق می دهد؛ در حالی که در اصلاحیه های ماده مذکور این حق از زنان سلب شده است. به همین دلیل، قانونگذار با اصلاح این ماده، ترک زندگی خانوادگی را از مصادیق عسر و حرج قرار داده و از این مطلب چنین برمی آید که ترک زندگی خانوادگی سبب مستقلی برای درخواست طلاق نیست؛ بلکه فقط به علت حرج زوجه در زندگی درخواست طلاق جایز می باشد.

در حال حاضر، هیچ مستند قانونی وجود ندارد که نشوز زوج و وفا نکردن به حقوق واجب، زن به طور مستقل از موارد درخواست طلاق زوجه شمرده شود. متأسفانه در اصلاحات قانون مدنی از این موضوع مهم غفلت شده است. البته این امر شاید ناشی از غفلت نباشد، بلکه قانونگذار در این موضوع از یک مبنای فقهی دیگری پیروی کرده است؛ زیرا بعضی از فقها به روایاتی که نشوز را سبب مستقلی برای طلاق می دانند عمل نمی کنند و بر اساس آن فتوا نمی دهند و معتقدند مشهور فقها به این روایات عمل نکرده اند. در این زمینه مرحوم نائینی می نویسد: «و لکنّک خبیر بانّ هذه الروایة و ما یکون بمضمونها غیر معمول بها». (نائینی، 1421: ج3، ص421)

سؤال دیگر اینکه آیا ادله نفی حرج زوجه، شامل مواردی غیر از نشوز زوج می شود؟

گاهی زوجه به دلیلی غیر از نشوز زوج در حرج است. مانند: حرج زوجه به دلیل خردسالی، پیری، عقیم بودن زوج و... . در این موارد، زوج قصور یا تقصیری ندارد و موارد ذکر شده، خارج از اراده و اختیار زوج می باشد. به همین دلیل زن نمی تواند اجبار شوهر را از حاکم بخواهد؛ زیرا مبنای فقهی مداخله حاکم برای اجبار زوج، قاعده «الحاکم ولیّ الممتنع، حاکم بر ممتنع ولایت دارد»، می باشد. (رک. محقق داماد، 1381: ج3، ص201) لذا با توجه به این قاعده زوج در مثال های فوق، ممتنع شمرده نمی شود تا حاکم به وسیله آن بتواند زوجه را طلاق دهد.

یکی از فقها معتقد است: «جایز شمردن الزام زوج بر طلاق، به خاطر حرجی بودن زندگی زوج با زوجه، در صورتی که زوج قادر بر رفع حرج نباشد، مشکل است». (گلپایگانی، 1382: ص43) ایشان همچنین در مورد عقیم بودن زوج می نویسد: «عقیم بودن زوج از مجوزات فسخ و طلاق نیست و مورد سؤال از مصادیق عسر و حرج و رفع حکم وضعی نمی باشد». (همان) درخصوص قطع نخاع بودن زوج و ناتوانی وی برای عمل زناشویی نیز ایشان اظهار داشته اند: «جواز دخالت حاکم و طلاق زوجه، مشکل است...». (همان، ص39)

البته بیان این نکته ضروری است که اگر بیماری زوج از نوع بیماری های مسری باشد و سلامت زوجه در معرض خطر قرار گیرد، در این صورت زوجه به استناد دلیل نفی ضرر، حق درخواست طلاق پیدا خواهد نمود. لذا در مورد این قبیل بیماری ها نیازی به استناد ادله نفی حرج نیست؛ بلکه زوجه باید به ادله نفی ضرر استناد نماید. شیخ انصاری در مورد زنی که شوهرش مبتلا به بیماری جذام باشد، می نویسد:

«در صورتی که زن از معاشرت با وی ضرر ببیند، می تواند از حاکم، اجبار زوج بر طلاق را بخواهد و رهایی آن زن از این مشکل- با وجود ضرری بودن- با مجبور شدن زوج بر طلاق، به وسیله حاکم ممکن می شود». (انصاری، 1415ق: ص434)

در متن اولیه ماده 1130 ق.م. مصادیق «عسر و حرج» و «ضرر» زوجه، به تفکیک بیان شده بود و هر کدام سببی مستقل برای درخواست طلاق از سوی زوجه ذکر گردیده بود. همچنین در بند 2 ماده مذکور به عسر و حرج اشاره شده بود و در بند 3 آمده بود:

«در صورتی که به واسطه امراض مسریه صعب العلاج دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد». از قید «صعب العلاج» در این بند معلوم می شود، اگر بیماری شوهر به آسانی قابل درمان باشد، طلاق جایز نیست. متأسفانه در اصلاحیه اخیر ماده 1130ق.م. به این نکته توجه نشده است. در بند 5 اصلاحیه، بیماری های صعب العلاج به طور مطلق از موارد درخواست طلاق شمرده شده است؛ لذا بر این بند از تبصره ی ماده 1130ق.م. دو انتقاد وارد می باشد:

الف)- بیماری های مسری به عنوان یکی از مصادیق عسر و حرج ذکر شده است و حال آنکه این مورد، شامل ادله نفی ضرر می شود.

ب)- بیماری های غیرمسری شوهر، از مصادیق عسر و حرج شرعی شمرده شده است؛ در حالی که این قبیل بیماری ها چون ضرری به حال زوجه ندارد، نه تنها مشمول دلیل نفی ضرر نمی شود؛ بلکه از نظر فقهی اجرای قاعده عسر و حرج در این مورد هم مشکل می باشد.

3-1-1) مصادیق و ضابطه عسر و حرج

قانونگذار در اصلاحیه ماده 1130ق.م. که در سال 1381 انجام شد، اقدام به ذکر مصادیق عسر و حرج نموده است. این مصادیق در ماده 8 «قانون حمایت خانواده» ذکر شده بود که به موجب آن زوجه در صورت تحقق هر مصداق، حق درخواست طلاق پیدا می کرد. پس از نسخ این قانون، محتوای ماده 8 به صورت شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج گنجانده شد. در حقیقت آنچه که زنان با نسخ ماده 8 قانون حمایت خانواده از دست داده بودند، تا حدود زیادی در قالب شروط ضمن عقد به دست آوردند؛ اما به دلیل مشکلاتی که در تفهیم این شروط به زوج و امضای آن توسط وی بود، این بار قانونگذار مهمترین این موارد را در ماده 1130 ق.م. ذکر نمود تا لباس قانون بر آن بپوشاند.[2] در حال حاضر هرگاه مصداقی از مصادیق ماده 1130 ق.م. محقق شود، زوجه حق خواهد داشت درخواست طلاق نماید، بدون آنکه در مورد این مصادیق توافقی در شروط ضمن عقد شده باشد.

در مورد اصلاحیه اخیر ماده 1130 ق.م. این پرسش قابل طرح است که هدف از اصلاح این قانون چه بود و اصلاحیه اخیر چه نفعی به حال زنان دارد. برای پاسخ به این پرسش و تحلیل قانون جدید، لازم است، به این سؤال پاسخ داده شود که منظور از «حرج» در این موارد، حرج نوعی یا شخصی می باشد.

در بحث قاعده نفی حرج، دو ضابطه نوعی و شخصی بودن حرج مطرح است. نوعی بودن حرج، اشاره به نوع فعل، قطع نظر از افراد یا اشخاص دارد. به عبارت دیگر، حرج نوعی شامل هر عملی می شود که برای عامه مردم انجام دادن آن با مشقت همراه باشد؛ اگرچه برای بعضی از افراد حرجی نباشد. همچنین شخصی بودن حرج به معنای انجام دادن یک کاری است که برای فرد تحت شرایطی سخت باشد؛ اگرچه ممکن است برای دیگران یا حتی برای همان شخص در شرایط دیگر حرجی نباشد. (الباحسین، 1422ق: ص53) بدین ترتیب، در ضابطه حرج نوعی، خود فعل نوعاً حرجی و سخت است، ولی در ضابطه حرج شخصی، انجام دادن عمل برای فاعل در شرایطی خاص دشوار می باشد.

بسیاری از فقها، عسر و حرج نفی شده در روایات را از نوع حرج شخصی می دانند؛ (رک. مکارم شیرازی، 1379: ج1، ص196 ؛ رک. محقق داماد، 1381: ج2، ص94) اگرچه نظر مخالف نیز موجود است.[3] (انصاری، 1419ق: ج2، ص466) بنابر مطالب فوق معلوم می شود، ذکر برخی مصادیق عسر و حرج در قانون مدنی به معنای حرج نوعی می باشد. به عنوان مثال اعتیاد زوج برای نوع زنان ایجاد عسر و حرج می کند، اما اختیار همسر دوم ممکن است، فقط برای بعضی از زنان ایجاد عسر و حرج نماید. به همین جهت مجلس شورای اسلامی درصدد برآمد تا مواردی که گمان می رود حرج آن نوعی باشد، به عنوان مصادیق عسر و حرج در متن قانون ذکر کند؛ لذا در تبصره الحاقی نه مورد را به عنوان مصادیق نوعی عسر و حرج بیان نمود. لکن شورای نگهبان با مصوبه مجلس مخالفت کرد. شورای نگهبان دلیل مخالفت خود را این چنین بیان نمود: «عناوین مذکور در طرح، خود به خود مساوی عسر و حرج نیست». (مرکز تحقیقات شورای نگهبان، 1380: ص245) در حقیقت شورای نگهبان مصادیق عنوان شده را، مصداق عینی و نوعی حرج در هر زمان و مکان و قابل تطبیق نسبت به همه افراد ندانسته است. از نظر شورای نگهبان، همراه شدن بعضی از این مصادیق با شرایط دیگر که مربوط به زوجه می باشد، موجب تحقق حرج خواهد شد. (رک. احمدیه و جعفرپور، 1380: ص115)

با تصویب مجدد این طرح در مجلس و ارجاع آن به مجمع تشخیص مصلحت نظام، مجمع پنج مورد را به عنوان مصادیق عسر و حرج پذیرفت. این پنج مورد عبارت است از: ترک زندگی خانوادگی، اعتیاد زوج، محکومیت قطعی به حبس پنج سال، ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار مستمر و ابتلای زوج به بیماری های روانی یا ساری. همچنین مجمع در پایان یادآور شده است: «موارد مندرج در این ماده، مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید». یعنی در غیر از پنج مورد مذکور، در سایر موارد باید به ضابطه حرج شخصی عمل شود. به عنوان مثال، در صورت احراز اعتیاد زوج (بند دوم)، دادگاه با درخواست طلاق زوجه موافقت خواهد کرد؛ اما حتی پس از احراز عقیم بودن زوج، دادگاه باید بررسی کند که آیا عقیم بودن زوج برای زوجه ایجاد عسر و حرج شخصی کرده است؟

امتیاز اصلاحیه اخیر این است که تا حدود زیادی از اعمال سلیقه های شخصی قاضی و برخوردهای سخت گیرانه آنان در دادخواست های طلاق، پیشگیری نموده و از صدور آرای متفاوت جلوگیری می نماید. در حال حاضر، قضات محاکم خانواده نباید پس از احراز یکی از مصادیق پنج گانه، با درخواست طلاق زوجه مخالفت نمایند؛ چرا که در غیر این صورت، قانون جدید لغو و بی اثر خواهد بود.

4-1-1) ماهیت طلاق قضایی

قانونگذار به پیروی از مقررات فقهی، در ماده 1143ق.م. طلاق را به دو قسم رجعی و بائن تقسیم نموده است. مصادیق طلاق بائن در ماده 1145ق.م. عبارت است از:

طلاق قبل از نزدیکی زوجه؛ طلاق زوجه یائسه؛ طلاق خلع و مبارات؛ سومین طلاق بعد از سه بار ازدواج متوالی و طلاق صغیره.[4]

پرسشی که حقوقدانان مطرح می کنند، این است که طلاق ناشی از عسر و حرج زوجه، از انواع طلاق رجعی یا بائن است؟ از نظر فقهی نیز درخصوص این پرسش، آرای متفاوتی دیده می شود. با بررسی های به عمل آمده، مجموعاً چهار نظریه استخراج شده که در ادامه مقاله بیان می شود:

1-4-1-1) طلاق بائن

برخی معتقدند طلاق قضایی و طلاق حاکم، از انواع طلاق بائن می باشد و در توجیه این نظریه قائل هستند: «طلاقی که به درخواست زن... شوهر اجبار به آن می گردد، بائن است و شوهر نمی تواند در مدت عده طلاق به زوجه رجوع نماید؛ اگرچه طبیعت طلاق مزبور از نوع رجعی است. (یعنی طلاق بار اول و دوم زنی که با او نزدیکی شده است) زیرا در مواردی که قانون به یکی از دلایل مستند و معین به زن اجازه می دهد که در دادگاه اقامه دعوی کند و با اجبار حاکم، شوهر زوجه خود را طلاق دهد، برای آن است که زندگی زناشویی دچار اختلال گردیده و ادامه آن برای زن ایجاد عسر و حرج می نماید. بنابراین عقلایی نیست که به اجازه قانون زن بتواند از دادگاه درخواست طلاق کند و پس از سیر مراحل قضایی و صدور حکم به اجبار شوهر به طلاق و تحقق آن، شوهر بتواند در عده طلاق رجوع کند و نکاح را به وضعیت قبل درآورد؛ در این حال اجازه درخواست اجبار شوهر به طلاق از طرف زن لغو می شود». (امامی، 1376: ج5، صص 65-64؛ رک. مهرپور، 1374: ص248؛ صفایی و امامی، 1380: ج1، صص 293-292) نظریه بائن بودن طلاق حاکم از سوی اداره حقوقی دادگستری نیز اظهار شده است که یک مصداق به عنوان نمونه بیان می شود:

کمیسیون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری در نظریه مشورتی شماره 697/7-29/3/69 بر همین مبنا اعلام نظر کرده است. متن پرسش و نظریه کمیسیون فوق چنین است: «آیا در مواردی که زوجه ضمن مطالبه حقوق شرعی و قانونی به لحاظ عسر و حرج خویش از دادگاه تقاضای طلاق نماید و با امتناع زوج، حاکم زوجه را مطلقه کند، طلاق مذکور رجعی است؟

جواب: احصاء موارد طلاق بائن در ماده 1145ق.م. با توجه به موارد عادی طلاق است که وفق موازین شرع و قانون مدنی علی الاصول در اختیار زوج است و طبق ماده 1133ق.م. مرد می تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد. بنابراین می توان گفت که طلاق هایی که زوج با اختیار و حقی که دارد، واقع می شود اصولاً رجعی است و در ایام عده مرد حق رجوع دارد، به جز مواردی که به باین بودن آن تصریح شده باشد و این امر منصرف از مواردی است که علی رغم اراده و خواست مرد، به حکم دادگاه طلاق واقع می شود، بنابراین با توجه به حکمتی که برای الزام شوهر به طلاق، توسط دادگاه وجود دارد و ملاک موجود در روایات مربوط به اختیار حاکم در تفریق زوجین در مورد استنکاف شوهر از دادن نفقه و فتوای برخی از مراجع به باین بودن طلاق حاکم، در مورد مزبور، به نظر کمیسیون، طلاقی که در اجرای مواد 1130 و 1329 ق.م. به حکم دادگاه واقع می شود، محسوب است و زوج در ایام عده، حق رجوع ندارد». (مهرپور، 1374: صص250-249) از جهت فقهی، بعضی از فقها نیز همین نظریه را بیان داشته اند: «والظاهر انّ الطلاق حینئذ بائن لایجوز للزوج الرجوع بها اثناء العدة». (خویی، 1410ق: ج2، ص293؛ رک. گلپایگانی، 1382: ج5، ص43) همان طور که در قوانین بعضی کشورهای عربی و مسلمان نیز همین نظریه آمده است. (رک. مهرپور، 1374: ص250)

2-4-1-1) طلاق بائن یا رجعی

برخی معتقدند طلاق حاکم، ماهیت جداگانه ای ندارد و مانند سایر انواع طلاق ها می باشد؛ لذا اگر بر مصادیق طلاق بائن منطبق نشود، قطعاً از نوع طلاق رجعی خواهد بود. در حقیقت صدور حکم طلاق به اجبار از سوی حاکم، تأثیری در ماهیت آن نخواهد داشت. از نظر فقهی بعضی فقها همین نظریه را بیان کرده اند. (لنکرانی، ص421) همان طور که اشاره شد، دادن حق رجوع به مرد در مورد طلاق حاکم، در حقیقت بی اثر ساختن حکم حاکم است. لکن برخی به اشکال مذبور این گونه پاسخ داده اند: «اگر رجوع واقع شود و باز موضوع عدم سازش باقی باشد، مجدداً حاکم طلاق می دهد تا سومین مرتبه که طلاق بائن شود». (مکارم شیرازی، 1376: ص262)

البته راه حل فوق در شرایط کنونی به هیچ وجه عملی نیست؛ زیرا دستگاه قضایی سعی دارد تا از مراجعات غیر ضروری به دادگاه ها کم کند و حال آنکه این روش موجب افزایش مراجعات و متراکم شدن پرونده ها می گردد.

3-4-1-1) طلاق بائن مشروط

گروه دیگر معتقدند طلاق حاکم بائن است، لکن اگر در زمان عده مانع برطرف شود، این طلاق تبدیل به طلاق رجعی می شود. نظیر طلاق خلع که بائن است، اما اگر زن به عوض رجوع نماید، برای زوج نیز حق رجوع پیدا می شود. (مهرپور، 1374: ص251)

4-4-1-1) طلاق رجعی مشروط

آخرین گروه درباره نوع طلاق حاکم اظهار داشته اند: «طلاق حاکم ماهیتاً رجعی است؛ لکن رجوع زوج مشروط به زوال مانع می باشد». (علوی قزوینی،1376: ش11، ص142) در تقویت این نظریه از قرآن کمک گرفته شده؛ بدین بیان که قرآن بازگرداندن زنان مطلقه را در زمان عده، مشروط به قصد اصلاح و آشتی نموده و می فرماید: «و بعولتهنّ احقّ بردّهنّ فی ذلک ان ارادوا اصلاحاً»، (بقره، 228) «... شوهرانشان به بازآوردن آنان در آن مدت سزاوارترند، اگر سر آشتی دارند».

بر اساس این نظریه، دادگاهی که پس از احراز مانع، حکم به طلاق زوجه داده است، پس از تأیید رفع مانع، اجازه رجوع هم خواهد داد. در ماده 111 «قانون احوال شخصیه» سوریه همین راه حل بیان گردیده است: «تفریق القاضی لعدم الانفاق یقع رجیعاً و للزوج ان یراجع زوجته فی العدّة بشرط ان یبثت یساره و یستعدّ للانفاق». (رک. مهرپور، 1374: ص251)

5-4-1-1) رویه عملی محاکم خانواده

در حال حاضر دادگاه ها طلاق قضایی را به صورت طلاق خلع واقع می سازند. در این روش، حق رجوع از مرد سلب می شود و سرنوشت طلاق از حیث رجوع نمودن در اختیار زوجه قرار داده می شود؛ لذا زن می تواند با بررسی اوضاع و برطرف شدن مانع، رجوع به بذل نماید و با این کار زوجه به مرد امکان رجوع می دهد.

این روش به نظر نادرست می باشد. از این جهت که زن معسری که از روی ناچاری به دادگاه مراجعه می کند تا طلاق بگیرد، گاهی مجبور می شود از تمامی حقوق مالی خود بگذرد تا زوج را راضی به طلاق نماید. (آیت اللهی، 1380: ص306) چه بسا مردی که به همسرش علاقه ندارد، با وجود این درخواست طلاق نمی دهد. بلکه به جهت فرار از تعهدات مالی، همسرش را آزار می دهد تا زندگی را بر وی سخت و حرجی نماید و در نهایت زن به ستوه آمده و درخواست طلاق کند. در این حال طلاق زوجه از نوع خلع می شود که زوجه باید مالی را هم بذل نماید. این رویه به نظر با عدالت و انصاف سازگار نمی باشد. انتظار می رفت در اصلاحیه اخیر ماده 1130ق.م. قانونگذار این خلأ قانونی را چاره نماید و به این اختلاف پایان دهد. بنابر مطالب فوق، پیشنهاد می شود متن ذیل به صورت تبصره 2 به ماده 1130 ق.م. ملحق شود:

تبصره پیشنهادی: «طلاقی که به علت عسر و حرج زوجه واقع می شود، جز در صورت زوال منشاء حرج، قابل رجوع نیست».

البته آنچه مهم به نظر می رسد این است که علاوه بر الزام زوج بر وقوع طلاق به علت عسر و حرج زوجه، باید زوج الزام به پرداخت حقوق مالی زوجه هم شود که در محل دیگری باید بحث شود.

2-1) قابلیت های دیگر قاعده «عسر و حرج»

همان طور که بیان گردید، در قوانین مربوط به خانواده، فقط در ماده 1130ق.م. از قاعده مهم فقهی عسر و حرج در طلاق زوجه استفاده شده است. اما این قاعده فقهی قابلیت های دیگری نیز دارد که در ادامه این نوشتار، آنها اشاره می شود.

1-2-1) زوجه غایب مفقودالاثر

قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه، به زوجه غایب مفقودالاثر حق داده است، پس از چهار سال از غیبت زوج، درخواست طلاق نماید. به همین دلیل، ماده 1029ق.م. بیان می نماید:

«هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقودالاثر باشد، زن او می تواند تقاضای طلاق کند...». حال این سؤال مطرح می شود، اگر زنی شوهرش غایب مفقودالاثر باشد و به دلیل جوانی یا دلایل دیگری نیاز به شوهر داشته باشد و نتواند تا چهار سال صبر کند و از این جهت در عسر و حرج قرار گیرد، آیا می توان با استناد به قاعده مورد بحث، قبل از انقضای چهار سال با درخواست طلاق زن موافقت نمود؟

قانون مدنی، در مورد این پرسش حکمی را بیان نکرده؛ اما فقه اسلامی این پرسش را بدون پاسخ نگذاشته است. یکی از فقها در موارد ذیل، با استناد به قاعده عسر و حرج، طلاق زوجه را ممکن دانسته است:

مفقودالاثری که همسرش از جهت نفقه در مضیقه است.

مفقودالاثری که زنده بودن وی معلوم است، ولی همسرش قادر به صبر نیست.

محبوسی که با حکم حبس ابد امکان آمدن او وجود ندارد.

زوج حاضر معسری که توان پرداخت نفقه ندارد و همسرش نیز بر این وضع صبر نمی کند. ایشان در ادامه این مطلب بیان می دارند: «...یمکن ان یقال: بجوازه لقاعدة نفی الحرج و الضرر، خصوصاً اذا کانت شابة و استلزم صبرها طول عمرها وقوعها فی مشقة شدیدة». (یزدی، بی تا، ج1، ص75، مسأله33) در این موارد و نظایر آن ممکن است بیان شود، حاکم می تواند به دلیل نفی حرج و ضرر حکم به طلاق صادر نماید، به ویژه در مورد زن جوانی که صبر کردن برای وی مشقت شدید دارد.

امام خمینی (ره)، استناد به قاعده نفی حرج را در مورد زوجه غایب مفقودالاثر مجاز دانسته و می فرمایند:

«در صورتی که زوجه برای نداشتن شوهر در حرج باشد نه از جهت نفقه به طوری که برای صبر کردن در معرض فساد باشد، حاکم پس از یأس و قبل از گذشت مدت چهار سال نیز می تواند طلاق دهد. بلکه اگر در مدت مذکور نیز در معرض فساد باشد و رجوع به حاکم نکرده است، جواز طلاق برای حاکم در صورت یأس بعید نیست». (امام خمینی(ره)، 1381: ج3، ص145؛ رک. فاضل لنکرانی، ص425)

شورای عالی قضایی در بخشنامه شماره 41965/1-27/9/1362، با استناد به فتوای امام خمینی، به اطلاق قانون (مبنی بر لزوم انقضای مدت چهار سال برای طلاق) اشکال گرفته و بیان نموده است:

«در مورد زوجه مفقود عنها زوجها، نیز با توجه به فتوا...، اطلاق ماده 1023 ق.م.

[1029ق.م][5] مانع از استماع دعوای عسر و حرج بر فروض مذکور نمی باشد...». (مجموعه بخشنامه ها، 1382: ج1، ص275)

شورای عالی قضایی در بخشنامه فوق، قضات محاکم را ملزم کرده است با توجه به فتوای امام خمینی (ره)، دعوای عسر و حرج زوجه غایب مفقودالاثر را پیش از انقضای چهار سال بپذیرند و حکم طلاق را صادر نمایند. صرف نظر از انتقادی که به شورای عالی قضایی در اصلاح قوانین به روش بخشنامه ای وارد است، محتوای این بخشنامه قابل قبول می باشد. (رک. هدایت نیا، شماره2، ص169) بنابراین می توان با توجه به مبانی فقهی، قانون را اصلاح نمود تا از حیث قانونی به زوجه غایب مفقودالاثر، تحت شرایطی امکان استفاده از قابلیت های دیگر عسر و حرج داده شود. به نظر می رسد، اگر متن به صورت تبصره به ماده 1029 ق.م. ملحق گردد، مناسب بوده و تأمین کننده مقصود می باشد:

تبصره پیشنهادی: «در صورتی که زوجه برای نداشتن شوهر در حرج باشد، به طوری که در صورت صبر کردن در معرض فساد قرار گیرد، حاکم پس از یأس، قبل از انقضای مدت چهار سال می تواند زوجه را طلاق دهد». این متن با توجه به فتوای امام خمینی (ره) تنظیم شده و ایراد فقهی ندارد.

2-2-1) حضانت

بر اساس مقررات فقهی و نظر مشهور فقها حضانت فرزندان ذکور تا دو سالگی و فرزندان اناث تا هفت سالگی با مادر است و از آن زمان به بعد با پدر خواهد بود؛ مگر در مواردی که پدر صلاحیت نگهداری از فرزندان را نداشته باشد که در این صورت، مادر پس از سنین مذکور نیز از بچه نگهداری خواهد نمود. نکته قابل توجه، این است که مادر معمولاً تعلق خاطر و وابستگی عاطفی زیادی به فرزند دارد، به حدی که جدا کردن فرزند از مادر، همراه با مشقت فراوان خواهد بود؛ لذا اگر مشقت مادر به دلیل جدایی از فرزند به حدّ عسر و حرج برسد، می توان با استناد به این قاعده حکم به بقای فرزند نزد مادر نمود. در این حال سؤالی مطرح می شود که چگونه می توان از ظرفیت این قاعده برای احقاق حق مادران بهره برد؛ لذا در ادامه مقاله به تفصیل این موضوع مورد بررسی قرار می گیرد.

2) حضانت

مقررات مربوط به حضانت از مسایل مهم حقوق خانواده است و اهمیت آن ایجاب می کند که این مقررات، جامع و دقیق بوده و از اجمال و ابهام مبرّا باشد. این مقررات در ماده 1179-1168ق.م. ذکر شده و علاوه بر آن قوانین خاص دیگری نیز در این رابطه به تصویب رسیده است. مانند: قانون مربوط به حق حضانت مصوب 1365 و قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران مصوب 1364، همچنین قانون اساسی نیز از این موضوع غفلت نکرده و در بند 2 اصل 21، دولت را موظف کرده است که حق زن را در خصوص حضانت فرزند تضمین نماید. در این اصل آمده است:

«دولت موظف است حقوق زن را در تمام جهات با رعایت موازین اسلامی تضمین نماید و امور زیر را انجام دهد:

1) ایجاد زمینه های مساعد برای رشد شخصیت زن و احیای حقوق مادی و معنوی او؛

2) حمایت مادران، بالخصوص در دوران بارداری و حضانت فرزند و حمایت از کودکان بی سرپرست...».

با توجه به مطالب فوق، لازم است ماهیت و تعریف حضانت معلوم شود و بعد بعضی از این قوانین مورد ارزیابی قرار گیرد:

1-2) ماهیت حضانت

ماده 1168 ق.م. حضانت را حق و تکلیف والدین دانسته و بیان نموده: «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است». حق بودن حضانت اطفال برای پدر و مادر به معنای آن است که هیچ کس نمی تواند این دو را بدون مجوز قانونی از این حق محروم کند. همچنین تکلیف به این معنا است که آن دو نیز مجاز نیستند به این تکلیف عمل نکنند و در صورت عمل نکردن به تکلیف خویش حاکم می تواند آنان را مجبور به انجام تکلیف نماید.

حال اگر حضانت تکلیف مادر باشد، وی نمی تواند به جهت نگهداری از فرزند خود اجرت مطالبه نماید؛ در حالی که اگر حق محض باشد، گرفتن اجرت مجاز می باشد. مانند حق الرضاعة (حق شیر دادن) که در ماده 1176ق.م. به آن تصریح شده است: «مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد...».

ماده 1168ق.م. بین پدر و مادر طفل، تفاوتی قائل نشده و هر دو را محق و مکلّف به نگهداری از کودک دانسته است. البته این موضوع از جهت فقهی قابل تأمل می باشد، به جهت اینکه جمع قابل توجهی از فقها معتقدند، حضانت بر مادر واجب نیست. صاحب جواهر در انتقاد به کسانی که از حضانت به «ولایت بر طفل» تعبیر کرده اند، می نویسد: «اگر مقصود از ولایت در اینجا، مثل سایر موارد به این معنا باشد که قابل اسقاط نیست و بر مادر واجب است آن را مراعات نماید، بدون اینکه مستحق اجرت باشد، از ادلّه حضانت چنین حق ولایتی استفاده نمی شود؛ بلکه خلاف آن فهمیده می شود». (نجفی، 1367: ج31، صص284-283؛ رک. شهید ثانی، 1410ق: ج5، ص464)

در حدیثی آمده است: «المرأة احقّ بالولد الی ان یبلغ سبع سنین الاّ ان تشاء المرأة». (عاملی،1410ق: ج21، ص472، ح6) مادر تا هفت سالگی به فرزند از پدر سزاوارتر است. عبارت «الاّ ان تشاء المرأة» اولویت نگهداری از فرزند را به خواست مادر موکول کرده است؛ در حالی که اگر حضانت بر مادر واجب باشد، تعلیق این حکم بر خواست و اراده وی معنا ندارد. سؤالی که مطرح می شود اینکه آیا حضانت حق مادر یا حق فرزند است؟ جواب به این سؤال مهم می باشد، زیرا به نظر می رسد در رابطه بین پدر و فرزند، حضانت حق فرزند است و پدر مکلف به نگهداری از طفل می باشد، لکن در رابطه بین مادر و فرزند، حضانت حق مادر است. (رک. موسوی سبزواری، 1417ق: ج25، ص282) بنابراین اگر مادری نخواهد از فرزند خود نگهداری کند، نمی توان وی را مجبور نمود، مگر در مواردی که غیر از مادر فرد دیگری وجود نداشته باشد. علاوه بر آن مادر می تواند به جهت نگهداری از فرزند خود، اجرت مطالبه نماید.

بنابر مطالب فوق معلوم می شود، اولاً: متن ماده 1168ق.م. موافق با نظر رایج فقهی تنظیم نشده است. ثانیاً: این متن با منافع و حقوق مادران سازگار نبوده و حتی با اصل بیست و یکم قانون اساسی نیز سازگار نمی باشد.

2-2) ارزیابی قوانین حضانت

در متن اولیه ماده 1169 ق.م. مادر در مورد فرزند پسر تا دو سالگی و برای فرزند دختر تا هفت سالگی بر پدر اولویت داشت و پس از این سنین، حضانت با پدر بود. در این قانون چنین آمده بود: «برای نگهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت؛ پس از انقضای این مدت حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم، حضانت آنها با مادر خواهد بود».

این متن با منابع فقهی هماهنگ بود؛ به همین دلیل یکی از فقها نوشته است: «الامّ احقّ بحضانة الولد و تربیته و مایتعلق بها من مصلحة حفظه مدّة الرضاع ای الحولین... فاذا انقضت مدّة الرضاع فالاب احقّ بالذکر و الام بالانثی حتّی تبلغ سبع سنین من عمرها...». (امام خمینی(ره)، 1379: ج2، ص297) مجلس شورای اسلامی در مورخ 8/3/1381، متن ماده 1169ق.م. را به شرح ذیل اصلاح نمود:

«برای حضانت و نگهداری طفل، مادر تا هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن در صورت حدوث اختلاف، با رعایت مصلحت کودک و به تشخیص و تأیید دادگاه می باشد». (مرکز تحقیقات شورای نگهبان، 1380: ص614) اما شورای نگهبان این مصوبه را مغایر با شرع اعلام نمود. متن نظریه شورای نگهبان این چنین است:

«مصوبه فوق خلاف شرع تشخیص داده شد و متن فعلی ماده 1169ق.م. مطابق فتوای مشهور فقها و منطبق با مسأله 16 از مسایل «القول فی احکام الاولاد و مایلیق بها» از کتاب تحریرالوسیله حضرت امام خمینی (قدس سره) می باشد». (همان، ص615)

با اصرار مجلس بر مصوبه و نظر خود، این مصوبه جهت داوری به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال گردید و مجمع نیز آن را با تغییراتی به شرح ذیل تصویب نمود:

«برای حضانت و نگهداری طفل که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند، مادر تا هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.

تبصره: بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه است». (روزنامه رسمی کشور، ش17141، 10/10/1382)

همان طور که بیان گردید، شورای نگهبان این متن را خلاف شرع دانسته است. بی گمان مقصود از «شرع» در این مورد، احکام اولیه شرعی است. مجمع تشخیص مصلحت نظام، مصوبه مجلس را با تغییراتی جزئی، با استفاده از عناوین ثانویه شرعی تصویب نمود. دو احتمال برای تصویب این مطلب در مجمع تشخیص مصلحت وجود دارد:

1-2-2) عسر و حرج مادر

ممکن است علت تصویب این قانون، عسر و حرج مادر باشد. به این بیان که جدا کردن فرزند از مادر تا قبل از هفت سالگی، برای مادر مشقت آور است، مشقتی که تحمل آن عادتاً دشوار می باشد؛ لذا در صورت احراز عسر و حرج مادر، نباید فرزند را از وی جدا نمود. در این رابطه متن پرسش و پاسخ امام خمینی (ره) قابل ذکر است:

سؤال: «اگر عمل به حقّ الحضانة مستلزم عسر و حرج فوق العاده باشد...، یا عمل به حقّ الحضانة باعث فساد و انحراف اخلاقی و تربیتی گردد و کودک را در معرض فساد قرار دهد، در این صورت آیا باز حقّ حضانت ثابت است یا به علت حرج و فساد ساقط می شود؟

پاسخ: در صورت دوم که کودک در معرض فساد دینی یا اخلاقی قرار می گیرد، پدر صلاحیت حضانت را مادام که چنین است ندارد و در صورت اول که مشقت غیر قابل تحمل برای مادر است، پدر نباید فرزند را از مادر جدا کند». (امام خمینی، 1381: ج3، ص214)

اگر مبنای فقهی مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام، عسر و حرج مادر باشد، این قانون قابل انتقاد است؛ زیرا در این صورت نباید به طور کلی نگهداری از فرزندان پسر و دختر تا هفت سالگی به مادر واگذار می شد، بلکه باید این امر منوط به احراز عسر و حرج مادر می گردید. یعنی اگر جدا کردن فرزند از مادر، برای وی ایجاد حرج نماید، باید حکم به بقای فرزند نزد مادر داده شود؛ لذا پیشنهاد می شود ذیل همان متن اولیه ماده 1169ق.م. تبصره ای این گونه ملحق می شد:

تبصره پیشنهادی: «در صورتی که جدا کردن فرزند پسر از مادر پس از دو سالگی، برای مادر مشقت آور باشد، نگهداری از وی پس از این سن نیز با مادر خواهد بود». قانونگذار در ماده 1130ق.م. نیز با عبارت «در صورتی که...» حکم طلاق زوجه را منوط به احراز عسر و حرج نموده است. بنابراین اگر مبنای اصلاح ماده 1169 ق.م. عسر و حرج مادر باشد، اطلاق قانون دارای ایراد و اشکال فوق می باشد.

2-2-2) رعایت مصلحت کودک

ممکن است مبنای فقهی مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام، رعایت مصلحت کودک باشد؛ زیرا مصلحت کودک ایجاب می کند که نزد مادر زندگی کند. از ظاهر متن قانون چنین برمی آید که مبنای فقهی تصویب آن همین مطلب بوده است؛ بدین جهت که در تبصره مذکور به «رعایت مصلحت کودک» تصریح شده است. اگر این احتمال صحیح باشد، دیگر وجهی ندارد که بین قبل از هفت سالگی و بعد از آن فرق گذاشته شود. اما مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام نگهداری از کودک را فقط تا هفت سالگی با مادر دانسته و از هفت سال به بعد رعایت مصلحت کودک را مطرح نکرده است. بر اساس احکام اولیه شرعی، حضانت فرزند پسر پس از دو سالگی با پدر است و زمانی می توان از این حکم دست برداشت که مصلحت کودک نزد مادر بودن را ایجاب نماید. لذا اگر در ادامه متن سابق ماده 1169ق.م. به عبارتی که این معنا را برساند، اشاره می شد، کافی بود: «تا هر زمانی که مصلحت کودک ایجاب نماید، مادر از او نگهداری خواهد نمود.»

بنابراین به طور کلی و مطلق نمی توان از یک حکم اولی شرعی دست برداشت؛ لذا اگر عسر و حرج مادر یا مصلحت کودک ایجاب نماید، تنها در صورت احراز هر کدام از این دو عنوان، می توان از آن حکم منصرف شد. بدین ترتیب، روش قانونگذار در اصلاح ماده 1169ق.م. موافق با اصول و قواعد فقهی حقوقی به نظر نمی رسد.

3) شروط ضمن عقد

زوجین می توانند در عقد نکاح با توجه به «شروط ضمن عقد»[6] هر شرطی که مغایر با مقتضای عقد نباشد، در ضمن عقد بگنجانند. در ماده 1119ق.م. آمده است: «طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند؛ مثل اینکه شرط شود، هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوءقصد کند یا سوءرفتاری نماید که زندگی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی، خود را مطلقه سازد».[7] متن این ماده با اندکی تفاوت در ماده 4 قانون ازدواج مصوب 1310، نیز ذکر گردیده بود.[8] قانونگذار از این طریق خواسته است به زوجین یادآور شود که آنان می توانند برای تعدیل آثار عقد نکاح و لوازم قانونی آن، از قراردادهای خصوصی بهره ببرند و از طریق ظرفیت شروط ضمن عقد خواسته های خود را تأمین نمایند.

ماده 8 قانون حمایت خانواده، در 14 بند به زن و شوهر به طور یکسان حق درخواست طلاق داده شده بود. با پیروزی انقلاب اسلامی ایران این قانون به دلیل ماهیت غیرشرعی در وضع نامعلومی قرار گرفت، به ویژه ماده 8 که با تصویب لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص نسخ گردید. در سال 1362و 1361، شورای عالی قضایی ماده 8 قانون حمایت خانواده را با عنوان شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج گنجانید و طی دستورالعمل هایی به سازمان ثبت اسناد کشور ابلاغ نمود. این شروط در دو بند الف و ب تنظیم شده است. بند الف مربوط به شرط «انتقال تا نصف دارایی» و بند ب مربوط به «وکالت در طلاق» می باشد.

در سال 1381، مجمع تشخیص مصلحت نظام، ماده 1130ق.م. را اصلاح نمود و در قالب تبصره ای، مواردی از شروط مذکور را به عنوان مصادیق عسر و حرج بیان نمود. آنچه در این تبصره آمده، پنج بند می باشد که به ترتیب با شروط 8 و 7، 6، 3، 2 در اسناد ازدواج منطبق است. در همین تبصره تأکید شده که مصادیق عسر و حرج منحصر در این پنج مورد نیست؛ لذا موارد دیگری غیر از شروط یاد شده نیز می تواند مصداقی از مصادیق عسر و حرج باشد.

حال پرسش های مطرح است که با وجود ماده 1130 ق.م. دیگر چه نیازی به شروط مذکور در اسناد ازدواج بود. آیا امضای این شروط توسط زوج، نفعی به حال زوجه خواهد داشت؟ هرگاه یک مصداق از مصادیق مذکور در ماده 1130ق.م. محقق شود، مثلاً زوج معتاد گردد، زوجه می تواند از دادگاه درخواست طلاق کند؟ آیا امضای شروطی که ناظر به ماده 1130 ق.م. است، در ضمن عقد نکاح سودی برای زن دارد؟ در ادامه این نوشتار مصادیق پنج گانه در ماده 1130ق.م. و شروط ناظر به این موارد در عقدنامه ها مورد بحث و بررسی قرار می گیرد و شروط دیگر از محل بحث خارج است.

1-3) تفاوت شروط ضمن عقد با ماده 1130

1-1-3) مبنای فقهی- حقوقی

اولین تفاوت مصادیق مذکور در ماده 1130ق.م. با شرایط مذکور در عقدنامه، در مبنای فقهی- حقوقی این دو می باشد. مبنای ماده 1130ق.م. عنوان ثانوی نفی حرج است که با تحقق آن زوج مکلف می شود، همسرش را طلاق دهد و اگر به این حکم عمل نکند، از باب قاعده ولایت حاکم بر ممتنع، حاکم وی را مجبور به طلاق خواهد نمود. اما مبنای انحلال نکاح به استناد تحقق شروط ضمن عقد در عقدنامه ها، وکالت زوجه از زوج در طلاق است. البته فایده عملی که دارد این است که با شرط ضمن عقد و اثبات آنها روند طلاق و جدای سرعت بیشتری می گیرد تا درخواست طلاق؛ به خصصو با شرط ضمن عقد زن وکیل بر طلاق خود شود و از این جهت ثمره عملی این دو روش مشخص می شود.

2-1-3) ثبات و تغییر

یکی دیگر از تفاوت های دو راهکار مورد بحث، این است که شرطی که توسط زوج در شروط ضمن عقد امضا می شود، زوجه را وکیل شوهر در انجام طلاق می کند و این وکالت چون در ضمن عقد لازم به دست می آید، از همان استحکام عقد نکاح برخوردار می شود. یعنی وکالت زوجه از زوج پس از پذیرش، تبدیل به شرط ثابت و غیر قابل عزل خواهد شد؛ در حالی که قانون از ثبات برخوردار نمی باشد و در هر زمان ممکن است، تغییر کند. همان طور که در آغاز این نوشتار بیان گردید، متن ماده 1130ق.م. تاکنون بارها تغییر کرده و معلوم نیست متن فعلی تا چه زمانی دوام داشته باشد؛ بنابراین استفاده از شروط ضمن عقد از جهت ثابت بودن بر راهکار ماده 1130 ق.م. ترجیح دارد.

3-1-3) رجعی و بائن

ماده 1130ق.م. به ماهیت طلاق قضایی اشاره ای نکرده است؛ لکن محاکم خانواده به طور معمول این طلاق را به صورت طلاق خلع اجرا می کنند، تا ماهیت بائن پیدا کند و زوج نتواند رجوع نماید. حال این سؤال مطرح می شود، طلاقی که به وکالت واقع گردد، ماهیت آن رجعی یا بائن است.

در ماده 4 قانون ازدواج، قانونگذار تصریح کرده بود که طلاق وکالتی به صورت بائن واقع می شود. در بخش پایانی این قانون آمده است: «...زن وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم قطعی، خود را به طلاق بائن مطلقه سازد». (حجتی اشرفی، 1373: ص535) در ماده 1119 ق.م. کلمه «طلاق بائن» حذف گردیده است. شاید بدین جهت که بائن یا رجعی بودن طلاق یک حکم یا قاعده امری است که توافق طرفین در آن مؤثر نیست؛ زیرا قانون نوع طلاق را از نظر بائن یا رجعی بودن معین می کند و این امر منوط به اراده زوجین نیست. (صفایی، 1375: ص49) بنابراین طلاق وکالتی لزوماً طلاق بائن نخواهد بود.

ممکن است، اشکال شود که اگر طلاق وکالتی، از نوع رجعی باشد، پس از آنکه زن خود را مطلقه ساخت، مرد رجوع خواهد کرد و این نقض غرض می باشد. در پاسخ آمده است: اگر مرد رجوع نماید، عقد نکاح سابق با آثار و شروط ضمن آن احیا خواهد شد. بنابراین زن در این مرحله نیز وکیل شوهر است و می تواند از وکالت خود استفاده کند و خود را تا سه بار مطلقه نماید که در مرحله سوم طلاق بائن خواهد بود. (همان، صص52-51) لذا راهکار شروط ضمن عقد به جهت آنکه زوجه از طلاق رجعی استفاده می کند، بر ماده 1130 ق.م. که طلاق آن بائن است، ترجیح دارد.

4-1-3) عسر و حرج نوعی و شخصی

تفاوت دیگری که بین راهکار شروط ضمن عقد و ماده 1130ق.م. بیان می شود، این است که در ماده 1130ق.م. حرج محسوب شدن موارد پنج گانه جنبه نوعی و عرفی دارد؛ در حالی که در شروط ضمن عقد عسر و حرج شخصی می باشد. بعضی از حقوقدانان در این خصوص معتقدند:

«آنچه نباید از نظر دور بماند این است که موجب عسر و حرج در توکیل برای طلاق جنبه نوعی و عرفی ندارد و زن و شوهر می توانند هر اتفاقی را که مایلند، شرط تحقق وکالت قرار دهند. در واقع بر رابطه آنان در وکالت، تراضی و قرارداد حکومت می کند نه عرف و قانون. وگرنه، بر این وکالت و حکم ماده 1119 ق.م. فایده ای بار نمی شود و حقی افزون بر ماده 1130 ق.م. برای زن به وجود نمی آورد؛ زیرا عسر و حرج به حکم قانون سبب ایجاد حق طلاق می شود و نیازی به وکالت شوهر ندارد». (کاتوزیان، 1371: ج1، ص267)

بنابراین مواردی که در تبصره الحاقی ماده 1130 ق.م. ذکر شده، به عنوان مصادیق ثابت عسر و حرج می باشد و در این موارد، دادرس فارغ از بررسی های مصداقی است. قانونگذار برای پیشگیری از اعمال سلیقه های شخصی قضات که در مواردی به صدور آرای متفاوت در موضوعات واحد منجر می شد، مصادیق شایع عسر و حرج را ذکر کرده است. تحقق هر کدام از موارد پنج گانه به معنای تحقق عسر و حرج می باشد و این از لحن قانون کاملاً قابل استنباط است. به بیان دیگر، از نظر قانون، افعال و صفاتی نظیر ترک زندگی خانوادگی، اعتیاد و محکومیت به حبس که در تبصره الحاقی ذکر شده، عسر و حرج نوعی می باشد. به خلاف مصادیق دیگر، نظیر عقیم بودن و ازدواج مجدد که با ضابطه عسر و حرج شخصی زوجه ممکن است، حرج محسوب شود.

با توجه به مطالب ذکر شده، پذیرش شرایط مذکور در عقدنامه توسط زوجه، به معنای آن است که هر کدام از آن شرایط برای زوجه اهمیت دارد و وی نمی تواند در صورت تحقق آنها با زوج زندگی کند؛ با وکالت خود را مطلقه می سازد. به عبارت دیگر، زوجه در این موارد خود را مستلزم حرج می داند؛ گرچه ممکن است برای زنان دیگر چنین نباشد. بنابراین با احراز تحقق شرط، زن می تواند از وکالت خود استفاده کند و نیازی به اثبات حرج نوعی و شخصی نیست.

با توجه به اینکه در اصلاح اخیر ماده 1130 ق.م. قانونگذار پنج مورد از شرایط ضمن عقد را با عنوان مصادیق نوعی عسر و حرج ذکر کرده است که در صورت تحقق هر کدام (بدون آنکه نیازی به احراز حرج باشد)، زن می تواند از دادگاه درخواست طلاق کند؛ لذا موارد پنج گانه مذکور همراه با شروط ضمن عقد در حال حاضر تحصیل حاصل می باشد. لکن نظر به فواید دیگری که تاکنون بیان شد، راهکار شروط ضمن عقد بر ماده 1130 ق.م. امتیازاتی دارد.

4) بررسی های آماری

بعد از ارزیابی قوانین ناظر به حقوق غیر مالی زوجه، ضروری است این قوانین از نظر آمار و ارقام نیز مورد نقد و ارزیابی قرار گیرد. تا با توجه به آمارها خلاءها و نواقص بیشتر معلوم شود تا قانونگذاران در این راستا با کوشش و جدیت مشکلات زنان را حل نمایند. البته ارائه آمار کمک می کند که معلوم شود آمارهای ذیل، مربوط به دادنامه های «مجتمع قضایی شماره یک خانواده» تهران در دو ماه مرداد و شهریور سال 1383 می باشد.

1-4) آمارهای درخواست طلاق به علت عسر و حرج

در شش ماه اول سال 1383 تعداد 11302 مورد دادخواست طلاق در «مجتمع شماره یک خانواده» تهران ثبت شده است. این رقم 3/23 درصد کل مراجعات محسوب می شود. 62/6 درصد (749 مورد) از میان دادخواست های مربوط به طلاق، علت درخواست طلاق را عسر و حرج بیان کرده اند. از میان این پرونده ها 252 دادنامه مربوط به ماه های مرداد و شهریور می باشد که نتایج ذیل به دست آمده است:

جدول شماره 1: فراوانی جنسیت خواهان طلاق

جدول شماره 2: نتایج دادخواست طلاق بر حسب نتیجه

منبع: مجتمع قضایی شماره یک خانواده تهران

با بررسی آمارهای فوق، نکات ذیل قابل توجه است:

1) دادخواست هایی که در آن زوجه خواهان طلاق است، بیش از 60 درصد موارد را به خود اختصاص داده است.

2) 58درصد دادخواست های طلاق، به جدایی زن و شوهر منتهی شده است.

3) بیش از 59 درصد دادخواست هایی که زن متقاضی طلاق بوده، علت درخواست طلاق عسر و حرج می باشد؛ لذا سهم عسر و حرج به تنهایی بیش از سایر علت های طلاق می باشد.

4) بیش از 21 درصد از دادخواست های طلاق، استفاده از شروط ضمن عقد بوده است.

5) بیش از 50 درصد از دادخواست های عسر و حرج به طلاق منتهی شده است.

بنابراین در بیشتر موارد، ادعای زوجه مبنی بر حرجی بودن زندگی برای وی مورد پذیرش دادگاه قرار گرفته است.

2-4) آمارهای مربوط به حضانت

در بررسی 22 دادنامه از پرونده های مربوط به دو ماه مرداد و شهریور سال 83نتایجی به شرح ذیل مشاهده می شود:

جدول شماره 5: فراوانی متقاضی حضانت کودک

جدول شماره 7: علل صدور حکم به نفع مادر

منبع: مجتمع قضایی شماره یک خانواده تهران

از بررسی آمارهای فوق نکات ذیل قابل توجه می باشد:

1) 72 درصد از دادخواست های حضانت کودک، متعلق به مادران است.

2) در 90/40 درصد احکام صادر شده درخصوص حضانت، حکم به نفع مادر صادر شده، این در حالی است که در کمتر از 30 درصد موارد حکم به نفع پدر صادر شده است.

3) در 66/66 درصد از احکام صادر شده به نفع مادر، علت صدور حکم به جهت توافق پدر و مادر کودک بوده است.

نتیجه

از آنچه در بخش نخست و پایانی این نوشتار بیان شد، نتایجی به شرح ذیل بیان می گردد:

1) در مورد مهریه، با وجود اینکه قانون مشکل حادی ندارد، اما بیشتر بانوان در اقدام برای وصول مهریه از طریق دادگستری ناکام بوده و مجبور شده اند در قبال به دست آوردن حق طلاق، بعض یا کل آن را بذل نمایند.

2) در مورد اجرت المثل و نحله، قوانین دارای اشکالات متعدد بوده و در عمل نیز زنان برای وصول آن با مشکل مواجه هستند.

3) در مورد نفقه، با وجود اصلاحات فراوان، قانون دارای اشکال هایی، به ویژه در مورد ضمانت اجرا می باشد. البته آمارها حکایت دارد، زنان غالباً به وصول نفقه موفق می شوند.

4) در مورد عسر و حرج، اقدام قانونگذار در اصلاح ماده 1130 ق.م. مثبت ارزیابی می شود. البته تعریف قانونگذار از عسر و حرج صحیح نمی باشد. البته قاعده عسر و حرج قابلیت های دیگری نیز دارد که از آن استفاده نشده است.

5) اقدام قانونگذار در اصلاح قانون به منظور اعطای اولویت به مادر در نگهداری از کودک، یک اقدام مثبت است؛ اگرچه نحوه نگارش متن قانون ایراد داشته و با اصول و قواعد فقهی- حقوقی ناسازگار است جای تأمل است.

6) مصادیق عسر وحرج در ماده 1130 ق.م. همان موارد مذکور در اسناد ازدواج جمهوری اسلامی ایران به عنوان شروط ضمن عقد است؛ اما با این وجود شروط مذکور در اسناد ازدواج دارای امتیازاتی می باشد که وجود آن در اسناد ازدواج لغو نبوده و تحصیل حاصل نمی باشد.

فهرست منابع:

آیت اللهی، زهرا: «مجموعه گفتگوهای هم اندیشی»، دفتر مطالعات و تحقیقات زنان، 1380.

احمدیه، مریم ؛ جعفرپور، جمشید: «طلاق به درخواست زن- به درخواست مرد»، سفیر صبح، چ اول، تهران، 1380.

اسدی، لیلا سادات: «شروط ضمن عقد»، فصلنامه «کتاب زنان»، سال ششم، پائیز 1383.

امامی، سید حسن: «حقوق مدنی»، اسلامیه، چ هشتم، تهران، 1376.

انصاری، شیخ مرتضی: «فرائد الاصول»، مجمع الفکر الاسلامی، چ اول، قم، 1419.

انصاری، شیخ مرتضی: «کتاب النکاح»، باقری، قم، 1415ق.

انوری، حسن: «فرهنگ بزرگ سخن»، انتشارات سخن، تهران، چ اول، 1381.

الباحسین، یعقوب عبدالوهاب: «رفع الحرج فی الشریعة الاسلامیة»، مکتبةالرشد، چ چهارم، ریاض، 1422ق.

حجتی اشرفی، غلام رضا: «مجموعه کامل قوانین و مقررات حقوقی»، گنج دانش، چ چهاردهم، تهران، 1373.

الحرالعاملی، محمدبن الحسن: «وسائل الشیعة»، آل البیت، چ اول، بیروت، 1413ق.

حلبی، ابن زهرة: «غنیة النزوع»، مؤسسه امام الصادق (ع)، چ اول، قم، 1417ق.

حلبی، ابوالصلاح: «الکافی فی الفقه»، مکتبة امیرالمؤمنین، اصفهان، 1403ق.

خالقیان، جواد: «قوانین حقوقی»، نشر مهاجر، چ اول، تهران، 1381.

خمینی، سید روح الله: «استفتائات»، دفتر نشر اسلامی، چ اول، قم، 1381.

خمینی، سید روح الله: «بدائع الدرر»، مؤسسه تنظیم و نشر آثار، چ دوم، قم، 1414ق.

خمینی، سید روح الله: «تحریرالوسیلة»، مؤسسه تنظیم و نشر آثار، چ اول، 1379.

خویی، سید ابوالقاسم: «منهاج الصالحین»، مدینة العلم، چ بیست و هشتم، قم، 1410ق.

صفایی، سید حسین ؛ امامی، اسدالله: «حقوق خانواده»، دانشگاه تهران، چ هشتم، تهران، 1380.

صفایی، سید حسین: «حقوق مدنی و حقوق تطبیقی»، نشر میزان، چ اول، 1375.

طوسی، محمدبن الحسن: «النهایة»، دارالاندلس، بیروت، بی تا.

عاملی، زین الدین بن علی (شهید ثانی): «الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة»، چ اول، داوری، قم، 1410.

عاملی، زین الدین بن علی(شهید ثانی): «مسالک الافهام»، مؤسسه المعارف الاسلامیة، چ اول، 1419.

علامه حلی، حسن بن یوسف بن مطهر: «مختلف الشیعة»، مرکز النشر التابع لمکتب الاعلام الاسلامی، چ اول، قم، 1417ق.

علوی قزوینی، سید علی: «بررسی نظریه طلاق حاکم و ماهیت حقوقی آن»، فصلنامه «نامه مفید»، پاییز 1376.

فاضل لنکرانی، محمد: «جامع المسائل»، مطبوعاتی امیر، چ یازدهم، قم، بی تا.

قمی، میرزا ابوالقاسم: «جامع الشتاب»، چ تهران، 1324.

کاتوزیان، ناصر: «حقوق خانواده»، شرکت انتشار، چ سوم، تهران، 1371.

محقق داماد، سید مصطفی: «قواعد فقه»، سمت، چ پنجم، 1381.

محقق داماد، سید مصطفی: «قواعد فقه»، مرکز نشر علوم اسلامی، چ دوم، 1381.

مصطفوی، محمدکاظم: «القواعد»، مؤسسة النشر الاسلامی، چ سوم، قم، 1417.

مطهری، مرتضی: «مجموعه آثار»، صدرا، چ سوم، 1381.

مکارم شیرازی، ناصر: «القواعد الفقهیة»، مدرسة الامام علی ابن ابی طالب، چ پنجم، قم، 1379.

مکارم شیرازی، ناصر: «مجموعه استفتائات»، مدرسة الامام علی ابن ابی طالب، چ دوم، قم، 1376.

مهرپور، حسین: «دیدگاه های جدید در مسایل حقوقی»، انتشارات اطلاعات، تهران،1374.

موسوی سبزواری، سید عبدالاعلی: «مهذّب الاحکام»، الهادی، چ چهارم، قم، 1417ق.

موسوی گلپایگانی، سید محمدرضا: «مجمع المسائل»، دارالقرآن الکریم، چ اول، قم، 1382.

نائینی، محمدحسین: «منیة الطالب»، مؤسسه النشر الاسلامی، چ اول، قم، 1421.

نجفی، محمدحسن: «جواهرالکلام»، اسلامیه، چ سوم، تهران، 1367.

هدایت نیا، فرج الله: «بررسی آثار بخشنامه ها و آیین نامه های مسئولان قضایی در قوانین خانواده»، فصلنامه تخصصی فقه و حقوق، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، سال اول، پاییز، 1383.

یزدی، سید محمدکاظم: «تکملة العروة الوثقی»، داوری، قم، بی تا.

: «مجموعه بخشنامه ها»، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، چ اول، قم، 1382.

: «مجموعه نظریات شورای نگهبان درباره مصوبات مجلس شورای اسلامی»، مرکز تحقیقات شورای نگهبان، نشر دادگستر، چ اول، سال اول، دوره ششم، 1382.

: «مجموعه نظریات شورای نگهبان درباره مصوبات مجلس شورای اسلامی»، مرکز تحقیقات شورای نگهبان، چ اول، سال دوم، دوره ششم، 1380.

پی نوشتها

* - عضو هیأت علمی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، دانش آموخته سطح چهار حوزه، کارشناس ارشد حقوق خصوصی.

[1] - برخی از فقها، در کراهت شدید زوجه از زوج، خلع را واجب می دانند. (رک. طوسی، بی تا: ص529؛ حلبی، 1403ق: ص307؛ حلبی، 1417ق: ص374 . برای دیدن نظر انتقادی رک. شهید ثانی، 1419ق، ج9، ص411)

[2] - در مصوبه مجلس شورای اسلامی، 9 بند به عنوان مصادیق عسر و حرج بیان شده بود. لکن این مصوبه به تأیید شورای نگهبان نرسید. مجمع تشخیص مصلحت نظام با حذف چهار مورد، پنج مورد دیگر را به تصویب رساند.

[3] - «انّ ظاهرهم فی الضرر المنفی، الضرر النوعی لا الشخصی». این عبارت گرچه راجع به نفی ضرر است، ولی بین نفی ضرر و نفی حرج تفاوتی از این جهت وجود ندارد.

[4] - در متن اولیه ماده 1041 ق.م. و پیش از اصلاحات اخیر، ازدواج صغار به طور کامل ممنوع شده بود. به همین دلیل طلاق صغیره نیز موضوعیت پیدا نخواهد کرد و قانون متعرض آن نشده است. اما در حال حاضر که ازدواج صغار در شرایطی ممکن است انجام شود، طلاق صغیره نیز موضوعیت پیدا خواهد کرد.

[5] - در بخشنامه به ماده 1023 ق.م. اشاره شده که ظاهراً ماده 1029ق.م. صحیح می باشد.

[6] - در شماره 21 فصلنامه «کتاب زنان»، مقاله ای تحت عنوان «شروط ضمن عقد» از لیلا سادات اسدی به چاپ رسیده است. به همین دلیل، مواردی که در آن نوشتار بررسی نشده به طور مختصر مورد ارزیابی قرار می گیرد و از تکرار مطالب خودداری می شود.

[7] - زوجین می توانند شروط مورد نظر خود را به دو صورت مطرح کنند: نخست اینکه آن را در ضمن عقد نکاح ذکر نمایند. راه دیگر آن است که در ضمن عقد لازم دیگر بر آن توافق نمایند. ماده 1119 ق.م. به هر دو روش اشاره کرده است. البته روشن است که پس از ازدواج، بعید است که زوج تعهد جدیدی را بپذیرد و در ضمن عقد لازم دیگر به آن ملتزم شود.

[8] - ماده 1119 ق.م. در سال 1313 به تصویب رسیده و با ماده 4 قانون راجع به ازدواج در مواردی متفاوت است. (رک. صفایی، 1375: ص46).