تاریخ دریافت: 28/9/81تاریخ تأیید: 15/4/82
چکیده:
در این پژوهش، نظریات مطروحه در حقوق بین الملل خصوصی درباره دستیابی به محتوای قانون خارجی تحلیل و ارزیابی می شود. این نظریات، علاوه بر دارا بودن پشتوانه حقوقی در رویه قضایی کشورهایی چون فرانسه، در حقوق بین الملل خصوصی سایر کشورها، از جمله حقوق ایران نیز قابل دفاع می باشند. اولین نظریه، اثبات محتوای قانون خارجی را از جمله وظایف اصحاب دعوی محسوب می نماید. در دومین نظریه، تلاش برای جستجوی مفاد قانون خارجی، بر عهده محاکم است؛ اما دست یابی به مفاد قانون خارجی و شناخت آن بر عهده قضات نیست. در نظریه سوم، ماهیت حقوقی دعاوی مورد استناد قرار می گیرد و اراده اصحاب دعوا، در انتخاب قانون حاکم بر دعاوی مطرح می شود. در برخی دعاوی، اصحاب دعوی می توانند به جای اجرای قانون خارجی، بر عدم اجرای آن استناد نمایند. اما در مورد اجرای قواعد آمره تعارض قوانین، اجرای قانون صالح خارجی الزامی است و قضات موظف به جستجوی قانون خارجی و دست یابی به مفاد آن می باشند و نهایتا در نظریه چهارم، جستجوی محتوای قانون خارجی، الزاماً بر عهده محاکم داخلی است و تخلف از این مهم، نقض قواعد حل تعارض محسوب می گردد.
واژگان کلیدی: محتوای قانون خارجی، قواعد تعارض قوانین، قواعد مادی، قانون سبب، قانون مقر دادگاه مقدّمه
مسأله اجرای قانون خارجی و دستیابی به محتوای آن، در کنار مفاهیمی مانند توصیف و تفسیر قانون خارجی، از جمله مسائل عمده و مهم در حقوق بین الملل خصوصی کشورها محسوب می شود.
در دعاوی بین المللی مطروحه در محاکم داخلی، این سؤال همیشه مطرح است که آیا قضات محاکم، در کنار اجرای قانون خارجی، مکلف به دستیابی به محتوای قانون خارجی هستند؟ یا اینکه این مهم بر عهدة اصحاب دعواست؟
اگر قواعد حل تعارض داخلی، اجرای قانون مقر دادگاه را تجویز نماید، قضات موظف به دستیابی به محتوای قانون داخلی هستند؛ اما اگر قواعد حل تعارض، اجرای قانون خارجی را تجویز نماید، مسأله این است که آیا قضات محاکم موظف به شناسایی محتوای قانون خارجی می باشند؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ، راههای دستیابی به محتوای قانون خارجی چه خواهد بود؟
در این پژوهش، نظریات ارائه شده در حقوق بین الملل خصوصی ایران و فرانسه، راجع به اجرای قانون خارجی و دستیابی به محتوای آن، تحلیل و ارزیابی می شود. این نظریات، علاوه بر اینکه در رویه قضایی کشورهایی مانند فرانسه دارای پشتوانه حقوقی هستند، در حقوق بین الملل خصوصی سایر کشورها، از جمله حقوق ایران نیز قابل دفاع می باشند. 1 - ارزیابی نظری جست و جوی محتوای قانون خارجی
نظریات حقوقی بعضاً متفاوت و متعارضی در خصوص محتوای قانون خارجی ارایه شده است. الف - نظریه جست و جوی الزامی محتوای قانون خارجی توسط اصحاب دعوی
اساس این دکترین، مبتنی بر تفاوت جوهری میان حقوق داخلی و حقوق خارجی است. از آن جایی که اجرای قانون خارجی الزام آور نیست، دستیابی به محتوای قانون خارجی نیز، بر عهده قضات محاکم داخلی نیست، بلکه اصحاب دعوی وظیفه ارایه ادله اثبات دعوی و تسلیم محتوای قانون خارجی به محاکم صالحه را بر عهده دارند. (Sinay-Citermann, 1986: P.1025)
طرفداران این نظریه، بر این باورند که قانون خارجی در قلمرو برون مرزی برای محاکم خارجی وجه الزام آور خود را از دست می دهد و تبدیل به قوانین غیر الزام آور می شود. بنابراین، نه تنها قضات مکلف به اجرای قانون خارجی ذی صلاح نیستند، بلکه جست و جوی محتوای قانون خارجی نیز بر عهده اصحاب دعواست.
در این راستا، به عقیدة یکی از حقوق دانان فرانسوی به نام مارت سیمون دپیتر: در اجرای قانون داخلی، اصحاب دعوا ملزم به دستیابی و جست و جوی قانون خارجی نیستند، بلکه تنها ارایه ادله اثبات دعوا بر عهده متداعیان است. اما در هنگام اجرای قانون خارجی، تکلیف دستیابی به محتوای قانون خارجی بر عهدة اصحاب دعواست و قضات داخلی مکلف به شناسایی قانون خارجی و جست و جوی محتوای آن نیستند.(Simon-Depitre, 1985: P.88)
حقوقدانان فرانسوی، همچون ژاک دولاپرادل (De La Pradelle) و ژاک فوایه معتقدند که همیشه قانون خارجی در دسترس قضات محاکم داخلی نیست و اصولاً، قضات مکلف به جست و جوی قانون خارجی نیستند. همچنین، قضات ملزم به شناخت محتوای قوانین خارجی نیستند. بنابراین، عمده مسؤولیت شناسایی قانون خارجی و ارایه محتوای آن، متوجه اصحاب دعوا است.(Holleaux, Foyer, 1997: P.84)
ایراد عمده وارد بر نظریه غیر الزامی بودن جست و جوی محتوای قانون قابل اعمال خارجی، این است که طرفداران این نظریه، قواعد حل تعارض را به عنوان قواعدی آمره و لازم الاجرا نپذیرفته اند. به عبارت دیگر، بر اساس این نظریه، اگر قواعد حل تعارض منجر به صلاحیت قانون مقر دادگاه گردد، از جمله قواعد آمره است، ولی هنگامی که قواعد حل تعارض اجرای قانون خارجی را مطرح کنند، غیر الزامی و اختیاری محسوب می گردند. حال آنکه، حل تعارض قوانین در حقوق بین الملل خصوصی، در آمره و لازم الاجرا بودن قواعد حل تعارض نهفته است. در این خصوص، سؤال این است که «تعیین محتوای قانون خارجی بر عهده کدام یک از متداعیان می باشد؟
در پاسخ، حقوق دانان حقوق بین الملل خصوصی نظریات مختلفی را ارایه نموده اند. بعضی از حقوق دانان دستیابی به محتوای قانون خارجی را وظیفه مدعی یا خواهان می دانند و استدلال می نمایند که فردی باید در پی محتوای قانون خارجی باشد که در بدو امر متقاضی اجرای قانون خارجی بوده است.(M. Bischoff, 1988: P.302)
در مقابل، بعضی دیگر از حقوق دانان معتقدند که همیشه تعیین ماهیت قانون خارجی بر عهده خواهان نیست، بلکه چه بسا، اجرای قانون خارجی به رغم تقاضای خواهان، به نفع طرف دیگر دعوی یا خوانده باشد. بنابراین، مسأله مهم، تعیین ذی نفع در میان اصحاب دعوی است.(Lagarde, 1985: P.89)
ب- نظریه الزامی نبودن دستیابی به محتوای قانون خارجی
مبنای این نظریه بر تمایز میان جست و جوی قانون خارجی و دستیابی به محتوای آن استوار است. به عبارت دیگر، در اجرای قواعد حل تعارض داخلی، محاکم موظف به جست و جوی قانون خارجی و اجرای آن هستند، و در واقع، قضات مأمور به وظیفه اند و نه موظف به دستیابی به نتیجه. دستیابی الزامی به محتوای قانون خارجی و احاطه بر آن، بر عهده محاکم داخلی نیست.
این نظریه را هانری موتولسکی ارائه کرده است. به باور این حقوق دان فرانسوی، قاعده حقوقی «دادرسی وظیفه قضات است»، در دستیابی الزامی به محتوای قانون خارجی ساری نیست و فقط تلاش برای یافتن محتوای قانون داخلی را به دنبال دارد.
موتولسکی معتقد است " الزامی بودن اجرا و جست و جوی قانون خارجی، ریشه در مفاد قواعد حل تعارض دارد؛ ولی این بدان معنی نیست که قضات باید از مفاد قانون خارجی مطلع و آگاه باشند. قضات فرانسوی تنها مکلف به شناخت و احاطه بر قوانین داخلی می باشند و تلاش آنها در جست و جوی قانون خارجی از حیطه مسؤولیت آنها بیرون است. (Motulsky, 1960: P.369)
بنابراین، بر اساس این نظریه، قانون خارجی دارای ویژگیهای مشابه و یکسان با قانون مقر دادگاه نیست . قانون خارجی همیشه ویژگی بیگانه بودن خود را حفظ می نماید و نظر به اینکه در نظام حقوق داخلی، قانون خارجی جایگاهی همچون قانون ملی ندارد، چنین مفروض خواهد شد که اطلاع و شناسایی محتوای قانون خارجی، وظیفه و تکلیف قضات محاکم داخلی نیست.
این نظریه با عقیدة حقوق دانان دیگر فرانسوی هماهنگ است. از دیدگاه پل لاگارد، عدم دستیابی الزامی به محتوای قانون خارجی، با تلاش محاکم جهت جست و جوی محتوای قانون خارجی امری قابل توجیه است. از نظر این حقوق دان فرانسوی "الزام محاکم به تلاش برای دستیابی به محتوای قانون خارجی، شناخت و اطلاع الزامی از محتوای قانون خارجی را به دنبال ندارد، بلکه اگر محاکم به محتوای قانون خارجی دست نیافتند، باید راه حلی قانونی برای حل و فصل دادرسی اندیشید. این راه حل نیز همیشه به اجرای الزامی قانون مقر دادگاه نمی انجامد، بلکه ممکن است منجر به اجرای قانونی مشابه با قانون خارجی گردد.(Lagarde, 1991: P.41)
نظریه الزامی نبودن شناخت محتوایی قانون خارجی نیز، مبتنی بر تلاش محاکم داخلی در اجرای الزامی قانون قابل اعمال خارجی می باشد؛ اما این تلاش، همیشه منجر به دستیبابی به محتوای قانون خارجی نمی گردد و بعضاً ملاحظه می شود که بدون همکاری اصحاب دعوی و یا استمداد از کارشناسان رسمی دادگستری و یا مراجع ذی صلاح قضایی و سیاسی، دسترسی به محتوای قانون خارجی میسر نیست. بر این اساس، اگرچه قضات مکلف به تلاش برای دستیابی به مفاد قانون خارجی هستند، این مهم، به معنی عدم همکاری محاکم داخلی با سایر مراجع رسمی اطلاع یابی نیست. این نظریه هرچند از ایرادات وارد بر نظریه الزامی نبودن اجرا و دستیابی به مفاد قانون خارجی مصون است و در عمل روند دادرسی را تسریع و تسهیل می کند، بدون نظارت مستمر قضات محاکم داخلی بر چگونگی انجام این مهم، توسط اصحاب دعوا ممکن است به انجام تقلب در قانون خارجی توسط اصحاب دعوا منجر گردد؛ چه اینکه، هریک از متداعیان، ممکن است بر اساس ذی نفع بودن خود، تلاش قضات را در دستیابی صحیح به محتوای قانون خارجی ناکام و خنثی نموده و یا در انجام این مهم، موانع جدی ایجاد کند. ج- نظریه مشارکت قضات و اصحاب دعوا در دستیابی به محتوای قانون خارجی
این نظریه مبتنی بر تلاش مشترک محاکم و اصحاب دعوا در دستیابی به محتوای قانون صالح خارجی است، اما زیربنای این دکترین، در جوهره و ماهیت دعاوی مطروحه نزد محاکم صالح نهفته است.
به اعتقاد پیر مایر حقوق دان فرانسوی، این نظریه مبتنی بر تفکیک دعاوی، بر اساس تفکیک ماهوی آنهاست. این تفکیک مبتنی بر تقسیم دعاوی به دعاوی ارادی و غیرارادی است. هنگامی که اراده اصحاب دعوا در عدم اجرای قانون خارجی تأثیرگذار باشد، در واقع، آنها توانسته اند بطور قانونی از اصل حاکمیت ارادة خود جهت درخواست اجرای قانون مقر دادگاه و یا قانون کشور ثالث استفاده نمایند. این امر، هنگامی تحقق پذیر است که دعاوی مطروحه مرتبط با دسته عقود و تعهدات ناشی از آن باشد؛ چه اینکه، در حقوق بین الملل خصوصی این اصل پذیرفته شده است که قانون حاکم بر قراردادها و تعهدات ناشی از آن را ارادة متعاقدان تعیین می کند.
(Mayer, 1999: P.128)
بنابراین، ماهیت دعاوی مطروحه می تواند قانون خارجی قابل اجرا را با توافق و رضایت صریح متداعیان، اجراناپذیر سازد. (Fauvarque, 1994: P.58)
اما همیشه قانون گذار، حق تعیین قانون صالح را به اراده اصحاب دعوا موکول ننموده است. در واقع، حقوق حاکم بر احوال شخصیه و اهلیت که به حقوق شخصی مشهور است، تابع اصل حاکمیت اراده اصحاب دعوا نیست، و اگر قواعد حل تعارض داخلی، قانون ملی متداعیان را جهت اداره احوال شخصیه آنها صالح بداند، اجرای آن قانون، مشروط به توافق و رضایت متداعیان نخواهد بود.
بنابراین ماهیت دعاوی، بر اساس دسته های ارتباطی موجود در حقوق بین الملل خصوصی می تواند اجرای قانون خارجی را الزام آور، یا اختیاری گرداند. موضوعات دعاوی، اگر راجع به دسته های ارتباطی اشخاص و اموال باشد، الزامی بودن اجرای قانون صالح را به دنبال دارد. در این راستا، ماده 7 قانون مدنی ایران در ادراه احوال شخصیه، اهلیت و حقوق ارثیه اتباع بیگانه مقیم ایران، قانون کشور متبوع بیگانگان را الزامی و لازم الاجرا می داند. مضافاً، مواد 8 و 966 قانون مدنی ایران نیز در خصوص حقوق حاکم بر اموال منقول و غیر منقول، بر اجرای قانون محل وقوع اموال تصریح دارد. بر این مبنا، قواعد حل تعارض مرتبط با دسته های ارتباطی اشخاص و اموال، از جمله قواعدی است که اجرای قانون مادی را الزام آور می کند.
در موارد فوق، اجرای قانون قابل اعمال خارجی قابل نقض نیست و اصحاب دعوا نمی توانند به جای قانون خارجی، متقاضی اجرای قانونی دیگر باشند. در این صورت، قضات در اجرای قانون صالح خارجی، شخصاً موظف به جست و جو و دستیابی به محتوای قانون خارجی هستند و عدم جست و جوی مفاد آن قانون، نقض صریح قواعد حل تعارض داخلی است.
اما در دسته ارتباطی قراردادها، اصل حاکمیت اراده می تواند از اجرای قانون خارجی قابل اعمال ممانعت نماید و اجرای قانون مورد تراضی اصحاب دعوی را جانشین قانون خارجی نماید. بنابراین در صورت تقاضای اجرای قانون مقر دادگاه به جای قانون خارجی توسط اصحاب دعوا، قضات محاکم داخلی با اجرای قانون ملی خود، از اجرا و جست و جوی مفاد قانون خارجی معاف خواهند گردید.
بر اساس این نظریه، اگر دعاوی راجع به موضوعات مربوط به دسته های ارتباطی اشخاص و اموال باشد، اصحاب دعوا از تلاش جهت دستیابی به مفاد قانون خارجی معاف می باشند. در عوض، محاکم داخلی مکلف به اجرای الزامی قانون خارجی و تلاش جهت دستیابی به مفاد قانون خارجی هستند. اما اگر دعاوی، راجع به دسته های ارتباطی همچون قراردادها باشد، اصل حاکمیت اراده اصحاب دعوا می تواند در اجرای قانون خارجی نافذ باشد، و درصورتی که متعاقدین با اراده خود، قانون خارجی را جهت اداره قراردادهای خود انتخاب نمایند، آنها مکلف به ارائه محتوای قانون خارجی به محاکم هستند.
این نظریه، اگرچه منطقی تر به نظر می رسد، نمی تواند پاسخ گوی این اشکال باشد که چگونه می توان دستیابی به محتوای قانون خارجی را - که مستقیما بر دادرسی تأثیرگذار است - تنها با تکیه بر اصل حاکمیت اراده، بر عهده اصحاب دعوا دانست؟ و آیا این امر، نوعی دخالت در دادرسی که وظیفه قضات است، محسوب نمی شود؟ د- نظریه جست و جوی الزامی محتوای قانون خارجی توسط قضات محاکم داخلی
در کنار نظریات مورد مطالعه پیشین، نظریه دیگری مطرح شده است. این نظریه، بر این اصل استوار است که محاکم صلاحیت دار هم موظف به اجرای الزامی قانون خارجی هستند، و هم وظیفه جست و جو و یافتن محتوای قانون خارجی یا اصطلاحاً قانون مادی خارجی بر عهده آنان است. این نظریه بر دو مبنا استوار است:
اول، تساوی قانون مقر دادگاه و قانون خارجی در اجرای الزامی، توسط محاکم داخلی و دوم، آمره بودن قواعد حل تعارض قوانین در حقوق بین الملل خصوصی. در خصوص تساوی قانون ملّی با قانون خارجی یا در اصطلاح حقوقی آن برابری قانون مقر دادگاه و قانون خارجی، بعضی از حقوقدانان بر این باورند که اجرای الزامی قانون خارجی به مثابه اجرای قوانین ملی توسط محاکم است. زیرا، با اجرای قانون خارجی، محاکم در واقع قواعد حل تعارض داخلی و یا ملی خویش را اجرا می نمایند.
(Yaseen, 1962: P.513).
در مورد ویژگی آمره بودن قواعد حل تعارض نیز، برخی از حقوقدانان، قواعد حل تعارض را اعم از قواعد یکجانبه حل تعارض و قواعد دوجانبه حل تعارض، تماماً لازم الاجرا محسوب می نمایند و قائل به وجود قواعد حل تعارض آمره و غیرآمره نیستند (Battifol, 1960: P.165).
همچنین، در رویه قضایی فرانسه می توان تأثیر این دکترین را در آراء صادره توسط محاکم فرانسوی یافت. در دو رأی صادره در11 و 18 اکتبر 1988 م. الزام محاکم فرانسوی، بر جستجو و یافتن محتوای قانون خارجی که توسط قواعد حل تعارض داخلی اجرای آن مقرر گردیده است تصریح و تأکید شده است.
در رأی صادره توسط دیوان عالی کشور فرانسه در 11 اکتبر 1998 در قضیه روبوه (Rebouh) در خصوص اجرای قانون مقر دادگاه توسط دادگاه فرانسوی به جای اجرای قانون الجزایر، دیوان عالی آن کشور تأکید نمود که احوال شخصیه اتباع الجزایری باید توسط قانون کشور متبوع آنها اداره شود و محکمه بدوی به دلیل عدم التفات و توجه به جست و جوی الزامی محتوای قانون صالح خارجی از اجرای قواعد حل تعارض فرانسه تخلف ورزیده است.» (Courbe, 1989: P.21327; Massip, 1989: P.310).
در رأی 18 اکتبر 1998 میلادی در قضیه شول (Schule) نیز دیوان عالی کشور فرانسه رأی صادره توسط محکمه داخلی را به دلیل عدم اجرای قانون خارجی (قانون مدنی کشور سوئیس) و عدم جست و جوی محتوای آن نقض نمود.
(Prevault, 1989: P.21259).
این دو رأی به زعم برخی از حقوقدانان فرانسوی نقطه عطفی در برگشت از رویه قضایی بیسبال (Bisbal) از سال 1959 میلادی می باشد و آغازگر رویه قضایی نوینی است که با دکترین اخیرالذکر در الزامی بودن و بررسی محتوای قانون خارجی مطابقت و هماهنگی دارد (Alexandre, 1989: P.349).
بر اساس رویه قضائی بیسبال - که از سال 1959 تا 1988 اجرا می شد - قضات فرانسوی مخیر بودند که قانون مقر دادگاه را به جای قانون خارجی اجرا کنند.
به نظر می رسد نظریه مبتنی بر الزامی بودن جست و جوی قانون خارجی و دستیابی به مفاد قانون خارجی از اشکالات وارده بر نظریات سه گانه فوق مصون باشد. این نظریه، بر این اصل تأکید دارد که امر مهم دادرسی، متعلق به قضات محاکم داخلی یک کشور است و نمی توان اصحاب دعوی را در امر دادرسی مشارکت داد. از سوی دیگر الزام قضات به اجرای الزامی قانون خارجی و دستیابی به محتوای آن منجر به اجرای صحیح قواعد داخلی حل تعارض قوانین می شود. حال آن که، دخالت اصحاب دعوی در این امر مهم، منجر به نقض قواعد آمره تعارض قوانین خواهد شد. علاوه بر این که، ایراد اساسی امکان انجام تقلب نسبت به قانون خارجی توسط اصحاب دعوی نیز با اجرای این نظریه مرتفع می شود. چرا که الزام محاکم به دستیابی به محتوای قانون خارجی امکان سوء استفاده اصحاب دعوی را در عدم ارائه محتوای قانون خارجی منتفی می نماید و در مجموع به نظر می رسد، این نظریه باطبیعت قواعد حل تعارض هماهنگ تر باشد. 2- جست و جوی محتوای قانون خارجی در حقوق بین الملل خصوصی تطبیقی
الف - در حقوق بین الملل خصوصی آلمان، ماده 293 قانون آئین دادرسی مدنی آن کشور مقرر می دارد: «قواعد عرفی خارجی و حقوق خارجی حاکم بر اشخاص در صورتی نیازمند اثبات محتوا می باشند که نزد محاکم داخلی ناشناخته باشند. جهت مشخص کردن محتوای قواعد حقوقی، محاکم مکلف به اکتفا کردن به ادله ارائه شده توسط اصحاب دعوی نیستند، بلکه، استفاده از منابع دیگر اطلاع یابی نیز امکان پذیر است.» این قانون در واقع محاکم آن کشور را ملزم به جست و جوی مفاد قانون خارجی نموده است. با این حال، مفاد قانون یاد شده به شکل صریح و واضح دستیابی عملی و الزامی محاکم آلمان به محتوای قانون خارجی را مورد تأکید قرار نداده است.
(Muir-Watt, 1992: P.15)
ب - در سیستم حقوقی انگلوساکسون خصوصاً حقوق حاکم بر بریتانیای کبیر، محاکم داخلی مکلف به تعیین محتوای قانون قابل اعمال نمی باشند. بلکه این مهم به اصحاب دعوی واگذار شده است. قواعد عرفی ناشی از سیستم حقوقی کامن لا مبتنی بر اثبات صلاحیت قانون خارجی توسط متداعیان می باشد. بنابراین، همان گونه که اصحاب دعوی مکلف به اثبات ادعاهای خود هستند، استناد بر صلاحیت قانون خارجی و قابل اعمال بودن آن نیز، ادعایی خواهدبود که باید با ارائه ادله اثبات دعوی اثبات شود. بر این اساس، ارائه ادله ای معتبر مبنی بر صلاحیت قانون خارجی بر عهده مدعی است. در این صورت، مدعی باید اثبات نماید که قانون خارجی با قانون مقر دادگاه از حیث اجرا چه تفاوتی دارد. در این خصوص اسکاتلند و ایرلند شمالی نیز تابع حقوق انگلستان هستند. (Graveson, 1960: P.398).
ج- در حقوق بین الملل خصوصی اتریش، بر اجرای الزامی قانون خارجی و جست و جوی الزامی مفاد آن تصریح شده است. مفاد ماده 4 قانون مدنی اتریش مصوب 1978 مقرر می دارد که وظیفه جست و جوی مفاد قانون خارجی صالح، بر عهده محاکم داخلی این کشور است. علاوه بر این که، تحقیق و تفحص الزامی قضات اتریش در پیدا نمودن محتوای قانون خارجی، محاکم این کشور را از همکاری با اصحاب دعوی و یا کسب اطلاع از مراجع صالحه آن کشور همچون وزارت دادگستری فدرال باز نمی دارد، ولی، در صورتی که امکان دسترسی به محتوای قانون خارجی میسر نشد، قانون اتریش به جای قانون خارجی اجرا می شود (Ogris, 1990:P.21).
د- در حقوق بین الملل خصوصی یونان، براساس ماده 337 قانون مدنی، محاکم داخلی یونان موظف به اجرای الزامی قانون خارجی هستند. اگر دستیابی به مفاد قانون خارجی قابل اعمال توسط قضات آن کشور امکان پذیر شد، محاکم موظف به اجرای آن قانون هستند. ولی اگر دسترسی به مفاد قانون خارجی توسط محاکم امکان پذیر نبود، جهت تعیین محتوای قانون خارجی، محاکم یونان نه تنها می توانند از همکاری و تلاش اصحاب دعوی استفاده نمایند، بلکه استفاده از هر ابزار قانونی دیگر جهت انجام این مهم امکان پذیر است.(Drakidis, 1989: P.9).
ه- در حقوق بین الملل خصوصی ایران، بر اساس مادة 7 قانون مدنی اتباع بیگانه در احوال شخصیه خود تابع قانون کشور متبوع خود هستند و قضات ایرانی نمی توانند به جای قانون خارجی، قانون مقر دادگاه را اجرا کنند. اما، به باور برخی از حقوقدانان ایرانی جست و جوی قانون خارجی و ارائه مفاد آن بر عهده اصحاب دعوا می باشد. و اجرای قانون صالح خارجی به مثابه تکلیف قضات در دستیابی به محتوای قانون خارجی نیست. (الماسی، 1370: 121-122).
در این راستا، بر اساس دیدگاه یکی دیگر از حقوقدانان، از آن جائی که نتیجه اعمال قاعده تعارض قوانین تعیین قانون صالح است، پس از معلوم شدن قانون صالح، اگر این قانون نسبت به دادگاه بیگانه باشد، ناگزیر، باید قاضی در جست و جوی راهی بر آید تا از آن قانون بدان گونه که هست و بدان درجه که در حل و فصل دعاوی سودمند باشد، اطلاع مطمئن و کافی به دست آورد و طبیعی ترین و ساده ترین راه، برای رسیدن به این مقصود، آن است که از ذی نفع یا استناد کننده به آن قانون بخواهد متن آن را با توضیح کافی در اطراف چگونگی تفسیر و اجرای آن در سرزمین اصلی به همراه شهادت نامه هایی با امضای مراجع حقوقی آن سرزمین در اختیار دادگاه بگذارد. (سلجوقی، 1377: صص 162-163)
اما، با عنایت به امری بودن قواعد ایرانی حل تعارض قوانین، به نظر می رسد که جست و جوی محتوای قانون خارجی باید بر عهده قضات محاکم صالحه باشد، تا بدین وسیله از احتمال تحقق تقلب نسبت به قانون خارجی توسط اصحاب دعوا اجتناب ورزید. این نکته در دعاوی بین المللی مرتبط با دسته های ارتباطی احوال شخصیه، اموال و اسناد که حاکمیت اراده متداعیان نمی تواند در انتخاب قانون صالح اثر گذار باشد قطعی و غیر قابل رد است. یعنی، در این گونه دعاوی، قانون خارجی جنبه حکمی دارد و قابل تغییر و جانشینی توسط اصحاب دعوا و محاکم صالحه نیست. نتیجه گیری و ارزیابی نهایی
دراین پژوهش نظریات چهارگانه حاکم بر محتوای قانون خارجی قابل اعمال بررسی شد. اولین نظریه، اثبات محتوای قانون خارجی را از جمله وظایف اصحاب دعوی محسوب نموده بود. در دومین نظریه تلاش جهت جست و جوی مفاد قانون خارجی بر عهده محاکم است، اما دستیابی به مفاد قانون خارجی و شناخت آن بر عهده قضات نیست. در نظریه سوم ماهیت حقوقی دعاوی مورد استناد قرار گرفت و دعاوی به ارادی و غیر ارادی تقسیم شد.
در مورد دعاوی ارادی، اصحاب دعوی می توانند، به جای اجرای قانون خارجی بر عدم اجرای آن استناد کنند. اما، در مورد دعاوی غیر ارادی، اجرای قانون صالح خارجی الزامی است و قضات موظف به جست و جوی قانون خارجی و دستیابی به مفاد آن می باشند. در نظریه چهارم جست و جوی محتوای قانون خارجی الزاماً بر عهده محاکم داخلی است و تخلف از این مهم، نقض قواعد حل تعارض محسوب گردیده است.
با مقایسه و ارزیابی نظریات مزبور نکاتی به شرح ذیل قابل ارائه می باشد.
به نظر می رسد نظریه مبتنی بر الزامی بودن جست و جوی قانون خارجی و دستیابی به مفاد قانون خارجی از اشکالات وارد بر نظریات سه گانه فوق مصون باشد. این نظریه بر این اصل تأکید دارد که امر مهم دادرسی متعلق به قضات محاکم داخلی یک کشور است و نمی توان اصحاب دعوی را در امر دادرسی مشارکت داد. از سوی دیگر، الزام قضات به اجرای الزامی قانون خارجی و دستیابی به محتوای آن منجر به اجرای صحیح قواعد داخلی حل تعارض قوانین می شود. حال آن که، دخالت اصحاب دعوی در این امر مهم ممکن است، انجام تقلب نسبت به قانون خارجی توسط اصحاب دعوی را تسهیل و محقق سازد.
اما این معضل با پذیرش نظریه الزامی بودن دستیابی به محتوای قانون خارجی مرتفع می شود، چرا که الزام محاکم به دستیابی به محتوای قانون خارجی امکان سوء استفاده اصحاب دعوی را در عدم ارائه محتوای قانون خارجی منتفی می نماید و در مجموع به نظر می رسد، این نظریه با طبیعت قواعد حل تعارض هماهنگ تر باشد.
در حقوق بین الملل خصوصی آلمان و فرانسه نیز این نظریه توسط قانونگذاران این کشورها پذیرفته شده است.
قضات محاکم صالحه در صورت عدم دستیابی به محتوای قانون خارجی نمی توانند، دادرسی را متوقف یا تعلیق نمایند. بلکه دو راه حل را می توانند در پیش گیرند. راه حل اول در اجرای قانون مشابه با قانون خارجی با جستجو در سیستم حقوقی نزدیک به قانون خارجی نهفته است. به عنوان مثال، در صورت عدم دستیابی قضات ایرانی به محتوای قانون کشور نیجریه می توان قانون کشور آفریقائی دیگر که با نظام حقوقی کشور مزبور مشابه باشد را اجرا نمایند و در صورت عدم تشابه میان نظام های حقوقی مورد نظر، راه حل دیگر قابل اجراست که آن عبارت از اجرای قانون مقر دادگاه و جانشینی آن به جای قانون خارجی غیر قابل دسترس می باشد. منابع و مآخذ: الف- کتب فارسی
1- الماسی، نجاد علی، تعارض قوانین، تهران، مرکز نشر دانشگاهی، چ دوم، 1370.
2- سلجوقی، محمود، حقوق بین الملل خصوصی، تهران، نشر دادگستر، چ اول، 1377، 2.
3- ارفع نیا، بهشید، حقوق بین الملل خصوصی، تهران، نشر آگاه، چ اول، 1372، ج 2.
4- نصیری، محمد، حقوق بین الملل خصوصی، تهران، نشر آگاه، چ پنجم، 1377، ج 1و2.
5- صفائی، سید حسین، مباحثی از حقوق بین الملل خصوصی، تهران، نشر میزان، چ اول، 1374، ج 1.
6- مدنی، سید جلال الدین، حقوق بین الملل خصوصی، تهران، نشر گنج دانش، چ اول، 1375، جلد1 و2. ب- کتب لاتین
7- AUDIT, B., Droit International Prive, Paris, Economica, 1999.
8- BATIFFOL, H., LAGARDE, P., Droit International Prive, Paris, Dalloz, 1995.
9- BOUREL. P, Droit intenational prive, Paris, Dalloz, 1992.
10- DAVID, C. , la loi etrangere devant le juge du fond, Paris, Sirey, 1965.
11- FAUVARQUE - COSSON,I., La libre disposition du droit et conflits de lois , These , Paris II ,1994.
12- GUTERRIDGE, H. , Comparative Law, London, 1946.
13- GRAVESON, R. , Conflict of Laws, London, 1960.
14- HOLLEAU×, D. , FOYER, J. , DE LA PRADELL , G. , Droit international prive, Paris, Dalloz, 1997.
15- LOUSSOUARN, Y, BOUREL, P, Droit International Prive, Paris, Dalloz, 1990.
16- MAYER, P. , Droit international prive, Paris, Dalloz, 1990.
17- RIGAU×, F, Droit International Prive, Bruxelles,Nathan, 1998.
18- SIMON-DEPITRE, M., Droit international prive, Paris, Armand Colin ,1985. ج- مقالات لاتین
19- ALE×ANDRE, D., Jurisclasseur periodique, Seminaire Juridique, 1989, I.
20- BATIFFOL, H., Revue critique de droit international prive, 1960, I.
21- BISCHOFF, J-M., Revue critique de droit international prive, 1988, II.
22- COURBE, P., Jurisclasseur periodique, Seminaire Juridique, 1989, I.
23- BUREAU, D., Journal de Droit International, 1990, I.
24- Drakidis, Ph., Juris-Classeur de Droit international, 1989, Fasc. I.
25- LEQUETTE, Y.L'abandon de la jurisprudence Bisbal, Revue critique de droit international prive, 1989, I.
26- LAGARDE, P. ,Travaux de comite francais de droit international prive, 1990 - 1991, III.
27- LAGARDE, P. ,Revue critique de droit international prive, 1985, II.
28- MOTULSKY , H. , L'office du juge et la loi etrangere, Mel . Maury, 1960.
29- MASSIP, J. , Rep. Defrenois, 1989, I.
30- MUIR-WATT, H., Revue critique de droit international prive, 1992, I.
31- MUIR-WATT, H, Revue critique de droit international prive, 1990, I.
32- OGRIS, W. , Juri-Classeur de droit international, 1990, Face. III.
33- PREVAULT, J., Jurisclasseur periodique, Seminaire Juridique, 1989, II, 21259.
34- SINAY-CITERMANN, M. , Journal de Droit International, 1986.
35- YASEEN, M.K., Recueil des cours d 1'Academie de droit international, "problemes relatifs a l'application du droit etranger, 1962, II.
1 استاد یار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه شیراز.
