عنوان 58
موءلف در این عنوان قاعده اتلاف را که یکی از اسباب ضمان است،مورد بحث قرارداده است: اهم مطالب این عنوان به شرح ذیل است:
1 اثبات اینکه اتلاف موجب ضمان است، نیاز به دلیل ندارد. زیرا ضرورت، اجماع و روایات بر احترام مال،جان و آبروی مسلمان و ایجاب ضمان در صورت دست یازی به آنها، دلالت دارند. افزون بر اینها، عموم قاعده نفی ضرر نیز بر اینکه اتلاف موجب ضمان است،دلالت دارد.
2 قلمرو کار برد قاعده، اموال،منافع اموال،نمو املاک،استیفای عمل، استمتاع از زنان، نفوس، اعضا،جراحات،عیب در اموال،عیب در ابدان و زوال اوصاف در اموال را در بر می گیرد.
3 بحث از عنوان سبب و مباشر ارزش ندارد؛ زیرا املاک، در ضمان، صدق عرفی عنوان متلف است و این عنوان گاه بر شخص مباشر، گاه برسبب و گاهی بر هر دو عنوان صادق است؛ در نتیجه ضمان نیز ثابت خواهد بود. پس دو عنوان مباشر و سبب از نظر حکم با همدیگر اختلاف ندارند. از این رو، برخی از فقها بحث از ملاک و معیار سبب و مباشر را رها کرده اند.
ایشان سپس مثالهایی را جهت روشن شدن سبب و مباشر مورد بحث قرار داده اند.
عنوان59
ازجمله اسباب ضمان غرور است: مباحث این عنوان به این قاعده اختصاص یافته و مطالب مهم آن به شرح ذیل است:
1 قلمرو کاربرد قاعدؤ غرور سر تا سر فقه از جمله عقد فضولی در تمام معاملات، رجوع شاهدان از شهادت، مدعی وکالت در نکاح، شخص مدلّس(گول زننده) درعقد نکاح و بیع،دادن ما به مالک آن به عنوان هدیه، و مواردی از این دست را فرا گرفته است.
2 بی گمان در صدق غرور، جهل مغرور به واقع لازم است. اما اینکه در صدق عنوان غارّ نیز علم او به واقع شرط است یا نه،میان فقها اختلاف است.
3 چهار دلیل بر ضمان غار اقامه شده است: دلیل اوّل شخص غار مصداق متلف است و اتلاف به او نسبت داده می شود. زیرا نقش شخص مغرور(گول خورده) در نابودی مال ضعیف است. ایشان براین دلیل اشکال می کند که اگر این استدلال صحیح باشد، لازم می آید: اولاً مغرور به هیج وجه ضامن نباشد با اینکه فقها مغرور را ضامن می دانند؛ هر چند می گویند حق رجوع به غار برای او محفوظ است.
ثانیاً: هنگامی سبب قوی ضامن است که مباشر همانند وسیله به شمار آید. مانند کودک غیر ممیز،مجنون،حیوان، شخص مکرهی که بی اختیار باشد. اما مباشری که بالغ و عاقل است، وسیله ای بی اختیار نسبت به فعل به شمار نمی آید. بنابر این مغرور هم افزون بر شخص غار ضامن است.
ب دلیل دوّم بر ضمان غار، قاعده «لاضرر و لاضرار» است؛ زیرا چنانکه پیش از این گفته آمد، ظهور قاعده لاضرر نفی ضرر است. بنابر این اگر کسی به دیگری ضرری وارد سازد می بایست رفع کند و رفع ضرر جز به ضمان نخواهد بود.
دلیل سوم، روایت معروف «إنّ المغرور یرجع إلی من غرّه، شخص مغرور به کسی که موجب گول خوردن او شود رجوع می کند.» می باشد. هر چند این روایت در کتاب بهای حدیث دیده نشده امّا از آنجا که مضمون آن مورد اجماع است، نیازی به سند ندارد.
دلیل چهارم برقاعده،اجماع محصل است.
4 اگر دو نفر موجب غرور یک نفر شوند. ضمان نیز به گونه اشتراک بر عهده آن دو خواهد بود.
عنوان60
از جمله اسباب ضمان تعدی و تفریط است که در این عنوان بدانها پرداخته شده است.
1 با اینکه قاعده اولی ضمان است،امّا آنچه از امانات که دردست غیر مالک قرار می گیرد از این قاعده استثنا می گرد. البتّه قدر متیّقن از این تخصیص جایی است که شخص امین بر حالت امانت داری باقی باشد. بنابر این اگر شخص امین تعدی و یا تفریط کند از حالت امانت داری خارج شده و ضامن است. به عبارت دیگر تعدی و تفریط نوعی خیانت به شمار می آید و بی گمان خیانت در برابر امانت قرار دارد.
2 افزون بر ادله عامه، دلیل بر ضمان آوری تعدی و تفریط، اجماع،قاعده نفی ضرر، لزوم عسر و حرج و روایت خاصه همچون صحیحه ابی ولاد 1 می باشد.
3 فقها از تعدی و تفریط تعریف مشخصی نکرده اند با این حال می توان تعدی را به کاری که ترک آن لازم است، تعریف کرد. مانند آنکه شخص بر مرکب مورد اجاره، بیش از مسافت مورد توافق سوار شود. چنانکه می توانیم تفریط را چنین تعریف کنیم:
ترک کاری که انجامش لازم است.مانند امتناع از آب و علف دادن به حیوان. البته گاهی تعدّی به معنایی اعم از تفریط و تعدی به کار گرفته می شود.
4 آیا در صدق عنوان تعدی و تفریط، انجام و یا ترک فعل لازم،از روی قصد شرط است یا آنکه قصد شرط نیست. بنابر این اگر ترک یا فعل از روی نسیان و یا سهو انجام پذیرد، این دو عنوان همچنان صادق است ؟
باید گفت لفظ تعدی و تفریط در شرطیت قصد در فعل و ترک ظهور دارد، هر چند ظاهر کلام فقها توسعه می باشد؛ زیرا آنان حتی اگر فعل و یا ترک لازم از روی سهو یا نسیان انجام پذیرد و موجب ضرر و اتلاف گردد، به ضمان فتوا داده اند.
5 در صدق عنوان تعدی و تفریط،علم به اینکه مال متعلق به غیر است شرط نمی باشد. بنا بر این، اگر به گمان اینکه مال از خود او است موجبات صدق تعدی و تفریط را انجام دهد،ضامن است.
عنوان61
یکی از اسباب ضمان، تلف پیش از قبض است. ریشه این قاعده خبر مشهور «ان المبیع اذا تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه 2. هر کالای فروخته شود اگر پیش از قبض مشتری تلف شود از مال فروشنده به شمار می آید.»
فقها در اجرای این قاعده نسبت به ثمن توقف کرده اند.
از این رو اجرای این قاعده در غیر عقد بیع مانند: صلح،اجاره، هبه معوضه، مزارعه. مساقات، نکاح، سبق و رمایه و... مورد اشکال خواهد بود.
مورد قاعده عبارتست از: جایی که مبیع با آفت آسمانی و یا اجنبی تلف گردد اما اگر بایع و یا مشتری آنرا تلف کنند از مورد قاعده خارج است.
عنوان62
یکی از اسباب ضمان، گرفتن ثمن یا مثمن در عقد فاسد می باشد. در این عنوان مطالبی پیرامون این قاعده،مطرح شده که اهم آن بدین شرح است:
1 عنوان ضمان به قبض در عقد فاسد از قاعده «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و کل مالا یضمن بصحیحه لایضمن بفاسده» فرا گیرتر است. زیرا مدعا در این قاعده این است که قبض در عقد فاسد موجب ضمان است؛ چه صحیح آن موجب ضمان باشد چه نباشد.در حالی که قاعدؤ ما یضمن بصحیحؤ یضمن بفاسده... قبضی را موجب ضمان می داند که در صحیح آن نیز ضمان راه داشته باشد.
2 قبض در عقد فاسد موجب ضمان است. خواه فساد عقد ناشی از فساد لفظ باشد یا ناشی از فقدان شرایط متعاقدین یا شرایط عوضین. و خواه متفاقدین هر دو آگاه به فساد عقد باشند یا بی خبر از فساد آن، یا یکی آگاه و دیگری بی خبر.
3 دلیل بر ضمان قبض در عقد فاسد، در صورتی که صحیح آن ضمان آور باشد. عبارتست از:
الف. متعاقدین بر کاری اقدام کرده اند که ضمان آور است.
ب. اجماع محصل و منقول.
ج. خبر مشهور در مورد قاعده ید: « مع الید ما اخذت حتی توءدی.»
د قاعده: «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده.»
4 در قاعده «کل عقد یضمن بصحیحه... » چند احتمال وجود دارد:
الف. اصل در این قاعده؛ یعنی جمله «کل عقد یضمن بصحیحه» اختصاص به عقدهای معاوضی دارد. و فرع آن به عقدهای غیر معاوضی مانند: ودیعه،عین مستأجره،رأس المال در عقد مضاربه و وهبه مجانی اختصاص می یابد.
ب. مقصود از قاعده بیان مقدار ضمان از حیث مقدار و جنس می باشد؛ یعنی همان مال به همان مقدار که در عقد صحیح مورد ضمان است، در عقد فاسد نیز مورد ضمان خواهد بود.
ج. مقصود قاعده ضمان عهده است؛ یعنی همان گونه که در عقد صحیح چنانچه ملک از دیگری باشد ضمان هست، در عقد فاسد نیز ضمان برقرار می باشد.
د. مفاد قاعده این است: همانگونه که نسبت به ابعاض عوض و معوض در عقد صحیح ضمان هست. در عقد فاسد نیز نسبت به ابعاض ضمان پا بر جا می باشد.
ه. قاعده مختص به مهر است.
و. قاعده در مقام بیان ضمان از حیث ثمن است.
ز. قاعده تنها در مقام بیان ضمان از حیث مثمن است.
عنوان63
در این عنوان در بارؤ دیگر اسباب ضمان بحث می شود:
1 از جمله اسباب ضمان ضمانهایی است که با حکم شرع ثابت می گردد. این نوع ضمان عبارتست از: تکالیف مالی. چه قصد قربت در آنها باشد و یا نباشد. مانند: زکات فطره، زکات اموال،خمس، نذر، قسم و عهدی که به مال تعلق بگیرد، کفارات حج،کفارات صوم،قتل،ظهار، ایلاء، نفقه اولاد پدران زنان، عبید، ضمان عاقله نسبت به دیه و....
2 ضمانی که با یکی از عقود معاوضی بر ذمه ثابت می گردد. مانند: عقد بیع، صلح، اجاره،جعاله، قرض و نکاح.
3 ضمانی که با عقد ضمان حاصل می شود و این سه قسم است:
الف. ضمان مال. از جمله شرایط ضمان مال این است که ذمه مغمون عند مشغول باشد. زیرا حقیقت چنین عقد ضمانی، انتقال مال از ذمه ای به ذمه ای دیگر می باشد. بنابر این ضمان مال جعاله پیش از تمام شدن مدت نادرست است.
ب. ضمان مال واسطه تعهد به نفس. به این معنا که عقد در ابتدا بر تعهد نسبت به احضار مکفول برای مکفول له است. بنابر این اگر توانائی احضار را نداشت، باید مالی را که مکفول له از مکفول طلب دارد به او بدهد.
ج. به ضمان خارج از این دو قسم، که اصطلاحاً به آ ن «ضمان مالم یجب» گویند، چیزی واجب نمی شود. مانند اینکه شخصی بگوید: فلانی هر جنایتی انجام دهد من ضامن هستم. یا بگوید: مالت را به فلانی بده من ضامن هستم. البته این حکم در صورتی است که برای آمر نفعی وجود نداشته باشد. مگر در مواردی که دلیل بر ضمان در این موارد وارد شده باشد.
عنوان64
موءلف محقق پس از نقد و بررسی اسباب ضمان آنچه را که موجب سقوط ضمان می گردد، مورد نقد بررسی قرار می دهند.
در این عنوان از قاعده احسان. که یکی از موجبات سقوط ضمان است گفتگو شده است. مهمترین مطالب آن بدین قرار است:
1 دلیل بر قاعده، آیه:«ما علی المحسنین من سبیل»3 است، زیرا «سبیل» در آیه مکره است که در سیاق نفی واقع شده،از این رو مفید عموم است. از سوی دیگر الف و لام در «المحسنین» مفید عموم استقرافی است، و «علی» نیز دلالت بر ضرر می کند؛ نتیجه این خواهد بود:هر سبیلی که موجب ضرر بر هر شخصی محسنی باشد، منفی است.
از دیگر سو ممکن است گفته شود تعلیق حکم به وصف م به علیت است؛ بنابر این سبیلی که موجب ضرر بر هر محسنی باشد، بسته شده است، البته این مفهوم مستفاد آیه با حکم عقل نیز تأیید می شود.
بنابر این ضمان که نوعی ضرر است بر اشخاص محسن نخواهد بود؛ مضمون آیه نیز عام بوده سبیل آخرت و سبیل دنیا و سبیل احتجاج و هما آ ن را در بر می گیرد.
2 قدر متیقن از معنای احسان عبارتست از: نفع رساندن به دیگران. اما جلوگیری از ضرر دیگران از باب تبادر و عدم صحت سلب نیز احسان خواهد بود.
3 آیا احسان دایر مدار قصد و نیت است یا تحقق خارجی یا آنکه نیّت به همراه تحقق خارجی هر دو شرط است ؟ بی گمان صورت سوم مصداق قطعی احسان خواهد بود. اما صرف قصد احسان، و یا تحقق خارجی دفع ضرر یا جلب منفعت،بدون قصد و به گونه اتفاقی،احسان نخواهد بود.
4 فقها در باب لقطه یا قرض که مالکش ناپیدا است گفته اند: به نیّت مالک صدقه داده شود،و جواز صدقه را تعلیل کرده اند به اینکه صدقه دهنده از طرف مالک،محسن است؛ با این حال به ضمان او در صورت پیدا شدن مالک پاسخ اشکال این است که این شخص بدان اعتبار محسن است که اگر مالک مال پیدا شود ضامن باشد. بنابر این اگر ضمان نباشد احسان صدق نمی کند.
عنوان65
در این عنوان از قاعده استئمان بحث می شود:
1 امانت دو قسم است: الف. امانتی مالکی که از سوی مالک داده می شود.
ب. امانت شرعی که از جانب شارع داده می شود. مانند: اذن شارع نسبت به دست پیدا کردن به اموال گمشده، تصرف اولیا در اموال مولی علیهم، ید مالک بر اموال زکوی و خمس مشروط بر اینکه افراطِ و تفریط نکند و مانند ید بر مجهول المالک.
2 در برخی از موارد با آنکه از جانب مالک با شارع اذن داده شده ضمان ثابت است از جمله:
الف. مقبوض به عقد فاسد، با اینکه از سوی مالک اذن داده شده است.
ب. اگر در عقود معاوضی، مال پیش از قبض در دست فروشنده تلف شود ضمان ثابت است؛ هر چند به اذن مالک در دست او باقی باشد.
ج. اگر مال در دست غاصب تلف شود ضامن است؛ مالک بعد از غصب به غاصب اجازه تصرف داده باشد صاحب الید در مجهول المالک از سوی شارع در صدقه دادن ماذون است؛ هر چند اگر مالک پیدا شود ضامن است.
ه. کسی که از روی اضطرار و مخمصه و در حد ضرورت در مال غیر تصرف می کند با آنکه از طرف شارع مأذون است،ضامن می باشد.
پاسخ این موارد آن است که قاعدؤ استئمان در صورتی دلالت بر عدم ضمان می کند که تصرف به نفع مالک باشد نه به مصلحت قابض یا هر دو، مانند: تصرف ودعی، مرتهن، مستأجر و وکیل.
3 دلیل بر ضامن نبودن امین عبارتست از:
الف. روایت معروف «لیس علی الامین الاّ الیمین. بر شخص امین جز قسم چیزی نیست».
ب. اجماع.
ج. امین مشمول عنوان محسن است از اینرو قاعدهءاحسان نیز دلالت دارد بر عدم ضمان او.
د. ضمان شخص امین موجب سدّ راه امانت داری می شود.
ه. ضمان امین ضرر بر امین است.
عنوان66
از جمله مسقطات ضمان، اقدام مالک بر اسقاط احترام مال و نفی عوض می باشد.
1 دلیل بر نفی ضمان در این صورت این است که سبب ضمان احترام مال مسلمان است؛ و با اسقاط احترام مال از سوی مالک،معلوم می گردد که او به تصرف بدون عوض در آن مال،رضایت دارد.
ازدیگر سو ضمان برای جلوگیری از ضرر بر مالک است و با اقدام مالک بر اسقاط احترام ضرر منتفی می گردد. دلیل سوم بر نفی ضمان با اقدام، اجماع است.
2 فقها در موارد فراوانی به قاعده اقدام استدلال کرده اند از جمله:
الف. هر گاه مشتری از بایع فضولی جنس را بخرد در حالی که به فضولی بودن بایع آگاه باشد.
ب. شخصی که واجد شرایط عقد است با شخصی که شرایط عقد را ندارد مانند: مجنون و صبی معامله کند.
ج. در صورتی که زن پیش از دخول مرتد شود.
ه. هر گاه زوجه ناشزه گردد.
عنوان67
از جمله مسقطات ضمان، قاعده جَبّ است. در این عنوان از احکام آن بحث می شود که مهمترین آنها به شرح ذیل است:
1 دلیل بر این قاعده روایت معروف «الاسلام یحبّ ما قبله4. اسلام آنچه را که پیش از آن بوده می پوشاند.» که تلقی به قبول شده می باشد. و نیز روایت بحار الانوار که علی علیه السلام در مورد شخصی که در زمان شرک یک بار زنش را طلاق داده بود و در زمان اسلام نیز دو بار او را طلاق داد، می فرماید: «هدم الاسلام ما کان قبله،هی عندک علی واحد5. اسلام آنچه را که پیش از آن رخ داد نابود کرد؛ این زن همچنان همسر تواست و به یک طلاق دیگر بند است».
2 اسباب ضمان عبارتند از: قاعده ید،اتلاف. خطاب شرعی، غرور،عقد قبض در عقد فاسد و تلف پیش از قبض.
3 فقها قاعده جبّ را نسبت به حقوق انسانها جاری نمی دانند اما در مقابل معتقداند حقوق الهی با این قاعده ساقط می گردد.
4 آیا قاعده جَبّ نسبت به غیر اموال و عبادات نیز جریان دارد؟ مثلاً در اسباب وضوء و غسل، حرمت نکاح از طریق رضاع و مصاهره،و طی در عده،ظهار و ایلاء، طلاقهای سه گانه،اسباب تغریر،اسباب حدود شرعی مثل زنا، لواط و شرب خمر؟ در این مسأله چند احتمال است:
الف. قاعده جَبّ از باب عموم یا اطلاق روایت تمام این امور را در برگرفته و بی تأثیر می کند؛ به ویژه آنکه در روایت بحار تصریح شده اسلام طلاقی را که مرد در حال شرک داده بی تأثیر می کند. و از باب عدم قول به فصل میان این سبب(طلاق) و دیگر اسباب، می توان گفت که تمام اسباب با قاعده جَبّ بی تأثیر می شوند.
ب.قاعده جبّ هیچ یک از این موارد را در بر نمی گیرد. زیرا متیقن از آن مورد عباد ات و حقوق الهی در احکام تکلیفی است. اما احکام و ضعی از قلمرو روایت خارج است. از طرفی هیچ یک از فقهاء در این موارد به روایت تمسک نکرده است. روایت بحار نیز از نظر سند ضعیف است. ثانیاً بر فرض قوت سند از موادش(طلاق)نقدی نمی شود.
ج. تفصیل که خود صور گوناگون دارد از جمله: تفصیل میان اسباب حدود و تعزیرات و همانند آنها یا اسباب حلّیت و حرمت و اسباب و ضوء و غسل، قاعده تنها نسبت به اول جریان دارد.
عنوان68
از جمله مسقطات ضمان عبارتست از: اذن کسی که شرع آن را به رسمیت شناخته است مانند: مالک،وکیل،وصی،ولی،امین و شارع. در این عنوان در باره احکام اذن بحث می شود. و مطالب آن به شرح زیر است:
1 فرق اذن و اجازه این است: هر گاه مالک یا کسی که در حکم مالک است پیش از تصرف دیگران راضی بدان باشد اذن نامیده می شود و اگر رضایت پس از تصرف باشد اجازه نام دارد.
2 اذن در تصرف گاه صریح و گاهی به فحوا می باشد فحوا نیز به دلالت التزامی عقلی یا عرفی یا عادی است و گاهی نیز اذن از طریق شاهد حال است. هریک از اذن های یاد شده یا مفید حکم تکلیفی است؛ یعنی حرمت تصرف را بر می دارد،یا مفید حکم وضعی، یعنی رفع ضمان را به دنبال دارد. و از طرفی در هریک از این موارد یا ظن به اذن داریم و یا علم. در هریک از اقسام، علم یا ظن به اذن موافق واقع یا مخالف واقع تعلق گرفته است.
3 اجازه نسبت به حکم تکلیفی یعنی حرمت تصرف، اثر ندارد. اگر گفته شود همانگونه که اجازه نسبت به احکام وضعی کاشف بوده و اثر دارد، در احکام تکلیفی نیز اثر بخش است، به این نحو که بگوید من از اول راضی به تصرف بودم چه، در این صورت تصرف در حالی صادر شده که مالک طیب نفس داشته است. پاسخ این است که اجازه کاشقه هر چند کاشف از رضایت مالک به هنگام تصرف است؛ امّا برای رفع حرمت، علم تصرف کننده به رضایت مالک شرط می باشد. افزون بر این، مستفاد از برخی روایات این است که رضایت واقعی برای رفع حرمت،اثر نداشته و شرط حلیت تصرف،آگاهی از رضایت مالک است: بنابر این اجازه کاشفه هیچگونه اثری نخواهد داشت.
امّا بی گمان اذن سابق در صورتی که تصرف از روی علم به آن باشد، رافع حرمت است. همچنین اگر تصرف از روی ظن به اذن باشد،مشروط به انیکه این ظن مستفاد از لفظ باشد، حرمت را برمی دارد. زیرا این گونه ظن از نظر عقلا اذن محسوب می گردد. همچنین اگر اذن از طریق اشاره یا کتابت بدست آمده باشد در صورتی که لفظ ممکن نباشد، رافع حرمت است و اما اگر لفظ ممکن باشد اشاره و کتابت جایگزین لفظ نخواهد بود؛ در نتیجه چنین ظنّی به اذن، رافع حرمت تصرف نخواهد بود.
اما ظن حاصل از شاهد حال اعتبار ندارد؛ زیرا دلیلی بر حجیت چنین ظنی اقامه نشده است.
4 اذن بنفسه رفع ضمان نمی کند؛ زیرا در بحث استئمان بیان شد که در موارد بسیاری با آنکه اذن وجود داشت، در عین حال ضمان برقرار بوده است مانند: مقبوض به عقد فاسد،مال تلف شده قبل از قبض در عقود معاوضی و... . بنابر این اگر اذن مقید به عدم ضمان باشد به صراحت مفید رفع ضمان است و اگر اذن مقید به ضمان باشد، تنها مفید رفع حکم تکلیفی است.
به نظر می رسد در صورتی که اذن قید رفع یا وجود ضمان را نداشته باشد، رافع ضمان نباشد زیرا ادلؤ ضمان عموم داشته و اینجا را شامل می شود، از طرفی دلیلی بر تخصیص عموم وجود ندارد. البته اگر اذن به صورت مطلق باشد به گونه ای که از سیاق آن عدم ضمان فهمیده شود، بدون شک موجب سقوط ضمان است.
5 مصنف در پایان، صور تعارض اذن در تصرف با نهی از تصرف را به طور مبسوط مورد بررسی قرار داده است.
عنوان69
موءلف پس از اینکه از موارد ثبوت ضمان فارغ شد، بحث از چگونگی پرداخت ضمان را آغاز می کند. از جمله این مباحث تعریف مثلی و فیمی است. مباحث مهم این عنوان بدین شرح است:
1 فقها برای مثلی هشت تعریف را ذکر کرده اند. از جمله: مثلی عبارتست از: اشیائی که اجزاء و جزئیات آنها مساوی می باشد؛ یا چیزی که قیمت اجزاء آن برابر است.ایشان پس از اشکال بر هریک از تعریفها،بر این باور است که تعریف مثلی و قیمی باید به عرف واگذار گردد.
2 موءلف در جایی که در مثلی یا قیمی بودن شک وجود دارد پس از نقد و بررسی ادلؤ هر یک از قائلین به مثلی یا قیمی بودن،می گوید: پرداخت مال به صاحب آن واجب است، حال اگر مال باقی است باید همان را پرداخت و در صورت فقدان،اگر مثلی است مثل آن و اگر قیمی است قیمت آن به مالک پرداخت می گردد. و امّا در صورت شک، دفع مثل در مقایسه با دفع قیمت به واقع نزدیکتر است.
عنوان70
در این عنوان از چگونگی تعیین قیمت در اجناس قیمی بحث می شود. اهم مطالب آن عبارت است از:
1 پرداخت قیمت در دو صورت واجب است: الف. در اشیای قیمی.
ب. در اشیای مثلی در صورتی که دفع مثل ممکن نباشد، قیمت به عنوان ضمان پرداخت می شود.
2 تعیین قیمت نسبت به هر مالی که مغمون به قیمت، مانند: عین،یا منفعت، بعض، و یا منفعت کل، و یا وصف،نما و همانند آنها،فراگیر است.
3 چنانچه مال مغمون در دست غاصب حالات مختلفی داشته باشد، غاصب بالاترین قیمت را ضامن است. مانند اینکه گوسفند آن هنگام که غصب شد لاغر بود آنگاه چاق شد و پس از آن مجدّداً لاغر گشت و تلف شد باید در این صورتباید قیمت حالت چاقی پرداخت گردد.
4 در تعیین قیمت نسبت به زمان با صرف نظر از حالات مال مغمون، چند قول است:
الف. قیمت روز غصب.
ب. قیمت روز تلف.
ج. بالاترین قیمت از روز غصب تا روز تلف.
د. بالاترین قیمت از روز غصب تا هنگام اداء.
ه. قیمت زمان مطالبه.
و. کمترین قیمت از روز غصب تا روز تلف.
ر. کمترین قیمت از روز غصب تا هنگام ادا.
ح. تخییر میان قیمت یوم الغصب و یوم التلف و یا تخییر در قیمت بوم الغصب و یوم الاداء.
ایشان پس از نقد و بررسی دلیل هر یک از اقوال، گوید: در صورت عدم مخالفت صحیحه ابن ولاّد بهترین قول قیمت روز تلف است.
5 با آنکه اختلاف مکان نیز موجب اختلاف قیمت می گردد، فقها ملاکی برای تعیین قیمت در این موارد بیان نداشته اند.
بنا بر این باید از این جهت بحث شود که کدام یک از ملاکهای: قیمت مکان غصب،مکان تلف، بالاترین قیمت،کمترین قیمت،مکان مطالبه،مکان اداء،تخییر ضامن با مالک در انتخاب قیمت یکی از مکانها،معتبر می باشد. ایشان می فرماید: بحث اختلاف قیمت به حسب مکان همانند بحث اختلاف به حسب زمان است. از این رو همان ملاک؛ یعنی قیمت روز و مکان تلف، در اینجا نیز جریان می یابد.
عنوان71
در این عنوان از چگونگی قیمت گذاری و حکم اختلاف قیمت گذاران بحث می شود:
1 قیمت گذاری چند گونه است:
الف. قیمت گذاری نسبت به مال مستقل که با چیز دیگری ارتباط ندارد.
ب. قیمت گذاری بخشی از مال مرکب.
ج. قیمت گذاری اوصاف مال.
د.قیمت گذاری نمائات اموال.
ه. قیمت گذاری نسبت به منافع اموال. هریک از این پنج قسم دارای طریق خاصی برای قیمت گذاری است که موءلف به تفصیل آنرا مورد بحث قرارداده است.
2 اگر قیمت گذاران نسبت به قیمت بازار اختلاف کنند نسبت به قیمت بازار چند صورت دارد:
الف. قیمت گذاران از قیمت بازار اخبار کنند.
این صورت به باب تعارض بینات ملحّق است که باید قول اعلم، اورع و اکثر ترجیح داده شود و در صورت تساوی در این جهات نوبت به قرعه می رسد.
ب.هریک از قیمت گذاران قیمت را انشاء کنند. دراین صورت چند قول
است:
1 قیمتی که از مجموع به دست می آید ملاک است.
2 تخییر.
3 بالاترین قیمت.
4 کمترین قیمت.
عنوان72
در این عنوان از صدق بقای مال بحث می شود. زیرا مال در دست غاصب چند صورت دارد:
1 بدون هیچ تغییری در دست غاصب باقی بماند.
2 تلف شود.
3 به جنس دیگری تبدیل گردد.
4 تنها منافع آن فوت شود.
5 معیوب شود.
6 با مال دیگری مخلوط و ممزوج گردد.
7 در مال دیگری مستهلک شود.
8 مال در دست ضامن به گونه ای باشد که ردّ آن به مالک همراه با مشقت باشد. مثل آنکه در ساختمان به کار رفته باشد.
9 مال از دست ضامن به دست شخص دیگر بی آنکه قابل ردّ باشد،منتقل شود. دو صورت اخیر در حکم تلف و مصداق یدل حیلوله است. از این رو باید قیمت پرداخت شود.
موءلف در چگونگی پرداخت در صورت استحاله، پنج نظر گاه را متعرض شده و معتقد است در صورت امتزاج به گونه ای که تمیز ممکن نباشد. محکوم به شرکت خواهد بود.
عنوان73
در این عنوان از مصادیق اولیا و مولّی علیهم و برخی از احکام آن بحث می شود:
1 بی گمان خدا و رسول و ائمه علیهم السلام بر مردم دلالت دارند. زیرا روایات متواتر آیات فراوان از جمله: « انماولیکم اللّه و رسوله و الذین آمنو ا... ولی و سرپرست شما خدا و رسول او و کسانی اند که ایمان آورده اند...6» بر آن دلالت دارد. در غیر این سه مورد به استناد اصل اولی کسی بر دیگری ولایت ندارد. زیرا تمام انسانها در خلقت و رتبه یکسان اند. از سوی دیگر ولایت مقتضی احکام توقیفی است که نسبت به آنها اصل عدم جاری میباشد.
2 هشت گروه نسبت به مال و جان ولایت دارند: الف. پدر. ب.جدّ پدری. ج. وحی پدر یا جد. د. مولی نسبت به عبد. ه. حاکم شرع. و. موءمن عادل. ز. وکیل پدر، جد، وصی، مولی،حاکم شرع، زوج، ح. وکیل وکیل. در صورتی که وکیل در توکیل اذن داشته باشد. ط.وصیّ وصیّ، در صورتی که وصیّ مأذون در تعیین وصی باشد.
ی. ومقاص. در این موارد ولایت بر مال و جان است، اما کسانی که ولایت نسبت به اطاعت دارند بیش از این موارد است.
3مولی علیهم عبارتند از: صغیر، مجنون، سفیه، غایب در بعضی از امور، ممتنع از پرداخت حق دیگران و بکر.
4 ایشان در اینکه کدام یک از اولیا با هم جمع شده و کدام یک در طول همدیگراند بحث مفصلی را آورده است. از جمله می فرماید: ولایت پدر و جد با همدیگر جمع می شوند؛ امّا در صورت تعارض، ولایت جد به استناد روایت خاص مقدم است.
5 تصرف ولیّ با لاجماع مشروط به مصحلت است. از آنجاکه فلسفؤ ولایت ولیّ اصلاح جان و مال مولّی علیه است، در صورت نبود مصلحت، ولایت منتفی می گردد.
در این بین تنها مولی بر عبد است که مشروط به مصلحت نمی باشد. البته برخی ولایت پدر و جد را مشروط به نبود مفسده دانسته اند، نه وجود مصلحت.
6 در اینکه آیا مصلحت شرط واقعی است یا شرط علمی،میان فقها اختلاف شده است ثمره بحث این است که اگر شرط واقعی باشد، در صورت نبود مصلحت تصرف باطل است؛ هر چند به هنگام تصرف علم به مصلحت باشد.
عنوان74
دراین عنوان از ولایت حاکم بحث می شود و مطالب مهم آن بدین شرح است:
1 در هر موردی که ولی معیّنی از جانب شارع تعیین شود،حاکم شرع ولی می باشد. ایشان سپس برای حاکم که ولی شرعی است بیش از چهل وظیفه بر می شمارد.
2ادله ای که که بر ولایت حاکم شرع، در مواردی که ولی معینی وجود ندارد، دلالت دارد عبارتست از: الف. اجماع محصل. ب. اجماع منقول. ج. روایات. از جمله «العلما ورثة النبیاء»7 تقریب استدلال به این روایت این است که بگوییم: همان گونه که وارث آنچه را که مورث داشته به ارث می برد،علما از انبیا تمام ما ترک از جمله ولایتی را که داشته اند به ارث می برند. ایشان بر این استدلال چهار اشکال وارد می کند. از جمله: مقصود از علما به قرینه اضافه ورثة به انبیا، اوصیا می باشد. زیرا وارث بی واسطؤ انبیا اوصیا هستند نه علما. بنا بر این علما و رثؤ اوصیاء به شمار می آیند. از طرفی متبادر از ارث علم می باشد؛ بویژه که در روایت آمده است که انبیاءجز علم چیزی را به ارث نمی گذارند.
3 ایشان بسیاری از روایات این باب را مورد نقد و بررسی قرار داده در پایان می گوید: دلیل عمده اثبات ولایت فقیه اجماع است والاّ روایات از اثبات ولایت برای فقیه قاصر است.
4 ایشان در پایان در مقام فرق این مطلب که چرا اگر بر حاکم شرعی جنون و یا بی هوشی عارض شود، ولایتش زایل می گردد و اگر جنون و بی هوشی پایان پذیرد ولایت بر می گردد؛ ولی اگر همین حالت برای امین حاکم شرع یا نایب خاص امام معصوم رخ دهد نیابت بر نگشته و نیاز به نصب جدید دارد؟
پس از نقد و بررسی دیدگاه ها در تبیین تفاوت بین آن دو، می فرماید: تفویض امری به دیگری سه گونه است:
الف. از باب نیابت است مانند وکالت. دراین صورت با عزل موکل یا با موت یا جنون وکیل وکالت از بین رفته و نیاز به نصب جدید دارد.
ب. از باب نصب است مانند باب وصیت. در این صورت هر چند متنیب بمیرد، ولایت وصی باقی است.
ج. از باب بیان حکم شرعی است. در این صورت ولی اگر بی هوش یا مجنون گردد ولایت از بین می رود؛ ولی اگر این موانع رفع گردد ولایت نیز بر می گردد؛ و ولایت حاکم از این قبیل است.
عنوان75
در این عنوان از ولایت عدول موءمنان بحث می شود. اهم مطالب آن از این قرار است:
1 در اینکه موءمن عادل در صورت فقدان اولیا از جمله حاکم شرع، مطلقاً ولایت دارد یا مطلقاً ولایت ندارد یا آنکه تنها در مواردی که تأخیر آن جایز نباشد ولایت دارد، اقوالی است:
قول سوّم مورد قبول فقها می باشد. ادله آن عبارتست از: الف. این گونه تصرف مصداق احسان است و هر احسانی به حکم عقل و نقل جایز بوده و ضمان هم ندارد.ب. ظاهر آیه: «لاتقربوا مال الیتم الا باللتی هی احسن8. به مال یتیم نزدیک نشوید مگر به گونه ای که بهتر از آن ممکن نباشد.» دلالت دارد بر اینکه تصرف به گونه ءاحسن در مال یتیم جایز است. از طرفی این خطاب مخصوص حاکم شرع نیست. ایشان چهار دلیل دیگر نیز اقامه می کند.
2 آیا در صورتی که ولی شرعی حتی حاکم شرع وجود نداشته باشد و تأخیر نیز جایز نباشد تصرف موءمن عادل واجب است.؟ ایشان می فرماید:از باب اجماع، واجب است.
عنوان76
در این عنوان از قاعدؤ «االبینه علی المدعی و الیمین علی من انکر» بحث می شود.
1 ادله دال بر حجیت این قاده عبارتنداز: الف. اجماع. ب. نبوی مشهور. که از سند بی نیاز است.«البیّنه علی المدعی والیمین علی من انکر9. بیّنه بر مدعی و قسم بر منکر لازم است».
2 از جمله شرایط تحقق دعوا آن است که نفی و اثباتی بر یک مورد وارد گردد. بنابر این اگر متعلق نفی و اثبات عام و خاص مطلق یا من وجه باشد،دعوا محقق نمی گردد.
از جمله شرایط تحقق دعوا را وجود نفع برای مدعی دانسته اند؛ لیکن این شرط از مقومات دعوا به شمار نمی آید.
از جمله شرایط تحقق دعوا جاز میت است؛ به این معنا که مدعی به آنچه که ادعا می کند علم وقطع داشته باشد یا اینکه ادعایش را از روی قطع و جزم بیان کند؛ هر چند دراعتقاد قاطع نباشد.
ایشان پس از نقد و بررسی وجوه محتمله در این بحث، می فرماید: به نظر ما دعوا هر چند به صورت قطع بیان نشود، یا با مدعی در اعتقاد خود قاطع نباشد؛ صادق است.
از جمله شرایط تحقق دعوا این است که جنس وصف و مقدار مدعا معلوم باشد؛ به گونه ای که اگر حاکم حکم کرد دعوا حل گردد. بنابر این اگر مدعا به گونه ای مجهول باشد که باحکم حاکم دعوا فیصله پیدا نکند دعوا محقق نمی شود؛ زیرا حکم حاکم لغو خواهد بود.
3 برای مدعی چند تعریف بیان شده: الف. قولش مخالف ظاهر باشد. ب. قولش مخالف اصل باشد. ج. مدعی امر مخفی باشد. د. کسی که اگر ترک دعوا کند نزاع خاتمه پیدا می کند. مقصود از ظاهر اموری است که دلیلی بر حجیت آنها اقامه نشده است مانند: ظن عادی و باطنی که از غلبؤ وجود به دست می آید. منظور از اصل چیزی است که از نظر شرع حجت شده باشد چه نافی باشد مانند: اصل برائت، استحصاب عدم و اصالة العدم یا مثبت باشد مانند: استصحاب وجود،اصالة بقاءشغل الذمه و اصالة الصحة.
ایشان در پایان می فرماید: بهترین تعریف از مدعی تعریف چهارم است.
عنوان77
دراین عنوان از احکام مواردی که مدعی و منکر از هم باز شناخته نشوند، بحث شده است:
1 ایشان پس از بیان مواردی که مدعی و منکر با همدیگر اشتباه می شوند، آورده است: اگر راهی برای تشخیص مدعی از منکر نباشد، راه چاره صلح است. البته برخی از آنجاکه در واقع هریک از این دو نفر یا مدعی اند یا منکر، قرعه را پیشنهاد کرده اند.
2 هر جا در عقود اختلاف بر سر زیاده و نقصان عوضین باشد به عبارت دیگر هر جا اختلاف ناشی از اقل و اکثر باشد منکر زیادت باید قسم بخورد. برخی گفته اند در این موارد باید هر دو قسم بخورند زیرا عقد یک امر مشخصی است، ما شک داریم به شکل اقل واقع شده یا به شکل اکثر. بنا بر این ادعای هریک از این دو نفر مخالف اصل است.
عنوان78
در این عنوان از قاعده «کل من یسمع قوله فعلیه الیمین مدعیاً کان او منکراً» بحث می شود:
1 هر کسی گفته اش از نظر شرعی حجت باشد باید قسم بخورد مدعی باشد و یا منکر مانند اینکه ذوالید یکی از دو طرف دعوارا تصدیق کند یا مرتهن بگوید به مرکب غذا داده است. این موارد با این که طرفی که ذوالید آنرا تصدیق کرده و یا مرتهن مصداق منکر نبوده و نیز از باب رد یمین قول ذوالید و مرتهن به شمار نمی آید، در عین حال در ابتدا گفتؤ او پذیرفته می شود. اما علت این که هر کس قولش پذیرفته می شود،با آنکه منکر اصطلاحی نیست باید قسم بخورد، چند امر است:
الف. اجماع. البته این اجماع بر موارد نیست بلکه بر تحقق قاعده است. مانند: اجماع بر قاعده بر ائت و اصالة الطهاره.
ب. با تتبع در کلمات فقها به دست می آید، در غالب مواردی که قول کسی پذیرفته می شود باید قسم بخورد؛ تنها مواردی بسیار اندک از این قاعده خارج شده است.
ج. قول منکر با قسم پذیرفته می شود پس مدعی به طریق اولی باید قسم بخورد.
د. تنقیع مناط. به این معنا که میان مدعی و منکر در این جهت فرقی نیست. پس همانگونکه منکر باید قسم بخورد مدعی نیز باید سوگند یاد کند.
عنوان79
در این عنوان از قاعده «کل شی لایعلم الامن قبل مدعیه یسمع قوله فیه» بحث می شود.
مثالهای این قاعده فراوان است. از جمله: مدعی ادای زکات،خمس، مدعی زنی که از نظر مالی مستطیع است نسبت به عدم خوف و... دلیل بر اینکه در چنین مواردی قول مدعی بدون بینه پذیرفته است، چند امر می باشد:
الف. اجماع قطعی بر پذیرش قول مدعی با قسم در این موارد قائم شده است.
ب. از روش شارع استفاده می شود که برای حل هر نزاعی راه حلی ارایه می کند. در این موارد راه حل قسم مدعی است؛ زیرا ممکن است بینه نداشته باشد.
ج. در برخی از روایات چنین تعلیل شده که ممکن است مدعی قدرت بر شاهد آوردن نداشته باشد.
عنوان80
در این عنوان برخی از قواعد مربوط به باب قضا مورد رسیدگی قرار می گیرد؛ از جمله:
1 «النکول لیس حجة علی النا کل قسم نخوردن حجتی بر ضرر ناکل به شمار نمی رود»، چون ممکن است ترک قسم از باب احترام به قرآن باشد.
2 «الحلف لاثبات مال الغیر غیر جائز. قسم برای اثبات مال دیگران ناروا است» دلیل آن عبارتست از: الف. اجماع. ب. آگاهی از کارهای دیگران ممکن نیست. ج. ادله دلالت دارند که بیّنه و یمین برای مدعی و منکر است نه دیگران؛ پس وکیل و نایب حق قسم ندارند.
3 «کل مالم یرد فیه حد من الشرع فیالعاصی فقیه التعزیر. در هر معصیتی که از سوی شارع حدی نرسیده باشد جای تعزیر است» دلیل آن عموم ادله امر به معروف و نهی ازمنکر و ادله اعانت بر برّد تقوا می باشد.
4 «فاعل الکبار یقتل فی الرابعه بالنص.... کسی که مرتکب گناه کبیره شود در صورتی که بار اول حدّ خورده باشد»؛ طبق روایت و اجماع در مرتبه چهارم کشته می شود. برخی گفته اند بار سوم کشته می شود. لیکن مقتضای احتیاط و استحباب آن است که بار چهارم کشته شود.
5 «کل مالم یرد فیه دیة فی الشرع من الجنایات ففیه الحکومهَ.در هر موردی که از سوی شارع دیه خاص مقرر نشده باشد جای حکومت است». زیرا قاعده ضمان اقتضا دارد که قیمت پرداخت شود. از این قاعده تنها موارد حد خارج شده است.
6 «الملوک نصف الحر فی الحدود کلها. تمام حدود عبد به استناد این روایت نصف آنسان آزاد است».
عنوان81
در این عنوان پیرامون قاعده اقرار بحث می شود و مطالب آن بدین قرار است:
1 بر اساس روایت نبوی اقرار عقلا بر ضررخود پذیرفته است. دلیل آن اموری است از جمله:
الف. اجماع محصل. ب.اجماع منقول. ج. عقل بر این مطلب حکم می کند، از این رو آن را ضروری ادیان و ملل دانسته اند. د.سیره مستمره متشرعه. ه. روایات.
2 معنای جواز در این قاعده نفوذ است؛ نه اباحه عقلی یا شرعی.
3 اقرار دایر مدار لفظ خاص نیست. بنا بر این هر چیزی که از نظر عرف اقرار به حساب آید شرعاً اقرار است.
4 اقرار شخص عاجز از کلام وگفتار به اشاره است البته به نحوی که مطلب را برساند. اما حصول اقرار به نوشتن برای کسی که قدرت گفتاردارد، محل اشکال است. حتی برای عاجز از کلام نیز صدق اقرار بر نوشتن محل اشکال است.
5 قاعده اقرار نسبتاً به مال و حق و نسب فراگیر است.
6 گاهی شخص عاقل با جمله منفی چیزی را به ضرر خود اثبات می کند؛ مثل اینکه به او می گویند: این مال تو است. او می گوید: مال من نیست؛ آیا در اینجا اقرار صدق می کند؟ یا باید قائل به تفصیل شد؛ به این معنا که نفی بعد از اثبات را اقرار و نفی ابتدا یی را انکار بدانیم.
7اگر شخصی علیه دیگری اقرار کند ارزشی ندارد. ولی اگربه ضرر خودش و دیگری اقرار کند؛ چنانچه موضوع مورد اقرار قابل تفکیک باشد،مثل خانه مشترک، حکم اقرار تنها علیه مقّر اجراء می شود.
همچنین اگر قابل تفکیک نباشد، مثل اقرار به همسری یا فرزندی، ولی طرف مقابل منکر باشد، دراین صورت نیز احکام اقرار تنها نسبت به مقرّ جاری می شود. زیرا اجرای این احکام دایر مدار وجود واقعی موضوع نیست.
8 اقرار به یک چیز اقرار به لوازم آن است؛ چه لوازم وجودی آن باشدیا لوازم حکمی آن.
9 پس از تحقق اقرار،اگر چیزی را که منافع آن باشد بیان کند ارزش ندارد. زیرا ادله حجیت اقرار، اطلاق داشته و اقرارهایی را که متعاقب آن نفی باشد، در بر می گیرد.
عنوان82
در این عنوان از قاعده حجیت بینه در موضوعات بحث می شود برخی مطالب آن بدین شرح است:
1در حجیت بینه احتمالاتی داده می شود:
الف. حجیت بینه به مواردی که نص وارد شده اختصاص دارد. مانند دعاوی و محاکمات؛ زیرا قیام بینه به جای علم، خلاف اصل است؛ که در آن تنها به موارد نص اکتفا می گردد.
ب. بینه نسبت به مواردی که مقید به علم نبوده و ثبوت حکم اعم از طریق علم و بینه باشد،حجت است. بنا بر این احکامی همچون حرمت مشکوک الحرمه و نجاست مشکوک النجاسه که در ثبوت آنها علم دخالت دارد، بینه حجت نمی باشد.
ج.بینه مطلقا در تمام موارد جز مواردی که دلیل بر لزوم امر زاید قائم شده باشد،حجت است. به عبارت دیگر بینه مطلقاً حجت است مگر در مواردی که با دلیل خارج شده باشد. دلیل آن عبارتست از:
1 اجماع محصل.
2. اجماع منقول.
3. استقرا.
4. تشخیص موضوعات از آن جهت که مخفی اند،مشکل است؛ حال اگر قرار باشد بینه حجت نبوده و تنها علم حجت باشد،هرج و مرج لازم می آید.
5. لزوم علم در تشخیص موضوعات موجب حرج شدید می شود.
6. روایت معروف « اذا شهد عندکم الموءمنون فاقبلوا 10هر گاه موءمنان پیش شما شهادت دادند بپذیرید.»
7. آیاتی که بر حجیت دو عدل در باب قرض، وصیت و ضمان متلف دلالت دارند. از طرفی چون میان این موارد و موارد دیگر تفاوتی نیست، حجیّت بینه در همه موارد ثابت می گردد.
8. آیاتی که بر وجوب اداء شهادت تحمل آن دلالت دارد، حجیّت بیّنه را می رساند و الاّ لغو خواهد بود.
عنوان83
در این عنوان از شرط نبودن بلوغ نسبت به احکام وضعی بحث می شود؛ جز در صورتی که این احکام ناشی از لفظ باشد. زیرا در بیشتر احکام وضعی همانند ارث، دیات،ضمان، غصب و اتلاف حکم صبی همانند حکم بالغ است. زیرا ادله این ابواب عموم داشته و ادعای انصراف آنها به بالغ نادرست است.
اشکال شده که احکام وضعی مستلزم احکام تکلیفی است. زیرا ضمان در اتلاف مستلزم وجوب رد ضمان است از طرفی احکام تکلیفی بر غیر بالغ ثابت نمی گردد.
پاسخ این است که هر چند استلزام احکام وضعی نسبت به احکام تکلیفی فی الجمله پذیرفتنی است؛ لیکن هرگاه شرایط احکام تکلیفی محقق گردد، نظیر آنکه صبی بالغ شود، حکم تکلیفی قطع می شود در حالی که پیش از تحقق شرایط، حکم تکلیفی منع نیست.
عنوان84
در این عنوان از صحت عبادات کودک ممیّز بحث می شود و مطالب مهم آن عبارتند از:
1 فقها در شرط بودن بلوغ و تمیز نسبت به وجوب و حرمت اتفاق نظر دارند؛ ولی نسبت به شرطیت بلوغ نسبت به صحت عبادت اختلاف دارند. برخی گفته اند: عبادات کودک تمرینی محض است از این رو ثواب ندارد. البته ولیّ او ثواب تمرین دادن را می برد. جمعی معتقداند که عبادات کودک حکم استحبابی را دارد بنا بر این ثواب بر آن مترتب می گردد. گروهی هم گفته اند: عبادات کودک تمرینی است از آنجا که این تمرین مستحب است برآن نه بر اصل عبادت ثواب داده می شود. ثمره هریک از اقوال سه گانه واضح است.
2 دلیل قول اول(تمرینی بودن محض) عبارتست از: الف. اصل، عدم ترتب ثواب است مگر دلیلی بر ثواب قائم شود. از طرف دیگر مأمور بودن اولیا به تمرین کودک سبب نمی شود که این عمل تمرینی صبی استحباب پیدا کند. افزون بر این اگر ادله احکام، عام باشد و کودک را در بر گیرد، با حدیث رفع قلم تخصیص می خورد.
3 ایشان رد مقام انتخاب نظر می فرمایند: پاداش دادن به کودک برای انجام عبادات از نظر عقلی بدون اشکال است؛ بلکه مقتضای قبح ترجیح بلامرجح و قاعده لطف این است که همانگونه که به بالغ پاداش داده می شود، به کودک نیز پاداش داده شود. مختار صاحبان دیدگاه دوم و سوّم همین است؛ جز آنکه صاحبان نظریه سوّم ثواب را بر تمرین می دانند ولی صاحبان نظریه دوم بر این باورند که ثواب بر اصل عمل است.
ایشان در پایان پس از پذیرش قول دوم، گوید: احتمال چهارمی نیز وجود دارد و آن این که ثواب بر اصل عمل است؛ منتهی این ثواب به ولی داده می شود نه به کودک.
عنوان85
در این عنوان از مشروط بودن صحت عقود و ایقاعات به بلوغ گفتگو می شود. ایشان می فرماید:عبادات کودک در تحقق عقد و ایقاع بی ارزش و بی اعتبار است. دلیل آن عبارت است از:
1 اجماع محصل.
2. اجماع منقول در حد استفاضه.
3. اصل در عقود و ایقاعات فساد است؛ جز مواردی که با دلیل صحت آن ثابت گردد و عقد کودک با دلیل ثابت نشده است.
4. کودک در تصرفاتش محجور است از طرفی عقد،نوعی تصرف به شمار می آید.
5. صحیح بودن عقد کودک مستلزم ترتّب احکام تکلیفی است و احکام تکلیفی بر کودک واجب نسیت.
6. روایات مستفیضه بر شرطیت بلوغ در عقد و ایقاع دلالت دارد.
عنوان86
دراین عنوان از مواردی که عقل در آنها شرط است یا شرط نیست، بحث می شود.
ایشان می فرمایند: عقل مانند بلوغ در احکام وضعی شرط نیست.امّا در تحقق گناه و عقاب شرط است؛ همانگونه که در صحت عبادات و معاملات نیز شرط است.
عنوان87
در این عنوان مشروط بودن رشد در تصرفات مالی بحث می شود. ادله اشتراط رشد عبارتست از:
1 اجماع محصل.
2 اجماع منقول.
3 جواز تصرف در اموال مستند به حدیث «الناص مسلطون علی اموالهم11 مردم بر مالهایشان تسلط دارند.» می باشد؛ در حالی که این حدیث سفیه را در بر نمی گیرد.
4همان ملاک محجور بودن کودک و مجنون از تصرف در اموال،مورد سفیه نیز جاری است.
5جواز تصرف سفیه در اموال،خلاف غرض شارع مبنی بر حفظ جال، مال و نسب، می باشد.
6 ظاهرآیاتی مانند « لاتأتوا السفهاءاموالکم12. به سفیهان مالهایتان را ندهید.» و نیز روایات فراوانی بر محجوریت سفیه دلالت دارد.
عنوان88
در این عنوان از اموری که در آنها حریّت (آزاد بودن) شرط است، بحث می شود، امااز آنجا که این بحث در حال حاضرموضوع ندارد حتی اشاره اجمالی بدان نیز بی فایده است.
عنوان89
در این عنوان از احتمالهایی که نسبت به ضمان شخص مملوک(عبد) داده می شود،گفتگو شده است. این بحث نیز اکنون موضوع ندارد.
عنوان90
در این عنوان از قاعده رفع تکلیف از شخص مُکرَه و موارد استثناء، بحث می کند. ایشان می فرماید:اختیار در برابر اکراه، شرط تمام تکالیف است. بنابر این شخص مکره نسبت به ترک واجب یا انجام حرام هیچ گونه تکلیفی ندارد. از این قاعده مواردی استثناء شده است. از جمله:
1 اکراه بر کشتن نفس محترمه. زیرا به استناد نص و اجماع در مورد جان انسان تقیه راه ندارد. مرحوم شیخ افزون بر قتل نفس محترمه، وارد کردن جراحت را نیز اضافه کرده است.ولی مشهور بر خلاف شیخ تمثّی کرده اند زیرا معتقدند متبادراز نبودن تقیه در دماء، قتل است نه جرح.
عنوان91
ایشان می فرمایند: ایمان(شیعه بودن) و اسلام شرط تکلیف نیست. زیرا ادله تکالیف اطلاق دارد. پس مقتضی تکلیف برای اهل کفر و معتقدان به مذاهب دیگر بوده نداشتن اسلام و ایمان مانع به حساب نمی آید.
عنوان92
در این عنوان از کار برد عدالت در مباحث و مقولات فقهی گفتگو شده است. مهمترین مباحث آن عبارتند از:
1 عدالت در مکلف شدن،ضامن شدن، صحت عبادت، اجرای عقودو ایقاعات شرط نیست. زیرا ادله در این موار نسبت به عدالت عموم و اطلاق. از طرف دیگر دلیلی نیز بر شرط بودن عدالت وجود ندارد.
2 فقها عدالت را در مواردی شرط کرده اند، از جمله: هر گاه فعل و یا گفتار شخصی موجب اسقاط حقی از دیگران شود، و یا فعل یا گفتار شخصی حجت بر ضرر دیگران باشد، هرگاه شخصی از سوی غیر مالک امین بر مال و یا حق دیگران قرار گیرد، شاهد، قاضی، کاتب، مترجم، کسانی که مأمور جمع آوری صدقات و اداره آنها هستند،قیمت کننده و تقسیم کننده اموال، نائب در انجام عبادات دیگران، شخصی که از سوی حاکم شرع بر اموال ایتام، غائبین و مجانین امین شود، امین از سوی حاکم بر اخذ مالیات و هر گونه حقوق مالی، منصوب حاکم در نظارت بر وقف،منصوب حاکم در نظارت بر وصیت، وصی بر مال مجانین و اطفال، پرداخت کننده حقوق مالی از سوی مالک، شخصی که مال ودیعه نزد او گذارده می شود، مستأجری که بخواهد از مستأجر دیگری عین مال را بگیرد چنانچه اذن مالک را شرط ندانیم و امام جماعت.
3 قاعده کلی در موارد شرط بودن عدالت آن است که هر جا قول یا فعل کسی مسقط چیزی از دیگران و یا حجت بر علیه آنان باشد و یا شخصی از سوی غیر مالک مسلط بر مال دیگران باشد،باید عادل باشد.
4در وکیل برای اجرای عقود و ایقاعات و برای تطهیر لباس و همانند اینها عدالت شرط نیست؛ با اینکه قاعده وضابطه اقتضا می کند که عدالت شرط باشد. زیرا در این موارد نیز وکالت موجب سقوط وظیفؤ موکل می گردد. پس همانگونه که در نائب از عبادت دیگران، عدالت شرط است در وکیل نیز عدالت شرط می باشد.در مقام پاسخ از این اشکال جوابهایی داده شده است از جمله:
الف. هر چند مقتضای قاعده، اشتراط عدالت در مورد وکالت است،لیکن باب وکالت با اجماع و اطلاق ادله و روایات خاص خارج شده است.
ب. صحت فعل وکیل به استناد اصالة الصحه در فعل مسلمان ثابت می گردد و این صحت برای فعل موکل نیز کافی است. اما اصالة الصحه در فعل نایب جریان ندارد؛ زیرا نایب فعل را برای دیگران انجام می دهد.
ج. میان عبادات و معاملات تفاوت است؛ زیرا شارع الفاظ را در معاملات کاشف از قصد قرار داده؛ درحالی که در عبادات، عدالت نایب را برای آنکه اطمینان به قصد قربت و انجام او حاصل گردد،شرط دانسته است.
عنوان93
در این عنوان برخی از موضوعاتی که در لسان ادله وارد شده، توضیح داده می شود. از جمله:
1 عقل و جنون دو عنوان معروف است و اگر در مجنون یا عاقل بودن شخصی شک شود، اصل عاقل بودن اوست؛ زیرا اصاله عدم العیب جریان دارد. البته این اصل هنگامی جاری است که شخص حالت سابقه نداشته باشد.
2 بلوغ و صغر هر چند دو امر عرفی اند، لیکن شرع آنها را تحدید کرده و در مورد مرد پانزده سال کامل هلالی یا خروج منی یا روییدن موی خشن بر عانه و در مورد زن نه سال کامل هلالی و یا حیض و حمل را ملاک بلوغ شناخته است. البته در مورد شک در بلوغ، اصل عدم بلوغ است.
3کفر و اسلام دو موضوع شرعی است. اسلام عبارتست از: اقرار به وحدانیت خدا و نبوت محمد صلی الله علیه و آله و آنچه که ایشان آورده است. و کافر کسی است که این ویژگیها را نداشته باشد. کسی که منکر ضروری دین است؛ چه بداند و منکر شود و چه نداند، از جملؤ کفّار است.
در صورت شک در کفر و اسلام چند وجه ممکن است:
الف. اصالة الکفر جاری است. زیرا نسبت میان اسلام و کفر عدم و ملکه است؛ چون اسلام عبارتست از: اعتقاد و اقرار به اصول و ضروریات و کفر عبارتست از: عدم اقرار و اعتقاد.
پس اسلام اَمر وجودی است از این رو در موارد شک اصل عدم جریان پیدا می کند افزون بر این، آیه «فما ذا بعد الحق الاالضلال.13 پس از حق چیزی جز گمراهی وجود ندارد.» نیز بر این اصل دلالت دارد.
ب. اصالة الاسلام جریان دارد. البته فقها. آن را نپذیرفته اند، با این حال چند امر می تواند مستند آن باشد، از جمله: 1 آیه: « فطرت الله التی فطر الناس علیها.»
14بنا بر اینکه فطرت الله به پذیرش دین و اسلام تفسیر شود. بنابر این هر انسانی در فطرت، اسلام و دین را پذیرفته است و کافر، خلقت را تغییر داده است.
2 آیؤ: «فلیغیّرین خلق الله 15. به فرمان شیطان آفریده خداوند را دگرگون می سازند.»
بنابر اینکه آیه کفار را از آن جهت که خلقت الهی را که همانا پذیرش اسلام است تغییر داده و کافر شده اند مذمّت کرده است بنابر این اصل در هر انسانی اسلام خواهد بود.
3نبوی مشهور «کل مولود یولد علی الفطرة حتی یکون ابوا هما اللذان یهودانه و ینصرانه و یمجسانه16. هر نوزادی بر فطرت [الهی] پا به عرصه وجود می گذارد؛ مگر اینکه پدر و مادرش او را یهودی، نصرانی یا آتش پرست(مجوسی) کنند.»
ایشان در هریک از این وجوه خدشه می کند و می فرماید:مقصود روایت آن است که اگر کسی بعد از بلوغ، کفر را اظهار کند مرتد خواهد بود؛ هر چند وضعیت پدر و مادرش معلوم نباشد.
ج. اصالة الاسلام و اصالة الکفر هیچ یک جاری نمی شود. زیرا کفر همانند اسلام امری وجودی است. چون کفر باور خلاف حق است. پس هم کفر و هم اسلام با اصل عدم نفی می گردد. در نتیجه میان کفر و اسلام واسطه و امر سومی ثابت می شود؛ مانند کسانی که در حال خواب بالغ شده اند یا پیام حق به گوش آنها نرسیده است یا میان حق و باطل در تردیداند. این نظر به معتزله نسبت داده شده است.
4 بحث درد و عنوان عدالت فسق همانند بحث کفر و اسلام است.
5در شک بین رشد و سفه حکم به رشد می شود، زیرا سفه عیب است و اصل در اعیان خارجی صحت می باشد. استحصاب عدم رشد در حال خردسالی جاری نمی شود، زیرا سفه نقصان عقل است و آن غیر از نادانی کودکانه است. هر چند نسبت به مفهوم سفه گفتگو فراوان است، امّا حق این است که سفه امر عرفی می باشد.
عنوان94
در این عنوان از مفهوم قاعدؤ معروف «حمل فعل مسلمان برصحت» بحث می شود. ایشان در آغاز می فرماید: این قاعده از ضروریات به شمار می آید؛ از این رو بی نیاز از دلیل است؛ در عین حال بیش از هفده دلیل را از جمله اجماع،روایات و آیات اقامه می کند. آنگاه در مقام تبیین مفهوم آن چنین آورده است:
1 اگر کار یا گفتاری از مسلمان سرزند حمل برواقع می شود، به این معنا که فاعل، آنچه را واقع می پنداشته گفته و یا انجام داده است. و در این جهت تفاوت نمی کند این گفته و کار مطابق با واقع باشد و یا نباشد. ثمرؤ این قاعده بر طرف کردن گناه از مسلمان می باشد. بنابر این قاعده، باید فعل مسلمان را حمل برصحت کرد هر چند با حمل کردن آن بر قیود و شرایطی که موجب رفع معصیت باشد. مثلاً اگر شخصی در روز ماه رمضان درحال غذا خوردن دیده شود. باید این کار او را حمل بر آن کرد که یا مسافر است یا روزه برایش ضرر دارد یا مکرَه است و یا جاهل به رمضان یا مبطل بودن یا وجوب روزه است و....
و اما حمل گفته مسلمان بر مطابق با واقع، از این قاعده استفاده نمی شود؛ زیرا قاعده بر عدم تکذیب گفته مسلمان دلالت دارد. پید است که سکوت یا تردید نسبت به صدق و کذب نیز با تکذیب نکردن سازگار است.
2 مقصود از حمل فعل و قول مسلمان برصحت این است که آن را مطابق با شرع و واقع بدانیم؛ بنا بر این تمام آثار مطابقت با شرع و واقع از روی تعبد بر آن بار می شود لیکن مشهور فقها چنین معنایی را نپذیرفته اند.
خاتمه
موءلف در پایان متعرض این مسأله شده که آیا قاعده «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» تمام آثار و احکام نسب را مانند: حرمت نکاح،نفی ربا، عدم قصاص، بطلان نکاح زن پدر،حرمت زوجه با ظهار، وجوب اطاعت فرزند از پدرو حرمت عقوق در رضاع را در بر می گیرد، یا آنکه تنها در حوزه نکاح جریان دارد؟ ایشان دیدگاه دوم را می پذیرد. در پایان ضمن بحثی مفصل بیان می دارد که به این در باب عتق قاعده استدلال شده است.
______________________________-
1. وسایل الشیعه،ج13،باب17 ازابواب احکام الاجاره،ج1،ص255.
2. ابن ابی جمهور،عوالی اللئالی،ج3،ص212،ح59.
3. توبه/91.
4.عوالی اللئالی،ج2،ص54،ح145.
5.بحار الانوار،ج40،ص230،ح9.
6.مائده/55.
7.کافی، ج1،ص32،باب صنعة العلم،ج2.
8. انعام/152.
9. عوالی اللئالی،ج2،ص345،ح11.
10. مصحح در پاورقی یاد آور شده که مدرک حدیث پیدا نشده است.
11 .عوالی اللئالی،ج1،ص222،ح99.
12. نساء/5.
13.یونس، 2.
14.روم،30.
15.نساء،119.
16.عوالی اللئالی،ج1ص35،ح18.