فصل دوم: ارکان حواله
این فصل در سه مبحث بیان می شود:
1 . عقد حواله،
2 . مال موضوع حواله،
3 . دوطرف عقد حواله.
مبحث اول: عقد حواله
منظور از عقد حواله، ادات انشایی است که به سبب آنها تصرفی که در حقیقت آن سخن رفت،منجز می شود. از عروه به دست می آید که در عقد حواله سه احتمال وجود دارد:
الف) ادات انشایی عبارت است از: عقد و عمل دو نفره میان حواله دهنده(محیل) و حواله گیرنده(محتال) به گونه ای که حواله دهنده صیغه ایجاب را می خواند و حواله گیرنده صیغه قبول را.
اما حواله پذیر(محال علیه) داخل دوطرف عقد نیست، بلکه تنها رضایت او شرط است، حال یابه نحو مطلق چه بدهکار باشد و چه غیر بدهکار یا درخصوص موردی که غیر بدهکار باشد،اما اگر بدهکار باشد، رضایت وی معتبر نیست.
ب) ادات انشایی عبارت است از: عقد و عمل سه نفره ای که از سه فعالیت تشکیل شده باشد: ازسوی حواله دهنده و حواله گیرنده و حواله پذیر.
درعروه ازآن به یک ایجاب و دو قبول تعبیر شده است، به گونه ای که ایجاب از جانب حواله دهنده باشد و قبول نخست از سوی حواله گیرنده و قبول دوم از جانب حواله پذیر، یا به نحومطلق یا درخصوص موردی که غیر بدهکار باشد. این تلاش سوم از حواله پذیر همان رضایتی است که از طرف حواله پذیر دراحتمال نخست، معتبر بود، با این تفاوت که در این احتمال، این رضایت به یک عمل انشایی واگذار شده است، یعنی دراحتمال نخست که رضایت حواله پذیربه نحو مطلق یا درخصوص موردی که وی غیر بدهکار باشد معتبر بود. دراین احتمال دوم این رضایت به یک عمل انشایی واگذار شده است و درنتیجه مجرد رضایت باطنی حواله پذیربدون صدور فعالیتی درپاسخ به فعالیت حواله دهنده و حواله گیرنده ، کفایت نمی کند.
ج) ادات انشایی عبارت است از: ایقاع، نه عقد و این ایقاع، تنها از حواله دهنده صادر می شود ومشارکت حواله گیرنده و حواله پذیر با وی معتبر نیست، بلکه رضایت حواله گیرنده شرط است و همچنین رضایت حواله پذیر، حال به نحو مطلق یا در صورتی که غیر بدهکار باشد.سید(ره) در عروه این احتمال را انتخاب کرده است.()
تحقیق کلام دراین بحث، بسته به توضیح موازینی است که به سبب آنها، معامله عقد یا ایقاع یا وابسته به رضایت غیر خواهد بود.دراین جا لازم است درباره سه خصوصیت بحث کنیم:
1 . خصوصیتی که به سبب آن معامله عقد می شود و دو نفر یا بیشتر درآن شریکند.
2 . خصوصیتی که به واسطه آن ، معامله ایقاع خواهد بود و یک نفر درآن کفایت می کند.
3 . ویژگی ای که به خاطر آن، یک معامله بسته به رضایت غیر می شود، چه خود آن معامله عقدباشد یا ایقاع.
ویژگی نخست:
مرجع عقد بودن یک معامله آن است که قانون، آن معامله را درسلطه دو نفر یا بیشتر قرارداده باشد و درآن به یک نفر اکتفا نشده باشد.
ویژگی دوم:
مرجع ایقاع بودن یک معامله آن است که قانون، این تصرف را در سلطه یک نفر قرارداده باشد.
جای طرح این پرسش است که نکته این که قانون، یک معامله را درسلطه دو نفر یا بیشتر یا درسلطه یک نفر قرار می دهد، چیست؟
نکته و ملاک نوعی آن است که تصرف بردوشان فرود آمده باشد نه یک شان و به بیان رساتر:تصرف، ارتباط با شان دو نفر یا بیشتر داشته باشد. دراین هنگام، به حسب ارتکاز عقلایی واطلاق مقامی، معاملاتی بسان بیع و صلح و اجاره، از عقود هستند، زیرا در آنها تصرف برشان مالک کالا و مالک ثمن فرود آمده. بنابراین دراینها اکتفا به یک نفر صحیح نیست. این قاعده ای عقلایی است که درتمام عقدها جاری می شود ولازم نیست که برعقد بودن بیع مثلا، دلیلی هم دلالت کند، بلکه پس از وجود دلیل برصحت معامله قاعده عقلایی به عقد بودن مثل بیع حکم می کند.
بله ، این قاعده دربرخی موارد نقض می شود. مشاهده می کنیم که معامله با شان دو نفر برخورددارد و درعین حال قانون حکم کرده که قوام آن به یک نفر است و ولایت آن را برای یک نفرقرارداده است نه مجموع دونفر، مانند طلاق که معامله ای مربوط به شان هریک از زن و شوهراست، زیرا زوجیت برای هریک از آن دو ثابت است و مقتضای قاعده عقلایی یاد شده، این بودکه ولایت طلاق برای مجموع زن و شوهر ثابت باشد، لیکن به حکم نص، ولایت طلاق تنهابرای شوهر ثابت است و زن در آن نقشی ندارد. دراین هنگام آن قاعده به سبب این گونه مواردتخصیص می خورد و آن اطلاق مقامی را که اقتضا می کرد دراین جا ولایت برای مجموع دونفر ثابت باشد تقیید می زنیم.
اما نکته این که قانون، معامله را تحت سلطه یک نفر می داند آن است که درآن، تصرف با شان یک نفر مرتبط باشد و به شان افراد دیگر مربوط نباشد. بنابراین پس از این که برصحت معامله ای که با شان یک نفر ارتباط دارد، دلیل اقامه شد دیگر نیازی به دلیل مجدد برای اثبات ایقاع بودن آن معامله، وجود ندارد ، چرا که قاعده عقلایی واطلاق مقامی، این را اقتضا می کند، ازقبیل عتق که با شان یک نفر ارتباط دارد و آن، مولای مالک است نه غیر او، لذا تنها او ولایت دارد. بنابراین پس از اقامه دلیل برصحت عتق، دیگر نیازی به دلیل مجدد برایقاع بودن آن نیست، بلکه قاعده عقلایی یاد شده، آن را اقتضا می کند.
بله، گاهی این قاعده نقض می شود، چرا که دربرخی معاملات مشاهده می شود که با شان یک نفر ارتباط دارد نه بیشتر، ولی درعین حال به حکم قانون، قوام آن به دو نفر است و قانون،ولایت آن را برای دو نفر قرارداده است نه یک نفر. پس این موارد موجب تخصیص آن قاعده وتقیید اطلاق مقامی است.
بنابراین میزان نوعی دراین که معامله ای در سلطه یک نفر باشد، آن است که با بیش از شان یک نفر ارتباط نداشته باشد و میزان نوعی دراین که معامله ای در سلطه دو نفر یا بیشتر باشد، آن است که با دو شان یا بیشتر مرتبط باشد و نزد عقلا، این قاعده درهر موردی جریان دارد.
از آن جا که میزان نوعی درقرارگرفتن یک معامله درسلطه یک نفر را، ارتباط داشتن با شان یک نفر قراردادیم، در پاره ای از معاملات به اشکال بر می خوریم، زیرا علی رغم ارتباط با شان یک نفر، باز هم در نزد عقلا از عقود شمرده می شود، مانند هبه که تنها با شان هبه دهنده ارتباط دارد،اما نسبت به هبه گیرنده، هبه تصرفی نیست که با شانی از شؤون او ارتباط داشته باشد. لذا جادارد ایقاع باشد، درحالی که عقلا آن را جزء عقود قرارداده اند. مضاربه و مزارعه و مساقات نیزاین گونه اند که تنها با شان مالک ارتباط دارند ومانند اجاره مقتضی این نیست که مالک، عمل عامل را تملک کند تا گفته شود با شان عامل نیز ارتباط دارد. بنابراین چنین معاملاتی باید ازایقاعات شمرده شوند درحالی که جزء عقود قرارداده شده اند.
جواب:
این اشکال درست نیست. اما نسبت به مضاربه و مضارعه و مساقات، زیرا چنان که گفتیم حقیقت آنها عبارت است از: تعیین آنچه که عمل به سبب آن، مورد ضمان واقع شده است.
توضیح:
اگر انسان از شخصی درخواست کند که کاری برایش انجام دهد و او هم انجام دهد،ضامن پرداخت اجرة المثل است، مثلا اگر زید به عمرو گفته است: این کالای مرا حمل کن، زیدضامن پرداخت اجرة المثل است. اگر بخواهد از این قاعده بیرون رود، باید عامل را اجیر کندکه دراین صورت مستاجر مالک عمل اجیر است و ملزم به پرداخت اجرة المثل نیست بلکه بایداجرتی را که برای عامل تعیین کرده به او بپردازد، چه از اجرة المثل کمتر باشد و چه بیشتر و اگرعامل و مالک اتفاق نداشته باشند، مالک ضامن اجرة المثل آن عمل است و این ضمان (مجعول معامله ای) نیست، بلکه ضمان غرامت است و از آن جا که ضمان دراین جا به جهت منفعت عامل تشریع شده ، صحیح است که مالک و عامل بر مقداری معین که مالک ضامن آن باشد،اتفاق نظر پیدا کنند بدون این که بین آنها قرارداد اجاره ای واقع شده باشد، بسان این که مالک به عامل دستور دهد که فلان کار را انجام بده و برایش بیان کند که می تواند با فلان مقدار مال،ضامن عمل او باشد نه بیشتر، چنین کاری صحیح است اگر چه معامله نیست، بلکه درخواست از عامل برای انجام کار است «ازسوی مالک» و تعیین چیزی است که ضمان به آن تعلق گرفته است، پس به جای این که مالک ملزم به پرداخت اجرة المثل شود، مقداری از مال را تعیین می کند بدون وقوع اجاره و معامله ای. پس ضمانت وی را محدود کرده است و بدین جهت ماجعاله را معامله ندانستیم، بلکه گفتیم: جعاله طلب عامل از مجعول له است، و محدود کردن مقدار ضمانت یعنی تعیین مقداری که مالک، استعداد ضمانت آن را دارد و ضامن بیش از آن نیست و نتیجه تعیین مقدار آن است که پس از انجام عمل توسط عامل، جاعل ملزم به پرداخت اجرة المثل نمی شود. همین نکته در مضاربه و مزارعه و مساقات نیز وجود دارد.
بنا براین اگر عامل عمل را انجام دهد بدون این که مالک آنچه را ضامن است تعیین کرده، بایداجرة المثل را پرداخت کند، اما اگر بر چیز مورد ضمان، اتفاق پیدا کند بازگشت آن به همان ضابطه کلی است که پیش ازاین یاد شد، زیرا اینها تصرفاتی هستند که با دوشان ارتباط دارند:شان مالک و شان عامل، پس باید جزء عقود باشد نه ایقاعات. با این توضیحات، ایراد یاد شده،پاسخ داده می شود.
پس درعقود بودن این تصرفات، اشکالی نیست، چرا که این ، مقتضای همان میزان نوعی یادشده است، زیرا از آن جا که بازگشت آن به تعیین مورد ضمان است با دوشان ارتباط دارد: شان عامل و شان مالک.
اما هبه، تصرف درشان هبه کننده است و اگر ارتکاز عقلایی اقتضا کند که زیاد شدن مال،تصرف درشؤون شخص باشد، هبه نیز از عقود خواهد بود، چون هبه دراین هنگام با شان دونفر ارتباط دارد: شان هبه کننده که مالک مال است و شان دریافت کننده هبه که طبق فرض، زیادشدن مال آدمی، تصرفی است که با شان او ارتباط دارد. پس زیاد شدن مال هبه شده براموال دریافت کننده هبه، با شان او مرتبط است و هبه نیز عقد خواهد بود.
اگر ارتکاز عقلایی اقتضا نکند که زیاد شدن مالی براموال انسان، تصرفی باشد که با شان اوارتباط دارد، هبه ایقاع خواهد بود نه عقد،چرا که دراین فرض هبه تنها با شان هبه دهنده مرتبط است.
ویژگی سوم:
ویژگی سوم آن است که باعث می شود یک معامله بسته به رضایت غیر باشد بدون این که طرف عقد، قراربگیرد، یعنی دخالت غیر درمعامله به گونه ای است که معامله متوقف به رضایت اوست بدون این که نیازی به انشای او باشد. باید ضابطه این شکل دخالت را که دربرابر شکل نخست دخالت قراردارد شناخت. گونه نخست دخالت، (دخالت انشایی) بود، بسان دخالت دوطرف عقد درمعامله که متوقف به انشای هردو می باشد و این شکل دخالت، (دخالت اجازه ای) است که معامله متوقف براجازه اوست نه انشای او. باید ببینیم ضابطه این گونه دخالت چیست؟
پیش از آن ناچاریم بین اجازه مراد دراین جا با اجازه ای که درباب توکیل معتبر است، تفاوت نهیم، زیرا اجازه ای که در آن جا معتبر است، چیزی جز دخالت انشایی نیست، چرا که موکل به وکیل درایجاد معامله اجازه می دهد. پس دخالت موکل در معامله، دخالت انشایی است. نهایت این انشا توسط وکیل دارای اجازه، انجام می شود. پس انشای وکیل درواقع همان انشای موکل است و معامله او معامله این است.
بنابراین، اجازه او، اجازه انشایی وضعی است، چرا که فایده اجازه او، صحت معامله و انشای آن است و این برخلاف اجازه مقصود دراین جاست، زیرا اجازه معتبر دراین جا، از قبیل اجازه تکلیفی است، به این معنا که غیر، اجازه معامله را صادر می کند به گونه ای که بدون اجازه وی معامله نافذ نبوده و اثری ندارد و او مباح کننده معامله است. بنابر این اجازه، مفید حکم تکلیفی است که اباحه باشد نه مفید انشا. بسان اجازه گرو گیرنده درفروش مال گرو گذاشته شده، ازناحیه گروگذار ، که این اجازه در معامله معتبر است، یعنی او مباح کننده معامله است و مفید انشانیست، زیرا گروگیر، مالک مال گرو گذاشته نیست.
در این هنگام، به پرسش نخست بازگردیم و ببینیم ضابطه اعتبار اجازه غیر درمعامله و توقف معامله بر رضایت وی، چیست؟
جواب:
ضابطه یکی از دو چیز است:
نخست: ضابطه نوعی:
آن درجایی است که معامله، تصرف درمال شخص باشد به گونه ای که اگر معامله نافذ باشد، عین به ضرر شخص سوم، تلف می شود، اگر چه از باب انتفای موضوع باشد.
پس وقتی معامله، اتلاف حق غیر باشد به اجازه او نیاز دارد و مثال آن، حق رهن است که برای گروگیر ثابت است، زیرا وقتی گروگذار بخواهد مال گرو گذاشته شده را بفروشد، این فروش تصرف درآن مال است، درحالی که آن مال، ملک گروگیر هم نیست. پس او دخالت انشایی درفروش ندارد، چون مالک مال گرویی نیست.
بنابراین دخالت انشایی گروگیر قانون ندارد، لیکن از آن جا که فروش آن سبب تلف شدن حق رهنی می شود که با رهن برای گروگیرنده ثابت شده، لذا نافذ بودن آن متوقف بر اجازه اوست.پس گروگیر، دخالت اجازه ای درفروش دارد نه انشایی و ملاک این گونه دخالت آن است که فروش، تلف کننده حق او باشد، با این که تصرف در ملک او هم نیست و این برطبق مبنای معروف است که حق رهن به مال گرویی از آن جهت که مملوک گروگذاراست ، تعلق می گیردنه از آن جهت که تنها یک عین خارجی است، به این معنا که باید مالک آن، راهن باشد به گونه ای که اگر به غیر او منتقل شود، رهن باطل می شود، نه این که حق برای عین خارجی ازآن جهت که عین است ثابت باشد به گونه ای که وقتی به غیر راهن منتقل شود، حق همچنان به حال خودباقی باشد، زیرا بنابر این که حق رهن برمال گرویی به وصف مملوک گروگذار بودن، ثابت باشد، فروش آن تلف کننده حق رهن خواهد بود که برای گروگیرنده ثابت است، چرا که عین اگر چه پس از فروش، همچنان باقی است، لیکن وصف آن تغییر کرده و لذا مملوک راهن نیست.
بله، اگر فرض کنیم اگرچه فرض بعیدی است حق رهانت چونان حق جنایت، برای عین ازآن جهت که عین است، ثابت می باشد و همان طور که عبد درصورت جنایت، حق جنایت به گردنش می آید بدون توجه مملوک بودن او تاجایی که اگربه غیر مولا منتقل شود، حق برای اوثابت است، همچنین حق رهانت برای گروگیر ثابت است، حتی اگر مالک مال گرویی تغییرکند، دراین هنگام فروش آن نیازمند اجازه گروگیر نیست، زیرا فروش، تلف کننده حق اونیست، چرا که حق پس ازآن نیز همچنان باقی است.
لیکن مشهور معتقدند که حق رهانت به عین خارجی ازآن جهت که مملوک راهن است، تعلق می گیرد و فروش آن تلف کننده حق گروگیر است و به اجازه او نیاز دارد، زیرا قوام حق به مال گرویی از آن جهت که مملوک راهن است، می باشد.
دوم: ضابطه شخصی:
آن درجایی است که دلیل تعبدی براشتراط اجازه غیر در معامله، وجودداشته باشد، مانند ازدواج زنی که بخواهد هووی عمه یا خاله خود شود، زیرا دلیل، بر شرط اجازه عمه یا خاله درازدواج دختر برادر یا دختر خواهر او، دلالت می کند، با این که روشن است این ازدواج اتلاف حق او نیست.
بنابراین میزان نوعی برای در سلطه دو نفر یا بیشتر بودن یک معامله را که به سبب آن ، معامله عقد خواهد بود، شناختیم و نیز میزان نوعی را برای این که یک معامله در سلطه یک نفر باشد که به سبب آن، معامله، ایقاع خواهد بود شناختیم و نیزمیزان نوعی را برای وابسته بودن یک معامله به رضایت و اجازه غیر که باعث می شود تاثیر معامله عقد باشد یا ایقاع براجازه او متوقف می شود، شناختیم.
حال سراغ حواله می رویم تا برطبق موازین و خصوصیات یاد شده ببینیم آیا حواله ایقاع است یا عقد؟ بنابر هردو فرض آیا حواله بر رضایت غیر دو طرف عقد یا رضایت غیر انشا کننده ایقاع، متوقف است یا خیر؟
ناچاریم بحث را براساس چهار نوع یاد شده دنبال و یکی پس از دیگری بررسی کنیم:
نوع اول:
آن است که حواله، وفا و استیفا باشد. اگر حواله به بدهکار داده شود، بدون اشکال،حواله از ایقاعات خواهد بود چنان که درعروه ترجیح داده شده است() عقد مرکب ازایجاب و قبول، تا چه رسد که مرکب از یک ایجاب و دو قبول باشد. به عبارت دیگر، ازبین احتمالات سه گانه مذکور درعقد حواله، احتمال سوم برتر است، زیرا وقتی حواله به بدهکارداده شود، فرض کنیم که حواله، وفا باشد، پس حواله دهنده دینی را که باید به حواله گیرنده بپردازد با حواله دادن به حواله پذیر بدهکار به حواله دهنده، وفا می کند و این تنها با ایقاع ازطرف حواله دهنده انجام می شود و سببی برای دخالت انشایی از سوی حواله گیرنده و حواله پذیر نیست. بله، حواله گیرنده، دخالت اجازه ای درمعامله دارد، یعنی حواله براجازه حواله گیرنده توقف دارد، زیرا همان طور که پیش از این اشاره کردیم، طلبکار حواله گیرنده برحواله دهنده بدهکار حق دارد و آن عبارت است از: وجوب رساندن حواله گیرنده به واقع که مال خارجی باشد و روشن است که حواله او را به مال خارجی نمی رساند، بلکه حواله عبارت است از: تطبیق دادن مال ذمی ثابت درذمه حواله دهنده بدهکار برمال ذمی دیگر که درذمه حواله پذیر ثابت است نه «این که تطبیق داده شده باشد» برمال خارجی. این تطبیق، حق حواله گیرنده طلبکار را که حق ایصال باشد از بین می برد. بنابر این درحواله به اجازه نیاز داریم تا به میزان نوعی پیشین دروابسته بودن معامله به رضایت غیر، عمل کرده باشیم.
لذا حواله گیر درحواله به بدهکار دخالت اجازه ای دارد نه دخالت انشایی، لیکن حواله پذیرهیچ دخالتی ندارد نه انشایی و نه اجازه ای. نداشتن دخالت انشایی، به خاطر این است که حواله، تصرف درمال او نیست و اما نداشتن حق دخالت اجازه ای ، به خاطر این که حواله حق او را از بین نمی برد.
نتیجه:
حواله به بدهکار را اگر به وفا تفسیر کردیم و برآن تطبیق دادیم، تنها نیازمند ایقاع ازجانب حواله دهنده و اجازه ازجانب حواله گیرنده هستیم، اما حواله پذیر نه انشائش معتبراست و نه اجازه اش.
اگرحواله به غیر بدهکار باشد و آن را به وفا تفسیر کنیم، دراین صورت وفا به مال ذمی مملوک غیر خواهد بود و ایقاعی است که به غیر(حواله پذیر) مربوط است نه حواله دهنده، زیرا حواله پذیر است که مال در سلطه اش را به حواله گیرنده تملیک می کند و دخالت حواله دهنده درآن معتبر نیست، نه انشای وی و نه اجازه اش. عدم اعتبار انشای وی برای این است که دراین صورت حواله، تصرف در مال حواله پذیر است نه مال حواله دهنده واجازه وی معتبر نیست،زیرا حواله، حقی را که نیازمند اجازه باشد از حواله دهنده فوت نمی کند.
بله، اگر حواله دهنده از حواله پذیر غیر بدهکار بخواهد که دین او را که در ذمه اش برای حواله گیرنده ثابت است وفا کند، دراین صورت ضامن می شود و دخالت حواله دهنده درحواله،معتبر خواهد بود اما این موضوع به بحث ما ارتباط ندارد.
پس درحواله دادن به غیر بدهکار اگر آن را به وفا تفسیر کنیم دخالت حواله دهنده معتبر نیست نه انشائش و نه اجازه اش، بلکه تنها ایقاعی ازجانب حواله پذیر است. اما اجازه حواله گیرنده معتبر است، زیرا اشاره کردیم که حواله گیرنده طلبکار، در رساندن حواله دهنده بدهکار به مال خارجی، دارای حق است و از آن جا که حواله ، رساندن به مال ذمی دیگراست، حواله از بین برنده حق اوست و اجازه وی معتبر است.
نتیجه:
حواله بنا براین که وفا باشد اگر به بدهکار باشد، تنها ایقاعی انشایی از جانب حواله دهنده است و اگر به غیر بدهکار باشد، تنها ایقاعی انشائی از جانب حواله پذیر است و درهردوصورت براجازه حواله گیرنده متوقف است.
نوع دوم:
آن است که حواله تنازل باشد نه رایگان، یعنی تنازل دربرابر عوض. اگر تنازل را به یکی از دو بیان نخستین تصویر کنیم که عبارت است از: تنازل به گونه جعاله و تنازل به گونه درخواستی که موجب ضمان است دراین صورت روشن می شود که حواله نه ایقاع کامل است و نه عقد کامل، بلکه مجموع دو معامله است: ابراء و جعاله یا ابراء و استدعا(درخواست).
پس اگر مرکب ازابراء و جعاله باشد، حواله معامله ای خواهد بود که از ایقاع و عقد تشکیل شده البته بنا براین که جعاله عقد باشد یا تشکیل شده از دو ایقاع بنابر این که جعاله ایقاع باشد و اگراز ابراء و درخواست، مرکب باشد، دراین صورت حواله از دو ایقاع تشکیل شده است.
اما اگر تنازل را بریکی از دو بیان پیشین حمل نکنیم و فرض کنیم احتمال دیگر برای تنازل وجود دارد و آن این که تنازل از دین باشد به طریق معاوضه به گونه ای که یکی از دو عوض درآن، خود سقوط دین باشد و عوض دیگر مالی باشد که درذمه حواله پذیر است دراین هنگام حواله عقد خواهد بود، زیرا با شان دو نفر(حواله دهنده و حواله گیرنده) ارتباط دارد و این معاوضه با معاوضه نوع سوم فرق دارد، زیرا در آن جا دین به مدیون منتقل می شود و دراین جادین از او ساقط می شود.
نوع سوم:
آن است که حواله، تغییر طلبکار باشد. چگونگی این نوع، ازآنچه درنوع دوم گفتیم،روشن می شود. به این بیان که حواله یا به بدهکار است و یا به غیر بدهکار. اگر به بدهکار باشدحواله، مبادله مال با مال است، زیرا مال حواله دهنده درذمه حواله پذیر با مال حواله گیرنده درذمه حواله دهنده ، مبادله شده است و این یک معاوضه انشایی است و ادات انشایی آن، عقداست که هریک از حواله دهنده و حواله گیرنده درآن دخالت انشایی دارند، چه اولی، فروشنده باشد و دومی خریدار یا برعکس.
اما حواله پذیر هیچ دخالتی در معاوضه ندارد نه به گونه انشا و نه به گونه اجازه. اما عدم دخالت انشایی برای این که در مال او و درشانی از شؤون او تصرفی صورت نگرفته تا وی دخالت انشایی درمعاوضه داشته باشد. اما عدم دخالت اجازه ای او، زیرا معاوضه سبب تلف شدن حق حواله پذیر نمی شود تا دخالت اجازه ای درمعاوضه داشته باشد.
اگر حواله به شخص غیر بدهکار باشد پیش ازاین، دو تقریب برای آن ذکر کردیم:
تقریب نخست:
بنا گذاردن بر این که داخل شدن هریک ازدوعوض درملک کسی که عوض دیگر ازملک وی خارج شده درمعاوضه شرط نباشد. دراین صورت باید گفت: یکی از دوعوض دراین جا یعنی مالی که درذمه حواله دهنده برای حواله گیرنده ثابت است و عوض دیگر یعنی مال حواله پذیر. عوض نخست ازملک حواله گیرنده خارج شده ودرملک حواله دهنده داخل شده وعوض دوم از ملک حواله پذیر خارج و درملک حواله گیرنده داخل شده است که درنتیجه حواله عقد خواهد بود، زیرا دراین صورت قوام حواله به دخالت انشایی هریک از حواله گیرنده وحواله پذیر است.
اما حواله گیرنده، به خاطر این که عوض اول ازملکش خارج و عوض دوم درملکش داخل گردیده است. اما حواله پذیر، زیرا عوض دوم ازملکش خارج شده اگر چه عوض اول درملکش داخل شده بلکه درملک حواله دهنده داخل شده است.
این بحث باقی می ماند که آیا دخالت انشایی حواله دهنده نیز دراین معاوضه لازم است به اعتبار این که عوض اول درملک او داخل شده و دخول عوض درملک او مساوی با سقوط دین از وی می باشد یا این که دخالت انشایی وی درمعاوضه معتبر نیست به اعتبار این که هیچ یک از دو عوض ازملک او خارج نشده است؟
به نظر می رسد این مورد به باب تملیک دین به مدیون، ملحق است. بنابراین اگر بگوییم:تملیک دین به مدیون، هبه و عقد است، دراین جا نیز ازدخالت انشایی حواله دهنده ناگزیریم واگر در آن جا بگوییم که تملیک دین به مدیون ابراء و ایقاع است و احتیاجی به قبول مدیون ندارد، دراین جا نیز دخالت انشایی حواله دهنده منتفی است. از آن جا که توضیح این بحث دراین جا ما را به طرح نکات اساسی برای ملحق شدن هبه به ابراء می کشاند، آن را به جای خودوا می گذاریم.
تقریب دوم:
بنا گذاردن براین که حواله پذیر ذمه خود را به حواله دهنده، عاریه می دهد به گونه ای که حواله دهنده مالک انتفاع آن شود وذمه خود را به هرچه بخواهد، مشغول کند. دراین صورت باید گفت: همیشه قبل از حواله، عاریه وجود دارد و عاریه بین حواله دهنده عاریه گیرنده و حواله پذیر عاریه دهنده است و حواله بین حواله دهنده و حواله گیرنده واقع می شودو همچنان که حواله گیرنده دخالت انشایی در عاریه ندارد، حواله پذیرنیز دخالت انشایی درحواله ندارد، زیرا حواله بین حواله دهنده و حواله گیرنده واقع می شود. بنابر این، تقریب حواله نیز عقد است، زیرا با شان دو نفر ارتباط دارد: شان حواله دهنده و شان حواله گیرنده. اماحواله پذیر دخالت انشایی درعاریه ای دارد که راه را برای حواله آماده می کند و مقدمه آن است.
نوع چهارم: آن است که حواله، تغییر بدهکار باشد. دراین صورت حواله یا به غیر بدهکار است یا به بدهکار. اما اگر حواله به غیر بدهکار باشد، حواله عقد است، زیرا با شان حواله گیرنده، وشان حواله پذیر ارتباط دارد. اما ارتباط با شان حواله گیرنده، زیرا انتقال درمال او از یک ظرف به ظرف دیگر انجام می شود یعنی از ذمه زید به ذمه خالد پس حواله تصرف درمال اوست لذاازدخالت انشایی وی ناگزیریم.
اما ارتباط با شان حواله پذیر، برای این که دروقت حواله دادن ذمه اش مشغول به حواله گیرنده است و از آن جا که ذمه وی ملک وی می باشد اشغال آن برای عمرو حواله گیرنده تصرف درملک حواله پذیر است و ازدخالت انشایی او نیز ناگزیریم اما حواله دهنده اجنبی است، زیراحواله سبب تصرف درمال او نمی شود بلکه سبب تصرف در دین ثابت براو می شود و این سبب دخالت انشایی او درحواله نخواهد شد.
اما اگرحواله به بدهکار باشد، گفته شده: حواله تصرفی پا برجا بین حواله گیرنده و حواله پذیراست بدون این که حواله دهنده دخالتی درآن داشته باشد و نیز گفته شده: حواله تصرفی پا برجابین حواله دهنده و حواله گیرنده است بدون دخالت حواله پذیردرآن. نیز گفته شده: حواله تصرفی پا برجا بین حواله دهنده و حواله گیرنده و حواله پذیراست، برحسب تصورات فنی که دراین مقام وجود دارد.
توضیح:
اگر زید، طلبکار خود عمرو را به خالد(بدهکار حواله دهنده) حواله دهد، دین ثابت برای عمرو برزید، از ذمه او به ذمه خالد منتقل شده و عمرو، مالک دین در ذمه بدهکار جدیدمی گردد. پس دراین مورد حواله تصرف درشان حواله گیرنده و حواله پذیر است. اما تصرف درشان حواله گیرنده است، زیرا دین ثابت برای عمرو برزید، ازیک ذمه به ذمه دیگر منتقل شده است و این تصرف درآن است و ازدخالت انشایی حواله گیرنده، درآن ناچاریم، زیرا ملک اوست.
اما تصرف درشان حواله پذیر است، زیرا ذمه حواله پذیر به دین جدید حواله گیرنده مشغول شده است و او درذمه خالد تصرف کرده است و ذمه ای که درسلطه خود اوست، و صرف بدهکار بودن او به حواله دهنده، مجوز برای حواله دهنده نیست که وی را به هرگونه ای که می خواهد و در هرجزئی از ذمه بدهکار، او را بدهکارشخص دیگر قرار دهد.
پس او درشان حواله پذیر نیز تصرف کرده است و از دخالت انشایی او نیز ناچاریم، اما حواله دهنده هیچ دخالتی ندارد، زیرا درملک وی تصرفی نشده است.
به تعبیر رساتر: دراین مقام دومال وجود دارد: مالی که زید درذمه خالد مالک آن است ومالی که عمرو درذمه زید، مالک آن است. اما مال نخست، حواله بنا برنوع چهارم هیچ ربط ی به آن ندارد، زیرا تغییر بدهکار سبب تغییر دین ثابت برای حواله دهنده به حواله پذیر، نمی شود،بلکه آن محفوظ است. اما مال دوم، حواله با آن تماس دارد، به این اعتبار که با دوشان ارتباط دارد:
شان حواله گیرنده، چون مال اوست و شان حواله پذیر ، زیرا ذمه او مشغول به آن است و ازدخالت هردو باهم ناگزیریم، به خلاف حواله دهنده، زیرا درملک وی تصرفی نشده است.
بله،اگرفرض کنیم که حواله دهنده ازحواله پذیر، این تصرف را خواسته است، ضامن حواله پذیراست و دراین هنگام از دخالت انشایی وی نیز ناگزیریم و گاهی این درخواست به سقوط دین ثابت برحواله پذیر برای حواله دهنده به سبب تهاتر بین دو دین، منجر می شود، لیکن مساله استدعا و درخواست، مساله دیگری است که ارتباط ی با محل بحث ندارد.
با توجه به تقریب یاد شده، درستی قول نخست ثابت می شود و این که حواله به بدهکار بنابراین که حواله تغییر بدهکار باشد تنها تصرف موجود بین حواله گیرنده و حواله پذیر است.
اما قول دوم(حواله تصرف بین حواله دهنده و حواله گیرنده است نه حواله پذیر) مبنی برآن است که فرض کنیم طلبکار همچنان که مالک مال درذمه بدهکار خود است، ازذمه بدهکار نیزمالک آن مقداری است که مال، آن را فرا گرفته است. پس او مالک مال وذمه است البته نه تمام آن،بلکه مالک بخشی از آن می باشد و آن، بخشی است که مال در آن قراردارد.
دراین صورت بنابرنوع چهارم حواله، تصرف درشان حواله دهنده و حواله گیرنده است نه حواله پذیر. اما حواله دهنده، به خاطر این که او طلبکار است و مالک جزئی از ذمه بدهکارحواله پذیر خود می باشد چنان که گذشت پس می تواند با اشغال آنچه می خواهد درآن تصرف کند، البته به شرط ی که از جزء مملوک خود به سایر اجزای ذمه بدهکار حواله پذیر ،تجاوز نکند.
اما حواله گیرنده، زیرا او مالک مال درذمه حواله دهنده است و هرگاه حواله دهنده بخواهد آن را ازذمه خود به ذمه دیگری منتقل می کند. این متضمن تصرف درملک حواله گیرنده است، لذاازدخالت انشایی وی ناگزیریم.
اما عدم دخالت حواله پذیر، زیرا حواله تصرف درملک او و هیچ یک از شؤون او نیست.
در این تقریب محقق شد که قول دوم درست است و حواله در این جا تصرفی میان حواله دهنده و حواله گیرنده است و حواله پذیر و در تقریب دوم محقق شد که قول اول درست است و حواله تصرفی میان حواله گیرنده و حواله پذیر است نه حواله دهنده تفاوت میان این دوتقریب آن است که تقریب نخست مبنی برآن است که دین منتقل شده از ذمه حواله دهنده به ذمه حواله پذیر، به خود جزئی از ذمه که حواله دهنده. مالک آن است منتقل نمی شود، بلکه به جزءدیگری از ذمه حواله پذیر نقل داده می شود و از آن جا که جزء دیگر در سلطه خود حواله پذیراست، از دخالت انشایی وی ناگزیر هستیم.
اما دراین جا، فرض کرده ایم که دین به همان جزء از ذمه ای که حواله دهنده مالک آن است،منتقل می شود نه اجزای دیگر. بنابراین از دخالت حواله دهنده درآن ناگزیر هستیم، زیرا اودرملک خود(بخشی از ذمه حواله پذیر) تصرف کرده است و حواله پذیر هیچ دخالتی درآن ندارد، زیرا تصرف درملک او و شانی از شؤون وی نیست.
اما قول سوم(حواله بنابراین که تغییر بدهکار باشد، تصرفی بین حواله دهنده و حواله گیرنده وحواله پذیر است که هریک درآن دخالت انشایی دارند) مبنی بر بطلان مبنایی است که درتقریب پیشین دخالت داشت، یعنی عدم پذیرش این نظر که طلبکار مالک بخشی از ذمه بدهکار خود است.
نتیجه عدم پذیرش این قول این می شود که ذمه حواله پذیر کاملا مملوک خودش است وطلبکار، مالک تمام یا بخشی از آن نیست. پس تمام ذمه درسلطه خود اوست و چون حواله دربردارنده تصرف درذمه حواله پذیر است، حواله تصرفی است که با شان او ارتباط دارد ولذااز دخالت انشایی وی ناگزیریم، چنان که گیرنده نیز دخالت انشایی دارد، زیرا حواله، تصرف درآن بخش از مال اوست که درذمه حواله دهنده مالک آن است و حواله دهنده نیز دخالت انشایی دارد، زیرا حواله تصرف در آن بخش از مال اوست که در ذمه خالد حواله پذیر مالک است.
این ، نهایت توضیحی است که دراین تقریب های سه گانه ممکن است. دراین صورت بدون اشکال، تقریب نخست باطل است، زیرا مبنی براین است که طلبکار حق دارد بقیه اجزای ذمه بدهکار غیر از بخش مملوکش را اشغال کند. اما این مبنا درست نیست، زیرا حواله سبب اشغال تمام ذمه حواله پذیر نمی شود، بلکه دینی که برای حواله گیرنده برحواله دهنده ثابت است به همان بخشی از ذمه که حواله دهنده به حواله پذیر مالک آن است، منتقل می شود.
دلیلش این است که فقها بربرائت ذمه حواله پذیر به مجرد حواله پیش از ادا، اجماع دارند و این خود دلیل آن است که مال منتقل شده از ذمه حواله دهنده به ذمه حواله پذیر، به همان بخشی ازذمه که ظرف مملوک حواله دهنده است منتقل می شود، یعنی دین حواله دهنده برحواله پذیرساقط شده و به جای آن دینی درذمه حواله پذیر برای حواله گیرنده قرار گرفته است، درحالی که براساس تقریب نخست و این که دین ثابت برای حواله گیرنده برحواله دهنده، به بخش دیگر ازذمه حواله پذیر غیر از بخشی که درملک حواله دهنده است، منتقل شود، حواله پذیر به مجرد حواله ، بری ء الذمه نمی شد بلکه نهایتا حواله دهنده درصورتی که درخواست کننده باشد، ضامن خواهد بود و ضمان، فرع ادا و در طول آن است، درحالی که فقیهان بربرائت ذمه حواله پذیر پیش از ادا، اجماع دارند. با این توضیح بطلان تقریب اول روشن می شود.
گفتیم که طلبکار هم مالک مال مظروف است و هم مالک ظرف و ذمه. بنابراین از نظرما تقریب دوم درست است، زیرا این تقریب ارتکازی بودن را تحقق می بخشد، برخلاف تقریب سوم که «نه تنها این ارتکازی بودن را تحقق نمی بخشد» بلکه آن را باطل می کند.
تا این جا سخن ما درباره عقد حواله به پایان رسید و حدود حواله مشخص شد.