شرح و تفسیر ماده ( 6 ) قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب.
مقدمه:
انگیزه نگارش مقاله حاضر تحلیل ماده (6) قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373) است . ماده مزبور چنین مقرر میدارد: «طرفین دعوا در صورت توافق می توانند برای احقاق حق و فصل خصومت به قاضی تحکیم مراجعه نمایند.» کسانی که با قوانین ایران آشنا هستند آگاهی دارند که قانونگذار برای نخستین بار مراجعه به قاضی تحکیم را در ماده فوق تجویز کرده است. با توجه به نوپیدایی نهاد مزبور در قوانین موجود ایران که برگرفته از مباحث فقهی است، پسندیده ست شمه ای درباره آن گفتگو شود تا با آشنا شدن با ابعاد و شرائط آن بتوانیم در جهت عملی تر شدن و ترویج آن در جامعه گام برداریم.
اگر چه قاضی تحکیم عنوانی نو ظهور در قوانین ایران به شمار می رود ولی چندین قرن سابقه در علم فقه دارد. از این رو با عنایت به خاستگاه آن بایسته است که در این باره بحثی فقهی همراه با جنبه های حقوقی آن و با توجه به پرسشهایی که درپی خواهد آمد، انجام پذیرد. از یک سوی سیاست صحیح قضایی اقتضاء می کند که دستگاه عدالت قضایی تا حد امکان از تراکم پروندها جلوگیری کرده و با سرعت همراه با دقت به آنها رسیدگی کند و با کمترین هزینه و نیروی انسانی به حل و فصل دعاوی بپردازد، و از سویی دیگر، افزایش روزافزون جمعیت و به وجود آمدن شرائط و امکانات جدید با پیچیدگیهایی که دارند و شتاب هرچه بیشتر زندگی مادی، موجب گردیده که اجحاف به حقوق و ارتکاب جرائم نیز افزایش یابد و این امر طلب می کند که مردم برای تامین حقوق خویش بیشتر به دستگاه قضایی روی آورند. در نتیجه موجب تراکم پرونده ها در دستگاه قضایی می شود که این خود، عوارض دیگری را درپی دارد از جمله، سبب می شود که دستگاه قضایی نتواند سرعت و دقت مطلوب را داشته باشد. علاوه بر این تراکم پرونده ها از نظر مالی نیز برای دستگاه قضایی بسیار هزینه بردار است.
از این روی اگر بتوان سیاستی را به کار گرفت که حتی المقدور از مراجعه مردم به دادگاه جلوگیری کند، امری مطلوب و پسندیده است. با توجه به مطالب یادشده است که سیاست جنایی جدید که تحت عنوان «جنبش سیاست دفاع اجتماعی » مطرح است و از جمله جدیدترین مکاتبی است که به شیوه علمی به مبارزه با بزهکاری برخواسته، در راستای نیل به اهداف فوق سیاست «قضا زدایی » را مطرح کرده است. قضازدایی سیاستی است که کوشش می کند تا طرفین دعوی را در موارد گوناگون از قیود مداخلات قضایی برهاند و در صدد ارائه راه حل های منطقی و صحیح برای فصل خصومت است.
اگر چه نمی توان قاضی تحکیم را نوعی سیاست قضازدایی دانست، چرا که قضازدایی (همانگونه که از اصطلاح آن نمایان است) یعنی سیاستی که بدون پرداختن به قضاوت، به فصل خصومت می پردازد ولی مسلما راه کاری پسندیده در جهت اهداف یادشده است و می تواند در کنار سیاست قضازدایی مکمل اهداف آن بشمار رود، چرا که بطور مسلم نمی توان برخی دعاوی را از طریق سیاست قضایی زدایی حل و فصل کرد.
از جمله نتایج روشن پذیرفتن قاضی تحکیم این است که باعث همکاری و تعاون اصحاب دعوا در جهت فصل خصومت می شود و موجب کاهش تنش های به وجود آمده میان آنها می گردد، چرا که بر خلاف نظام قضایی تدافعی که یکی بعنوان خواهان شکایت می کند و دیگری بعنوان خوانده به دادگاه احضار می شود و این امر باعث کشمکش و تعارض میان اصحاب دعوا شده و در برخی موارد موجب حاضر نشدن در موعد معین در دادگاه می شود و در نتیجه دادرسی را طولانی و کسل کننده می کند، اما در قضاوت تحکیمی، اصحاب دعوا قبل از مراجعه به قاضی تحکیم ناچار از توافق و تصالح هستند و این امر از جهت روانی در حل دعوا کمک شایان توجهی می کند. می توان گفت این راه حل نوعی سیاست خصوصی کردن امر قضاوت است که در جهت دست یافتن به یک نظام رسیدگی سریع و دقیق، همراه با کاهش هزینه و نیروی انسانی، امری پذیرفتنی و پسندیده است.
بخش یکم: تحلیل حقوقی ماده (6)
ماده یادشده مقرر می دارد: «طرفین دعوا در صورت توافق می توانند برای احقاق حق و فصل خصومت به قاضی تحکیم مراجعه نمایند.»
«طرفین دعوا»: قدر مسلم در هر دعوای خصوصی دو طرف وجود دارد که در دعاوی حقوقی یکی را خواهان و دیگری را خوانده می نامند. ذکر کلمه «طرفین دعوا» بیانگر این نکته است که قاضی تحکیم در امور حسبیه راه ندارد چرا که واژه تحکیم به معنای حکم قرار دادن است و طبیعی است آن در موردی خواهد بود که دو نفر بر سر امری اختلاف کرده اند و حال آنکه در امور حسبیه اختلاف و دعوایی وجود ندارد.
«دعوا»: در قانون برای دعوا تعریفی نیامده ولی برخی دعوا را عملی دانسته که برای تثبیت حقی صورت می گیرد. بنابر این اولا، بایستی حقی وجود داشته باشد، هر چند به صورت ادعایی. ثانیا: مورد تجاوز یا انکار قرار گیرد. ثالثا، صاحب حق در صدد احیای آن برآید و از مراجع قانونی استمداد کند. تحکیم به عنوان یک نهاد قضایی مطرح شده است.
«در صورت توافق » قید یادشده بیانگر این نکته است که طرفین درباره قاضی تحکیم بایستی تراضی داشته باشند و بدون آن تحکیم معنا ندارد. پرسش این است که این توافق نسبت به اصل تحکیم است و شخص قاضی را دستگاه قضایی تعیین می کند و یا اینکه شخص قاضی نیز بایستی مورد توافق طرفین قرارگیرد؟ ماده یادشده متعرض آن نیست و فقط به طور مطلق بیان داشته که طرفین در صورت توافق می توانند به قاضی تحکیم مراجعه کنند. به نظر می رسد می بایست قانونگذار تکلیف را روشن کند. با توجه به فلسفه وجودی قاضی تحکیم که بر پایه تراضی و تصالح است، شخص قاضی نیز بایستی مورد توافق قرار گیرد.
مطلب دیگر اینکه قید «در صورت توافق » بیانگر این نکته است که قاضی تحکیم در دعاوی عمومی راه ندارد، زیرا در دعاوی عمومی توافق مفهومی ندارد، چرا که در صورت وقوع جرمی، دادستان به عنوان نماینده جامعه مکلف به پی گیری آن است و در این مورد جایی برای رضایت و موافقت متهم که همان مدعی علیه است، وجود ندارد. پرسش دیگر این است که قید «در صورت توافق » بیانگر چیست؟ آیا قید یادشده دلالت می کند بر اینکه طرفین دعوا در صورت توافق نسبت به قاضی تحکیم، قراردادی را منعقد ساخته اند که بایستی در چارچوب مقررات قراردادها گنجانده شود و در این صورت مشمول ماده 10 قانون مدنی خواهد بود که می گوید: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.»
به عبارت دیگر پرسش اساسی این است که ماهیت این توافق چیست؟ آیا همانند داوری یک قرارداد خصوصی است که با توجه به ماده (10) قانون مدنی نسبت به طرفین لازم الاجرا است و پس از توافق، طرفین حق فسخ و نقض آن را ندارند مگر با توافق یکدیگر، یا اینکه صرفا یک قرارداد جایز و بنابر تصالح است که برای هر یک حق نقض آن وجود دارد؟ ممکن است در پاسخ گفته شود از متن ماده یادشده بدست می آید که هر یک از دو طرف پس از توافق، حق نقض قرارداد را دارند، زیرا ماده فوق مقرر داشته که در صورت توافق می توانند .. ومفهوم «می توانند» این است که امکان مخالفت برای هر یک وجود دارد.
در پاسخ گفته می شود، قید «می توانند» ناظر به اصل جواز رجوع به قاضی تحکیم بعد از توافق است و نظری به این ندارد که هر یک از طرفین بعد از توافق، حق مخالفت دارند یا خیر؟ در این مورد نیز قانونگذار بایستی تکلیف را روشن کند که آیا پس از توافق نسبت به اصل تحکیم و یا اصل تحکیم و شخص قاضی، برای طرفین الزام آور است یا خیر؟ و اگر الزام آور است ضمانت اجرای آن چیست؟ «احقاق حق و فصل خصومت »: برخی بر این عقیده اند که احقاق حق ناظر به دعاوی کیفری و فصل خصومت ناظر به دعاوی حقوقی است، چرا که مطلوب در دعاوی کیفری کشف حقیقت و در دعاوی حقوقی فصل خصومت و بر طرف کردن منازعه است.
به نظر می رسد تفکیک یادشده دلیلی ندارد. از سوی دیگر اساس دستگاه قضایی در دعاوی بایستی کشف حقیقت و احقاق حقوق باشد نه صرفا فصل خصومت و در این مورد تفاوتی میان دعاوی حقوقی و کیفری وجود ندارد. بله در دعاوی کیفری کشف حقیقت یک مساله اساسی و محوری است و نمی توان از آن چشم پوشی کرد ولی در دعاوی حقوقی چنانچه حقیقت کشف نشد بایستی به گونه ای منازعه را پایان داد. و بدان جهت است که فقهاء در تعریف «قضاء» گاهی با فصل خصومت و در برخی موارد به احقاق حق اشاره کرده اند و تفاوتی بین دعاوی حقوقی و کیفری نگذاشته اند. شاید برای تفاوت گذاشتن بین احقاق حق و فصل خصومت بتوان چنین گفت که هر احقاق حقی فصل خصومت است ولی هر فصل خصومتی احقاق حق نیست. بنابر این احقاق حق، خاص است و در درجه نخست بایستی هم در دعاوی کیفری و هم مدنی مد نظر قرار گیرد.
بخش دوم:
همانگونه که پیش از این گذشت، قاضی تحکیم یکی از نهادهای فقهی است که در قوانین مدون سابقه نداشته و با تصویب قانون تشکیل دادگاههای عمومی، رسما وارد قلمرو قوانین ایران گردید. اگر چه قانونگذار ایران در گذشته بر اساس ماده 632 آئین دادرسی حقوقی، نهادی را تحت عنوان «داوری » پذیرفته است، ولی همان گونه که درپی خواهد آمد «داوری » با «قاضی تحکیم » از جهاتی تفاوت داشته و ماهیتا فرق می کنند. از این رو پسندیده است با توجه به مباحثی که در پی خواهد آمد، قاضی تحکیم مورد بحث و بررسی قرار گیرد. برای شروع، پرسشهای زیر را طرح می کنیم:
1 . دلیل مشروعیت قاضی تحکیم چیست؟ 2 . آیا قاضی تحکیم در زمان غیبت امام(ع) فرض وجود دارد و آیا می توان در زمان حاضر جایگاهی برای آن پیدا کرد؟ پرسش یادشده از این رو مطرح است که قاضی تحکیم از سوی برخی فقها از جمله شهید ثانی در مسالک و شیخ محمد حسن نجفی در کتاب جواهرالکلام در زمان غیبت امام(ع) مورد انکار قرار گرفته است. 3 . دامنه کاربرد و شمول قاضی تحکیم تا کجاست؟ آیا صرفا در دعاوی حقوقی کاربرد دارد و یا اینکه می توان در دعاوی کیفری نیز از آن استفاده کرد؟ پرسش دیگری که در همین زمینه مطرح می شود این است که آیا قاضی تحکیم حق قضاوت در حق الناس و حق الله را دارد و یا اینکه صرفا می تواند در حق الناس قضاوت کند؟ 4 . آیا بعد از قضاوت قاضی تحکیم، حکم وی بر طرفین دعوا نافذ است و یا اینکه بعد از صدور حکم نیز نیاز به رضایت طرفین دعوا دارد؟ 5 . آیا قاضی تحکیم علاوه به قضاوت، حق اجرای احکام به ویژه در دعاوی کیفری را دارد یا خیر؟ 6 . آیا قاضی تحکیم نیاز به شرط اجتهاد دارد؟ 7 . برای روشن شدن بحث ذکر چند مقدمه ضروری است:
الف - قضاوت از جمله مناصب به شمار می رود لذا نیازمند نصب و اعطاء است و همانند مرجعیت نیست که در صورت وجود شرایط قهرا تحقق یابد.
ب - قضاء از شاخه های ولایت است که قاضی آن را اعمال می کند و بدان جهت است که برخی فقهاء در تعریف آن، ولایت را اخذ کرده اند; زیرا قضاوت بدون رنگ ولایت کارساز و مؤثر نخواهد بود.
ج - همانگونه که حقوقدانان می گویند اصل بر آزادی انسانهاست و هیچکس حق سلب آزادی از دیگری را ندارد مگر اینکه بر اساس قرارداد اجتماعی و ضرورت های زندگی، اشخاص پاره ای از آزادی های خود را محدود کرده و آن را به حکومت واگذار کنند تا بدینوسیله جامعه اداره شود. اصل مزبور در دین اسلام نیز پذیرفته شده است و فقهاء بیان کرده اند که حکومت و سلطنت ذاتا از آن خداوند است و هیچکس بر دیگری ولایت ندارد و اصل عدم ولایت و سلطنت هر یک از انسان ها بر دیگری است، با این تفاوت که استثناء اصل یادشده به لحاظ مبانی وخواستگاه دین اسلام تفاوت می کند و بدین لحاظ استثناء را اینگونه بیان می کنند: مگر اینکه در موردی از ناحیه شارع مقدس (خداوند) دلیل داشته باشم که رضایت شخص معتبر نیست و بایستی در مورد وی اعمال ولایت شود و یا اینکه شارع پذیرفته باشد که در صورت رضایت شخص اعمال ولایت در مورد وی صحیح است. و دقیقا به همین دلیل است که پیش تر گفته شد قضاوت از مناصب به شمار می رود لذا نیازمند نصب و اعطا است. قضاوت از جمله مواردی است که شخصی با عنوان «قاضی » نسبت به دیگری حق ولایت دارد و این ولایت یا بایستی با اذن شارع صورت پذیرد و یا اینکه خود شخص صرف نظر از اذن امام(ع) به قاضی، اعمال چنین ولایتی را بپذیرد.
د - قاضی بر دو قسم است، قاضی منصوب و قاضی غیر منصوب. قاضی منصوب کسی است که از ناحیه امام معصوم(ع) نصب شده است. واین نصب گاهی خاص ست یعنی امام(ع) به خصوص کسی را نصب می کند و گاهی نصب عام است یعنی امام(ع) شخص یه خصوصی را نصب نکرده ولی به طور کلی صفات ویژه ای را برای قاضی بیان کرده است به گونه ای که هر کس واجد آن صفات باشد می تواند قضاوت کند.
اما قاضی غیر منصوب یا قاضی تحکیم کسی است که ابتداء وبالذات برای قضاوت نصب نشده بلکه د صورت تراضی اصحاب دعوا حق قضاوت دارد و تراضی آنها با توجه به اجازه شارع مقدس به چنین توافقی، به وی حق اعمال ولایت می دهد.
ه - شخص در صورتی می تواند قضاوت کند که حداقل شرائط ذیل را داشته باشد: 1 . بلوغ 2 . کمال عقل 3 . طهارت مولد 4 . ذکوریت 5 . اجتهاد 6 . ایمان 7 . عدالت 8 . نصب.
ی - قاضی تحکیم کسی است که طرفین دعوا به قضاوت وی راضی باشند و بایستی دارای همه شرائط یادشده باشد مگر نصب ابتدائی از ناحیه امام(ع) خواه نصب عام یا خاص. اکنون با توجه به این مقدمات به اصل بحث و پاسخ پرسشهای مطرح شده می پردازیم.
دلیل مشروعیت قاضی تحکیم
مشروعیت قاضی تحکیم مورد پذیرش مشهور فقها قرار گرفته و دلیل هایی از کتاب، سنت و اجماع بر آن اقامه کرده اند و درباره آن ادعای اجماع و عدم خلاف شده است. عمده ترین دلیل را می توان روایات بر شمرد از جمله روایت ابی خدیجه که مرحوم آیت الله خویی نیز به آن استناد جسته اند. «ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الی اهل الجور، ولکن انظروا الی رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم فانی قد جعلته قاضیا فتحاکموا الیه. «مبادا یکی از شما دیگری را نزد اهل جور به محاکمه بکشاند بنگرید و مردی از خودتان را که پاره ای از احکام ما را می داند میان خودتان قاضی قراردهید من نیز وی را قاضی قرار می دهم. بنابر این نزد وی تحاکم کنید.
وجه استدلال این است که عبارت «فاجعلوه » یا «فلیرضوا» که در برخی دیگر از روایات آمده است با قاضی تحکیم سازگار است. اگر منظور قاضی تحکیم نباشد «رضایت » و «جعل » طرفین دعوا چه لزومی داشت، بلکه کافی بود بفرماید: در صورت اختلاف و منازعه به کسی که پاره ای از احکام مارا می داند «مراجعه » کنید، چرا که من او را میان شما قاضی قرار داده ام. ولی امام(ع) از تعبیر «رضایت » و «جعل » استفاده می کند نه «مراجعه » و این بدین معناست که اگر شما به کسی «راضی » شدید من هم آن را قبول دارم و شما نزد چنین کسی تحاکم کنید.
مرحوم آیت الله خویی دلالت این روایات را بر نصب ابتدایی قاضی از جانب امام نمی پذیرد و آن را از ادله نصب قاضی مطلق (غیر تحکیم) نمی شمارد، ایشان در این باره می فرماید: «ولکن الصحیح ان الروایة غیر ناظرة الی نصب القاضی ابتدا وذلک لان قوله(ع): فانی قد جعلت قاضیا متفرع علی قوله: فاجعلوه وهو القاضی المجعول من قبل المتخاصمین فالنتیجة ان المستفاد منها ان من جعله المتخاصمان بینهما حکما هو الذی جعله الامام قاضیا. «ولی صحیح این است که روایت نظری به نصب قاضی ابتدایی (غیر تحکیم) ندارد چرا که سخن امام(ع) که فرموده: «فانی قد جعلته قاضیا» متفرع است بر این سخن او که فرموده: «فاجعلوه » و منظور از «فاجعلوه » همان قاضی است که اطراف دعوا آن را پذیرفته اند بنابر این نتیجه این می شود که هر کسی را اصحاب دعوا حکم قرار دهند. امام نیز همو را قاضی قرار داده است.
دلیل دیگری که می توان در مورد مشروعیت قاضی تحکیم اقامه کرد بنای عقلاء است چرا که حکمیت بین افراد امری است که از دیر باز بین عقلا وجود داشته و همانگونه که پیش از این گفته شد، با توجه به آیات قرآن کریم و شواهد تاریخی در زمان پیامبر(ص) نیز سابقه داشته است و قرآن کریم آن را ردع نکرده و امامان برگوار(ع) نیز نهی نکرده اند و این دلیل بر پذیرفته شدن قاضی تحکیم نزد شارع مقدس است. سیره متشرعه نیز گواه صادقی است بر مشروعیت قاضی تحکیم نزد شارع مقدس.
فرض قاضی تحکیم در زمان غیبت:
همانگونه که ذکر شد قاضی تحکیم کسی است که همه شرائط قضاوت را دارد مگر اینکه منصوب از ناحیه امام(ع) نیست بلکه صرفا طرفین دعوا رضایت به قضاوت وی داده اند. ولی پاره ای از فقهاء با عنایت به روایات صادر شده که همه فقهاء جامع الشرائط را در زمان غیبت نائب امام(ع) می داند، وجود قاضی تحکیم را در زمان غیبت منکر شده اند، چرا که با توجه به ضرورت شرط اجتهاد در امر قضاوت همه کسانی که صلاحیت قضاوت دارند دارای ولایت قضایی هستند، بنابر این در زمان غیبت قاضی واجد شرایط ولی غیر منصوب، وجود ندارد تا طرفین دعوا نسبت به او تراضی کنند.
در این باره می توان به روایتی که مشهور به مقبوله عمر بن حنظله است اشاره کرد: «عن عمر بن حنظلة، قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن رجلین من اصحابنا بینهما منازعه فی دین او میراث فتحاکما الی السلطان والی القضات ایحل ذلک؟ قال: من تحاکم الیهم فی حق او باطل فانما تحاکم الی الطاغوت .. قلت: فکیف یصنعان؟ قال: ینظران من کان منکم ممن قد روی حدیثنا ونظر فی حلالنا وحرامنا وعرف احکامنا، فلیرضوا به حکما، فانی قد جعلته علیکم حاکما و .... عمر بن حنظله گفت: از امام صادق(ع) پرسیدم: آیا صحیح است که دو نفر از شیعیان اگر در مورد «دین » یا «میراثی » با هم اختلاف پیدا کردند به سلطان یا قضات وقت مراجعه کنند؟ امام(ع) در پاسخ فرمودند: هر کس برای قضاوت نزد آنها برود، خواه برای حق یا باطل، به طاغوت روی آورده است. وی می پرسد چاره چیست؟ امام(ع) می فرماید: به کسی مراجعه کنند که احادیث ما را نقل می کند و احکام حلال و حرام ما را می شناسد، چنین شخصی را بعنوان قاضی بپذیرید و من وی را بر شما حاکم قرار دادم.
بنابر استدلال بسیاری از فقهاء روایت یادشده دلالت روشن به نفوذ قضاوت مجتهدین جامع الشرائط دارد و امام صادق(ع) به طور کلی همه آنها را منصوب به قضاوت کرده است، چرا که فرموده اند: «هر کس آگاه به حلال و حرام ما باشد و بتواند احکام ما را بشناسد حاکم بر شماست و شما بایستی برای امر قضاوت به وی مراجعه کنید. از این رو گفته شده در زمان غیبت امام(ع) قاضی غیر منصوب نداریم، حتی برخی فقهاء، همچون شیخ محمد حسن نجفی فرموده: فرض وجود قاضی تحکیم مربوط به زمانی قبل از امام صادق(ع) مانند عصر پیامبر(ص) است ولی از زمان امام صادق(ع) به بعد قاضی تحکیم متصور نیست. مرحوم شهید ثانی نیز در کتاب مسالک الافهام فرموده اند: از آنجا که حکم همه مجتهدین در زمان غیبت نافذ است قاضی تحکیم وجود ندارد.مرحوم سید علی طباطبائی هم در این باره می فرماید: از آنجا که همه فقهاء در عصر غیبت منصوب و ماذون در امر قضاوت هستند، بحث از قاضی تحکیم کم فائده است. در اینجا مناسب است که به بحث درباره اصل مساله ولایت قضایی همه فقهاء جامع الشرائط پرداخته شود. که اولا: دلیل نصب آنها بر امر قضاوت چیست؟ ثانیا، آیا همه مجتهدین ولایت قضایی بالفعل دارند؟ ثالثا، آیا ثبوت ولایت قضایی برای همه فقهاء، مطلق است و یا اینکه تابع شرائطی است و آیا آن شرائط در حال حاضر وجود دارد؟ مساله ولایت قضایی فقیه مورد توافق همه فقهاء است و شک و شبهه در آن راه ندارد. با این تفاوت که برخی دلیل نصب فقیه را بر امر قضاوت لفظی دانسته و به روایاتی از قبیل مقبوله عمر بن حنظله تمسک می جویند. برخی دیگر چون در سند یا دلالت روایات یادشده خدشه کرده اند، امر قضاوت را واجب کفایی دانسته و دلیل نصب آن را «اصل ضرورت حفظ نظام » که یک دلیل عقلی است می دانند.
در صورتی که دلیل بر ولایت فقهاء عقلی و از نوع وجوب کفایی باشد، بطور مسلم گستره دلیل عقلی و وجوب کفایی نسبت به افراد، تا اندازه ای خواهد بود که از معضله اختلال نظام جلوگیری کند و بیشتر از آن ضرورتی نداشته و چه بسا موجب اختلال نظام شود. بنابر این در صورتی که فقیهی اداره امور جامعه را اعم از قضایی و غیر قضایی بدست گرفت و به اوضاع جامعه سامان بخشید، عقلا دیگر موضوعی باقی نمی ماند تا فقیه دیگر دست اندرکار آن شود. چرا که مشکل اختلال نظام بر طرف شده لذا نه وجوبی بر عهده دیگران است و نه نصب آنها ضرورت دارد، بلکه صحیح هم نخواهد بود. بنابر این در تحلیل یادشده همه فقهاء، منصوب به امر قضاوت نیستند اگر چه شایستگی آن را دارا باشند، لذا قاضی تحکیم یا غیر منصوب که صرفا طرفین دعوا درباره آن تراضی کنند، فرض وجود دارد.
اما در صورتی که دلیل ولایت قضایی فقهاء، ادله لفظی از قبیل مقبوله عمر بن حنظله باشد و روایات یادشده چنان اطلاقی داشته باشند که برای همه فقهاء منصب قضاوت را جعل کرده باشند، بطور مسلم با توجه به دلیل عقلی که عبارت است از حفظ نظم و انسجام جامعه، چنین اطلاقی در شرائط زمانی صدور روایات قابل قبول است نه در شرائط کنونی. توضیح اینکه به خوبی روشن است که امامان معصوم(ع) به جز امام علی(ع)، هیچگاه فرصت تشکیل حکومت پیدا نکردند و افرادی ظالمانه حکومت را غصب نبوده و امامان معصوم(ع) و پیروان آنان را منزوی کردند. در آن شرائط شیعیان در خفقان به سربرده و به سختی تحت نظر بودند، در عین حال آنان جامعه ای را تشکیل داده بودند و می بایست امور آنها اداره شود و مشکلات آنان مرتفع گردد، چرا که طبیعت جامعه نیاز به قانون و مقررات دارد و در پاره ای موارد روابط حقوقی بین افراد مشکلات و اختلافاتی را به وجود می آورد که نیازمند قضاوت است. و این در حالی است که شیعیان، سازمان حکومتی را برای اداره امور خویش نداشتند.
در همین شرائط ائمه(ع) پیروان خویش را از عرض حال به حکومت وقت منع می کردند، چرا که روی آوردن به حکومت، موجب تقویت و تایید آن می شد و آن بزرگواران با توجه به آیه شریفه قرآن راضی به این امر نبودند. الم تر الی الذین یزعمون انهم آمنوا بما انزل الیک وما انزل من قبلک یریدون ان یتحاکموا الی الطاغوت وقد امروا ان یکفروا به ویرید الشیطان ان یظلهم ضلالا بعیدا». «آیا نمی بینی کسانی را که گمان می کنند به آنچه که به تو و قبل از تو فرو فرستاده شده ایمان آورده اند، آنها می خواند تحاکم بسوی طاغوت ببرند و حال آنکه بدانها فرمان داده شده که به آن کفر ورزند و شیطان می خواهد آنها را گمراه کند گمراهی بعید.».
قضای روایت عمر بن حنظله و سائر روایات دلالت روشنی امر دارد. و از کلام مرحوم صاحب جواهر در رد قاضی تحکیم در زمان غیبت، می توان چنین استفاده کرد که دلیل نصب مجتهد به صورت عام، اختصاص به زمان حاکمیت «جور» دارد و زمان حکومت «عدل » را در بر نمی گیرد: «.. نعم یتصور فیما قبله مما لا اذن فیه لمطلق المجتهد کزمن النبی(ص) بل لعله خاص فیه ایضا، لظهور دلیل نصب المجتهد فی جمیع زمان الجور الذی نهینا فیه عن المرافعة الی قضاتهم من حیث غلبة الجائرین ». بله قاضی تحکیم در زمان قبل از امام صادق(ع) مانند زمان پیامبر(ص) که برای همه مجتهدان اجازه قضاوت نبوده قصور می شود، چرا که دلیل نصب مجتهد در همه زمانهایی است که حکومت «جور» وجود دارد وما به خاطر غلبه جائرین از مرافعه به آنها نهی شده ایم ».
نکته ای که از کلام مرحوم صاحب جواهر بدست می آید و می توان در تایید سخن فوق از آن استفاده کرد، این است که چرا در زمان پیامبر(ص) افراد صلاحیتدار و یا بتعبیر ایشان «مجتهدین » نصب عام نداشته اند؟ آیا جز این است که شرائط زمان امام صادق(ع) در زمان پیامبر(ص) وجود نداشته و آن بزرگوار به دلیل داشتن حکومت از چنان تدبیری بی نیاز بوده اند؟ پر واضح است که پذیرفتن نظریه دلالت قضایی بالفعل برای همه فقهاء در زمان کنونی، جامعه را دچار آشفتگی و بی ثباتی می کند، زیرا اگر قرار باشد هر مجتهدی در شهر یا روستای خویش دست اندر کار قضاوت شود کشور به مثابه جامعه ملوک الطوائف خواهد شد که در هر بخشی از آن قانونی ویژه حاکم است و این امر باعث اختلاف شدید و درگیری بین مردم می شود. بدون شک شارع مقدس که اهتمام به یکپارچگی و وحدت امت اسلامی دارد، رضایت به چنین امری نمی دهد و هرگز نمی خواهد که جامعه مسلمانان دچار از هم گیختگی شود.
به عبارت دیگر می توان گفت، مساله نصب عام، یک حکم شرعی الهی نیست تا تخطئ از آن امکان ناپذیر باشد. بلکه یک حکم ولایی است (لذا امام صادق(ع) فرموده اند انی جعلته علیکم حاکما» که با توجه به آن شرائط زمانی صحیح بوده است ولی در صورتی که شیعیان موفق به تشکیل حکومت شوند و فقیه جامع الشرایطی حاکم شود، مسالة ولایت قضایی برای همه مجتهدین منتفی است و ضرورت عقل آن را نمی پذیرد. و به لحاظ همین ضرورت است که مساله تعدد امام در زمان واحد در پاره ای روایات نفی شده است: «الشرکة فی الملل تؤدی الی الاضطراب »: شریکی شدن حکومت و کشورداری منجر به اضطراب می شود.
در کتاب علل الشرائع چنین آمده است: «فان قال: فلم لا یجوز ان یکون فی الارض امامان فی وقت واحد او اکثر من ذلک؟ قیل لعلل منها: انه لو کانا امامین کان لکل من الخصمین ان یدعو الی غیر ما یدعو الیه صاحبه فی الحکومة ثم لا یکون احدهما اولی بان یتبع من صاحبه، فتبطل الحقوق والاحکام والحدود.» «اگر بپرسند: چرا وجود دو امام یا بیشتر از آن در زمان واحد در زمین جایز نیست گفته خواهد شد به چندین علت; از جمله اینکه اگر دو امام وجود داشته باشد، هر یک از دو نفر که با هم به نزاع برخاسته اند می تواند به نزد امام دیگری غیر از امامی که رفیقش برای رفع نزاع نزد وی رفته مراجعه کند، آنگاه هیچیک از آن دو ملزم نیست که از رفیقش پیروی کند در نتیجه موجب ضایع شدن حقوق و احکام و حدود می گردد».
اگر گفته شود دو روایت یادشده مربوط به ولایت عامه است نه ولایت قضایی، در پاسخ گفته می شود: اولا ولایت قضایی شاخه ای از ولایت عامه است. ثانیا چون هر دو در ارتباط با اداره امور جامعه است، تعدد آنها منجر به مشاجره وکشمکش می شود و باعث تضییع حقوق، حدود و احکام می گردد لذا بایستی از تعدد آن جلوگیری نمود و در این مورد تفاوتی بین ولایت عامه و ولایت قضایی وجود ندارد.
قلمرو و کاربرد قاضی تحکیم
همانگونه که سابقا ذکر شد پرسش این است که دامنه کاربرد قاضی تحکیم تا کجاست، آیا صرفا در دعاوی حقوقی کاربرد دارد و یا در مورد دعاوی کیفری نیز می توان آن را به کار گرفت؟ از سوی دیگر، آیا قلمرو آن صرفا در حق الناس یا حقوق خصوصی است و یا در حق الله یا حقوق عمومی نیز کاربرد دارد؟ برابر ماده (6) قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب که بصورت عام نگارش شده، قضات تحکیم می توانند هم در دعاوی حقوقی و هم دعاوی کیفری قضاوت کنند.
از دیدگاه فقه نیز اطلاق دلیل مشروعیت قاضی تحکیم اقتضاء می کند که وی بتواند هم در دعاوی حقوقی و هم دعاوی کیفری قضاوت کند. در این باره می توان به روایت ابی خدیجه از امام صادق(ع) اشاره کرد: «ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الی اهل الجور ولکن انظروا الی رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم، فانی جعلته قاضیا فتحاکموا الیه.» «مبادا هر یک از شما دیگری را نزد اهل جور به محاکمه بکشاند، بلکه در بین خود نگاه کنید و شخصی را که چیزی از احکام می داند میان خود قرار دهید، به درستی که من او را میان شما قاضی قرار دادم، پس مرافعه خود در نزد وی برید.» مرحوم فاضل هندی در مورد بحث می فرماید: «وحکمه لازم نافذ فی کل الاحکام فی حقوق الناس وحقوق الله حتی العقوبات للعمومات ». «حکم قاضی تحکیم در همه احکام اعم از حقوق الناس وحقوق الله حتی در مجازاتها به دلیل عام بودن دلیل مشروعیت، نافذ ولازم است.
به عقیده برخی دیگر، قلمرو قضاوت قاضی تحکیم محدود به حقوق خصوصی یا حق الناس است و دامنه قضاوت وی حقوق عمومی با حق الله را در بر نمی گیرد، زیرا قاضی تحکیم در فرض رضایت طرفین دعوا مشروعیت دارد و فلسفه تعیین آن در قانون ساده بودن و سرعت در امر رسیدگی است از این رو نمی توان آن را به حقوق عمومی با حق الله توسعه داد چرا که در چنین مواردی شاکی یا مدعی خصوصی وجود ندارد و حکومت مستقیما وارد عمل شده و به مساله رسیدگی می نماید لذا تراضی طرفین دعوا بی معناست و قاضی تحکیم مفهومی ندارد. و بدین لحاظ مرحوم شهید ثانی می فرماید: «نعم یختص بحق الآدمی حیث انه متوقف علی نصب المتخاصمین فلا یحکم فی حقوق الله اذ لیس لها خصم معین ».
«بله قاضی تحکیم ویژه حق الناس است زیرا مشروعیت آن بر تراضی طرفین دعوا توقف دارد. بنابر این در حقوق الله نمی تواند قضاوت کند زیرا در این موارد شاکی خصوصی وجود ندارد. صاحب جواهر و فاضل هندی گفته اند که شیخ طوسی در کتاب «نهایه » و «اقتصاد» همین عقیده را دارد. به عبارت دیگر در حقوق عمومی یا حق الله اساسا تراضی نقشی ندارد و غالبا مرتکب جرم در صدد فرار از قانون و مجازات است، لذا نمی توان رسیدگی را به رضایت مرتکب واگذار کرد. جای بسی تعجب است که چگونه مرحوم فاضل هندی در عبارت یادشده عقیده دارند که قاضی تحکیم حق قضاوت در حق الله را نیز دارد. تمسک ایشان به عمومات ادله مشروعیت قاضی تحکیم، کارساز نیست، زیرا همانگونه که گفته شد اساس قاضی تحکیم بر تراضی است. بنابر این نسبت به حقوق عمومی یا حق الله اساسا اطلاق یا عمومی وجود ندارد.
لزوم حکم بعد از قضاوت:
از آنجا مشروعیت قاضی تحکیم بر اساس تراضی طرفین دعوا است لذا یکی از مسائل مورد بحث این است که آیا علاوه بر تراضی قبل از حکم، نیازمند به تراضی بعد از حکم هم هستیم یا خیر؟ قانونگذار در این مورد وظیفه را مشخص نکرده است، ولی در میان فقها دو نظریه وجود دارد. اکثر آنها عقیده دارند که بعد از تراضی و صدور حکم، نیازی به قبول و رضایت به حکم نیست و رای قاضی بر طرفین نافذ ولازم است. در این مورد مرحوم محقق حلی می فرماید: «لو تراضی الخصمان بواحد من الرعیة فترافعا الیه فحکم لزمهما حکمه ولا یشترط رضاهما». اگر طرفین دعوا شخصی را بعنوان قاضی پذیرفتند و نزد وی طرح دعوا کردند و قاضی حکم صادر کرد، حکم وی بر طرفین دعوا لازم است و رضایت آنها شرط نیست.
مرحوم آیت الله خوانساری در شرح عبارت کتاب قواعد علامه حلی چنین می گوید: «اگر دو نفر در مورد قضاوت کردن شخصی که شرائط اجتهاد را دارد تراضی کردند، سپس وی حکم صادر کرد، حکم وی بر آنها نافذ و لازم است، زیرا روایتی که دلیل تشریع قاضی تحکیم است از رد و انکار حکم قاضی تحکیم منع کرده است. منظور ایشان از روایت، همان حدیث مقبوله عمر بن حنظله که سابقا ذکر کردیم. البته در این باره، استثنایی وجود دارد و آن در مورد حکم کردن به دیه بر عاقله است، چرا که بایستی رضایت وی را بعد از حکم مد نظر قرار داد. در میان فقهای شیعه مرحوم علامه در کتاب تحریر الاحکام با نفوذ حکم قاضی تحکیم بعد از قضاوت مخالفت کرده و آن را نپذیرفته است.
به نظر می رسد نظر مشهور فقها صحیح باشد و علاوه بر دلیلی که مرحوم خوانساری ذکر کرده اند، می توان گفت، اساس تشریع قضاوت برای رفع اختلاف و فصل خصومت است، اگر قرار باشد رضایت طرفین بعد از حکم لازم باشد، غالبا اختف مرتفع نمی شود زیرا در بیشتر موارد محکوم علیه حکم را نخواهد پذیرفت. لذا علی القاعده بایستی حکم نافذ و لازم باشد مگر در مواردی که قاضی مرتکب خطا شده است. از سوی دیگر ممکن است از دیدگاه حقوقی گفته شود توافق طرفین در مراجعه به قاضی تحکیم، مانند داوری یک نوع قرارداد خصوصی است که به حکم ماده (10) قانون مدنی ایران الزام آور است و هر یک از طرفین بایستی به آثار و لوازم آن گردن نهند.
اجرای احکام
چانچه صدور حکم از ناحیه قاضی تحکیم در دعاوی مدنی صورت بگیرد و محکوم علیه آن را بپذیرد اشکالی وجود ندارد. ولی چنانچه محکوم علیه آن را بپذیرد و اجرای حکم نیازمند الزام باشد (مانند توقیف یا فروش اموال) و یا در دعاوی کیفری قاضی حکم به زدن شلاق یا حبس و یا قصاص بدهد، آیا قاضی تحکیم حق اجرای حکم و الزام را دارد یا خیر؟ آنچه که در قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب ذکر شده صرفا قضاوت است و در مورد اجرای حکم سخنی به میان نیامده است و ضروری است که قانونگذار حکم آن را روشن کند. در فقه میان فقها دو نظر وجود دارد. مرحوم فاضل هندی در شرح عبارت علامه در کتاب قواعد به هر دو نظر اشاره کرده است.
«وهل له الحبس واستیفاء الحدود العقوبة اشکال من عموم ادلة الامر بالمعروف والنهی عن المنکر وادلة التحکیم الناهیة عن الرد علی من له اهلیة وافضاء تعطیلها الی الفساد وقول الصادق(ع) لحفص بن غیاث اقامة الحدود الی من الیه الحکم وهو خیرة السید والشیخ فی التبیان وجماعة ومن الاحتیاط فی الدماء وعصمتها واشتراک الحدود بین حق الله وحق الناس والتحکیم انما هو فی حقوق الناس وهو قول الشیخ فی النهایة والاقتصاد وسلار وجماعة.» «در این مورد که آیا قاضی تحکیم حق حبس و اجرای مجازات را دارد اشکال است چرا که از یک نظر بخاطر عموم ادله امر به معروف و نهی از منکر و بخاطر ادله مشروعیت قاضی تحکیم که از نپذیرفتن حکم کسی که صلاحیت برای قضاوت دارد نهی نموده و بخاطر اینکه عدم اجرای احکام موجب تعطیل شدن احکام و باعث فساد می گردد و همینطور بخاطر روایت حفص بن غیاث از امام صادق(ع) که فرموده اقامه حدود بدست کسی است که حکم را صادر کرده است، باید پذیرفت که اجرای حکم به دست قاضی تحکیم است. این نظر را سید مرتضی و شیخ طوسی در تفسیر تبیان و گروهی دیگر برگزیده اند. ولی از نظر دیگر به خاطر احتیاط و حفظ خون انسان ها و به خاطر مشترک بودن حدود، بین حق الله و حق الناس، در حالیکه تحکیم فقط در مورد حقوق الناس ممکن است، باید پذیرفت که قاضی تحکیم حق اجرای حکم را ندارد شیخ طوسی در کتاب نهایة وکتاب اقتصاد خود و همچنین سلار و گروهی دیگر، این نظر را برگزیدند.».
با توجه به وجوهی که مرحوم فاضل هندی برای لزوم اجرای حکم بدست قاضی تحکیم ذکر کرده است، به خوبی روشن است که سخن ایشان ناظر به زمانی است که حکومت عدل وجود ندارد، و الا در فرض وجود حکومت عدل اگر امر بمعروف ونهی از منکر نیازمند به عملیات اجرایی باشد بایستی بدست حکومت انجام پذیرد. هم چنین چون فرض این است که قاضی تحکیم در حکومت پذیرفته شده است، در صورت صدور حکم طبق ضوابط، دستگاه قضایی مانند رای داوری ملزم به اجرای آن است و مساله تعطیل احکام و یا مخالفت و رد قضای تحکیم بوجود نمی آید. بنابر این این وجوه یادشده نمی تواند دلیل بر اجرای حکم بدست قاضی تحکیم باشد. به نظر می رسد از آنجا که فلسفه تعیین قاضی تحکیم در قانون، تسریع در امر رسیدگی است و از سوی دیگر اجرای احکام واستیفای حدود به تشکیلات اجرایی نیاز دارد، اجرای احکام خارج از وظیفه قاضی تحکیم است و همچون داوری، اجرای حکم بایستی به دست حکومت انجام پذیرد. و از نظر ضوابط فقهی و قانونی نیز منعی در این باره وجود ندارد.
آیا قاضی تحکیم نیاز به شرط اجتهاد دارد؟ از جمله مباحث مهم در قضاء «شرط اجتهاد» در قاضی بطور کلی و در قاضی تحکیم به خصوص است، بیشتر فقهاء شرط یادشده را برای قاضی خواه منصوب یا غیر منصوب (تحکیم)، لازم می دانند. در میان فقها، صاحب جواهر شرط اجتهاد را در مطلق قاضی اعم از منصوب و غیر منصوب نپذیرفته است. این عقیده به میرزای قمی نیز نسبت داده شده است. مرحوم آیت الله خوئی نیز شرط مزبور را در خصوص قاضی تحکیم مردود دانسته است. به نظر میرسد مناسب است بحث را با طرح این پرسش دنبال کنیم که از نظر ثبوتی علت شرط بودن اجتهاد چیست؟ آیا طبیعت قضاوت با شرط بودن اجتهاد ملازمه دارد، بدین معنی که قضاوت بدون اجتهاد امکان ناپذیر نیست؟ و یا اینکه علت بودن چنین شرطی، امری خارج از طبیعت قضاوت است و آن عبارت است از «ولایت » یا «اهرم قدرت » و یا به عبارت دیگر لزوم داشتن «اذن »؟
با بررسی صورت نخست نمی توان پذیرفت که طبیعت قضاوت با اجتهاد ملازمه دارد، چرا که «قضاء» یعنی حکم و فصل خصومت و این امر برای هر شخصی که آگاه به ضوابط و مقررات است امکان پذیر می باشد. روشن ترین دلیل، وقوع آن در عالم خارج است چرا که بیشتر قضاوت ها بدست اشخاص غیر مجتهد صورت می پذیرد. به دیگر سخن، بنابه تعبیر مرحوم صاحب جواهر، مدار و ملاک در امر قضاوت حکم به حق است و هر کسی که بتواند حق را اثبات کند استحقاق قضاوت دارد خواه مجتهد باشد یا نباشد.
بررسی صورت دوم: به نظر میرسد از نظر ثبوتی نیاز به عنصر «ولایت » یا «اذن » باعث شد که اجتهاد را در قضاوت شرط بدانند، چرا که بدون در دست داشتن اهرم ولایت یا قدرت و یا اذن از ناحیه شراع، قضاوت کارساز و مؤثر نیست زیرا فصل خصومت که نتیجه قضاوت محسوب می شود زمانی تحقق می یابد که طرفین دعوا ملزم به پذیرش حکم باشند و این امر با وجود ولایت و اذن از ناحیه شارع عملی خواهد بود، چرا که اصل، عدم ثبوت ولایت هر شخصی بر دیگری است. از سوی دیگر از نظر اثباتی مجتهد قدر متیقن از کسانی است که به دلیل لفظی یا عقلی به وی اعطاء ولایت یا اذن شده است.
بنابر این نیاز به ولایت یا اهرم قدرت علت لزوم شرط اجتهاد در قضاوت است و الا از نظر ثبوتی علت دیگری نمی تواند داشته باشد. لذا مرحوم صاحب جواهر بعد از اینکه لزوم شرط اجتهاد را در قاضی بطور کلی نفی کرده می فرمایند: «... نعم قد یقال بتوقف صحة ذلک علی الاذن منهم لقول الصادق(ع) ... و غیر ذلک مما یقتضی توقف صحة الحکم وترتب اثره علی الاذن والنصب ». «... بله ممکن است گفته شود صحت قضاوت متوقف بر اذن از ناحیه امامان معصوم(ع) است و آن به خاطر سخن امام صادق(ع) .. و دیگر ادله ای است که صحت حکم و ترتب اثر بر آن را متوقف بر اذن و نصب از ناحیه امامان معصوم(ع) می داند.
از دیگر سو همان گونه که پیش از این گفته شد، در روزگار حاکمیت طاغوت، شیعیان بنابه تعالیم امامان معصوم(ع) از اینکه مرافعه خود را برای داوری نیز طاغوت ببرند منع شده بودند، از این رو چاره ای جز آن نبود که برای حل اختلافات و منازعات شیعیان، به افرادی از خود آنها بطور جداگانه اجازه قضاوت داده شود، و مسلما اجازه به معنای شایستگی کافی نبوده بلکه اجازه ای که همراه با رنگ ولایت باشد لازم بود تا قضاوت، کارساز و مؤثر واقع شود. به طور مسلم افراد یادشده بایستی مشخص بوده و ویژگیهایی را داشته باشند تا هر کسی دست اندرکار قضاوت و اعمال ولایت نشود. در واقع این مر یک نوع سازمان بخشیدن و ایجاد نظم در جامعه شیعیان به شمار می رود و افراد مزبور کسانی جز مجتهدین یا افرادی که قادر به فهم احکام دین هستند نخواهند بود.
ولی در زمانی که حکومت عدل بر قرار شود و فقیه عادل زمام امور را بدست بگیرد، وی با تشکیلات حکومتی به اداره امور می پردازد و همه ملزم به پیروی هستند و دیگر لزومی ندارد که هر شخص دارای صلاحیت قضایی، به طور جداگانه ولایت قضایی داشته باشد تا نیازمند به وجود شرط اجتهاد باشیم، چرا که با وجود حکومت، قدرت و ولایت رکزیت یافته و همه قدرتها بایستی در طول ولایت فقیه عادل قرار گیرند. حتی اگر قاضی، مجتهد جامع الشرائط نیز باشد با توجه به مباحث گذشته، وی ولایت بالفعل ندارد و ولایت قضایی او در طول ولایت حاکم عادل است.
نکته شایان توجه اینکه سخن فوق بدین معنا نیست که غیر مجتهد می تواند مستقلا ولایت قضایی داشته باشد، بلکه با دقت نظر معلوم می شود که ادعای یادشده، همان نظریه مشهور است که می گوید قضاوت از آن مجتهد جامع الشرائط است (چه اینکه ولایت عامه از آن اوست) زیرا در این صورت ولایت غیر مجتهد در طول ولایت فقیه حاکم است (لذا گفتیم ولایت مستقل ندارد) و ولایت وی پرتویی از ولایت فقیه حاکم است که اعمال می کند، بلکه همانگونه که گفتیم حتی اگر قاضی، مجتهد هم باشد ولایت وی مستقل نیست چرا که وی ولایت بالفعل ندارد بلکه ولایت وی پرتوی از ولایت فقیه عادل است که حکومت را بدست گرفته است و بدین لحاظ است که از دیدگاه حقوقی نیز قاضی اگر چه مجتهد باشد طبق اصل پذیرفته شده، قانونی بدون جرم و مجازات و بر اساس اصول 36 و 166 و 167 قانون اساسی، مکلف است حکم هر دعوایی را با استناد به مواد قانونی صادر کند و حق اعمال نظر شخصی ندارد.
اصل 166 مقرر میدارد:
احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آنها حکم صادر شده است. ناگفته نماند که ادامه اصل 167 قانون اساسی به گونه ای است که دلالت بر اعمال اجتهاد در امر قضاوت می کند، اصل مزبور مقرر میدارد: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدرنه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد». از دیدگاه حقوقی، اعمال اجتهاد در امور کیفری پذیرفته نیست، زیرا احتیاط و مصلحت در امور کیفری اقتضا می کند که احکام روشن و مدون باشند. در امور حقوقی نیز بهتر است برای ایجاد وحدت رویه و جلوگیری از مقام رهبری استفتاء شود و در صورت امکان با سرعت و دقت خلاءهای قانونی پر شود، چرا که به صلاح ملت و نظام اسلامی است که چرخ جامعه بر محور قانون اداره شود.
نتیجه اینکه سخن یادشده در مورد عدم ضرورت شرط اجتهاد در زمان حکومت عدل هیچ منافاتی با نظر مشهور که می گویند منصب قضاوت از آن مجتهد جامع الشرائط است ندارد، در عین حال ضرورتی ندارد که قاضی مجتهد باشد لذا برخی فقها فرموده اند: واما فی عهد الغیبة وتشکیل الحکومة الحقة الدولة الشرعیة - فما المانع من اذن ولی الامر لهؤلاء (غیر المجتهدین) فی التصدی لمنصب القضاء.» «اما در زمان غیبت و تشکیل حکومت حق - دولت شرعی - چه مانعی دارد که وی امر منصب قضاوت را به غیر مجتهدین بسپارد. آنچه که گفته شد در مورد قاضی بطور کلی بود ولی در قاضی تحکیم بحث آسان است، چرا که اساس مشروعیت آن بر تراضی طرفین دعوا است و مساله اعمال ولایت یا اهرم قدرت با تراضی و پذیرفتن حکم وی از ناحیه اصحاب دعوا حل می شود و نیازی به شرط اجتهاد نیست، چرا که شرط اجتهاد برای مشرعیت اعمال ولایت است. در قاضی تحکیم همین مقدار که شخص آگاه به ضوابط باشد و یا به تعبیر صاحب جواهر توانایی احقاق حق داشته باشد کفایت می کند. ما دلیلی بر لزوم شرط اجتهاد در قاضی تحکیم نداریم.
قضاوت یا وحدت قاضی تحکیم با داوری
داوری از جمله تاسیس های حقوقی است که برای فصل خصومت ورفع اختلاف در معاملات طی مواد (68) تا (632) قانون آئین دادرسی مدنی پیش بینی شده است. قانون، تاسیس مزبور را تعریف نکرده است ولی برخی از نویسندگان حقوقی با توجه به مواد قانونی آن را چنین تعریف کرده اند: «داوری یا حکمیت عبارت است از رفع اختلاف از طریق رسیدگی و صدور حکم اشخاصی که اطراف دعوا معمولا آنها را به تراضی انتخاب می کنند و یا مراجع قضایی با قرعه بر می گزیند.» با توجه به مواد قانونی، داوری یک نوع حکومت قضایی خصوصی است که افراد می پذیرند تا به نحو بهتری اختلاف آنها فیصله یابد. این حکومت خصوصی ضمن معامله و یا به صورت قرارداد جداگانه، صرفا در دعاوی حقوقی صورت می پذیرد. لذا قانونگذار در ماده (633) آئین دادرسی مدنی مقرر داشته: «متعاملین میتوانند در ضمن معامله به موجب قرارداد علیحده ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، رفع اختلاف بداوری بعمل آید...».
با عنایت به مطالب یادشده این پرسش مطرح است که آیا قاضی تحکیم همان تاسیس داوری است یا تاسیسی نوپیدا است؟ بدون شک پاره ای نقاط مشترک بین تاسیس داوری و قاضی تحکیم به ویژه در مورد هدف تاسیس آنها یافت می شود ولی پرسش در مورد انطباق کلی هر یک بر دیگری است یعنی اینکه آیا قاضی تحکیم همان داوری است؟ برخی بر این عقیده اند: قاضی تحکیم همان داوری است وهدف از انشاء ماده (6) قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب را اعلام صحت و مشروع بودن تاسیس داوری میدانند، چه که پس از استقرار نظام اسلامی و تغییر ساختار دادگستری، یکی از مسائل مطروح این بود که آیا فصل ترافع از طریق داوری با مقررات شرع انور انطباق دارد یا خیر و حکمی که داوران صادر می کنند قابل اجرا است یا خیر؟ و اینک با تصویب ماده (6) قانون فوق الذکر باید به صحت و شرعی بودن مواد راجع به داوری در قانون آئین دادرسی مدنی قائل شد.اداره حقوقی دادگستری نیز طی نظر به مشورتی که از وی خواسته شده بیان داشته است: ولی توجه و امعان نظر در قانون آئین دادرسی مدنی و مقایسه آن با مباحث فقهی درباره قاضی تحکیم بیانگر تفاوت میان آن دو می باشد، زیرا:
اولا، با توجه به ماده 633 قانون آیین دادرسی مدنی که پیش از این بیان کردیم، داوری یک نوع قرار داد است که صرفا در دعاوی حقوقی و یا به عبارت بهتر در معاملات کارساز و مؤثر است، در حالی که طبق توضیحاتی که سابقا درباره قاضی تحکیم بیان کردیم، تاسیس مزبور با توجه به مباحث فقهی و با عنایت به اطلاق ماده (6) قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، هم در دعاوی حقوقی و هم در دعاوی کیفری کارساز است. به دیگر سخن قلمرو رسیدگی از طریق داوری صرفا در دعاوی حقوقی است مگر اینکه وفق ماده 675 قانون آئین دادرسی مدنی، دعاوی مربوط به ورشکستگی و دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب، قابل ارجاع به داوری نیست. ماده یادشده مقرر می دارد: «دعاوی مذکور زیر قابل ارجاع بداوری نیست: 1 . دعوای ورشکستگی. 2 . دعاوی راجعه به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب.
ثانیا; با توجه به ماده 26 لایحه قانون تاسیس اطاق های بازرگانی، داور می تواند از جمله اشخاص حقوقی باشد و اشخاص حقوقی صلاحیت به عهده گرفتن داوری را دارند. لایحه یادشده مقرر می دارد: «اطاقهای بازرگانی میتوانند در امور بازرگانی داور واقع شوند». در حالی که قاضی تحکیم لزوما بایستی شخص حقیقی باشد و هیچگاه شخص حقوقی نمی تواند عهده دار امر قضاوت شود.
ثالثا; با توجه به مواد 645 تا 643 قانون آیین دادرسی مدنی که محرومین از داوری را ذکر کرده است، بدست می آید که اصل بر صلاحیت همه اشخاص در به عهده گرفتن داوری است مگر مواردی را که قانونگذار در مواد یادشده ذکر کرده است. و با مطالعه مواد مزبور بدست می آید که اساسا شرایط شخص داور با قاضی تحکیم تفاوت دارد و هیچ ضرورتی ندارد که داور دارنده شرطهای قاضی تحکیم باشد مگر شرط بلوغ و عقل که از جمله شرطهای عقلایی است. بنابر این از نظر جنسیت، زن می تواند عهده دار امر داوری شود و همینطور نیازی به شرط طهارت مولد و ایمان نیست. و حال آنکه در قاضی تحکیم رعایت شرطهای یادشده الزامی است. همین طور، بنابر نظریه کسانی که اجتهاد را از شرطهای ضروری قضاوت می دانند، وجود آن در داور لزومی ندارد.
بنابر این می توان نتیجه گرفت که داور با قاضی تحکیم از سه جهت تفاوت دارد. 1 . قلمرو و صلاحیت رسیدگی. 2 . شخصیت. 3 . شرایط. از سوی دیگر، نحوه نگارش ماده (6) قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب به گونه ای است که خواننده را به این سمت سوق می دهد که قانونگذار به دنبال ایجاد تاسیس حقوقی جدیدی بوده است، چرا که روح ماده مزبور، اجازه مراجعه به قاضی تحکیم است، و جنانچه منظور همان داوری بود بایستی به گونه ای دیگر نگارش می یافت.
بخش سوم:
صوری که می توان قاضی تحکیم را عملی کرد برای عملی کردن تاسیس قاضی تحکیم و استفاده از آن در کشور، سه شکل زیر قابل تصور است: 1 . قاضی تحکیم ادغام شده در نظام قضایی. 2 . قاضی تحکیم خصوصی، ولی با نظارت نظام قضایی. 3 . قاضی تحکیم کاملا مستقل از نظام قضایی.
1 . قاضی تحکیم ادغام شده در نظام قضایی در چنین شکلی نظام قضایی افرادی را که از نظر اداری در زمره کارکنان نظام قضایی به شمار می روند به عنوان کسانی که صلاحیت رسیدگی به دعاوی را دارند معرفی می کند و اصحاب دعوا پس از تقدیم دادخواست به مقام صلاحیتدار، در صورت تراضی می توانند به شخص مزبور مراجعه کنند و بدون طی کردن مراحل رسیدگی رسمی به حل اختلاف میان خویش بپردازند، تفاوت این نوع قضات با قضات منصوب کاملا روشن است چرا که این افراد اگر چه از ناحیه حکومت معرفی یا تعیین شده اند ولی معرفی به معنای نصب نیست، لذا طرفین دعوا بدون تراضی حق مداخله و رسیدگی را ندارند، بر خلاف قضات منصوب که به محض طرح شکایت از ناحیه یک طرف، قاضی حق رسیدگی پیدا می کند ومی تواند طرف دیگر را ملزم به حضور در دادگاه کند.
2 . قاضی تحکیم خصوصی ولی با نظارت نظام قضایی - در این شکل دستگاه قضایی در معرفی و تعیین قضات دخالتی ندارد بلکه همانند وکالت، افرادی با توجه به ضوابط پذیرش شده وبه صورت فردی یا جمعی در مؤسسات و مراکز خصوصی عهده دار امر قضاوت می شوند و دستگاه قضایی به نحوه گزینش و نحوه کار و فعالیت آنها نظارت می کند، همانگونه که در امر وکالت این چنین است. شکل کار می تواند به این صورت باشد که پس از طرح شکایت نزد مقام صلاحیتدار، دادخواست به تراضی اصحاب دعوا، به یکی از مراکز یا مؤسسات خصوصی ارجاع شود و نتیجه دادرسی جهت ثبت و ضبط و مترتب شدن آثار حقوقی به مقامات صالحه اعلام گردد.
3 . قاضی تحکیم کاملا مستقل از نظام قضایی - در این شکل دستگاه قضایی هیچگونه نظارت و مهاری بر قضات مورد تراضی ندارد و اشخاص در صورت داشتن شرائط لازم در امر قضاوت، باتراضی اصحاب دعوا صلاحیت رسیدگی پیدا می کنند. این شکل می تواند به دو صورت انجام پذیرد: الف - نخست طرح شکایت نزد مقام صلاحیتدار صورت می پذیرد آن گاه بنابر تقاضای اصحاب دعوا، رسیدگی به فردی که مورد توافق آنهاست و اگذار می شود و نتیجه رسیدگی جهت ثبت و ضبط و مترتب شدن آثار حقوقی به مقامات صالحه اعلام می گردد. ب - اساسا طرح شکایت نزد مقام صلاحیتدار قضایی انجام نمی پذیرد بلکه اطراف دعوا با تراضی یکدیگر، به قاضی تحکیم مراجعه می کنند و پس از انجام دادرسی به لحاظ آثار حقوقی که ناشی از قضاوت است نتیجه کار به مقام صلاحیتدار جهت ثبت و ضبط اعلام میگردد.
انتخاب و ترجیح هر یک از صور فوق نیاز به مطالعه دقیق و کار شناسانه و بررسی اوضاع وشرائط فرهنگ قضایی جامعه دارد که بحث جداگانه ای را طلب می کند. البته این امکان نیز وجود دارد که بتوان هر سه صورت را همزمان در سیاست قضایی کشور جای داد و امکان استفاده از هر یک را ایجاد کرد.
