مراد از عقد استصناع یا «قرارداد سفارش ساخت » این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالاهایی را که می سازد، به ملکیت او درآورد. در این حال، قراردادی میان این دو به امضای رسد، که صاحب صنعت، تعداد مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت کند. این قرارداد می تواند چند صورت داشته باشد: گاهی قرارداد، امری شخصی است و گاهی امری کلی.
همچنین گاهی این قرارداد قطعی است و گاهی قطعی نیست; بلکه صرفا یک طرف، تعهد می کند که [فلان کالا را] بسازد و عرضه کند و طرف دیگر، متعهد می شود که آن را بخرد. پیش از آغاز اصل بحث، چند نظرگاه را بررسی می کنیم:
شیخ طوسی در کتاب: «خلاف »، مساله 33 می گوید: «سفارش ساخت چکمه، کفش و ظرف هایی که از چوپ، برنج، سرب و آهن ساخته می شود روا نیست. شافعی نیز همین نظرگاه را برگزیده است. ابو حنیفه می گوید: این قرارداد سفارشی، جایز است، زیرا مردم این گونه قراردادها را می بندند. دلیل ما بر باطل بودن این قرارداد، این است: اولا: ما اجماع داریم که تحویل دادن این کالاها [بر صاحب صنعت] واجب نیست و او مخیر است که کالای مورد قرارداد را تحویل دهد و یا قیمت را [به خریدار] بازگرداند و خریدار هم ملزم نیست که آن را تحویل بگیرد، و اگر قرارداد درست می بود بر هم زدن آن جایز نبود. ثانیا: کالای مورد قرارداد [در این فرض] مجهول است; یعنی: نه با دیدن مشخص شده و نه از طریق بیان و یژگیها و صفات. بنابراین، قرارداد مزبور نباید جایز باشد.»
نیز شیخ در «مبسوط »، «کتاب السلم »، می گوید: «سفارش ساخت چکمه، کفش، و ظرف هایی که از چوپ، یا برنج، یا آهن و یا مس ساخته می شود، روا نیست; و اگر کسی چنین سفارشی بدهد، قراردادش صحیح نخواهد بود و صاحب صنعت، اختیار دارد که آن کالا را تحویل دهد و یا ندهد; و اگر آن را تحویل داد، سفارش دهنده، مخیر است که آن را برگرداند و یا بپذیرد.»
شافعی در کتاب: «الام » خود بیانی دارد که از آن برمی آید که وی به درستی قرارداد سفارش ساخت قایل است. او در کتاب «البیوع » چنین می گوید: اگر [سفارش دهنده] شرط کند که [صنعتگر] برایش طشتی از مس و آهن و یا مس و سرب بسازد، روا نیست; زیرا این دو خالص نیستند، تا مقدار هر یک از آن دو شناخته شود. این شرط، همانند شرط رنگ در لباس نیست; زیرا رنگ در لباس، زیوری است که موجب دگرگونی ویژگی لباس نمی شود، اما این [ساختن کالا از دو عنصر] نوعی افزایش در خود کالای ساخته شده است. شافعی می افزاید: چنین است هر چیزی که سفارش ساخت آن داده می شود.»
دلیل شافعی بر عدم جواز [شرط مذکور] این است که مقدار هر کدام از دو جزء کالای ساخته شده مشخص نیست و به همین سبب، کالای فروخته شده، شناخته نیست. لازمه این سخن آن است که هرگاه مقدار هر کدام از این دو مشخص باشد، سفارش ساختن طشت روا خواهد بود. در این صورت، به گفته شافعی: «هر سفارش ساخت چنین است ».
سرخسی در «المبسوط » خود می گوید: محمد بن حسن شیبانی، صاحب «المختصر» گفته است: «هرگاه شخصی به شخص دیگر سفارش دهد که چکمه، یا کلاه، یا طشت، یا کوزه و یا ظرفی از مس برایش بسازد، قیاس چنین حکم می کند که این قرارداد سفارشی جایز نباشد. زیرا کالای مورد سفارش که فروخته شده، معدوم است، و فروش معدوم روا نیست; زیرا پیامبر(ص) از فروش چیزی که در نزد انسان موجود نیست، نهی کرده است.
وانگهی این قرارداد سفارش ساخت، در حکم فروش عین کالاست و اگر این عین موجود باشد و فرد قرارداد کننده مالک آن نباشد، فروش آن روا نیست; و همچنین است اگر معدوم باشد; بلکه در این صورت، روا نبودن فروش آن، سزاوارتر خواهد بود.
لکن در این باره می گویم: ما قیاس را رها می کنیم، زیرا مردم با این قرارداد معامله می کنند و از زمان پیامبر(ص) تا امروز، با آن داد و ستد کرده اند و هیچ کس منکر آن نبوده است، و داد و ستد مردم، بدون آن که کسی منکرش باشد، یکی از اصول است; چرا که پیامبر(ص) فرمود: «هر آنچه را مسلمانان نیکو بدانند، در نزد خدا [نیز] نیکوست.» و نیز فرمود: امت من بر گمراهی گردهم نمی آیند».
قرارداد سفارش ساخت، همانند داخل شدن به گرمابه با [پرداخت] اجرت است و این کار جایز است; زیرا مردم این معامله را انجام می دهند، هر چند مقدار ماندن در گرمابه و مقدار آبی که ریخته می شود نا معلوم است. همچنین است نوشیدن آب از [دست] آب فروش با [پرداخت] قیمت ... در حدیث است که پیامبر(ص) ساختن انگشتر و ساختن منبر را سفارش داد. بنابراین، وقتی که این حدیث ثابت شود، باید در برابر آن هر قیاسی را رها کرد.
همچنین، سرخسی در «المبسوط » گفته است: «هرگاه سازنده به سفارش عمل کند و پیش از آنکه سفارش دهنده، کالای ساخته شده را ببیند، آن را بفروشد، فروش آن به دیگری جایز است. زیرا قرارداد هنوز مشخص نشده است. لکن هرگاه سازنده، آن کالا را آماده کند و به ؤیت سفارش دهنده برساند، وی مخیر است [که آن را بپذیرد و یا رد کند]، زیرا او چیزی را خریداری کرده که آن را ندیده است. پیامبر(ص) فرمود: «هر کس چیزی را بخرد که آن را ندیده است، زمانی که آن را می بیند، [در پذیرش و یا رد آن] مخیر خواهد بود.
ابویوسف می گوید: هرگاه صاحب صنعت، کالای سفارش شده [مثلا: کفش] را با همان ویژگی که پیشتر توصیف کرده است بیاورد، سفارش دهنده، خیار نخواهد داشت; زیرا خیار، موجب زیان سازنده می شود و چرم و ابزارش از بین می رود و چه بسا کسی دیگر این کالا را با آن ویژگی خریداری نکند.»
نیز سرخسی می گوید: «اگر برای این سفارش ساخت، مدتی را تعیین کنند و آن صنعت هم شناخته شده باشد»، این قرارداد، بر طبق نظریه ابوحنیفه، از نوع معامله سلم (پیش فروش و پیش خرید کردن) خواهد بود که باید شرایط سلم را داشته باشد; از قبیل: قبض سرمایه [= قیمت] در مجلس. در این نوع خرید و فروش، هرگاه فروشنده، کالای مورد معامله را حاضر کند، خیار ساقط می شود.
این صورت، از نظرگاه ابو یوسف و محمد، همان قرارداد سفارش ساخت است; زیرا این قرارداد، بدون تعیین مدت، نوعی قرارداد جایز است و با تعیین مدت به یک قرارداد لازم، نظیر قرارداد شراکت و مضاربه، تبدیل نمی شود; چرا که تعیین مدت در این قرارداد، نشان دهنده آسان گرفتن و به تا خیر انداختن مطالبه است و قرارداد را از یک نوع به نوعی دیگر تبدیل نمی کند.
اگر سفارش ساخت با ذکر مدت به «سلم » تبدیل شود، باید سلم هم با حذف مدت، به سفارش ساخت مبدل گردد و اگر چنین شود، این معامله سلم، باطل خواهد بود; زیرا در این قرارداد، شرط شده که [کالای مورد نظر] عینا ساخت فلان سازنده باشد و این، موجب بطلان معامله سلم می شود. ابوحنیفه می گوید: این قرارداد، فروش کالایی است که حاضر نیست و این، جز معامله سلم چیز دیگری نخواهد بود; و مانند آن است که واژه «سلم » در قرارداد ذکر شود.»
نیز سرخسی در کتاب «الاجارات »، «باب کل الرجل یستصنع الشی ء» (هر کس که سفارش ساخت چیزی را بدهد) می گوید:
«شیبانی گفته است: «فروش بر چهار نوع است: فروش عین در برابر قیمت; فروش چیزی که در دین و ذمه است، در برابر قیمت که این نوع، همان معامله سلم است; فروش کار و به تبع آن فروش عین، و این، همان اجیر گرفتن برای رنگ کاری و امثال آن است; و فروش عین به شرط کار و ساخت آن و این، همان سفارش ساخت است و بنابر این، کالای مورد سفارش عبارت از: فروش عین موجود.» و به همین دلیل، خیار رؤیت در آن ثابت است و کار نیز در آن شرط می باشد; زیرا این نوع کار، نام ویژه ای دارد و این نام باید معنای ویژه ای داشته باشد که مطابق همان نام باشد. استصناع از باب استفعال و از صنع گرفته شده است و دانستیم که کار در آن شرط شده است.»
در بیان نظر گاههای علما به همین مقدار بسنده می کنیم; زیرا از دیدگاه ما. مهم امری است که دلیل معتبر بر آن وجود داشته باشد و در این جهت، ما و آنها یکسان هستیم، هر چند آنان اساتید ما بوده و پیشتر از ما این مباحث را طرح کردند و از این لحاظ بر ما فضیلت دارند.
بحث در چند جهت صورت می گیرد: جهت اول: سفارش ساخت در سابق به سفارش ساختن چکمه، کوزه و کلاه منحصر بوده است; زیرا در آن زمان، صنعت توسعه نیافته بود، اما در زمان ما دامنه آن توسعه یافته و به سفارش ساخت هزاران و حتی میلیونها نوع کالا; از قبیل: ظرف های گوناگون، فرشها، قالیها و امثال آن، گسترش پیدا کرده است; کالاهایی که بازرگانان بزرگ و شرکتها و کارخانه های توسعه یافته آنها را می سازند و بنای تجارت ها و واردات، در کشورهای جهان، بر همین قرارداد سفارش ساخت استوار است.
همان گونه که سفارش ساخت می تواند ضمن مصادیق بسیار تحقق پیدا کند، می تواند در قالب سفارش ساختن یک کالای بزرگ، مانند یک کشتی بزرگ جنگی نیز تحقق می یابد. اینک مورد سفارش یک کشتی است، چنان که در آن زمان یک کلاه بود. گاهی سفارش ساخت این چنین است و گاهی همچون زمان های گذشته با سفارش ساختن یک چکمه و یک کفش، دست ساز تحقق می یابد.
جهت دوم: آیا سفارش ساخت، یک نوع قرارداد و معامله ای مستقل است، چنان که بیع (خرید و فروش) معامله است در مقابل اجاره، و این دو، معامله اند در برابر مزارعه و مضاربه، و همه آنها معامله ها و قراردادهای ویژه ای هستند در برابر هبه و نکاح و هر کدام عنوان خاص خود را دارد، بدین ترتیب آیا قرارداد سفارش ساخت، یک نوع قرارداد و معامله است در برابر هر کدام از این قراردادها و معامله ها؟
ظاهر سخنان برخی از فاضلان معاصر نشان می دهد که سفارش ساخت، نوعی قرارداد است; همان گونه که لازمه سخن ابوحنیفه: «سفارش ساخت، سلم است.»، آن است که این قرارداد از اقسام بیع به شمار رود. بیان شیبانی در کتاب «الاجارات » آشکارا بر همین نظرگاه دلالت دارد; زیرا وی آن را از اقسام بیع شمرده و نیز آن را چنین دانسته: «بیع عینی که کار در آن شرط است » و این معنا از اینکه وی حث سفارش ساخت را در کتاب البیوع آورده است نیز بر می آید.
حقیقت آن است که سفارش ساخت، تنها بیانگر خصوصیت این قسم از داد و ستد در نزد عقلا است، اما این را که تمامی موارد آن، بیع (خرید و فروش) محسوب می شود یا نمی شود، بیان نمی کند; بلکه برخی از انواع آن بیع است، برخی از انواعش قرارداد عقلایی، و برخی از مواردش وعده بیع به یکدیگر دادن است.
توضیح: سفارش ساخت، بنابر آنچه در میان مردم معمول است، در یکی از سه صورت زیر تحقق پیدا می کند: الف ) پس از گفتگوهای لازم میان طرفین، از سوی آنها قرارداد و تملیک امضا می شود که بر طبق این قرارداد، سازنده مقداری از مصنوعات خود را در برابر قیمت آنها به ملکیت سفارش دهنده در می آورد و سفارش دهنده هم این ملکیت را می پذیرد، به گونه ای که در انشای این ملکیت هیچ گونه حالت انتظار آینده برای آنها باقی نمی ماند و تنها چیزی که برای طرفین باقی می ماند آن است که هر دو باید به این قرارداد و فادار باشند [و بدان عمل کنند].
این نوع قرارداد سفارش ساخت -که در میان مردم بسیار رایج است- بیع محسوب می شود و تردیدی در آن وجود ندارد; زیرا از دیدگاه مردمی که مخاطب احکام شرعی هستند که واژه بیع را در بردارند، حقیقت بیع، تنها بدین معناست که یک طرف، کالایی را در برابر قیمت آن به ملکیت طرف دیگر در آورد و او هم این ملکیت را بپذیرد و همین معنا در این نوع از قرارداد سفارش ساخت وجود دارد.
هیچ تفاوتی میان بیعی که ما از آن بر «سفارش ساخت » تعبیر کرده ایم و سایر اقسام بیع وجود ندارد، جز اینکه [در این جا] هنوز آن کالای مورد معامله ساخته نشده و خریدار شرط کرده است که فروشنده آن را بسازد و تحویل دهد و انضمام این شرط، باعث خارج شدن قرارداد از حقیقت آن یعنی بیع نمی شود; زیرا حقیقت بیع گسترده است و نمی توان خالی بودن از این شرط را در آن، شرط دانست.
بنابر این، پس از وقوع قرارداد میان سفارش دهنده و سازنده، کار این قرارداد در دست ما نیست، تا آن را جزء هر نوع داد و ستدی، که می خواهیم قرار دهیم; بلکه این حقیقت را، که از آن به مبادله عین در برابر قیمت تعبیر می شود، جزء بیع چیز دیگری نمی توان دانست. بر این اساس، قرارداد سفارش ساخت، همان احکام بیع را دارد و نیز باید همان شرایط بیع در آن وجود داشته باشد. بحث افزون تر در این باره را پس از این خواهیم آورد.
ب - پس از گفتگوها، میان طرفین، یک قرارداد قطعی منعقد می شود. بر اساس این قرارداد، صاحب صنعت متعهد می شود که تعداد کالای مورد توافق را بسازد و برای فروش عرضه کند و خریدار هم پس از عرضه فروشنده، آن را بخرد. بنابراین، هر چند میان آنها در عمل، تملیک و تملک صورت نمی گیرد، لکن هر دو این تصمیم قطعی را می گیرند که هر کدام در قبال دیگری، کاری انجام دهد. کار سازنده آن است که تعداد مورد توافق را بسازد و آن را برای فروش عرضه کند، و کار سفارش کننده آن است که همان تعداد را در برابر قیمت خریداری کند. از این رو هر کدام از طرفین، قرار خود را به دیگری مرتبط می سازد، با این تفاوت که قرارداد آنها هنوز مبادله دو مال و تملیک و تملک نیست. معنای بیع، بر این قسم از سفارش ساخت صدق نمی کند و با مفهوم آن همخوانی ندارد و به همین دلیل، ادله احکام بیع آن را در برنمی گیرد تا احکام و شرایط بیع را داشته باشد. البته، تردیدی نیست که قسم دوم، از مصادیق مفهوم عقد است و مفهوم عقد بر آن تطبیق می کند; زیرا معنای قرارداد، جز این نیست که دو قرار با یکدیگر مرتبط باشند و طرفین بدان متعهد گردند و هر کدام عهده دار پیمانی شود که مربوط باشد به عهده دار شدن دیگری به پیمان دیگر.
تفاوت میان عقد (قرارداد) و ایقاع آن است که در ایقاع، انشا از یک طرف است و به انشای طرف دیگر ربطی ندارد; بلکه شخص قرار خودش را انشا می کند، بدون اینکه انشای قرار او به قراری دیگر ارتباط داشته باشد. و این، خلاف عقد است، عقد بر پایه ارتباط دو قرار و داد و ستد میان طرفین قرارداد استوار است.
نتیجه: این قسم از سفارش ساخت، مصداق عقد است و ادله احکام عقود آن را در برمی گیرد. معنایی که ما برای «عقد» آوردیم، همان است که سخنان علمای لغت و استادان فن نیز بر آن دلالت دارد.
به عنوان مثال، در «المصباح المنیر» آمده است: «عقدت الحبل عقدا -من باب ضرب- فانعقد. والعقدة ما یمسکه ویحبسه ویوثقه ومنه قیل: عقدت البیع ونحوه; ریسمان را محکم بستم -از باب ضرب- پس آن بسته شد. عقدة عبارت است از چیزی که آن را نگه دارد و محکم کند و از این قبیل است که گفته اند: عقدت البیع و امثال آن ».
در «اقرب الموارد» آمده است: «عقد الحبل وعقد البیع والعهد والیمین ونحوها عقدا ...; «او ریسمان، بیع، پیمان، سوگند و ... را محکم بست عقده یعنی محکم کرد و بست آن را، عقد (بست) متضاد حل (بازکرد). عقدالخ یط ونحوه: آن را گره زد و اطرافش را جمع کرد.»
در «فروق اللغات » نگاشته جزائری، آمده است: «عقد و عهد. برخی گفته اند: فرق میان این دو آن است که عقد به معنای محکم کردن و بستن است و تنها میان دو شخص صورت می گیرد. در حالی که عهد گاهی به وسیله یک شخص هم انجام می شود. بنابراین، میان عقد و عهد، عموم و خصوص [مطلق] است.»
در «مفردات » راغب می خوانیم: «عقد عبارت است از به هم آوردن اطراف شی ء. این واژه، در اجسام سخت به کار می رود; نظیر به هم آوردن ریسمان و ساختمان. آن گاه به طور مجاز در معانی به کاری می رود، همانند عقد بیع، عهد و دیگر معانی.»
در «منتخب اللغات » چنین می گوید: «عقد به فتح: بستن و گره دادن ... «عقد» به فتح عین و قاف: گره گرفتن ریسمان وزبان.»
در «تبیان » نگاشته شیخ طوسی قدس سره آمده است: «عقود، جمع عقد است به معنای معقود (بسته شده)، و آن جدی ترین پیمان است. تفاوت میان عقد و عهد آن است که عقد به معنای محکم کردن و بستن است و تنها میان دو نفر انجام می شود [نه کمتر]، اما عهد گاهی به وسیله یک نفر صورت می گیرد. بر این اساس، هر عقدی عهد است و هر عهدی عقد نیست. اصل عقد به معنای بستن چیزی به دیگری است; یعنی: پیوند آن به دیگری، چنان که ریسمان را می بندند.»
در تفسیر «کشاف »، چنین آمده است: «عقد; یعنی: پیمان محکم، نظیر محکم بستن ریسمان و امثال آن.»
بنابر آنچه گذشت، برای کسی که در سخنان این دانشمندان لغت، غور کند، تردیدی باقی نمی ماند که حقیقت عقد، ایجاد همان گرهی است که در طناب و امثال آن وجود دارد و ما در فارسی از آن به «گره زدن و گره بستن » تعبیر می کنیم. به کار بردن این واژه در قرارداد داد و ستدهای اعتباری، به سبب به وجود آمدن رابطه میان دو قرار و دو پیمان و دو سوگند است. بنابر این، هر امری که در آن، رابطه یک قرار با قراری دیگر و یک پیمان با پیمانی دیگر وجود داشته باشد، مصداق عقد خواهد بود و ادله عقود آن امر را در بر می گیرد.
خلاصه: بی تردید، این قرارداد قطعی که میان طرفین بسته شده است و بر طبق آن، سازنده باید کالای درخواستی سفارش دهنده را بسازد و آن را برای فروش عرضه کند و سفارش دهنده نیز، پس از عرضه، آن را خریداری نماید، از مصادیق عقد است. اما با این همه، چنان که پیشتر از این دانستید، قرارداد مزبور نه بیع است و نه عقد دیگری دارای عنوانی خاص; همچون: اجاره و مضاربه و امثال آنها.
هیچ کس نمی تواند بگوید: این قرارداد، عنوانی خاص دارد که عبارت است از «استصناع » (سفارش ساخت). زیرا استصناع، هم این قرارداد را در بر می گیرد و هم قرارداد قسم اول را; در حالی که پیش از این گفتیم: قرارداد قسم اول، بدون تردید از مصادیق بیع است. از این رو، باید گفت: سفارش ساخت (استصناع) یک عنوان کلی است که از چند نوع قرارداد انتزاع می شود و نه از یک نوع، همانند عنوانهای عقد و عهد و مبادله که هر کدام چندین نوع را در بر می گیرد.
ج - پس از همه آن گفتگوها، صرفا یک وعده غیر قطعی، میان طرفین صورت می گیرد، بدین ترتیب که سفارش دهنده می گوید: «این تعداد از فلان کالا را بساز، شایدمن آن را از تو بخرم »، و سازنده (صاحب صنعت) هم آن را می پذیرد و یا اینکه سازنده می گوید: «پس از یک ماه به من مراجعه کن، شاید من این تعداد کالا را برایت بسازم و آن را در اختیارت قرار دهم تا از من بخری »، و ... روشن است که هرگاه قراری با قراری مرتبط نشود و قرار محکمی نباشد و پیمانی با پیمانی دیگر، استوار بسته نشود، صرف وعده، نه بیع است و نه عقد. با این همه، این وعده یک نوع دیگر از قرارداد سفارش ساخت محسوب می شود.
نتیجه: سفارش ساخت را مستقیما نمی توان عقد بر شمرد، چنان که بر شمردن آن از مصادیق بیع به طور مطلق نیز چندان نظرگاه درستی نیست; بلکه این سفارش، عنوانی انتزاعی است که گاهی از برخی اقسام بیع انتزاع می شود، گاهی از یک قسم خاص از عقود و گاهی صرفا از وعده طرفین به یکدیگر، با همان تفصیلی که پیش از این دانستید.
جهت سوم: حکم سفارش ساخت از دیدگاه شریعت: از آن جا که «سفارش ساخت » در تمامی مواردش یک حقیقت نیست، بلکه سه صورت دارد و حقیقت آن در هر کدام از این صورتها با حقیقت آن در صورتی دیگر متفاوت است، باید حکم آن را در هر یک از این صورتها به طور مستقل بررسی و تحقیق کرد:
صورت اول: میان طرفین (سفارش دهنده و سازنده) قرارداد تملیک قطعی در مقابل قیمت بسته می شود، این صورت به دلیل اینکه از مصادیق بیع است، باید تمام شرایطی را که شارع در بیع به عنوان بیع قرارداده، دارا باشد; خواه این شرایط در عوضین منظور شده باشد و خواه در متعاقدین (قرارداد کنندگان) و همچنین تمام احکام بیع; از قبیل: اقسام خیار و دیگر احکام آن، بر این قسم مترتب است.
بنابراین، صحت قسم نخست [از سه قسم سفارش ساخت] مشروط بر این است که قیمت داد و ستد، زمان تحویل کالا، مقدار کالا و ویژگیهای آن مشخص باشد; زیرا نامشخص بودن هر کدام از این موارد، موجب باطل شدن بیع و عدم ترتب آثاری می شود که از آن مد نظر بوده است. چنان که پیش تر گفته شد، سفارش ساخت، گاهی درباره یک شی ء معین شخصی است و گاهی درباره یک امر کلی.
در این صورت، اگر مورد سفارش، یک امر شخصی باشد. نظیر اینکه شخص، ساختن یک کشتی بزرگ را سفارش دهد که سازنده بخشی از آن را ساخته است - از آن جا که هنوز کار ساخت این کشتی به اتمام نرسیده، سازنده آن را بدین شرط در مقابل قیمت به سفارش دهنده تملیک می کند که ساخت آن را تکمیل نماید. بنابر این، مفهوم حقیقی سفارش ساخت کشتی آن است که سفارش دهنده، همین کشتی نیم ساخته موجود را می خرد و شرط می کند که سازنده. کار ساخت باقیمانده را هم تکمیل کند. بر این اساس، کالای فروشی عبارت است از همین کالای موجود، مشروط بر اینکه سازنده آن را تکمیل کند.
نمونه ای دیگر: هرگاه خریدار، قالی ای را بخرد که با دست بافته می شود و هنوز بافتن آن تمام نشده است و بر بافنده آن شرط کند که بافت این قالی را به پایان برساند. از این رو، کالای فروشی همین مقدار بافته شده است، لکن مشروط بر اینکه بافنده ،کار بافتن را به پایان برساند.
بر این اساس، شرط کردن تکمیل ساخت و بافت با یک ماده شخصی معین امکان پذیر است، چنان که شرط کردن تکمیل این دو یا هر چیزی که سازنده و یا بافنده آن را صلاح می داند نیز امکان پذیر خواهد بود. البته پس از آن که خصوصیات [کالای سفارشی] چنان معلوم باشد که خریدار را از حالت ناآگاهی، که باعث بطلان بیع می شود، بیرون آورد; چرا که در صورت نبودن حالت ناآگاهی، بیع صحیح است.
هرگاه مورد سفارش، امری کلی باشد، از آن جا که فرض بر این است که این قرارداد مشروط به ساختن کالاست و ساختن هم نیاز به گذشت مدت دارد، به ناچار تحویل کالا در زمان آینده خواهد بود. [از سوی دیگر] بیعی که کالای فروشی در آن کلی است و تحویل این کالا در زمان آینده انجام می شود، تنها همان بیع سلف و سلم است، نه بیع دیگر. بر این اساس، صحت این صورت از سفارش ساخت، مشروط است به جمیع شرایط بیع سلم; از قبیل: تحویل دادن تمام و یا مقداری از قیمت در مجلس عقد و دیگر شرایطی که در صحت بیع سلم شرط کرده ایم. تفصیل شرایط این بیع به مقاله ای دیگر و به جای خود واگذار می شود.
این نوع از قرارداد سفارش ساخت، معمولا بدین ترتیب است که سفارش دهنده باید، پس از گذشت زمانی از وقوع این قرارداد، تمام قیمت را بپردازد و یا مقداری از آن را نقدا بدهد (که در فارسی آن را بیعانه می نامند) و بیشترش را پس از گذشت زمان پرداخت کند و شاید پس از تحویل کالا. از این رو، بی مناسبت نیست که در این باره تحقیق شود که: آیا گرفتن قیمت به طور نقدی [فی المجلس] در صحت بیع سلم و سلف شرط است، یا خیر؟
شیخ در «خلاف »، مساله 6 می گوید: «از شرایط صحت سلم آن است که سرمایه پیش از جدا شدن [فروشنده و خریدار از یکدیگر] دریافت شود، ابوحنیفه و شافعی نیز همین نظرگاه را پذیرفته اند. مالک می گوید: اگر فروشنده و خریدار، پیش از دریافت [قیمت] از یکدیگر جدا شوند و به تاخیر انداختن دریافت را هم شرط نکرده باشند، این تاخیر روا خواهد بود، هر چند آن را هیچ وقت دریافت نکند. اما اگر آن دو، به تاخیر انداختن دریافت را شرط کرده باشند، اگر مقدار آن یک و یا دو روز باشد، رواست و اگر بیشتر باشد روا نیست. دلیل ما بر لزوم شرط مذکور این است: ما اجماع داریم بر اینکه هر زمان قیمت دریافت شود، قرارداد درست است و دلیلی بر درستی آن پیش از دریافت قیمت وجود ندارد. بنابر این، آنچه ما گفتیم، معتبر است.»
شیخ در «مبسوط »، بیع سلم را تفسیر کرده و تحویل دادن قیمت را در معنای آن شرط دانسته و گفته است: «سلم عبارت از این است که شخص، عوض حاضر و یا در حکم حاضر را در برابر یک عوض توصیفی در ذمه و تا مدت معلوم، پیش پرداخت کند.» با این همه، وی در بیان شرایط بیع سلم گفته است: جمله شرایط سلم هشت شرط است ... تا اینکه می گوید: شرط هفتم، دریافت سرمایه در مجلس است.
ابوالمکارم ابن زهره در «غنیه »، در یکی از بخشهای کتاب بیع می گوید: «شرایطی که به سلم اختصاص دارد به حکم اجماع طایفه، چهارتاست: بیان مدت معین; بیان محل تحویل; سرمایه حاضر باشد; و در مجلس عقد دریافت شود.»
علامه در کتاب «مختلف » خود، در بخش نهم از کتاب تجارت در سلف، می گوید: «مساله » مشهور برآنند که دریافت قیمت د ر مجلس، در بیع سلم شرط است. این نظرگاه را شیخ، ابن عقیل و دیگران انتخاب کرده اند. ابن جنید می گوید: من به تاخیر انداختن دریافت قیمت را، بیش از سه روز، در بیع سلم، نمی پذیرم. مفهوم این دیدگاه ابن جنید این است که تاخیر دریافت قیمت جایز است. دلیل ما [بر عدم جواز تاخیر قیمت]: اولا: اصل، بقای مالکیت فروشنده است [در صورت تاخیر قیمت]. ثانیا: اگر قیمت به تاخیر بیفتد، فروش دین به دین است و در سابق گفتیم که چنین فروشی باطل است.»
در «مسالک » در هنگام شرح عبارت «شرائع » درباره تعداد شرایط سلم آمده است: شرط سوم: دریافت سرمایه پیش از پراکنده شدن طرفین، در درستی عقد شرط است. صاحب مسالک می افزاید: این نظرگاه، مشهور و حتی اجماعی است. ظاهر سخنان ابن جنید، روا بودن تاخیر دریافت به مدت سه روز است اما کسی به این نظریه عمل نکرده است.
علامه در «تذکرة » می گوید: «جدا شدن [خریدار و فروشنده] از یکدیگر، پیش از دریافت قیمت، روا نیست و اگر آن دو، پیش از دریافت از یکدیگر جدا شوند، از دیدگاه تمامی علمای ما، سلم باطل است.»
وی در «کشف الرموز» می گوید: «شیخ در کتب فروع خود، دریافت سرمایه را پیش از جدا شدن متبایعین در بیع سلم شرط کرده است. پیروان او نیز بر همین نظریه اند و من مخالفی در این باره سراغ ندارم، مگر صاحب البشری که وی در این مساله توقف کرده و دلیل اشتراط قبض را کافی ندانسته است.»
ابن حمزه در «وسیله »، محقق در «شرایع » و «مختصر النافع »، ابن ادریس در «سرایر» علامه در «ارشاد» و دیگران فتوا داده اند که دریافت سرمایه پیش از به هم خوردن مجلس در صحت سلم شرط است.
حتی صاحب «ریاض » گفته است: «اصل در شرط بودن دریافت قیمت در درست بودن سلم، اجماع است که در ظاهر از «غنیه » نقل شده و در «تذکره »، آشکارا بیان شده است; خلاف اسکافی که تاخیر دریافت را تا سه روز روا دانسته است. در «مهذب »، «دروس » و «مسالک » آمده که این نظریه متروک است.
حتی صاحب جواهر، پس از نقل کردن اجماع از «غنیه » و «مسالک »، می گوید: «اگر خریدار و فروشنده پیش از دریافت قیمت از یکدیگر جدا شوند، از دیدگاه تمامی علمای ما، این معامله باطل است. این اجماع دلیل بر این بطلان است زیرا پس از تتبع آراء فقها در این باره، روشن شد که فقط ابوعلی مخالف آن است و می گوید: «من تاخیر انداختن دریافت قیمت را بیش از سه روز نمی پذیرم.»، و به غیر از او مخالفی در این مساله وجود ندارد. البته، صاحب «بشری » همانند صاحب «حدائق » در این باره اظهار نظر نکرده و دلیل این توقف را هم عدم وجود نص دانسته است.»
در کتاب «الفقه علی المذاهب الاربعه » عبارتی آمده که حاصل آن چنین است: از ابوحنیفه و احمد و شافعی نقل شده که دریافت قیمت، پیش از پراکنده شدن از مجلس، در درستی بیع سلم شرط است و لکن مالک قایل به تفصیل شده است، چنان که پیش تر ما آن را از کتاب «خلاف » شیخ نقل کردیم.
خلاصه سخن: این مساله که درستی سلم، مشروط به دریافت قیمت در مجلس بیع است نزد امامیه مشهور است و حتی ادعا شده که آنان -بر این نظر- اجماع دارند و کسی با این دیدگاه مخالفت نکرده است، جز ابن جنید که تاخیر دریافت تا سه روز را روا دانسته است. هر چند صاحب «بشری » و «صاحب حدائق » هم در این مسالة اظهار نظر نکرده اند. اما اهل سنت در این مساله سه نظر دارند: برخی با امامیه موافقند. مالک قایل به تفصیل شده، بدین ترتیب که اگر تاخیر قیمت در عقد شرط نشده باشد، این تاخیر تا مدت نامعلومی جایز است و اگر در ضمن عقد شرط شده باشد، تا یک و یا دو روز روا خواهد بود.
بررسی دلایل این شرط (دریافت قیمت در مجلس): شیخ در «خلاف » و علامه در «مختلف » بر اثبات آن -به گونه ای که پیش تر دانستید- استدلال کرده اند و آن، اینکه اصل; یعنی: استصحاب بقای ملک بر ملکیت مالک خود در صورت نبودن این شرط، اقتضا می کند که شرط مزبور، وجود داشته باشد.
این دلیل درست نیست; زیرا اطلاق: «احل الله البیع » و عموم: «اوفوا بالعقود»، بیعی را که در آن هم قیمت و هم مبیع هر دو نسیه است در برمی گیرد و با وجود دلیل اطلاق و عموم، نوبت به جریان اصل نمی رسد. بنابر این، استناد لزوم این شرط به اصل درست نخواهد بود.
به دلایل دیگری هم می توان استدلال کرد: 1 - از اخبار مستفیضه و معتبره بر می آید که اهل عرف نیز اهل شرع از عنوان بیع سلم و سلف چنین می فهمند که در این بیع باید قیمت به فروشنده تحویل داده شود.
در صحیحه حلبی و سلیمان بن خالد از امام صادق(ع) نقل شده که فرمود: سئل عن الرجل یسلم فی الغنم ...; از او درباره مردی پرسیدند که گوسفندان سه ساله و دو ساله و چیزهای دیگر را تا مدت معینی به صورت بیع سلم می فروشد. امام(ع) فرمود: اگر شخصی که باید گوسفندان را بدهد، نتواند تمام آنها را تحویل دهد، بر صاحب این گوسفندان [= خریدار] رواست که نیم، یا یک سوم و یا دو سوم آنها را [از فروشنده] تحویل بگیرد و به جای گوسفندان باقی مانده، پول دریافت کند.»
تقریب استدلال به این حدیث آن است که راوی در این پرسش، از وقوع سلم در گوسفند می پرسد. امام(ع) در پاسخ می فرماید: برای خریداری که به طور سلم گوسفندانی را می خرد، رواست که برخی از این گوسفندان را تحویل بگیرد و به جای مقدار باقی مانده، قیمت آنها را دریافت کند. این سخن امام(ع) به روشنی نشان می دهد که حقیقت سلم به پرداخت تمامی قیمت، که در حدیث از آن به راس المال (سرمایه) تعبیر شده، بستگی دارد، تا آن جا که بر خریدار لازم است که هرگاه تعدادی از گوسفندان را تحویل گرفت، باید باقی مانده سرمایه اش را [از فروشنده] پس بگیرد.
در موثقه عبدالله بن بکیر آمده است: «از امام صادق(ع) درباره مردی پرسیدم که چیزی را پیش خرید کرده است که مردم نیز معمولا این گونه چیزها را پیش خرید می کنند; نظیر میوه ها. این میوه ها از بین می روند و او پیش خرید خود را دریافت نمی کند. امام(ع) فرمود: وی باید سرمایه اش را [از فروشنده] بگیرد و یا او را مهلت دهد.»
این روایت، همانند روایت پیشین، بر مدعا دلالت دارد و حتی روشن تر از آن است; زیرا پرسش تنها در این باره است که بیع سلف واقع شده و عملی کردن آن امکان پذیر نیست. امام(ع) در پاسخ می گوید: در این صورت، باید خریدار، سرمایه اش را پس بگیرد. بنابراین، روایت به روشنی نشان می دهد که در بیع سلف باید تمامی قیمت پرداخت شود، تا اگر تحویل کالای فروخته شده امکان پذیر نباشد، موجب باز گردانیدن قیمت پرداخت شده گردد.
در صحیحه دیگر حلبی از امام صادق(ع) نقل شده که آن حضرت فرمود: «سلم در حیوان جایز است، مشروط بر اینکه حیوانی را که می خواهی پیش خرید کنی نام ببری و ویژگی آن را بیان کنی. بنابراین، اگر آن را دریافت کردی [که از آن توست] و اگر دریافت نکردی حق داری که پولت را پس بگیری.» دلالت این روایت از آنچه درباره روایت پیشین بیان کردیم روشن می شود.
حتی بعید نیست که گفته شود: در لغت نیز از بیع سلم و یا سلف، همین معنا به ذهن تبادر می کند. از این رو، آنان گفته اند: انشای این بیع ممکن است با ایجاب خریدار صورت گیرد، بدین ترتیب که او بگوید: «اسلمتک ویا اسلفتک...»: این دراهم [= پول] را در برابر کالایی به تو دادم که پس از فلان مدت آن را به من تحویل دهی. فروشنده هم بگوید: قبول کردم.
زیرا معنای سخن خریدار که می گوید: «اسلمتک هذا المال فی هذا الشی ء.» جز این نیست که وی این مال را به فروشنده تحویل دهد. چنان که معنای این سخن او: «اسلفتک هذا المال فی کذا;. نیز جز این نیست که وی این مال را و پیش از فرارسیدن زمان تحویل فروخته و در زمان مقرر باید آن را تحویل دهد. بنابراین، معنا دارد عنوان اسلام و اسلاف که از سلم و سلف گرفته شده، تنها در صورتی که تسلیم قیمت و مال صورت بگیرد و خریدار، این قیمت را پیش از فرارسیدن زمان تحویل از سوی فروشنده، به او پرداخت کند.
با توجه به این نکته، می توان به قوت سخن صاحب جواهر پی برد که می گوید: «بلکه گفته می شود: تسلیم قیمت در تحقق حقیقت سلم شرط است و بدون آن، حقیقت سلم منتفی خواهد بود.»
آنچه در نهایت، از لغت، عرف و روایات یاد شده استفاده می شود، این است که حقیقت عنوان سلم و سلف بر پرداخت تمامی قیمت در مجلس استوار است و پیش خرید کردن کالایی، جز پرداختن قیمت آن، معنایی ندارد. بر این اساس، پایه بیع سلم عبارت است از: پرداخت و دریافت قیمت به صورت نقد. لکن این امر، اقتضا می کند که عنوان سلم بر موردی که قیمت و کالای فروخته شده هر دو نسیه باشند، صدق نکند، اما این را نمی رساند که حقیقت بیع و یا عقد لازم منحصر به «سلم » باشد. بلکه همان گونه که بیع نقد و بیع نسیه، بیع محسوب می شود; در حالی که عنوان سلم بر این دو صدق نمی کند و این عدم صدق، موجب باطل شدن این دو و خارج شدن آنها از اطلاق بیع و عموم عقود نمی شود، همچنین در مساله مورد بحث ما نیز قضیه از همین قرار است. از این رو، بیعی که در آن هر دو عوض، نسیه و مدت دار باشند و از مصادیق سلم و سلف محسوب نشوند، اطلاق «احل الله البیع » و عموم «اوفوا بالعقود» آن را در برمی گیرد و در نتیجه، این بیع درست است.
2 - دلیل دوم بر شرط بودن «پرداخت قیمت در مجلس » در بیع سلم آن است که گفته شود: از آن جا که کالای فروخته شده، نسیه و به گونه ای کلی در ذمه فروشنده است، اگر تمام و یا مقداری از قیمت نیز کلی و بر ذمه خریدار باشد، این داد و ستد از قبیل داد و ستد دین به دین می شود که درباره اش نهی وارد شده است.
به عنوان نمونه، به طریق صحیح از طلحة بن زید، که کتاب او مورد اعتماد است، از امام صادق(ع) نقل شده که از قول پیامبر خدا(ص) فرمود: «دین در مقابل دین فروخته نمی شود.» این حدیث، آشکارا بر باطل بودن بیع دین به دین دلالت دارد. پیش تر دانستید که علامه 1 در کتاب «مختلف »، برای شرط بودن دریافت قیمت در مجلس، نیز بدین حدیث استدلال کرده بود.
در این باره باید گفت: ظهور این روایت در باطل بودن فروش دین به دین، انکار ناپذیراست، لکن روایت مزبور در یک مورد دیگر هم ظهور دارد و آن عبارت است از تبادل بیع گونه دین به دین، بدون اینکه خرید و فروش مد نظر باشد; نظیر اینکه زید بر ذمه کسی مقداری گندم دارد و عمرو هم مقداری پول از فردی دیگر طلبکار است. زید آن گندم را در برابر این پول می فروشد و این، بیع دین به دین است و نهی ای که از سوی پیامبر خدا(ص) وارد شده، آن را در برمی گیرد.
اما در مورد بحث، فرض بر این است که هیچ کدام از خریدار و فروشنده، پیش از عقد و با قطع نظر از آن، به دیگری بدهکار نیست، بلکه پس از خرید و فروش، هر کدام به دیگری بدهکار می شود. بنابراین، از مصادیق بیع دین به دین به شمار نمی رود.
همین نکته ای که ما گفتیم، دلیل فتوای شیخ الطائفه است در باب «بیع الدیون والارزاق » از کتاب «نهایة ». او می گوید: «اشکالی ندارد اگر آدمی طلب خود از دیگری را به صورت نقد بفروشد، ولی اگر آن را به صورت نسیه بفروشد کراهت دارد و فروش دین به عوض دینی دیگر جایز نیست.»
چنان که می بینید، به رغم اینکه شیخ فروش دین به دین دیگری همانند آن را روا نمی داند، به جواز فروش دین به صورت نسیه فتوا می دهد. این فتوا به روشنی نشان می دهد که او فروش دین را به صورت نسیه، مصداق بیع دین به دین نمی داند.
دلیل این فتوای شیخ، همان چیزی است که ما پیش تر آن را بیان کردیم و آن اینکه عرف از «بیع دین به دین » چنین می فهمد که هر دو عوض، پیش از وقوع بیع، به صورت دین باشند. بنابراین، موردی را که دین ناشی از معامله باشد و معامله سبب شود که دینی بر عهده شخص بیاید، در برنمی گیرد.
بر این اساس، آنچه در «سرائر» آمده است که «این فتوای شیخ صرفا خبر واحدی است که نه بدان عمل می شود و نه کسی باور به درستی آن دارد و به همین دلیل، فتوای دیگر شیخ به عدم جواز فروش دین به دین را نقض نمی کند.»، از درک نکردن معنای سخن شیخ ناشی می شود.
3 - سومین دلیل آن است که اگر پرداخت قیمت در مجلس، شرط لازم نباشد، در صورت عدم پرداخت قیمت، این معامله از قبیل بیع کالی به کالی خواهد بود که پیامبر خدا(ص) از آن نهی کرده است:
فقد روی فی مستدرک الوسائل عن دعائم الاسلام عن رسول الله(ص)، انه نهی عن بیع الکالی بالکالی، وهو بیع الدین بالدین، وذلک مثل ان یسلم الرجل فی الطعام الی وقت معلوم، فاذا حضر الوقت لم یجد الذی علیه الطعام طعاما، فیشتریه من الذی هو له علیه بدین الی اجل آخر، فهذا دین انقلب الی دین آخر ...» در «مستدرک الوسائل » از دعائم الاسلام، نقل شده: پیامبر(ص) از بیع کالی به کالی; یعنی: دین به دین، نهی کرده است. بیع کالی به کالی، نظیر اینکه شخصی مقداری گندم را پیش خرید می کند که در وقت معینی آن را به او تحویل دهند. اما شخص فروشنده نمی تواند در وقت معین به گندم دست رسی پیدا کند و آن را تحویل خریدار دهد، از این رو گندم را از شخص دیگری که به او بدهکار است به صورت نسیه می خرد که با این کار، یک دین تبدیل به دین دیگر شده است.»
ظاهر، آن است که تفسیر این بیع، به بیع دین به دین از راوی باشد، هر چند این احتمال هم وجود دارد که از سخنان پیامبر خدا(ص) باشد. حافظ بیهقی در «السنن الکبری » با سندهایی از موسی بن عبیده، ابو عبدالعزیز زبدی یک بار از نافع، از ابن عمر نقل کرده است که پیامبر(ص) از فروش کالی به کالی نهی فرموده است. در برخی از این سندها آمده است که نافع گفت: «و این، فروش دین به دین است.» بار دیگر نیز از عبدالله بن دینار، از ابن عمر، نقل کرده و گفته است: پیامبر خدا(ص) از فروش کالی به کالی، دین به دین، نهی کرد. در برخی از این سندها آمده است: ابو عبیده گفت: گفته می شود: «هو النسیئة بالنسیئة; کالی به کالی، یعنی نسیه به نسیه.»
از این رو، احتمال دارد که در خبر عبدالله بن دینار، عبارت: «الدین بالدین » جزء روایت باشد و از خود لفظ نیز همین معنا آشکار می شود. چنان که احتمال دارد این عبارت، تفسیری باشد از برخی از راویان، همان گونه که نافع، کالی به کالی را با همین عبارت تفسیر کرده است و نیز همان گونه که ابو عبیده نقل کرده که گفته می شود: «هو النسیئة بالنسیئة » [که بیع کالی به کالی را به نسیه به نسیه تفسیر کرده است]. آنچه احتمال دوم را تایید می کند آن است که این حدیث از ابن دینار، از ابن عمر، بدون افزودن عبارت: «الدین بالدین » روایت شده است. و خداوند داناست. این حدیث از طریق امامیه، به طریق معتبر، نقل نشده است و به جای آن چنانکه پیش از این گفته شد، چنین نقل شده است که پیامبر خدا(ص) فرمود: لا یباع الدین بالدین; «دین به دین فروخته نمی شود.»
با وجود این، خبر یاد شده، از روایات مشهور است و حتی ابن ادریس -که معروف است به خبر واحد عمل نمی کند- در «سرائر» خود آن را آورده است، به گونه ای که پیداست وی بدان استناد کرده، زیرا می گوید: اما اگر آن دین وقت پرداختش رسیده باشد; فروختن آن به دینی دیگر روا نیست; نه فروش آن به کسی که به او بدهکار است و نه به دیگری. و در این باره اختلافی وجود ندارد. پیامبر(ص) از بیع کالی به کالی; یعنی دین به دین نهی کرده است.» آن گاه ابن ادریس در شرح این حدیث، همان را بیان کرده که پیش تر به نقل از «دعائم الاسلام » بیان شد.
فقیه مبرز، صاحب جواهر، در کتاب ارزشمند خود گفته است: ممنوعیت بیع کالی به کالی هر چند از طرق ما ثابت نشده، بلکه از طرق عامه ثابت شده است، لکن اصحاب بدان عمل کرده اند.»
آنچه از سخنان علما استفاده می شود، این است که درباره تفسیر مفهوم واژه کالی، دو نظرگاه وجود دارد: نظرگاه اول: کالی از «الکلاء» به معنای نگهداری و مراقبت گرفته شده است. بنابراین، واژه کالی یا به معنای مراقب است که درباره شخص طلبکار به کار می رود، زیرا وی از بدهکارش مراقبت می کند، تا بدهی اش را از او مطالبه کند و بگیرد. و یا رسم فاعل است به معنای اسم مفعول، همانند: «الماء الدافق; آب ریخته شده ».
بنابراین، واژه کالی بر خود دین (بدهی) اطلاق می شود; زیرا خود دین است که مراقبت می شود، تا باز پس گرفته شود. فقیه ادیب و سعید، شهید ثانی در کتاب «مسالک »، در آغاز بحث نقد و نسیه، کالی را به دین تفسیر کرده و گفته است: «بدان که بیع از لحاظ اینکه قیمت و کالای قیمت شده هر دو نقدند، یا هر دو نسیه و یا یکی نقد و دیگری نسیه، بر چهار قسم است:
1 - بیع نقد. 2 - بیع کالی به کالی. 3 - اگر مبیع، نقد و قیمت مدت دار باشد، آن را نسیه می گویند. 4 - اگر مبیع مدت دار و قیمت فوری باشد، آن را سلف نامند. به استثنای قسم دوم، بقیه اقسام همگی درست است; زیرا در روایات از قسم دوم، نهی شده است. کالی با همزه; یعنی فروش نسیه به نسیه -چنان که گروهی از اهل لغت آن را چنین تفسیر کرده اند- اسم فاعل و به معنای مراقبت کردن است; گویی هر کدام از خریدار و فروشنده به خاطر مالی که در ذمه دیگری دارد از او مراقبت می کند. در این صورت، چیزی در تقدیر است: «بیع مال الکالی بمال الکالی، و یا اسم مفعول همانند «الدافق »، که در این صورت، نیاز به تقدیر ندارد.» نظیر این سخن را صاحب «ریاض » در شرح بزرگ خود بر «المختصر النافع » گفته است.
راغب در «مفردات » خویش، کالی را از همین ریشه و معنا گرفته است، بدون آنکه تفسیری ارائه دهد. او گفته است: «الکلاءة: نگهداری کردن و باقی گذاردن چیز ... از نسیئه به کالی تعبیر شده و در روایت آمده است که پیامبر(ص) از فروش کالی به کالی نهی کرد.»
بر اساس این تفسیر، اگر چه کالی در سخن پاره ای از فقها، به معنای فروش نسیه به نسیه آمده است، لکن ممکن است کسی بگوید: واژه کالی به طور حقیقت و بدون مجاز، صدق نمی کند، مگر اینکه ذمه شخص مشغول شود و او بدهکار گردد و در این صورت، طلبکار مراقب دین است و خود دین، مراقب است.
بنابراین، به ناچار، بیع کالی به کالی برابر است با بیع دین به دین، چنان که تفسیر کالی به این معنا در سخنان هر دو فرقه آمده است و حتی پیش تر دانستید که احتمال دارد تفسیر «کالی به کالی » به «دین به دین » از خود پیامبر(ص) باشد. بر این اساس، بحث درباره بیع کالی به کالی برمی گردد به بحث از حدیث نبوی «لا یباع الدین بالدین » یعنی «دین به دین فروخته نمی شود.» قبل از این بیان شد که این حدیث، تنها بر این امر دلالت دارد که هرگاه چیزی پیش از انشای بیع، دین و در ذمه باشد، فروش آن روا نخواهد بود.
نظرگاه دوم: ماده «کلا» جز نگهداری و مراقبت، معنای دیگری دارد که عبارت است: از تاخر، بنابراین، کالی; یعنی عقب افتاده و متاخر.
در «المصباح المنیر» آمده است: «کلا الدین یکلا، یعنی دین به تاخیر افتاد. اسم فاعل آن کالی است با همزه; می توان آن را بدون همزه هم خواند «کالی »، مثل «قاضی ». اصمعی می گوید: کالی همانند قاضی است و روا نیست که با همزه خوانده شود. از خرید و فروش کالی به کالی نهی شده است; یعنی خرید و فروش نسیه به نسیه. ابو عبیده می گوید: صورت بیع کالی به کالی، بدین ترتیب است که مثلا شخص، پولی را پرداخت کند تا پس از مدتی در عوض آن گندم تحویل بگیرد. زمانی که آن مدت فرارسد، شخصی که فروشنده گندم بود می گوید: من در حال حاضر، گندم ندارم، لکن آن را تا مدتی دیگر به طور نسیه به من بفروش. در این صورت، این نسیه به یک نسیه دیگر تبدیل می شود. اگر خریدار آن گندم را از این فروشنده بستاند و سپس آن را به خود او و یا فردی دیگر بفروشد، این معامله، کالی به کالی نخواهد بود.» در «نهایه » ابن اثیر نیز سخنی قریب به همین مضمون آمده است.
بر اساس این تفسیر، می توان ادعا کرد که بیع کالی به کالی بر هر کلی که خریدار و فروشنده بر به تاخیر انداختن ادای آن قرار بگذارند، صدق خواهد کرد; زیرا پایه مفهوم آن، عنوان تاخر (عقب انداختن) است و هرگاه قرار بر تاخیر ادای مثمن یا ثمن باشد، هر یک از این دو، امری متاخر خواهد بود و این همان فروش کالی به کالی است و متوقف بر صدق عنوان دین، که قوام آن به اشتغال ذمه است نخواهد بود.
اما دلیلی بر متعین بودن تفسیر دوم وجود ندارد، بلکه اراده کردن معنای نخست (نظرگاه اول) به طور جدی محتمل به نظر می رسد و تفسیر بیع کالی به کالی به بیع دین به دین، که در سخنان استادان و علمای بزرگ به چشم می خورد، نیز همین معنای نخست را اقتضا دارد. بنابراین، دلیل شرعی بر اینکه چنان معنای عامی که در نظرگاه دوم آمده است، مراد باشد وجود ندارد. شاید به همین سبب و یا به خاطر معتبر نبودن سند آن از دیدگاه شیخ الطائفه، او در «مبسوط »، صرفا به کراهت فروش دین به طور نسیه، فتوا داده است; که فتوای او را پیشتر نقل کردیم.
4 - اجماع طایفه بر این شرط (پرداخت قیمت در مجلس)، چنان که صاحب «غنیه » و «مسالک » و حتی «تذکره » آن را ادعا کرده اند و صاحب «ریاض » و صاحب «جواهر» -همان گونه که پیش تر دانستید - بدان استناد نموده اند. لکن در این جا، کشف نظر معصوم(ع) از این اجماع، دشوار است; زیرا این احتمال وجود دارد که اجماع کنندگان به برخی از دلایل پیشین استناد کرده باشند. از این رو، ارزش اجماعی که ادعا شده، از ارزش دلایلی که پیش تر به چگونگی آنها آشنا شدید بیشتر نخواهد بود.
پس از تمامی این سخنان، اگر کسی به درستی فروش کلی به کلی، که هر دو مدت دار [= نسیه] باشند، قایل شود، نظریه او با قواعد همخوانی خواهد داشت. تمامی آنچه گفته شد، درباره صورت نخست بود که میان سازنده و سفارش دهنده، تملیک و تملک به طور قطعی انجام شده باشد.
صورت دوم: اما صورت دوم در قرارداد سفارش ساخت; یعنی در موردی که میان آن دو، قراری قطعی حاصل شده باشد مبنی بر اینکه سازنده مقداری از کالای درخواستی را بسازد و آن را بر سفارش دهنده عرضه کند و سفارش دهنده هم آن کالا را پس از عرضه کردن وی خریداری کند، این صورت، چنان که دانستید، مصداق عنوان عقد است.
بر این پایه، حق آن است که آیه: «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود»، صورت دوم را در بر می گیرد و بر لزوم و وجوب وفای به آن بر هر کدام از طرفین دلالت می کند، تا آن جا که بر سازنده (فروشنده) واجب است که مقدار مورد توافق را بسازد و به سفارش دهنده (خریدار) عرضه کند، و بر سفارش دهنده نیز واجب است که آن را با قیمت عادلانه و مورد توافق، خریداری کند و اگر یکی از این دو طرف به آنچه ملتزم شده و قرارداد بسته است عمل نکند، حکومت اسلامی وی را مجبور و ملزم می کند که به قراردادش عمل کند. همان گونه که در سایر قراردادها نیز چنین است.
اشکال: آیه مبارکه تنها قراردادهای معمولی را که در زمان نزول این آیه رایج بوده اند، مدنظر دارد و داد و ستدهای جدید در زمان ما را، که ما لا مال از فن آوریها و قراردادهای نوین است، در بر نمی گیرد.
پاسخ: اولا: عقلا از این آیه، چنین می فهمند که اگر قراردادی جدی میان خریدار و فروشنده بسته شود، همان، موجب می شود تا حکم به وجوب وفای بدان صادر گردد. از این رو، آیه مبارکه، هر قراردادی را که دارای این کیفیت باشد در برمی گیرد.
به بیانی دیگر: تردیدی نیست که عقلا، قرارداد را به لحاظ اینکه عقد و قراردادی جدی میان طرفین (فروشنده و خریدار) است، موضوعی کامل برای وجوب وفا به آن می دانند. بنابراین، ملاک و معیار صدور حکم به درستی و وجوب وفا، چگونگی قرارداد است و از دیدگاه آنان، در این حکم، میان قراردادهایی که نزد پیشینیان معمول بوده و قراردادهایی جدیدی که اکنون رایج است، نظیر قرارداد بیمه، هیچ تفاوتی وجود ندارد و عمل کردن به تمامی این قراردها به لحاظ اینکه عقد و قرارداد است و نیز مترتب ساختن اثر مورد نظر بر آنها، واجب است و این، امری معمول در میان عقلا به شمار می رود.
از این رو، وقتی آیه: «اوفوا بالعقود»، از سوی شارع حکیم فروفرستاده می شود، عقلا تنها این معنا را از آن می فهمند که خداوند هر عقد و قراردادی را که در میان آنان رایج است تایید فرموده بدین معنا که هر قراردادی به لحاظ اینکه قرارداد است، درست خواهد بود و اثر مورد نظر شرع بر آن مترتب است. بنابراین، هیچ قراردادی از عموم این سخن خداوند بیرون نیست، مگر اینکه دلیلی بر استثنای آن وجود داشته باشد.
ثانیا: اصل قرارداد سفارش ساخت، امری نوپیدا در زمان ما نیست، بلکه از متون کهن نظیر «الام » و «الخلاف »، دانسته می شود که این قرارداد، در زمانهای گذشته نیز بوده است و تاریخ هم به قدیمی بودن آن گواهی می دهد. البته، با این تفاوت که کالای مورد سفارش در آن زمان، همانند چکمه و کوزه و کلاه بوده که تعداد کمی از آنها آن هم با دست ساخته می شده است، ولی در زمان ما کالاهایی همچون ظرفهای شیشه ای گرفته تا انواع کالاهای دیگر، در میلیونها عدد و به وسیله کارخانه های جدید ساخته می شود.
همان گونه که فروش و معامله بسیار از این کالاهای جدید، مشمول دلایل صحت بیع و آیه: «احل الله البیع »، می باشد، قرارداد سفارش ساخت آنها به گونه ای که در صورت دوم بیان شده است، نیز مشمول دلیل صحت استصناع و آیه «اوفوا بالعقود» است.
اشکال دیگر: هر چند عموم آیه مبارکه اقتضا می کند که «سفارش ساخت » در صورت دومش هم درست باشد، اما روایات خاصی، که از لحاظ سند درست است، از امامان اهل بیت: وارد شده که نشان می دهد قرارداد خرید کالا، از دیدگاه شرعی، تنها در صورتی درست است که هرکدام از خریدار و فروشنده در اجرای این قرارداد از اختیار کامل برخوردار باشد. به عنوان مثال، صاحب کالا پس از ست یافتن بر آن کالا باید اختیار داشته باشد که آن را به طرف قراردادش بفروشد و یا به او نفروشد و مشتری نیز باید مختار باشد که آن کالا را از وی بخرد. یا نخرد.
بنابراین، اگر قراردادی صورت بگیرد که مقتضای آن پیمانی قطعی بر ساختن و عرضه کردن کالا از یک طرف و خریدن آن پس از عرضه از طرف دیگر باشد [و اختیار از هر کدام آنها سلب شود]، این قرارداد، خلاف روایات مزبور و محکوم به فساد و بطلان خواهد بود.
نمونه های از این روایات: در صحیحه معاویه بن عمار که آن را ثقة الاسلام کلینی در «کافی »، شیخ صدوق در «من لا یحضره الفقیه » و شیخ الطائفه در «تهذیب »، روایت کرده اند، آمده است: «به امام صادق(ع) گفتم: مردی به نزدم می آید و تقاضای ابریشم می کند در حالی که نزد من هم ابریشمی وجود ندارد. درباره سود و نیز مدت [تحویل کالا] با یکدیگر گفتگو می کنیم، و به توافق می رسیم. آن گاه من می روم و ابریشم برایش می خرم و او را بدان فرا می خوانم. امام(ع) فرمود: تصور می کنی اگر وی معامله ای را پیدا کند که برایش سودمندتر از معامله با تو باشد، آیا می تواند به دنبال آن برود و تو را رها کند؟ یا اگر تو چنین معامله ای را پیدا کنی، آیا می توانی به دنبال آن بروی و آن مرد را [که با وی قرار داشتی] رها کنی؟ گفتم: آری. امام(ع) فرمود: اشکالی ندارد.»
در صحیحه عبدالرحمن بن حجاج نیز چنین آمده است: «به امام صادق(ع) عرض کردم: شخصی به نزد من می آید و کالایی را از من درخواست می کند. من درباره سود با او گفتگو می کنم. آن گاه این کالا را می خرم و آن را به وی می فروشم. امام(ع) فرمود: آیا چنین نیست که اگر او بخواهد آن را تحویل می گیرد و اگر نخواهد آن را تحویل نمی گیرد؟ گفتم: آری [چنین است]. امام فرمود: اشکالی ندارد. گفتم: کسی هست که این قرارداد را باطل می داند. فرمود: چرا؟ گفتم: چون او چیزی را فروخته است که ندارد. فرمود: پس چه می گوید درباره سلم که صاحبش چیزی را می فروشد که در نزدش موجود نیست؟ ... پدرم می فرمود: فروش هر کالایی که بتوانی آن را در وقت فروش تهیه کنی، اشکالی ندارد.»
در این زمینه، روایات بسیاری وجود دارد که از لحاظ سند، معتبر و از لحاظ دلالت، روشن است. معلق ساختن حکم صحت معامله و منوط کردن آن بر مختار بودن هر یک از فروشنده و خریدار در عمل کردن به آنچه با یکدیگر گفتگو کرده اند و ترک آن -در صحیحه نخست- و نیز در تحویل گرفتن و نگرفتن کالا -در صحیحه دوم-، به روشنی نشان دهنده آن است که اگر هر دو و یا یکی از آنها به عمل کردن به مفاد گفتگو و قرارداد فیما بین، ملزم و مجبور باشند، قرارداد آنها باطل خواهد بود و این، خلاف چیزی است که ما از عموم آیه: «اوفوا بالعقود» استفاده کردیم. بنابراین، به ناچار باید این عموم را تخصیص زد، البته بنابر مبنایی که تخصیص کتاب را به خبر معتبر، درست می داند.
پاسخ: آنچه گفتید، ممکن است در آغاز به ذهن خطور کند، اما بررسی برخی دیگر از این روایات نشان می دهد که مقصود اصلی امام(ع) از پرسش درباره اختیار مزبور آن است که امام(ع) از عدم تحقق انشای بیع میان فروشنده و خریدار اطمینان پیدا کند; که اگر بیع میان آن دو تحقق پیدا کرده باشد، لازمه اش، هم در عرف و هم در شرع، سلب اختیار از آن دو خواهد بود.
بر این اساس، مراد امام(ع) آن است که هنوز میان فروشنده و خریدار قرارداد خرید و فروش بسته نشده و انشای آن به مرحله ای پس از خرید به تاخیر انداخته شده است. از این رو، گفتگو و قرار گذاشتن مانعی ندارد و در غیر این صورت، [یعنی اگر پیش از خرید، انشای بیع شود] آن بیع باطل خواهد بود; زیرا از قبیل فروش چیزی است که فروشنده مالک آن نیست.
در صحیحه منصور بن حازم از امام صادق(ع) نقل شده که از آن حضرت درباره کسی پرسیده شد که شخصی دیگر کالایی برای او می خرد و او از آن شخص خریداری می کند. امام(ع) فرمود: «این قرارداد اشکالی ندارد، اما بیع تنها پس از خرید محقق خواهد شد.»
مورد سخن امام(ع) -شاید مورد پرسش نیز- آن است که پس از آنکه شخص واسطه کالا را خریداری کرد، سفارش دهنده آن را از وی بخرد، لکن آن حضرت، در مقام پاسخ، تنها به جمله «لا باس بذلک »، (اشکالی ندارد)، بسنده نمی کند، بلکه علت آن را نیز با این سخن خود بیان می کند: «انما البیع بعد ما یشتریه »; یعنی صحت: «معامله تنها پس از خرید آن کالا محقق خواهد شد.» این سخن بدین معناست که رمز صحت معامله، انشای صیغه معامله و بستن قرارداد خرید و فروش پس از مرحله ای است که فرد واسطه، آن کالا را می خرد و مالک آن می شود. بر این اساس، این خرید و فروش از قبیل فروختن چیزی که فرد، مالک آن نیست نمی باشد.
در صحیحه محمد بن مسلم، از امام باقر(ع) نقل شده است که: «من از آن حضرت درباره شخصی پرسیدم که کسی به نزد او می آید و می گوید: برای من کالایی خریداری کن، شاید من آن را نقد و یا نسیه از تو بخرم. این مرد هم آن را برای او می خرد. امام(ع) فرمود: اشکالی ندارد. او این کالا را زمانی از آن دیگری خریداری می کند که وی مالک آن شده است.»
چگونگی دلالت این حدیث بر مدعای مذکور، از آنچه در ذیل صحیحه نخست بیان کردیم به دست می آید. این حدیث از لحاظ دلالت، روشن تر از حدیث اول است. زیرا در آن، امام(ع) به طور آشکار فرموده است: «انما یشتریه منه بعدما یملکه »، و جمله: «بعد ما یشتریه » در صحیحه نخست را به جمله: «بعد ما یملکه » در این جا تبدیل کرده است. این تبدیل به روشنی نشان می دهد که اعتبار خرید کالا به سبب حصول ملکیت است، مهم این است که خرید و فروش پس از ملکیت انجام شده باشد و یا پیش از آن. [در صورت اول معامله درست و در صورت دوم باطل خواهد بود].
در روایت یحیی بن حجاج نیز چنین آمده است: «از امام صادق(ع) درباره مردی پرسیدم که به من گفت: برایم این لباس و این حیوان معین را خریداری کن و آنها را به من بفروش و من فلان مقدار سود به تو می پردازم. امام(ع) فرمود: اشکالی ندارد. آن را خریداری کن، [لکن] پیش از آنکه آنها را خریده باشی یا به هر نحو مالک آنها شده باشی معامله را قطعی اعلام مکن.» دلالت این حدیث چنان روشن است که نیاز به شرح ندارد.
به طور کلی، انضمام این احادیث سه گانه به دیگر روایاتی که بدانها اشاره کردیم و دو روایت از آنها را یادآور شدیم، این نتیجه را به دست می دهد که نظر تمامی این احادیث، به ممنوعیت فروش جنس، پیش از ملکیت آن است و این ممنوعیت، تنها به مورد سؤال اختصاص دارد.
اما در آنچه ما درباره آن بحث می کنیم، فرض بر این است که تنها یک قرارداد قطعی میان فروشنده و خریدار تحقق پیدا کرده است که یک طرف کالا را بسازدو عرضه کند و طرف دیگر [پس از عرضه] آن را خریداری کند. بنابراین، موضوع سخن ما، عقد و قرارداد دیگری است که مقتضای آن، صرفا عمل به این قرارداد است (اقدام به خرید و فروش، پس از ساخته شدن کالا). بنابراین، در این جا، نه فروختن پیش از ملکیت در کار است و نه مانعی دیگر. از این رو، عموم آیه: «اوفوا بالعقود» استوار و عمل بدان لازم است. تمام آنچه گفته شد، درباره صورت دوم «سفارش ساخت » است.
صورت سوم: اما صورت سوم [از صورتهای مفروض قرارداد سفارش ساخت] این است که میان سفارش دهنده و سازنده، صرفا وعده خرید و فروش تحقق یابد; آن هم وعده ای غیر قطعی و بدون اطمینان; بدین ترتیب که سفارش دهنده بگوید: این کالا و یا کالاها را برایم بساز، و شاید من آنها را از تو خریداری کنم، و یا سازنده بگوید: من این کالاها را درست می کنم، شاید تو آنها را از من بخری، و از این قبیل عبارات.
بی تردید، قرارداد میان این دو چیزی بیش از وعده دادن به یکدیگر، که در آن به قطعی نبودن کار تصریح شده، نیست و هیچ دلیلی شرعی ای وجود ندارد که موجب شود آن دو بیشتر از حد توافق عمل کنند و این وعده دادن، هیچ گونه الزامی برای هیچ یک از این دو به وجود نمی آورد.
از این رو، سازنده اگر بخواهد کالای سفارش شده را می سازد و برای فروش عرضه می کند، و گرنه آن را نمی سازد و برای فروش عرضه نمی کند. همچنین، اگر سفارش کننده بخواهد آن را پس از ساخت می خرد، و گرنه آن را نمی خرد.
چکیده بحث:
«استصناع »، آن است که کسی نزد صنعتگر می آید و از او درخواست می کند که تعدادی از آنچه را که می سازد، برای او بسازد و بر همین اساس، عقد و قراردادی میان آن دو صورت می گیرد. استصناع (سفارش ساخت) از دیدگاه ابو حنیفه و برخی دیگر، از مصادیق بیع است.
حق این است که «سفارش ساخت » بر سه قسم است: 1 / این سفارش در قالب تملیک و تملک قطعی و بدون حالت انتظار صورت می گیرد. 2 / در قالب قرارداد قطعی میان سفارش دهنده و سازنده انجام می شود، مبنی بر اینکه سازنده کالا را بسازد و پس از ساختن، آن را به سفارش دهنده بفروشد. 3 / در قالب یک مواعده غیر قطعی انجام می پذیرد، بدین ترتیب که سفارش دهنده می گوید: فلان چیز را برایم بساز، شاید من آن را از تو بخرم، و یا اینکه سازنده می گوید: پس از یک ماه از من خبر بگیر، شاید آنچه را می خواهی بسازم و آن را به تو بفروشم.
قسم اول: مفهوم بیع بر آن منطبق می شود و باید تمامی شرایط درستی بیع را دارا باشد; خواه شرایط خود عقد باشد و خواه شرایط عوضین و یا شرایط فروشنده و خریدار. بنابراین، اگر کالای مورد سفارش امری جزئی باشد، نظیر سفارش ساخت کشتی شخی که مقداری از آن ساخته شده است، این سفارش، در حقیقت، فروختن یک کالای موجود است; مشروط بر اینکه مقدار باقی مانده بدان ضمیمه شود. این یک نوع معامله (بیع) درست است; البته به شرط اینکه خصوصیات آن مشخص باشد، نظیر اینکه سفارش دهنده شرط کند که سازنده باید ساخت آن کشتی را به مواد مشخص وبا خصوصیات معین به اتمام برساند.
اما اگر کالای مورد سفارش امری کلی باشد، مصداق بیع سلم خواهد بود -طبق نظرگاه مشهور- و در این صورت، تمام شرایط بیع سلم در این قرارداد نیز باید موجود باشد. از جمله شرایط بیع سلم، دریافت قیمت پیش از پراکنده شدن فروشنده و خریدار از مجلس قرارداد است و طایفه امامیه، جز اندکی از آنان، قایل به این شرط هستند. ابو حنیفه و شافعی و احمد نیز همین دیدگاه را برگزیده اند و مالک قایل به تفصیل شده است.
برای اثبات این مدعا که قسم اول از مصادیق بیع سلف و سلم است، می توان به سخن پیامبر خدا(ص) استدلال کرد که فرمود: «لا یباع الدین بالدین; دین به دین فروخته نمی شود و نیز به اینکه آن حضرت از بیع کالی به کالی نهی کرده است. اما حقیقت آن است که هر چند عنوان «سلم » بر این قسم صدق نمی کند، مگر اینکه قیمت پیش از برهم خوردن مجلس پرداخت شود، لکن این امر، موجب باطل شدن این قسم نمی شود; زیرا عنوان بیع بر آن صدق می کند و اطلاق آیه: «احل الله البیع » آن را در بر می گیرد.
ظاهر سخن پیامبر(ص): «لا یباع الدین بالدین » آن است که موضوع سخن، موردی است که [کالای فروشی] پیش از فروش، به صورت دین باشد. از این رو، مورد بحث را که مبیع پس از فروش، تبدیل به دین می شود، در برنمی گیرد. واژه کالی در برخی از تفاسیر به چیزی تفسیر شده که به معنای دین تطبیق می شود. از این رو، استدلال بدان برای باطل بودن [قرارداد مورد بحث] نیز درست نخواهد بود. بنابر این، قواعد اقتضا می کند که [قسم نخست قرارداد سفارش ساخت] به عنوان بیع درست باشد، هر چند سفارش دهنده تمام قیمت را پرداخت نکند، نه در مجلس قرارداد و نه پیش از پراکنده شدن از آن.
قسم دوم: موردی که میان سفارش دهنده و سازنده، عقد و قرارداد قطعی بسته می شود، مبنی بر اینکه سازنده کالا را بسازد و پس از ساختن، آن را به سفارش دهنده بفروشد. این قسم، بیع محسوب نمی شود; زیرا در این قرارداد تصریح شده که خرید و فروش پس از ساخت انجام شود; لکن این قسم دوم، مصداق قطعی برای عقد است. بدین سبب، عموم سخن خداوند: «اوفوا بالعقود» آن را در برمی گیرد و دلیلی نیز بر تخصیص این عموم اقامه نشده است. بر این اساس، بر هر یک از طرفین قرارداد کننده، واجب است که به قرارداد و آنچه بدان ملتزم شده است وفاکند.
« قسم سوم: در این قسم که صرفا مواعده ای میان طرفین صورت می گیرد و هیچ کدام ازاین دو به چیزی التزام نداده است، بدون شک، قرارداد بسته شده میان آنها توام با اطمینان نیست و هر کدام از طرفین آشکار را بیان کرده که ملزم نیست بر طبق این قرارداد عمل کند و [از سوی دیگر] هیچ دلیل شرعی هم وجود ندارد که این دو و یا یکی از آنها به بیش از آنچه توافق کرده اند، ملزم باشند. بنابراین، قسم سوم [از اقسام سه گانه قرارداد و سفارش ساخت]، بیع نیست و اطلاق آیه «احل الله البیع »، آن را شامل نمی شود، چنان که عموم آیه: «اوفوا بالعقود» نیز آن را در برنمی گیرد.
در نتیجه، این وعده دادن، برای هیچ یک از طرفین الزام آور نیست. بدین سبب، اگر سازنده خواست، آن کالا را می سازد و برای فروش عرضه می کند، و گرنه آن را نمی سازد و به خریدار عرضه نمی کند. چنان که خریدار نیز پس از آن که کالای مورد توافق بر او عرضه شده اختیار دارد: اگر خواست آن را می خرد، و گرنه آن را نمی خرد. و خداوند حقایق احکام خویش را می داند.
