در گفتار پیشین به نقد و بررسی دیدگاهها درباره خلأهای قانونی پرداختیم. گفتیم: خلأ قانونی به این معنی که موضوع وحادثه ای پیش بیاید که در شریعت اسلامی حکم آن به گونه ای روشن و یا فراگیر بیان نشده باشد نداریم; امّا به این معنی که شریعت حکم پاره ای از مسائل و رخدادها را بر عهده حکومت عقل و… گذاشته باشد پذیرفتیم.
در این مقاله بر آنیم شیوه پُرسازی خلأهای قانون را به بحث بگذاریم. این مقوله از مقوله هایی است که تأثیری ژرف در هماهنگی پذیری دین با مصالح در هر وضع و زمینه ای دارد; از این روی نمی توان آن را بحثی نظری صرف در محدوده قانونگذاری ارزیابی کرد بلکه این بحث در معرفت شناسی دینی نیز آثار مهمّ و ژرفی را بر جای می نهد. با این نگاه باید به دیدگاهها در این بحث پرداخت و راه کندوکاوِ افزون تر را فراهم ساخت.
بسیاری از متفکران شیعه تنها از نقش حکومت درخلأهای قانونی سخن گفته اند. این موضوع این پرسش را پیش آورده: آیا پرکردن خلأهای قانونی تنها حقّ و یا وظیفه حکومت است؟ و یا حکومت یکی از عواملی است که می تواند در این جا نقش داشته باشد و عوامل دیگری همانند: مردم عرف عقل روح دین و شریعت نیز در این عرصه می توانند کارآیی داشته باشند.
این مقوله ه بررسی همه سویه و ژرفی را می طلبند که در این مقال نشاید; از این روی در این گفتار مطالبی را در حدّ طرح بحث می آوریم به امّید آن که محققان تیزنگر این مقوله ها را به جدّ پی گیرند.
حکومت اسلامی و خلاءهای قانونی
نظام حقوقی و قانونی1 جامعه هماره در حال رشد و گسترش است و هر اندازه روابط پیچیده تر گردد قانونها و آیینها و نظام حقوقی آن جامعه نیز پیچیده تر می گردد.
با این حال آیا درست است که بگوییم: قانونها و دستورالعملهایی را که امت اسلامی در اداره جامعه پیوند فرد با جامعه و… تا پایان دنی نیاز داشته اند از سوی پیامبر اسلام(ص) در همان آغاز بیان شده اند؟
بی گمان چنین چیزی نه شدنی بوده است و نه مفید; زیرا با اندک دقّتی در نظام حقوقی امروزی هر چند شکل نهایی به خود نگرفته درخواهیم یافت گیریم پیامبر(ص) می خواست نظامی این چنین و یا همانند آن را در آغاز اسلام پیاده کند مسلمانان نه تنها توان حفظ آن را نداشتند که چنین چیزی از آن بزرگوار نیز پسندیده نبود; زیرا با این کار مردم را به تکلیفی فرا می خواند که برای آنان کم ترین سود و بهره ای نداشت.
افزون بر این بسیاری از قانونهای امروزی درخور فهم مردم آن روزگارنبود. از باب نمونه: جامعه اسلامی آن روز و یا هر جامعه دیگری در هزار و چهارصدسال پیش چه درکی از قانونهای راهنمایی و رانندگی می توانستند داشته باشند.
بنابراین اگر آیات قرآنی و روایات رسیده از معصومان(ع) از فراگیر و همه سویه بودن و کمال دین سخن گفته اند به این معنی نیست که برای هر پدیده و رخدادی سخن آشکاری (نصی) در شریعت داشته باشیم تا گفته شود سخنان آشکار و استوار شریعت پاسخ گوی نیاز جامعه های گوناگون نیست بلکه به این معناست که می توان همه رخدادها را به مبادی و قواعد کلّی شریعت برگرداند ونیازهای گوناگون جامعه ها را نیز در همه زمانها پاسخ گفت.
به دیگر سخن می توان گفت: اصول و قواعد کلّی پیوندها و پیوستگیهای اجتماعی را شریعت اسلامی بیان کرده است ولی ریزه کاریها و نکته های جزئی آن را بر عهده فقیهان بویژه حاکم اسلامی گذاشته است حاکم اسلامی با توجّه به نیاز امت اسلامی و کارهایی که بر عهده دارد براساس مصلحت به قانونگذاری می پردازد. گروهی از فقیهان شیعه از جمله شهید صدر از قانونگذاری حاکم اسلامی در این عرصه به اعتبار این که خالی از حکم الزامی روشن و شناخته ای است به عنوان منطقه فراغ و یا میدانهای آزاد حقوقی یاد کرده است.
گروهی دیگر چون این احکام را پیرو مصلحتی دیده اند که آنها را به وجود آورده است و با دگردیسی و رشد زندگی جامعه های انسانی دگرگون می گردند احکام دگرگون شونده نامیده اند.
شماری دیگر به اعتبار این که این احکام از پیامبر(ص) یا امام(ع) و یا فقیه به عنوان ولیّ امر مسلمانان صادر می شود احکام حکومتی و ولایی به شمار آورده اند.
بنابراین منطقه فراغ که در باب حکومت مطرح می شود همان اختیارهای حاکم در قانونگذاری و یا احکام حکومتی و قانونهای دگرگون شونده در اسلام است.
حکومت از دیدگاه شیعه به دوره حضور و غیبت تقسیم می شود:
در دوره حضور پیامبر(ص) و امام(ع) همان گونه که احکام شرعی را بیان می کنند احکام حکومتی را نیز بر عهده دارند.
بر همین اساس احکام صادر شده از سوی آنان دوگونه اند: احکام تبلیغی و احکام ولایی. آن بزرگواران گاهی به عنوان روشنگری و تبلیغ احکام خدا سخن گفته اند و گاهی از آن روی که رهبر اجتماعی و دارای ولایت و سرپرستی بوده اند.
امّا در دوره غیبت فقیه دارای شرایط همان گونه که حکومت را به عنوان نایب عامّ امامان معصوم(ع) بر عهده می گیرد وظیفه دارد خلأهای قانونی را نیز پر کند.
شهید صدر در این باره می نویسد:
(اسلام در نظام قانونگذاری خود منطقه ای را خالی از حکم الزامی [وجوب و حرمت] گذاشته است…2.
اسلام این منطقه را در اختیارِ ولیّ امر نهاده تا آن را بر اساس مصالح و مقتضیات زمان و اهداف و مقاصد شریعت پُر کند.)3
علاّمه نائینی نیز قانونگذاری در بخش غیر منصوص را در زمان حضور از آن معصوم و یا نماینده ویژه ایشان و در دوره غیبت از آنِ نایبان عامّ و یا نمایندگان آنان دانسته است.4
گفتار شماری دیگر از عالمان شیعه را در مقاله پیشین آوردیم.
عالمان و مفسران اهل سنّت نیز قانونگذاری را از سوی حکومت در جایی که سخن روشن و آشکاری از شرع وجود ندارد پذیرفته اند.
ییکی از عالمان اهل سنّت پس از اشاره به جدایی و فرق قانونگذاری در اسلام و غرب و این که قانونگذاری در شریعت اسلامی در مرحله نخست ویژه پروردگار جهان است می نویسد:
(ولی با وجود این به شهادت تاریخ در اسلام خلفاء یا پادشاهان اسلامی به هنگام لزوم و با مراعات مصالح عمومی مستقیما و یا از راه اجتهاد اقدام به قانونگذاری می کردند.)5
دلیلهای روایی قانونگذاری از سوی حکومت
عالمان شیعه و سنی برای روایی قانونگذاری از سوی حکومت به دلیلهای زیر استناد جسته اند:
* قرآن
* آیه شریفه:
(یا ایها الذین امنوا اطیعوا اللّه واطیعوا الرسول واولی الامر منکم.)6
ای مؤمنان از خدا و رسول خدا و اولی الامر از خودتان پیروی کنید.
کلمه (اولی) به معنای صاحبان و متصدیان و کلمه (امر) به معنای امر حکومت و اداره امّت است. وقتی که کلمه (اولی) به (امر) اضافه شود به معنای متصدیان امر حکومت و کشور داری است.
در آیه کریمه پیروی از رسول و اولی الامر جدا و مستقل از پیروی خداوند آمده است. پیروی از خداوند در اوامر و احکامی است که از سوی اوصادر شده و پیامبر(ص) نقش ابلاغ آن احکام را دارد; امّا پیروی از رسول و اولی الامر ناظر به دستورهای ولایتی پیامبر(ص) و اولی الامر است که برای اداره امّت از سوی آنان که رهبری جامعه را بر عهده دارند صادر می گردد.
درباره اولی الامر دیدگاههای گوناگونی وجود دارد از جمله:
1 . گروهی از مفسران اهل سنت بر این باورند که اولی الامر فراگیر است دارای معنای گسترده و همه کسانی را که به گونه ای امور مردم به دست آنان است فرا می گیرد و هر چند ستمگر باشند.7
2 . مقصود از اولی الامر دوازده امام معصوم(ع) هستند. بسیاری از مفسران شیعه با توجّه به روایات رسیده این دیدگاه را پذیرفته اند.8
3 . اولی الامر کسی است که از سوی شرع حقّ امر و فرمان داشته باشد.9
دیدگاه نخست با مفهوم آیه و روح آموزه های حیات بخش اسلام ناسازگاری دارد.
ممکن نیست که پیروی از هر حکومتی بدون قید و شرط در ردیف پیروی خدا و پیامبر(ص) باشد. به همین دلیل افزون بر مفسران شیعه مفسران بزرگ اهل سنت نیز این دیدگاه را نپذیرفته اند.10
از دیدگاه شیعه امامیه امامان معصوم(ع) پس از پیامبر(ص) به فرموده خود آن بزرگوار و بدان جهت که از دیگران برتر بودند سزاوار امامت و رهبری بوده و از نمونه های روشن آیه و قدر متیقن از اولی الامرند. قانونگذاری در زمان حضور در قلمرو اختیار آن بزرگواران و نایبان ویژه آنان قرار دارد.
از سوی دیگر چون در شریعت اسلامی حقّ فرمانروایی ویژه معصومان(ع) نیست بلکه هر کس حاکمیت وی سازوار با ترازهای شرعی باشد چنین حقّی را دارد11 گروهی از فقیهان روایاتی که اولی الامر را به امامان معصوم(ع) دانسته اند حمل بر حصر نسبی و یا اضافی کرده اند.12
ییعنی اگر از امام(ع) نقل شده: (مقصود از اولی الامر ما هستیم نه غیر ما) مقصود از این غیر حاکمان ستمگری بودند که در آن روزگار بر سریر قدرت بودند و مردم را وا می داشتند به فرمانبری از خود.
شیخ انصاری در معنای اولی الامر می نویسد:
(الظاهر من هذا العنوان عرفاً من یجب الرجوع الیه فی الامور العامّه التی لم تحمل علی شخص خاصّ.)13
ظاهر این است که اولی الامر از دیدگاه عرف کسانی هستند که در کارهای همگانی که وظیفه شخص ویژه ای نیست باید به آنان رجوع کرد.
بر همین اساس شماری از صاحب نظران و فقیهان در دوره غیبت ولیّ فقیه را از نمونه های روشن و آشکار اولی الامر دانسته اند:
صاحب جواهر در این باره می نویسد:
(اطلاق ادلّة حکومنه (الفقیه) خصوصاً روایة النّصب التی وردت عن صاحب الامر روحی له الفداء یصیره من اولی الامر الّذین اوجب اللّه علینا طاعتهم.)14
بی قید و شرطی حکومت فقیه بویژه روایت امام عصر(عج) فقیه را در رده اولی الامر قرار می دهد اولی الامری که پیروی از آنان برما واجب است.
علامه نائینی نیز برای روایی قانونگذاری از سوی حکومت به آیه شریفه استدلال جسته است.15 با این فرق که وی اولی الامر را ویژه معصومان(ع) می داند; امّا در دوره غیبت فقیه و یا نایب او به عنوان نایب اولی الامر از چنین حقّی برخوردارند.16 وی در ذیل آیه شریفه به نکته مهمّ و دقیق دیگری نیز اشاره می کند و کمال دین اسلام را بسته بر تعیین اولی الامر از سوی خداوند و احکام حکومتی می داند.17
شهید صدر در تقریب آیه شریفه برجایز بودن قانونگذاری از سوی حکومت می نویسد:
(این آیه به روشنی بر واجب بودن پیروی از اولی الامر دلالت دارد. در میان مسلمانان اختلافی نیست که مقصود از اولی الامر گروهی هستند که در جامعه اسلامی سلطه و اقتدار شرعی دارند هر چند در تعیین شخص و ویژگیهای آن اختلاف است. بنابراین مردم باید از مقتدران بلند مرتبه اسلامی پیروی کنند و آنان نیز برای حمایت از جامعه و برقراری توازن اسلامی به اداره امور جامعه بپردازند.)18
براساس این تفسیر و تفسیرهایی همانند آن آیه شریفه مرجعی را برای صدور احکام حکومتی در دوره حضور و غیبت بر می گمارد به این شرح: احکام ثابت چون دوره ویژه ای ندارد و با سپری شدن دوره حضور دوره اجرای آن سپری نمی شود ولی احکام حکومتی و موقتی چون با گذشت زمان و دگردیسی زمینه ها دگرگون می گردند بایسته است که در منطقه سکوت و نبود قانون در همه زمانه احکامی برابر با شرایط و نیاز زمان صادر شود.
از دیدگاه شیعه این امر در دوره حضور ویژه امامان(ع) و نایبان ایشان است و در دوره غیبت فقیه دارای شرایط از باب اولی الامری و یا نیابت از اولی الامر در منطقه فراغ به قانونگذاری می پردازد و یا گروهی را وامی دارد که این کار را انجام دهند و یا به نظارت بر قانونگذاری بسنده می کند. در همه این موارد پیروی از قانونهایی که وضع شده واجب است.
عالمان و مفسران اهل سنّت هر چند در تفسیر اولی الامر بر یک عقیده نیستند ولی بسیاری از آنان اولی الامر را به خلیفگان و حاکمان تفسیر کرده و برای روایی قانونگذاری از سوی حکومت به آیه شریفه: (اطیعوا اللّه واطیعوا الرسول…) استناد جسته اند.
طبری پس از نقل روایات و دیدگاهه در تفسیر آیه می نویسد:
(انه لاطاعة تجب لاحد فیما امر و نهی فیما لم تقم حجة [علی] وجوبه الاّ للائمه الّذین الزم اللّه عباده طاعتهم فیما امروا به رعیتهم ممّا هو مصلحة لعامة الرعیه فانّ علی ما امروه بذلک طاعتهم و کذلک فی کلّ ما لم یکن للّه معصیة….)19
در مواردی که دلیلی بر واجب بودن آن نیست پیروی از دستور هیچ کس واجب نمی شود مگر حاکمانی که خداوندپیروی از آنان را واجب کرده باشد. پیروی از دستورهای آنان نیز مطلق نیست در مواردی است که برای عموم مردم مصلحتی در آن باشد و نافرمانی خداوند نباشد.
طبری با تفسیر اولی الامر به حاکمان20 پیروی از آنان و روایی قانونگذاری ازسوی آنان را به گونه مطلق باور ندارد بلکه سه شرط اساسی را برای این کار بایسته می داند:
1. عدالت که با جمله: (الزم اللّه عباده طاعتهم…) بایستگی آن را یادآور می شود و در جای دیگر این شرط را به روشنی بیان می کند: (لاطاعة واجبة لاحد غیر اللّه او رسوله او امام عادل.)21
2. مصلحت همگانی.
3 . در راه رضای خدا و نه نافرمانی از دستور حق.
شیخ محمّد عبده با توجّه به شرایط جدید سیستمهای سیاسی (اولی الامر) را به مجلس (اهل حلّ و عقد) تفسیر کرده است22 و در حوزه اختیارهای این مجلس می نویسد:
(فامر اللّه فی کتابه وسنة رسوله الثابتة القطعیة التی جری علیها(ص) بالعمل هما الاصل الّذی لایردو مالایوجد فیه نصّ عنهما ینظر فیه اولی الامر اذا کان من المصالح.)23
تکالیف الهی در قرآن و سنّت قطعی نبوی که پیامبر(ص) برابر آن عمل کرده دو اصل بنیادی است که جای انکار و ردّ ندارد. در جاهایی که نصّ و بیان روشنی از کتاب و سنّت نداریم اگر درحوزه مصالح مسلمانان باشد اولی الامر باید حکم آن را روشن کند.
طنطاوی نیز دیدگاه عبده را دارد24 با این فرق که عبده اتفاق اهل حلّ و عقد را برای پیروی و قانونگذاری در جاهایی که سخن روشن و آشکار از شرع نداریم لازم می داند25 ولی وی نظر اکثریت را معتبر می داند: (ویکون الرأی الغالب معمولاًبه.)26
گروهی دیگر از عالمان اهل سنّت نیز برای روایی قانونگذاری از سوی حکومت به همان آیه شریفه استدلال کرده اند.27
* روایات
در روایات رسیده از پیامبر اکرم(ص) و امامان معصوم(ع) نمونه های بسیاری وجود دارد که بیانگر پر کردن خلأهای قانونی از سوی آن بزرگواران است که اکنون به پاره ای از آنها اشاره می کنیم:
1 . در روایاتی آمده:28 پیامبر(ص) دردوره ای مسلمانان را از اجاره دادن زمین خود به دیگری بازداشته است از جمله:
(اذا کانت لاحدکم ارض فلیمنحها اخاه او لیزرعها.)
هر که از شما زمینی دارد باید کشت کند و یا آن را به برادرش ببخشد.
عقد اجاره هر چند از دیدگاه اسلامی رواست ولی پیامبر(ص) از حقّ ولایت خود استفاده کرده و برای حفظ توازن اجتماعی از پیدایش نوعی کسب آسایش طلبانه ای که متکی به کار نیست جلو گرفته است بویژه در آن هنگام که نیمی از جامعه را مهاجران تشکیل می دادند که بسیار فقیر و تنگدست بودند.
بنابراین اجاره زمین با این که کاری است مباح و رو ولی حاکم اسلامی حقّ دارد براساس نیازهای زمان از آن باز دارد.29
2. در روایات دیگری آمده: پیامبر(ص) بازداشتن دیگران را از آب و علوفه زیادی بر مصرف ناپسند و ناروا شمرده است.
امام صادق(ع) می فرماید:
(قضی رسول اللّه بین اهل المدینه فی مشارب النّخل انّه لایمنع نفع الشئ و قضی… انّه لایمنع فضل ماءٍ لیمنع به فضل کلاء…)30
پیامبر(ص) در میان مردم مدینه در آبیاری درختهای خرم داوری کرد که نبایدفزونی آب و علوفه را از دیگران باز دارند.
این نهی تحریمی است با این که همه فقیهان سنی و شیعه بر این باورند که بازداشتن دیگران از آب و علوفه ای که انسان مالک است و مازاد بر مصرف او از محرمات اصلی نیست. بنابراین باید گفت: این فرمان از آن حضرت به عنوان ولیّ امر صادر شده است. برای این که در آن روزگار جامعه مدینه نیاز شدیدی به رشد کشاورزی و دامداری داشته پیامبر(ص) برای تواناسازی بنیه اقتصادی افراد جامعه را وا می دارد تا آب و علوفه افزون بر مصرف خود را در اختیار دیگران بگذارند.
3 . با این که از نظر فقهی رواست که فروشنده کالای خود را به هر قیمتی که بخواهد بفروشد ولی امام علی(ع) به مالک اشتر چنین دستور می دهد:
(واعلم مع ذلک انّ فی کثیر منهم ضیقا فاحشا و شحّاً قبیحا واحتکاراً للمنافع وتحکما فی البیاعات وذلک باب مضرة للعامه و عیب علی الولاة فامنع من الاحتکار فان رسول اللّه(ص) منع منه ولیکن البیع بیعاً سمحاً بموازین عدل واسعار لاتجحف بالفریقین فی البایع والمبتاع.)31
با این همه بدان که میان بازرگانان بسیار کسانند که معاملتی بد دارند بخیلند و در پی احتکارند. سود خود را می کوشند و کالا را به هر بها که خواهند می فروشند و این سودجویی وگران فروشی زیانی است برای همگان و عیب است بر والیان. پس بایدت از احتکار منع نمود که رسول خدا(ص) از آن منع فرمود و باید خرید و فروش آسان صورت پذیرد و با میزان عدل انجام گیرد با نرخهای (رایج بازار) نه به زیان فروشنده و نه خریدار.
دستورامام علی(ع) به قیمت گذاری و بازداری ازفروش به قیمت گران از آن جهت که آن بزرگوار ولیّ امر بوده صادر شده است.
4 . در روایاتی آمده: امام علی(ع) افزون بر نُه چیزی که در روایات زکات بر آنها بسته شده بر اسب نیز زکات قرار داد.32
شهید صدر در این باره می نویسد:
(این عنصر متحرک کاشف از آن است که زکات به عنوان یک دید اسلامی مخصوص مال معیّنی نیست و این حقّ ولیّ امر است که زکات را بر هر کالایی که مصلحت بداند طبق ضرورتهای خاصّی تشریع کند.)33
5 . خرید و فروش میوه پیش از فرا رسیدن وقت چیدن آن کاری است رو ولی در پاره ای از روایات آمده که پیامبر(ص) از آن بازداشته است.34
6. در پاره ای از روایات پیامبر(ص) و امامان معصوم(ع) مسلمان را از ذخیره سازی گوشت قربانی بیش از سه روز و بیرون بردن آن از مِنی بازداشته است.35
روایات بسیاری وجود دارند که بیانگر این نکته اند: این بازداری برهه ای و دوره ای و به فراخور نیاز زمان بوده است.36
به همین روی از امام صادق(ع) در دو زمان دو روایت یکی در ناروایی و یکی در روایی نقل شده است.37
7 . بخشش و یا تاخیر در اجرای حدود: با این که بر اجرای سریع حدود در روایات تاکید شده است امّا در جاهایی امام علی(ع) تأخیر و یا بخشش از حدود ر از برای مصلحتی روا دانسته اند:
(لا اقیم علی رجلٍ حدّاً بارض العدوّ حتی یخرج منها مخافة ان تحمله الحمیّه فیلحق بالعدوّ.)38
در سرزمین دشمن بر بزهکار حدّ جاری نمی کنم تا از آن جا بیرون آید; زیرا با اجرای حد بیم آن می رود که تعصب و تکبّر او را وادارد که به دشمن بپیوندد.
و در جای دیگر جوانی که دزدی کرده بود بخشید.39
8. موارد بسیاری وجود دارد که به پیامبر(ص) از کشتن و خوردن حیوانات اهلی بویژه پس از فتح خیبر بازداشته40 و در انگیزه آن امام(ع) فرموده است.
(نیاز به این حیوانات و بقای نسل آنها انگیزه این فرمان بوده است.)41
9 . از دستورها و فرمانهایی که پیامبر(ص) به فرماندهان جنگ خود داشته بازداشتن آنان از بریدن درختها و آتش زدن آنها بوده است42 امّا در جنگ با یهودیان بنی نضیر دستور داده که درختهای آنان را ببرند و یا به آتش بکشند.43
و در جای دیگر امام صادق(ع) به آتش کشیدن شهری را اجازه می فرماید با این که مسلمان نیز در آن شهر وجود داشته است.44
10. آزادی واختیار انسان در برگزیدن شغلهای سالم مسکن ازدواج و…. از حقوق مسلّم اجتماعی و انسانی و اسلامی است; امّا در زمان علی(ع) به مواردی بر می خوریم که برای مصالح اجتماعی حضرت کسانی را از این حقوق محروم کرده است.45
با توجّه به نمونه های یاد شده و مانند آن پیامبر(ص) و امامان معصوم(ع) افزون بر ابلاغ احکام الهی احکامی را نیز برابر با نیازهای زمان صادر کرده اند.
در دوره غیبت فقیه دارای شرایط از باب نیابت از امامان معصوم(ع) این وظیفه و مسؤولیت را بر عهده می گیرد.
بنابراین دلیلهای ولایت فقیه از جمله: توقیع اسحاق بن یعقوب مقبوله عمربن حنظله و… برای روایی قانونگذاری فقیه در دوره غیبت درخور استنادند. عالمان بزرگواری چون: صاحب جواهر46 محقق کرکی47 حاج آقا رضاهمدانی48 و… به این روایات بر نیابت عامه فقیه و بایستگی پیروی از او استدلال کرده اند که لازمه آن روابودن قانونگذاری از سوی او در دوره غیبت است.
افزون بر روایات یاد شده شیوه ای که فقهای شیعه در فقه دارند نشان می دهد که نیابت فقیه و پیروی از او را به عنوان اصلی مسلّم پذیرفته اند و بر همین اساس در کتابهای فقهی خود در بابهای گوناگون احکام حکومتی بسیاری را آورده اندکه در گذشته به پاره ای از آنها اشاره کردیم.49
* دلیل عقل
مشروع بودن احکام حکومتی از جعل امامت و ولایت سرچشمه می گیرد. اگر حاکم حقّ امر و فرمان نداشته باشد نه تنها جعل حکومت و ولایت برای او بیهوده خواهد بود که اداره امور کشور نیز امکان پذیر نخواهد بود. اداره امور امّت با اختیارها و بایستگی پیروی از حاکم اسلامی لازم و ملزوم یکدیگرند. حاکم اسلامی و یا نمایندگان وی در صورتی می توانند اعمال ولایت کنند که از اختیارهای کافی برخوردارباشند و مردم نیز از آنان پیروی کنند.
این مسأله ای است که وجدان انسانی و عقل فطری بدان حکم می کند; از این روی مفسران امر خداوند در آیه: (اطیعوا اللّه واطیعوا الرسول واولی الامر منکم) را ارشادی دانسته اند نه مولوی. یعنی خداوند در آیه شریفه به چیزی فرمان داده است که عقل انسان نیز بدان حکم می کند. دستور خداوند به پیروی از اولی الامر تأکید و تأیید همان حکم عقل فطری است.
شهید صدر برای دخالت ولیّ فقیه در نظام اقتصادی اسلام و پرکردن خلأهای قانونی دلیل عقلی زیر را که از دو مقدمه تشکیل شده اقامه کرده است:
1 . نظام اقتصادی اسلام بر پایه عدالت اجتماعی استوار است. مقتضای عدالت اجتماعی با اختلاف شرایط اقتصادی گوناگون می گردد. چه بس عملی در دوره ای به سود و صلاح جامعه باشد ولی در دوره ای دیگر این چنین نباشد. بنابراین امکان ندارد جزئیات نظام اقتصادی اسلام را به گونه ثابت بیان کرد.
2 . برای پاسداری از عدالت اجتماعی دو راه بیش تر به ذهن نمی آید:
الف. همه افراد جامعه وظیفه داشته باشند در راهی گام بردارند که عدالت اجتماعی بر قرار شود.
ب . تحقق و پاسداری از عدالت اجتماعی وظیفه ولیّ امر باشد.
راه نخست هر چند بایسته است ولی بسنده نیست; زیرا اگر برقراری عدالت اجتماعی به افراد سپرده شود نتیجه وارونه خواهد داشت و به بهم گسیختگی نظام می انجامد. بنابراین تنها راه این است که وظیفه یاد شده به (ولیّ امر) سپرده شود و به او اجازه دهیم که سلطله افراد را محدود سازد و برای برقراری و حفظ عدالت اجتماعی به پرسازی منطقه فراغ بر اساس نیازهای زمان و مکان بپردازد.50
با توجه به آنچه در این بخش آمد روشن شد که:
1 . پیامبر اکرم(ص) و علی(ع) افزون بر ابلاغ و اجرای احکام ثابت الهی برابر با زمان خود احکامی را در منطقه فراغ برای حفظ و حراست از نظم و عدالت اجتماعی صادر فرموده اند. پس از آن دو بزرگوار دیگر امامان معصوم(ع) نیز برابر بانیازهای زمان خود احکامی را در این محدوده بیان داشته اند ولی چون رهبری جامعه در دست آنان نبوده در سخنانی که از آن بزرگواران به ما رسیده به احکام کم تری در این باره برخورد می کنیم.
2 . در دوره غیبت حاکم اسلامی به عنوان اولی الامر و یا نایب اولی الامر حق قانون گذاری به همان معنایی که آوردیم دارد. حاکم اسلامی حقّ دارد به گونه ای مستقیم این کا را انجام دهد و یا فرد و یا گروهی را برگمارد که قانون را بر نهند و یا برقانونهایی که از سوی کارشناسان بر نهاده می شود خود و یا نمایندگان وی نظارت داشته باشند.
قلمرو اختیارهای حاکم در پرسازی خلأهای قانونی
قلمرو دخالت حکومت در قانونگذاری از مسائلی است که در حوزه شریعت پیامدهای مهمّی دارد; از این روی با شرح بیش تری به طرح و نقد دیدگاهها در این بحث خواهیم پرداخت.
دیدگاه نخست: گروهی حوزه شریعت را گسترده و فراگیر دانسته اند و حکومت را در محدوده آن قرار داده اند. در باور اینان برای هر واقعه ای سخنی روشن و آشکار در شریعت داریم. بنابراین همه رخدادهایی که مورد امر و نهی حاکمان قرار می گیرند دارای حکم شرعی اند. حکومت در مدار آن باید به صدور حکم بپردازد. بیش تر مفسران اهل سنّت در گذشته بر این باور بوده اند از جمله:
جلال الدّین محلّی در تفسیر آیه شریفه (اطیعوا اللّه واطیعوا الرسول واولی الامر منکم) می نویسد:
(واصحاب الامر او الولاة منکم اذا امروکم بطاعة اللّه ورسوله.)51
مراد از اولی الامر همه سرپرستان امر حکومت و یا حاکمانی از خودتان هستند که به پیروی از خدا و رسول دستور دهند.
براساس این تفسیر پیروی از حاکمان به گونه مستقلّ و در کنار پیروی از احکام الهی مطرح نیست. در هر موردی باید دید خواسته حاکمان چیست؟ اگر با شریعت هماهنگی داشت از آن پیروی کرد وگرنه پیروی از آن واجب نیست.
ابن کثیر نیز پس از نقل روایاتِ شأن نزول آیه و آرای گوناگون در مفهوم اولی الامر52 آن قلمروی را که باید به دستور اولی الامر گردن نهاد ترسیم می کند:
(فیما امروکم به من طاعة اللّه لافی معصیة اللّه فانّه لاطاعة لمخلوق فی معصیة الخالق کما تقدم فی الحدیث الصحیح انما الطاعة فی معروف.)53
آن جایی که حاکم به پیروی از خد فرا می خواند و دستور می دهد پیروی از او واجب است نه آن جایی که به معصیت الهی فرامی خواند; زیرا فرمان پذیری از آفریده در نافرمانی آفریدگار روا نیست همان گونه که در روایت صحیح گذشت: پیروی در امور پسندیده است.
ابن کثیر قلمرویی را که باید از حاکمان پیروی بشود تنگ می گیرد و زاویه ای مستقل از شریعت برای حکومت باور ندارد. به نظر وی در همه احکام حکومتی باید نظر شریعت جست وجو شود اگر برابر با آن بود باید پیروی شود وگرنه بی اعتبار خواهد بود.
با این نگرش اداره جامعه غیر ممکن است; چرا که حکم بسیاری از امور حکومتی در این صورت برای ما روشن نیست در مثل: خیابان کشیها که دست اندازی در ملک دیگران را در پی دارد در چارچوب شریعت نیست نظام وظیفه اعزام به جبهه ه جلوگیری از خروج و ورود برخی از کالاها و… در چارچوب شریعت نمی گنجد و در یک کلام به گفته امام خمینی اگر اختیارهای حکومت در چارچوب احکام فرعیه الهیه باشد حکومت پدیده ای بی معنی و بی محتوا خواهد شد.54
در همین مقاله با استناد به قرآن و روایات ثابت کردیم که جعل ولایت برای معصومان(ع) و در دوره غیبت برای فقیه دارای شرایط امری مستقل و جدای از پیروی خداوند است. اگر پیروی پیامبر(ص) و امامان معصوم(ع) در محدوده شریعت و احکام فرعیه باشد این در واقع پیروی از خداوند خواهد بود نه پیروی از آنان. در این صورت تکرار (اطیعوا) در آیه شریفه: (اطیعوا اللّه واطیعوا الرسول واولی الامر منکم)55 وجعل اطاعت و ولایت مستقلّ برای آنان دیگر جایی نداشت.
از این روی بسیاری از عالمان شیعی واهل سنّت این دیدگاه را نپذیرفته اند و برای حاکم اسلامی در خارج از این محدوده نیز اختیارهایی قائل شده اند.
دیدگاه دوم: گروهی بر این باورند که پرکردن خلأهای قانونی از سوی حاکم درجایی است که حکم اوّلیه آن (اباحه) به معنای اعمّ باشد و جایی که حکم آن وجوب و حرمت باشد از این قلمرو خارج است.
شهید صدر پس ازاستدلال بر این که فقیه حقّ دارد که در دوره غیبت قانونگذاری کرده و خلأهای قانونی را پرسازد می نویسد:
(در پرتو این نصّ: (اطیعوا اللّه واطیعوا الرسول واولی الامر منکم) حدّومرز فراغ قانونی که در اختیار اولی الامر است روشن می گردد.
هر عملی که از نظر شرع مباح است در این قلمرو قرار می گیرد.
پس هر کاری که نصّ شرعی بر حرام یا واجب بودن آن دلالت نکند برای ولیّ امر رواست که صفت و حکم ثانوی به آن بدهد. پس اگر او از کاری که رواست بازدارد آن کار حرام می گردد و اگر به آن دستور دهد واجب می شود. امّا عملی که شریعت واجب کرده است مانند برآوردن مخارج همسر بر مرد روا نیست که از آن بازدارد; زیرا پیروی از (والیان امر) در جایی واجب است که با پیروی خدا و احکام فراگیر آن ناسازگار نباشد.)56
آن بزرگوار نمونه هایی از احکام حکومتی پیامبر(ص) و علی(ع) را آورده و نشان داده است که حاکمان می توانند تنها در این موارد دخالت کنند.57
وی در جایی دیگر با تقسیم احکام به دگرگونی پذیر و دگرگونی ناپذیر پرکردن بخش دگرگونی پذیر را از اختیارهای حکومت اسلامی می داند.58 و در جای دیگر یادآور می شود که حکم حاکم باید بر پایه مصلحت باشد.59
این سخنان هر چند به ظاهر با هم ناسازگارند ولی در واقع به یک دیدگاه اشاره دارند و آن این که: قانونگذاری حاکم در منطقه رواها و مباحه که همان دگرگونی پذیر هایند باید بر پایه مصلحت باشد. شهید صدر معیار را در قانونگذاری مصلحت می داند.
وی در همان جایی که از مصلحت سخن می گوید نمونه ای که حکم آن اباحه است می آورد.60
در جایی دیگر همین نمونه را برای دیدگاه اباحه می آورد.61
آلوسی از مفسران اهل سنّت در تفسیر خود پس از آن که با استدلال به روایتی از پیامبر(ص) و همچنین آیه شریفه: (اطیعوا اللّه واطیعوا الرسول…) حوزه واجبها و حرامها را از قلمرو اختیارهای حکومت بیرون می داند62 و این پرسش را به میان می آورد که آیا در مباحه حکومت حق دخالت و قانونگذاری دارد؟ آیا حاکمان حقّ دارند مباحی را واجب و یا حرام کنند؟
وی در این باره سه دیدگاه زیر را یادآور می شود:
1. حاکمان در حوزه مباحها نیز حقّ تغییر حکم شرعی را ندارند:
(قیل انّه لایجب طاعتهم فیه لانّه لایجوز لاحد ان یحرم ما حلّله اللّه تعالی ولا ان یحلل ما حرّمه اللّه تعالی.)63
گفته شده: پیروی از حاکمان درمباحها واجب نیست; چون هیچ کس حقّ ندارد که حرام خداوند را حلال و حلال او را حرام کند.
با این نگاه قانونگذاری حکومت در منطقه مباحها نیز جایز نیست همان گونه که الزام او در این منطقه ارزش و اعتباری ندارد.
براساس این دیدگاه مباح حکمی از احکام پنج گانه به شمار می رود که خداوند آن را جعل کرده است. جعل قانون در این منطقه به وسیله حاکم حلال خدا را حرام کردن است.
پاسخ: نخست آن که شماری از عالمان بر این باورند که مباحه بیرون از دائره جعل حکم قرار دارند; زیرا رسالت شریعت برانگیختن و بازداشتن است نه بیان مباحها.64
دو دیگر بر فرض پذیرش این که خداوند مباحها را نیز جعل کرده باشد حکم حاکم در منطقه مباحه حلال خداوند را حرام کردن نیست.
با این توضیح: اگر انسان تعهد کند که کار مباحی را انجام دهد به قاعده شرط آن کار بر او واجب می شود و اگر نذر کند که فلان کار مباح را انجام ندهد آن کار بر او حرام می شود. آیا این حلال را حرام کردن است که نذر حرام شود؟ بی گمان چنین نیست. حرام کردن حلال و حلال کردن حرام این است که کسی این حلال و حرام را به دین و شریعت ببندد و بگوید: حکم الهی در این جا حلال یا حرام است. اما اگر پدری عمل مباحی را بر فرزندش حرام کرد این حلال را حرام کردن نیست چون خود شریعت گفته است: اگر پدری کار مباح و یا مستحبی را از فرزند خود بخواهد آن کار بر او واجب می شود و اگر بازدارد آن کار بر او حرام می شود. سخن شهید صدر و دیگران نیز درباره حاکم اسلامی مانند دستور پدر است; زیرا حاکم از سوی خداوند بر امر و نهی اجازه دارد. اجازه دارد براساس مصلحت به پاره ای از مباحه امر و از پاره ای دیگر باز دارد.
2. حکم حاکمان در مباحها جایز و پیروی از آنان واجب است:
(قیل: تجب ایضاً کما نصّ علیه الحصفکی وغیره. وقال بعض محققی الشافعیه یجب طاعة الامام فی امره ونهیه ما لم یأمر بمحرّم.)65
شماری گفته اند: پیروی از حکم حاکمان در مباحها واجب است. حصفکی و کسانی دیگر به روشنی این دیدگاه را بیان کرده اند. شماری از محققان شافعیه گفته اند: پیروی از حاکم در امر و نهی او لازم است مگر این که به حرامی دستور دهد.
بنابراین قانونگذاری حاکمان در حوزه مباحها جایزو پیروی از آنان نیز واجب است.
3 . معیار در قانونگذاری و واجب بودن پیروی از حاکم وجود مصلحت عمومی است.66
در دیدگاه سوم به شرح بیش تری به این موضوع خواهیم پرداخت.
آلوسی پس از نقل دیدگاههای یاد شده به نکته مهمی اشاره دارد:
هل العبرة بالمباح والمندوب المامور به باعتقاد الآمر…)67
آیا ملاک درمباح و غیرمباح بودن دستور به اعتقاد حاکم است یا مکلف.
مقصود آلوسی این است که اگر ما قلمرو حکم حاکم و واجب بودن پیروی از او ر مباحها و یا مصلحت دانستیم این مباح و مصلحت را چه کسی باید بازشناسد؟ آیا عقیده حاکم معیار است و یا عقیده مکلّف؟
آلوسی در این بحث احتمالهایی را یادآور می شود و سپس می نویسد: در پاره ای از بابهای فقه باور مکلّف ملاک است; امّا در این جا سخنی از عالمان اهل سنّت در دسترس نیست. خود وی نیز دیدگاه ویژه ای را نپذیرفته است. ما در گذشته به این مسأله پرداخته ایم و در آن جا روشن کرده ایم که تشخیص مصلحت بر عهده حاکم است هر چند او در این کار از دیگران نیز کمک می گیرد.68
دیدگاه سوم: گروهی از عالمان شیعی و سنّی مصلحت عمومی را معیار قانونگذاری حاکم و واجب بودن پیروی از او دانسته اند.
مصلحت در لغت به معنی سود و در برابر مفسده به کار برده می شود. مصلحت و مفسده از دید مادیون تنها سود و زیان مادّی است; امّا از دیدگاه اسلام منحصر به آن نیست. فراهم آوردن زمینه سعادت و کمال انسانی نیز از مصالح است و حتّی گاهی (به هنگام تزاحم) این گونه مصلحته بر مصلحتهای مادّی مقدم داشته می شوند.
با این که در بسیاری از بابهای فقه شیعی سخن از مصلحت رفته است69; ولی نه در اصول و نه در فقه بحثی گسترده از آن به چشم نمی خورد. شهید اوّل در (القواعد والفوائد) تقسیم مشهور و سه گانه اهل سنّت را آورده است:
1 . مصالح ضروریه مانند نفقه انسان بر خودش.
2 . مصالح حاجّیه مانند نفقه زوجه.
3 . مصالح تمامیه مانند نفقه نزدیکان.70
تقدیم و تقدّم در مصالح به هنگام تزاحم امری خردمندانه و مورد پذیرش شیعه و اهل سنّت است.
اما این که بر چه پایه ای قراردارد درخور بحث و بررسی فراوان است.
در فقه شیعی هر جا که ولایت مطرح است از مصلحت نیز سخن می رود تا جایی که امام خمینی به روشنی می نویسند:
(اصل اولی در هر ولایتی این است که مقیّد به رعایت مصلحت باشد.)71
امام خمینی در (کتاب البیع) که پایه های نظری ولایت فقیه را پی ریزی می کند بارها از همراهی ولایت و مصلحت یاد کرده است از جمله:
پس از آن که یادآور می شود: حوزه و قلمرو اختیار حکومتی فقیه دارای شرایط همسان حوزه و قلمرو اختیار پیامبر(ص) و امامان(ع) است می نویسد:
(در این زمینه فرقی بین فقیه عادل و معصومان(ع) نیست; زیرا حاکم هر که باشد مجری احکام شریعت و اقامه کننده حدود الهی و گیرنده خراج و مالیاتهاست و در آنها به گونه ای که صلاح مسلمانان باشد تصرف می کند.)72
و در تحریر الوسیله پس از آن که نرخ گذاری و تثبیت قیمتها را به عنوان اوّلی روا نمی شمرد درباره نقش حاکم اسلامی می نویسد:
(للامام(ع) و والی المسلمین ان یعمل ماهو صلاح للمسلمین من تثبیت سعر ار صنعة او حصر تجارة او غیرها ممّا هو دخیل فی النظام وصلاح للجامعه.)73
امام(ع) و حاکم مسلمانان حق دارند برابر مصلحت مسلمانان عمل کنند از کنترل قیمت صنعت انحصارات تجاری و یا غیر آن از چیزهایی که در حفظ نظام و صلاح جامعه دخالت دارد.
براساس این دیدگاه حوزه قانونگذاری حاکم اسلامی بسی گسترده تر از حوزه شریعت و حتی قلمرو مباحهاست. آن بزرگوار در بیانیه مهمّ و تاریخی خود به روشنی اعلام داشت بسیاری از کارهایی که باید فقیه انجام بدهد درچارچوب احکام فرعیه الهیه نمی گنجد:
(مثلاً خیابان کشیه که مستلزم تصرف در منزلی و یا درحریم آن است در چارچوب احکام فرعیه نیست. نظام وظیفه و اعزام به جبهه ها وجلوگیری از ورود و خروج ارز و جلوگیری از ورود وخروج هرنوع کالا و منع احتکار در غیر دو سه مورد و گمرکات و مالیات وجلوگیری از گرانفروشی قیمت گذاری و جلوگیری از پخش مواد مخدر و منع اعتیاد به هر نحو غیر از مشروبات الکلی حمل اسلحه به هر نوع که باشد و صدها امثال آن که در اختیارات دولت است. حکومت که شعبه ای از ولایت مطلقه رسول اللّه(ص) است یکی از احکام اوّلیه اسلام است و مقدم بر تمام احکام فرعیه حتّی نمازو روزه و حجّ است. حاکم می تواند مسجد و یا منزلی را که در مسیر خیابان است خراب کند و پول منزل را به صاحبش ردّ کند. حاکم می تواند مساجد را در موقع لزوم تعطیل کند و مسجدی که ضرار باشد در صورتی که رفع آن بدون تخریب نشود خراب کند.
حکومت می تواند قراردادهای شرعی را که خود با مردم بسته است در موقعی که آن قرارداد مخالف مصالح کشور و اسلام باشد یک جانبه لغو کند و می تواند هر امری را چه عبادی و یا غیرعبادی که جریان آن مخالف مصالح اسلام است از آن مادامی که چنین است جلوگیری کند. حکومت می تواند از حجّ که از فرایض مهمّ الهی است در موقعی که مخالف صلاح کشور اسلامی است موقتا جلوگیری کند. آنچه گفته شده که شایع است مزارعه و مضاربه و امثال آنه با این اختیارات از بین خواهد رفت صریحاً عرض می کنم که فرضاً چنین باشد این از اختیارات حکومت است از این بالاتر هم مسائلی است.)74
امام راحل در بیان یاد شده قلمرو اختیارهای حاکم اسلامی را در قانونگذاری بسیار گسترده می داند به گونه ای که منطقه عبادیات را نیز در بر می گیرد.
شهید مطهری75 و شماری دیگر از صاحب نظران معاصر دیدگاه امام خمینی را پذیرفته اند.
آیت اللّه سید محمود هاشمی همان اختیارهای حاکم را در قانونگذاری (منطقه فراغ) نامیده و سه مورد زیر را از مصادیق آن شمرده است:
1. قلمرو مباحه به همان معنایی که آوردیم.
2. با توجه به مسؤولیتهایی که حاکم اسلامی بر عهده دارد قانونگذاری می کند و برای حفظ نظام سیاسی اقتصادی و اداره کشور و تحقق اهداف اجتماعی که شریعت اسلامی آن را مشخص کرده است برنامه می ریزد.
3. جاهایی که براساس ضرورت و یا مصلحت از حکم اوّلی دست بر می دارد و حکم ثانوی و یا اهمّ را جایگزین آن می سازد.76
آیا همه موارد یاد شده را می توان (منطقه فراغ) نامید. مورد اوّل و دوّم چون خالی از حکم الزامی است و به حاکم اسلامی این حقّ داده شده است که از مباح باز دارد و یا بدان دستور دهد به این اعتبار می توان این قلمرو را منطقه فراغ نامید ولی اطلاق منطقه فراغ بر قسم سوم تسامح است; چرا که مصادیق این قسم دارای احکام الزامی هستند. گاهی ضرر حرج اضطرار و یا مصلحت اهمّ پیش می آید به گونه ای موقت حکم ثانوی و یا حکم اهمّ مقدّم داشته می شود.
* دیدگاهها و مبانی آن
پس از نقل گفتار شماری ازعالمان شیعه در قلمرو اختیار حاکم اسلامی در قانونگذاری بایسته است اشاره ای هر چند گذرا به مبنای این دیدگاهها نیز داشته باشیم.
دیدگاه اوّل و دوم بر این است که اگر حاکم اسلامی بتواند از چارچوب احکام شریعت خارج شود و یا دست بال بر غیر مباحها چیرگی داشته باشد سبب انجام نشدن هدف شارع مقدّس می گردد; زیرا حاکم اسلامی برای اجرای احکام الهی گمارده شده است و حقّ تغییر احکام الهی را ندارد.
دیدگاه سوم بر سه اصل زیر استوار است:
1 . حاکم اسلامی در پاره ای از جاها حقّ قانونگذاری دارد که به دلیلهای آن در گذشته اشاره کردیم.
2. درجایی که ضرر حرج و… در کار باشد همه فقهای اسلامی پذیرفته اند که حکم اوّلی برداشته می شود و حکم ثانوی جای آن را می گیرد. در مسائل سیاسی اجتماعی تشخیص این کار بر عهده حاکم اسلامی است.
3 . همه فقهای اسلام در باب تزاحم احکام به پیش بودن اهم بر مهمّ حکم کرده اند از باب نمونه: واجب بودن نجات غریق و حرام بودن گذر از ملک و یا استفاده از اموال دیگران دو حکم شرعی الهی است. فرض کنید فردی در حال غرق شدن است و شما در صورتی می توانید او را نجات دهید که وارد زمین غصبی شوید و یا از قایق و دیگر و سائلی که از آنِ دیگران است استفاده کنید. در این ج فقها به حکم عقل گفته اند که باید از مهمّ چشم پوشید و به حکم اهمّ که نجات جان انسان است عمل کرد.
مثال دیگر: حرام بودن دست زدن به بدن نامحرم و واجب بودن نجات زن مصدوم و یا زنی که نیاز به عمل جراحی دارد دو حکم شرعی است. در این جا نیز چون نجات جان انسان مهم تر است پیش داشته می شود.
در مسائل سیاسی و اجتماعی نیز حاکم اسلامی در تزاحم میان قانون اهم و مهمّ بویژه آن جا که قانون مهم مزاحم اصل نظام اسلامی باشد به انجام اهم حکم می کند و از مهمّ تا زمانی که مزاحمت باقی است دست بر می دارد.
اگر دشمن به کشور اسلامی حمله کرد و سپاه اسلام برای دفع شرّ دشمن باید از ملک غیر بگذرد اگر مالکی اجازه گذر نداد حاکم می تواند حکم گذر دهد و حکم وی بر حقِّ مالکیت پیشی می گیرد. گاهی انجام واجبی سبب از بین رفتن امر مهم تر می گردد. اختیاری که ولی فقیه در جلوگیری از پاره ای واجبه از جمله حجّ دارد که در بیانیه امام خمینی به آنها اشاره شده از این گونه است. اگر محدوده حکم حکومتی را دیدگاه اوّل و دوّم بدانیم لازمه آن این خواهد بود که آنچه مورد اهتمام شدید شارع مقدس است در برخی از موارد از بین برود. اگر پیش داشتن دستور حاکم بر پاره ای واجبها و حرامه نقض غرض باشد این مسأله در واجب و حرام کردن مباحها نیز هست; زیرا آن نیز به حکم اوّلی مباح است. از این جا روشن می شود که گستردگی قلمرو حکم حاکم نقض غرض نیست; زیرا حکم حکومتی حکمی است موقت که براساس مصالح مهمّ تری صادر شده است.
اگر حاکم اسلامی براساس آماری که در دست دارد فاصله طبقاتی را ناخوش آیند تشخیص داد می تواند قانونهایی را برای تعدیل ثروت و کم تر شدن فاصله طبقاتی وضع کند.77
و اگر به استناد احادیثی چند زیادکردن نسل را لازم و از احکام اولیه بدانیم ولی حاکم اسلامی باز شناخت که رشد سریع جمعیت در این روزگار پیامدهای زیانباری دارد می تواند به کنترل موالید حکم دهد و به خاطر مصلحتی مهمّ تر از مصلحت مهمّ تا چندی جلوگیری کند.78
در نمونه های بالا و مانند آن حاکم اسلامی حکمی از احکام الهی را کم و یا زیاد نمی کند بلکه در مقام تزاحم اهمّ را بر مهمّ پیش می دارد. و در حقیقت با سنجشی از مصلحتها و مفسده ها آن که دارای مصلحتی بیش تر است و یا مفسده کم تری دارد پیش می دارد. از باب نمونه: حفظ اسلام و نظام اسلامی بر دیگر مصالح پیش است. مصالح جمعی بر مصالح فردی و همچنین حفظ حقوق و مصالح معنوی (ارزشهای مهمّ) بر حقوق مادّی و رفاهی انسانها مقدم است.79 هرگاه واجبی با این اصول مزاحم شد تا چندی تعطیل می شود.
دیدگاه اهل سنّت
بسیاری از عالمان اهل سنّت معیار در قانونگذاری حاکم را (مصلحت عمومی) دانسته اند از جمله:
شیخ محمّد عبده پس از آن که اولی الامر را به اهل حلّ وعقد تفسیر می کند حوزه اختیار آنان را به حوزه مصلحت عمومی مقیّد می سازد:
(ما لایوجد فیه نصّ عنهما ینظر فیه اولی الامر اذا کان من المصالح.)80
درجاهایی که بیان روشنی از قرآن و سنّت در اختیار نیست اگر در حوزه مصالح عامّه مسلمانان باشد اولی الامر در آن نظر می دهد.
وی بر این باور است که مجلس اهل حلّ وعقد در اعتقادات و عبادات حقّ قانونگذاری ندارند.
(واما العبادات وما کان من قبیل الاعتقاد الدّینی فلایتعلق به امر الحلّ والعقد بل هو ممّا یوخذ عن اللّه ورسوله فقط لیس لاحد رای فیه إلاّ مایکون فی فهمه.)81
عبادتها و باورهای دینی به اهل حلّ وعقد ارتباط نمی یابد. آنان باید از خدا و پیامبر(ص) گرفته شوند و هیچ کس در آن حق رأی ندارد مگر در راه یافتن به فهم حکم الهی.
از گفتار یاد شده روشن شد که وی به تقدم بی چون و چرای حوزه عبادات بر حوزه تشخیص مصلحت باور دارد. او تنها در جاهایی راه تحقیق و کندوکاو و جست وجو و رأی اولی الامر را در مصلحت شناسی روا می داند که نصّ شرعی وجود نداشته باشد.
طنطاوی در تفسیر خویش: الجواهر فی تفسیر القرآن الکریم از اولی الامر برداشتی همانند عبده دارد ولی در محدوده اختیارهای حاکم می نویسد:
(فطاعة اللّه ورسوله وما ترتب علیهما تکون فی الامور الدینیه وطاعة اولی الامر تکون فی شؤون الدنیویه المتفرعه علی الدینیه.)82
پیروی از خداوند و پیامبرش و آنچه به پیروی از آن دو باز می گردد در مسائل دینی است و امّا پیروی اولی الامر در امور دنیوی متفرع بر امور دینی است.
دو زیستی کردن زندگی انسان چیزی است که در غرب شکل گرفته و متاسفانه شماری از عالمان اهل سنّت و شیعه نیز از آنان پیروی کرده اند.
صدیق حسن قنوجی از دانشمندان قرن 13 و 14 شبه قاره در تفسیر خویش: (فتح البیان) درحوزه اختیارهای حکومت می نویسد:
(من جملة ما یجب فیه طاعة اولی الامر تدبیر الحروب… وفی غیرها من تدبیر امر المعاش وجلب المصالح ودفع المفاسد الدنیویه.)83
از جمله جاهایی که پیروی حاکمان لازم است اداره جنگها… و غیر آن از اموری است که به تدبیر و مدیریت زندگانی و جذب مصلحتها و جلوگیری از فسادها بستگی دارد.
افزون بر این قنوجی بر این باور است که حکومت می تواند در واجبات تخییری و کفایی دخالت کند. اگر حاکمی یکی از دو واجب تخییری را برگزید و یا واجبات کفایی را بر برخی از اشخاص واجب کرد پیروی از آن در این جاها نیز لازم است.84
دکتر صبحی محمصانی پس از آن که به دلیلهای روا بودنِ قانونگذاری از سوی حکومت اشاره می کند اهم مواردی را که حکومت می تواند به هنگام نبود نصّ در آن قانونگذاری کند به شرح زیر می آورد:
الف . همه مقوله های جدیدی که در صحنه زندگی اجتماعی مطرح می شود بویژه در امور اداری مانند تشکیل ادارات وضع مالیات و جمع آوری آنها و تنظیم زندانها و دیگر نیازمندیهای تازه که بیش از آن سابقه نداشته است.
ب . مرحله دیگر این تشریع که به نام سیاست شرعی شناخته می شده و دربردارنده امور حسبی است و به موجب آن خلفا و پیشوایان مذهبی و فرمانداران برای پاس داشتن مصلحتهای عمومی و حفظ نظم در امور حقوقی می توانند بزهکاران را به فراخور کاری که انجام داده اند تعزیر و تأدیب و به زندان و تبعید و اعدام محکوم کنند.
ج . هنگامی که مصالح عمومی و سیاست شرعی اقتضاء می کرد خلفا از تغییر در تفسیر نصوص خودداری نمی ورزیدند. از باب نمونه: خلیفه دوّم هنگام قحطی و گرسنگی حدّ دزد و همچنین سهمیه (مؤلّفة قلوبهم) ر با این که در قرآن آمده بود لغو کرد. همچنین تبعید زناکاران را لغو کرد چون یکی از محکومان به تبعید به روم پیوست و مسیحی شد.
د . خلیفه تأثیر دیگری هم در قانونگذاری داشت. گاهی مردم را به پیروی از مذهبی خاصّ و یا اجتهادی خاصّ فرمان می داد. مثالهای زیادی را از این موارد می توان در تاریخ اسلام یافت. خلفای اموی و عباسی با هر مذهبی که مخالف آنان و سیاستشان بود سر ستیز داشتند. منصور و هارون الرشید اگر مالک مخالفت نمی کرد می خواستند مردم را به پیروی از مذهب مالک وا دارند. حمایت خلفای فاطمی از اسماعیلیه و ایوبیان از مذهب شافعی و ایرانیان از شیعه امامی و یمنی ها از شیعه زیدیه و وهابیان از مذهب حنبل و عثمانیان از مذهب حنفی از این گونه بود. خلیفه عثمانی قوانینی بر نهاد که بخشی از آن مبتنی بر مذهب حنفی بود مانند: مجلّه احکام عدلیه و بخشی دیگر برگرفته شده از قوانین اروپایی بود مانند قوانین کیفری و بازرگانی و آئیین دادرسی85 در مادّه 1081 (مجله عدلیه) آمده است:
(چنانچه حاکم رأی مجتهدی را به حال مردم و مصلحت روزگار موافق تر تشخیص داد و فرمان صادر کرد تا به موجب رأی همان مجتهد رفتار شود قاضی نمی تواند با استناد به رأی مجتهد دیگری اقدامی برخلاف آن کند و در صورت اقدام حکمش نافذ نیست.)86
این تلقّی حوزه اختیارهای حاکم اسلامی را در قانونگذاری بسیار گسترده ترسیم می کند. در باور وی اختیارهای حاکم اسلامی ویژه منطقه نبودِ قانون نیست بلکه در جایی هم که نصّ وجود دارد به خاطر مصلحتی مهم تر گاه حکم حاکم بر آن نصّ پیش داشته می شود. تا این جا ما نیز با این نویسنده موافقیم. سخن ما در این است که آیا عمل پادشاهانی چون هارون و… حجیت دارد به گونه ای که بتوان از آن قانون کلّی استخراج کرد؟ بی گمان چنین چیزی نیست. بنابراین چون در گذشته شماری از حاکمان مردم را به مذهبی خاصّ اجبار کرده اند و یا به پیروی از قانونهای اروپایی دستور داده اند نمی توان آن را یک حکم کلّی به شمار آورد; چر نخست آن که عمل آنان به هیچ روی حجّت نیست. دو دیگر ایمان و باورهای مذهبی از اموری نیست که اجبار بردار باشد. قانونهای اروپایی نیز اگر ناسازگار با شریعت باشد نه حاکم حقّ دارد که مردم را به پیروی از آن بخواند و نه مردم حقّ دارند از او پیروی کنند; چرا که خود اهل سنّت نیز شرط پیروی از اولی الامر را تقید او به احکام شرع دانسته اند.87 ازجمله خود آنان از پیامبر اکرم(ص) نقل کرده اند:
(اطاعت ویژه کارهای نیک است. شنیدن و اطاعت کردن حق است تا آن جا که به گناه دستور ندهند و اگر به گناه دستور دهند نباید شنید و نباید پیروی کرد.)88
(در نافرمانی آفریدگار نباید از آفریده پیروی کرد.)89
امّا سخن اخیر او قابل پذیرش است. شماری از فقهای شیعه نیز به این مطلب اشاره کرده اند. شهید صدر در این باره می نویسد:
(در هر زمینه ای که اجتهادهای گوناگون مشروع وجود دارد حکومت شرعی اختیار آن را دارد که یکی را از آن میان برگزیند. حکومت می تواند براساس مصالح اجتماعی مبنای قانونگذاری را یکی از آن اجتهادها قرار دهد.)90
بر این اساس حکومت در قانونگذاری به رأی مجتهدی ویژه بستگی ندارد بلکه می تواند با توجه به مصالح یکی را برگزیند. از آنچه در این بخش آمد روشن شد که:
1. قانونگذاری حاکم اسلامی و یا نمایندگان او در منطقه مجاز باید مبتنی بر مصلحت باشد.
2 . حوزه قانونگذاری حاکم گسترده است مباحها و غیر مباحها را در بر می گیرد.
3 . حکم حاکم در حوزه عبادات از باب پیش داشتن اهمّ بر مهم است. در باب تزاحم هر دو حکم فعلیت دارند ولی مکلّف در انجام ندادن مهمّ معذور است.
4 . در مصلحت سنجی حفظ اسلام نظام اسلامی ارزشها و… بر همه مصلحتها پیش است.
5 . سنجش مصلحت بایدبر اساس قانونها و ارزشهای اسلامی باشد و هیچ کار ناسازگار با شریعت انجام نگیرد.
6. مرجع تشخیص مصلحت حاکم اسلامی است; امّا چون تشخیص همه مصالح کلی و جزیی به تنهایی امکان ندارد حاکم اسلامی افراد و یا نهادهایی را در این جهت به کار می گیرد. و با نیابت و اجازه از سوی حاکم اسلامی قانونگذاری و دستورهای این افراد و یا نهادها مشروعیت می یابد.
7 . شماری از صاحب نظران اهل سنّت مصلحت سنجی را به همان معنای گسترده اش پذیرفته بودند و شماری آن را مقیّد به غیر عبادات و منطقه غیرمنصوص کرده بودند.
8. آخرین نکته این که: هر چند (مصلحت عمومی) معیار قانونگذاری از سوی عالمان شیعه و سنّی معرفی شده است ولی بین این دو دیدگاه چند تفاوت اساسی وجود دارد از جمله:
الف . اهل سنّت هنگامی به مصالح مرسله استناد می کنند که قیاس ممکن نباشد. آنان بر این باورند که با امکان قیاس نوبت به مصلحت سنجی حاکم یا فقیه نمی رسد. ولی شیعه برای قیاس اعتباری قائل نیست زیرا آن را علم آور نمی داند تا مصلحت سنجی را پس از آن قرار دهد.
ب .عالمان شیعه حکم بر اساس مصلحت را حکم ولایی و موقت می دانند که از باب واجب بودن پیروی از حاکم اسلامی باید بدان گردن نهاده شود نه از باب حکم شرعی. ولی اهل سنّت چون مصالح مرسله را از منابع اجتهاد می دانند بر این باورند که حاکم در این موارد حکم شرعی را جعل می کند.
ج . از دیدگاه شیعه حکم براساس مصلحت در مسائل سیاسی و اجتماعی ویژه فقیه حاکم است ولی از دیدگاه اهل سنّت همه فقها حق چنین کاری را دارند.
د. از دیدگاه شیعه مصلحتی که سرچشمه حکم حکومتی می گردد مصلحت حفظ نظام و جامعه اسلامی است; امّا در نزد اهل سنّت مصالحی که منبع اجتهاد و حکم اند اعمّ از آن است. بسیاری از کسانی که به حجت بودن مصالح مرسله باور دارند آن را ویژه مصالح (ضروریه) نمی دانند بلکه مصالح (حاجیه) را نیز جزو آن می دانند.