تأمّلی پیرامون قصاص مسلمان در مقابل کافر

 چکیده :
بیشتر فقهای اسلامی اعم از شیعه و سنی بجز حنفیه ، معتقدند مسلمان در مقابل کافر قصاص نمی شود، در مقابل ، کافر برای جنایت بر مسلمان قصاص می شود. این موضوع که به نوعی تبعیض میان افراد براساس مذهب را تداعی می کند، از ضروریات فقه شیعی شمرده می شود. نگارنده سعی نموده دلایل این مسأله را براساس مبانی فقه جواهری در فقه امامیه بررسی و ، از اتقان و ضعف آنها بحث کند. نویسنده ادعا نمی کند که به نتیجه خاصی در این زمینه رسیده است , اما اعتقاد دارد پیش از آن که این نوشتار، نظر خاصی را ارائه دهد، تامل بیشتر دربار ة یکی از ضروریات فقه شیعی را باعث می شود.
واژگان کلیدی: جنایت، قصاص، کافر، کافر ذمّی، مسلمان. مقدمه
یکی از شرایط قصاص ، اعم از قصاص نفس و کمتراز نفس آن است که میان جانی و مجنی علیه در دین تساوی باشد یا این که مجنی علیه در این زمینه وضعیّت بهتری را نسبت به جانی دارا باشد. بنابراین اگر مسلمانی از روی عمد و عدوان کافری را بکشد یا عضوی از اعضای بدن او را قطع نماید و یا جراحتی بر او وارد نماید و یا این که منفعتی را از او سلب نماید، قصاص نمی شود، اما تعزیر می شود و اگر مجنی علیه کافر کتابی باشد به پرداخت دیه محکوم می شود. همة فقهای شیعه به استثنای شیخ صدوق در کتاب مقنع و همة فقهای اهل سنت به استثنای ابوحنیفه و ابویوسف و پیروانشان قائل به این نظر هستند.
شکی نیست که در این بحث مراد از کافر، کافر ذمّی و مستأمن است ، زیرا جنایت بر کافر حربی موجب قصاص نیست . عدم قصاص در مورد کافر حربی نه از آن جهت است که تساوی در دین شرط است و این شرط در مورد کافر حربی مفقود است ، بلکه از آن جهت است که از جمله شرایط قصاص ، «محقون الدم بودن مجنی علیه » است و چون این شرط در مورد کافر حربی وجود ندارد، بنابراین جنایت بر او موجب قصاص نیست . (تبریزی، 1419 ق، ص130)
در این مقاله به پیروی از کتابهای فقهی کافر ذمی را محور مباحث قرار می دهیم . و ابتدا به بررسی اقوال فقها پرداخته و آنگاه از جنایت بر نفس و سپس از جنایت بر کمتراز نفس بحث خواهیم کرد. مبحث اول : اقوال فقها
دراین مبحث، ابتدا نظرات فقهای امامیه و آنگاه اقوال فقهای اهل سنت را بررسی می کنیم . گفتار اول : فقه امامیه
همان گونه که اشاره شد, همة فقهای شیعه به استثنای شیخ صدوق در کتاب مقنع ، معتفدند که اگر مسلمانی عمداً جنایتی بر کافر ذمی وارد نماید و او را بکشد، قصاص نمی شود. البته این عدّه _ به جز ابن ادریس که به هیچ وجه به قصاص مسلمان در مقابل ذمی عقیده ندارد (ابن ادریس، 1410 ق، صص25، 330) _ یک مورد را استثنا کرده و گفته اند حکم مسلمانی که به قتل کافر ذمّی اعتیاد دارد قتل است . این فقها دربارة این که معیار اعتیاد به قتل چیست ، دوبار کشتن یا سه بار یا بیشتر و این که قتل چنین مسلمانی از باب حدّ است و یا از باب قصاص او در مقابل کافر ذمّی ، اختلاف عقیده دارند. ولی بیشتر آنان معتقدند, قتل از باب قصاص است. (برای نمونه ر.ک: خویی، 1369 ق، صص63 62؛ رحمتی، 1419 ق، صص188 187 ؛ فاضل لنکرانی، 1407 ق، صص105 100)
آنچه در این نوشتار مورد بحث قرار می گیرد، فرض عدم اعتیاد است . یعنی از این موضوع بحث می کنیم که اگر مسلمانی ، بدون این که به کشتن کافر ذمی اعتیاد داشته باشد، کافری ذمی را بکشد، آیا قصاص می شود؟
برخی عبارتهای فقها را به طور خلاصه نقل کنیم .
شیخ طوسی در خلاف ( ص 6_ 145) می نویسد:
«مسلمان در مقابل کافر کشته نمی شود, چه کافر معاهد باشد یا مستأمن و یا حربی ...»
ابن ادریس در سرائر (ص 330) می نویسد:
«اگر مسلمانی عمداً, کافر ذمی را بکشد, دیه بر او لازم است و به هیچ وجه قصاص نمی شود»
سید محمدجواد عاملی در مفتاح الکرامه (ج11, ص 18) در شرح عبارت علامه: «لایقتل مسلم بکافر حربیاً کان او ذمیاً او معاهداً او مستامنا بالاجماع و النصوص » چنین می نویسد:
«اجماع در کتابهای خلاف و غنیه و سرائر و کشف الحقّ و ایضاح و مهذب البارع و مسالک و مفاتیح و ملاذالاخبار حکایت شده است و هیچ مخالفی در این مسأله نیست چنان که در کتابهای تنقیح و مجمع البرهان آمده است .»
با وجود این ادعای اجماع و عدم خلاف شیخ صدوق نظر دیگری دارد. ایشان گرچه در کتاب «الهدایة بالخیر» (ص 32) همانند بقیه فقها می نویسد: «مسلمان در مقابل ذمی قصاص نمی شود ولی از او دیه گرفته می شود» اما در کتاب مقنع, (ص27) در مورد کافر معاهد که همان کافر ذمی است, می گوید:
«اذا قطع المسلم یدالمعاهد خیّراولیاء المعاهد، فان شاؤوا اخذوا دیة یده و ان شاؤوا قطعوا یدالمسلم و ادّوا الیه فضل مابین الدیتین و اذا قتله المسلم صنع کذلک .»
یعنی اگر مسلمانی دست معاهدی را قطع کند، اولیاء معاهد مخیّرند اگر خواستند دیه دست او را می ستانند و اگر خواستند دست معاهد را قطع می کنند و زیادی دیه دست مسلمان نسبت به ذمّی را به مسلمان می پردازند و اگر مسلمانی معاهدی را بکشد نیز چنین عمل می شود.
قابل ذکر است , عبارت ایشان , عین روایت صحیحة ابی بصیر است که در ادامة مباحث آورده می شود. با این تفاوت که در روایت مزبور کلمة «ان » شرطیه آمده است و در عبارت ایشان واژة «اذا» آورده شده است . گفتار دوم : فقه اهل سنت
فقهای اهل سنت در موضوع مورد بحث در دو گروه قرار می گیرند. بیشتر فقهای اهل سنت, یعنی مالکی, شافعی, حنبلی, با شیعه هم عقیده بوده و معتقدند, مسلمان در مقابل کافر قصاص نمی شود. مثلاً شافعی در امّ (ص 643) می نویسد: «مومن ]مسلمان[ چه عبد باشد و چه حرّ و چه زن ، به هیچ وجه در مقابل کافر، قصاص نمی شود.» ابن قدامه حنبلی نیز در کافی (ص 1067) می نویسد: «و لا یقتل مسلم بکافر» این نکته در کتابهای فقهی مالکی نیز بیان شده است . (مالک بن انس، 1419 ق، ج39، ص448؛ قیروانی، 1419، ص481، ابن رشد 1419، صص515 516)
در مقابل ابوحنیفه و ابویوسف و ابن ابی لیلی و به طور کلّی فقهای حنفی معتقدند مسلمان در مقابل کافر قصاص نمی شود. برای نمونه قدّوری (1419, ص6_ 5) می نویسد:
«مسلمان در مقابل مستأمن کشته می شود و قصاص در اعضا بین مسلمان و کافر ثابت است .»
علاءالدین بن مسعود کاشانی از فقهای حنفی نیز در بدایع الصنایع (ص26) می نویسد: «مسلمان در مقابل کافر ذمّی که جزیه می پردازد, قصاص می شود.»
در این جا ابتدا به دلایل و مستندات فقهای اهل سنت اشاره مختصری می کنیم و دلایل فقهای امامیه را در دو گفتار بعد بررسی می کنیم.
مستند بیشتر مذاهب اهل سنت در قصاص نشدن مسلمان در مقابل ذمی ، سخن رسول گرامی اسلام (ص ) است , که فرمود: «لایقتل مؤمن بکافر» مستند حنفیّه ، عمومات آیات قصاص مانند آیه شریفه «کُتِبَ عَلَیْکُمُ الْقِصَاصُ فِی الْقَتْلی ' » (بقره، 178) و آیه «وَکَتَبْنَا عَلَیْهِمْ فِیهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ» (مائده، 45) است . حنفی ها می گویند: مراد از کافر در حدیث نبوی بالا ، کافر حربی است و نه مطلق کافر. این عقیده از سوی علمای سایر فرقه ها شدیداً مورد اعتراض قرار گرفته است, به گونه ای که شاعری به نام ابوالمصرخی در هجو ابویوسف ، شعر زیر را سروده است :
یا قاتل المسلم بالکافر جرت و ما العادل کالجائر
یا من ببغداد و اطرافها من فقهاء الناس او شاعر
جار علی الدین ابویوسف بقتله المسلم بالکافر
فاستر جعوا و ابکوا علی دینکم و اصبروا فالاجر للصابر
«ای کسی که مسلمان را در مقابل کافر قصاص می کنی ، ظلم کردی و عادل همانند ظالم نیست . ای فقها و شعرایی که در بغداد و اطراف آن ساکن هستید، بدانید که ابویوسف با قصاص مسلمان در مقابل کافر به دین خدا ظلم کرده است . پس کلمه استرجاع را بر زبان جاری سازید و بخاطر دینتان گریه کنید و صبر نمایید که اجر برای صبر پیشه است .» (طوسی، بی تا، صص7، 6) مبحث دوم : جنایت بر نفس
در این مبحث موضوع مورد بررسی این است که اگر مسلمانی _ بدون آن که به کشتن کافرذمی اعتیاد داشته باشد _ کافری ذمی را به قتل برساند، قصاص می شود یا خیر؟ ابتدا دلایل قائلین به عدم قصاص، و آنگاه دلیل یا دلایل قائلین یه قصاص را تبیین می کنیم سپس به نقد دلایل گروه اول می پردازیم . در گفتار چهارم، به ارزیابی و جمع بندی نهایی می پردازیم . گفتار اول : دلایل قائلین به عدم قصاص
کسانی که به عدم قصاص مسلمان در مقابل ذمی معنقدند, به قرآن ، سنّت و اجماع استناد کرده اند. 1- قرآن
برخی از فقها در این مسأله به آیه 141 سورة نساء که از آن به آیه «نفی سبیل » تعبیر می شود، می فرماید: «وَلَن یَجْعَلَ اللهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً» خداوند هرگز برای کافران به زیان مسلمانان راهی نگشوده است .
چگونگی استناد به این آیه را شهید ثانی (بی تا, ص348) چنین بیان می کند که اگر مسلمانی کافری را بکشد و ولی دم او نیز کافر باشد و حق قصاص مسلمان را داشته باشد، در این صورت کافر بر مسلمان سبیل پیدا کرده است ، امری که مورد نفی قرار گرفته است .
شهید ثانی که خود متوجه این نکته بوده است که دلیل بالا اخصّ از مدّعاست و در مورد ولی دم مقتول کافری که خود مسلمان باشد صادق نیست , می نویسد چون فقها میان ولی دم مسلمان و کافر فرق ننهاده اند، ازاین رو با اجماع مرکب و عدم قول به فصل ، باید گفت به طور کلّی ولی دم کافر حق قصاص ندارد. (همان)
مرحوم آیة الله مدنی کاشانی (ص54) در چگونگی استدلال به این آیه می نویسد: این آیه بر ادله احکام ناظر, بلکه حاکم است و حاصل آن این است که در میان همة احکامی که خداوند جعل کرده است ، حکمی وجود ندارد که سلطه ای را برای کافران بر مسلمانان ایجاد کند. حال اگر کافر بتواند مسلمان را قصاص کند، سبیلی بر او پیدا کرده است . پیش از وی مرحوم آیة الله بجنوردی (ص187) چنین گفته است : «ظاهر آیه شریفه این است که خداوند تبارک و تعالی در عالم تشریع حکمی را که باعث تسلط کافران بر مؤمنین شود جعل نکرده و هرگز جعل نمی کند.» 2- سنّت
عمده دلیل قائلین به عدم قصاص ، روایات است . حدیث نبوی (ص ) «لایقتل مؤمن بکافر» که در جوامع روایی اهل سنت آمده است ، و بسیار بدان استناد شده است ، در برخی جوامع روایی شیعه هم آمده است ، (ملایری، 1373، ج26 ص207) اما چون حدیث مزبور مرسله است ، فقهای شیعه به جای آن به احادیثی صحیح و معتبر که از امامان معصوم علیهم السلام وارد شده است ، استناد کرده اند.
در بررسی این احادیث ، متوجه می شویم که این احادیث در سه گروه قرار می گیرند:
گروه اول روایاتی هستند که کشتن کافر ذمّی را موجب قصاص نمی دانند. و بین اعتیاد و عدم اعتیاد تفصیل نداده اند. در این گروه ظاهراً یک روایت بیشتر نیست[2] و آن هم صحیحة محمد بن قیس از امام باقر(ع ) است :
«لایقاد مسلم بذمی فی القتل و لا فی الجراحات ولکن یوخذ من المسلم جنایته للذمّی علی قدر دیة الذمی ثمانمانة درهم .( عاملی، 1416 ق، ج29، ص108)
«مسلمان در مقابل ذمّی نه در قتل و نه در جراحات قصاص نمی شود, ولی از او دیة جنایتی را که بر ذمّی وارد نموده که هشتصد درهم باشد گرفته می شود.»
گروه دوم, روایاتی هستند که قتل کافر را موجب قصاص می دانند و برای قصاص مسلمان بر پرداختِ تفاضل دیه مسلمان و ذمی به مسلمان تأکید می کنند. اطلاق این روایات اقتضا می کند که تفاوتی میان یک بار کشتن کافر یا چند بار نیست . روایات صحیحه ابن مسکان (عاملی، همان، ص107)، معتبرة سماعه (همان، ص108)، و دو صحیحه ابوبصیر(همان، صص108 182 184) از این گروهند. برای نمونه به صحیحه ابن مسکان اشاره می کنیم امام صادق (ع ) می فرماید:
«اذا قتل المسلم یهودیاً او نصرانیاً او مجوسیاً فارادوا ان یقیدوا، ردّوا فضل دیة المسلم و اقادوه ».
«اگر مسلمان , یهودی یا مسیحی یا زرتشتی را بکشد و اولیائش بخواهند مسلمان را قصاص کنند، تفاضل دیه مسلمان را باید به او بپردازند و او را قصاص کنند».
گروه سوم , روایاتی هستند که میان اعتیاد و عدم اعتیاد تفصیل داده اند.سه روایت از طریق اسماعیل بن فضل از امام صادق (ع ) نقل شده است . (عاملی، همان، صص107 109) و محمد بن فضیل هم مشابه دو روایت از روایات اسماعیل را از امام رضا(ع ) نقل می کند. برای نمونه به یکی از آنها اشاره می کنیم . در صحیحه اسماعیل بن فضل از امام صادق (ع ) آمده است :
«قلت له : رجل قتل رجلاً من اهل الذمه قال (ع ): لا یقتل به الا ان یکون متعوّداً للقتل ».
شبیه این روایت را محمد بن فضیل از امام رضا(ع ) نقل کرده است . (طوسی، 1406ق، ص190) نکته مهم این است که در این روایات که برای مسلمان معتاد به قتل اهل ذمه قصاص تشریع شده است ، صحبتی از پرداخت تفاضل دیه مسلمان و ذمی نشده است .
از آن جا که این سه گروه روایات ، از حیث سند صحیح, ولی از حیث دلالت متعارضند، باید در مرحله اول میان آنها جمع نمود. در جمع بین این سه گروه ، حداقل سه راه حل گفته شده است :
راه حل اول این است که گروه سوم روایات شاهد جمع بین گروه اول و دوم است . بسیاری از فقها (طوسی، همان، ص189؛ خویی، همان، صص63 62) بیان کرده اند که گروه اول که بر قصاص نشدن مسلمان در مقابل کافر دلالت دارد، در فرضی است که مسلمان به قتل کافر اعتیاد نداشته باشد و گروه دوم که بر قصاص دلالت می کند، در موردی است که مسلمان به قتل کافر معتاد باشد. روایت مرسلة دعائم الاسلام نیز مؤیّد این جمع است . در این روایت از امام صادق (ع ) نقل شده است که اگر مسلمانی یهودی یا مسیحی را بکشد، تأدیب و مجازات سختی می شود و دیه مقتول را که هشتصد درهم است , باید بپردازد و اگر مسلمانی معتاد به قتل باشد و اولیاء دم مشرک , تفاضل دیه او و دیه مسلمان را بپردازند، قصاص می شود. (ملایری، همان، ص208)
به خاطر همین راه حل است که فقها می گویند: در صورت اعتیاد، برای قصاص مسلمان باید تفاضل دیه به او پرداخت شود. به بیان دیگر اگر چه در روایات گروه سوم که برای صورت اعتیاد حکم قصاص را جعل کرده ، صحبتی از پرداخت تفاضل دیه نیست ، اما چون در روایات گروه دوم صحبت از پرداخت تفاضل دیه است و این روایات نیز، بر فرض اعتیاد حمل می شوند، ازاین رو در صورت اعتیاد برای قصاص باید تفاضل دیه به مسلمان پرداخت شود.
راه حل دوم , این است که گروه دوم روایات که حاکی از قصاص مسلمان در مقابل کافر است , بر تقیّه حمل شوند. زیرا همانطور که پیش تر در بحث فقه اهل سنت به طور مفصل بیان شد, عده ای از فقهای اهل سنت مثل ابوحنیفه و ابویوسف به قصاص مسلمان در مقابل کافر قائلند. چون گروه دوم روایات با فتوا و نظر اهل سنت موافق است ، حمل بر تقیه می شوند. مرحوم آیة الله مدنی در تأیید این راه می نویسد: علاوه بر آن که ابوحنیفه برخلاف شافعی و حنبلی در زمان امام صادق (ع ) می زیسته و سرآمد مخالفین آن حضرت (ع ) بوده است ، می توان آن را از برخی روایات بدست آورد. در روایت معتبره سماعه که از جمله روایات گروه دوم است ، امام صادق (ع ) در پاسخ سؤال سماعه مبنی بر این که حکم مسلمانی که کافری ذمّی را کشته چیست می فرمایند:
«هذا حدیث شدید لا یتحمله الناس و لکن یعطی الذمّی دیة المسلم ثم یقتل به المسلم ». (عاملی، همان، ص108)
یعنی «این سخن شدیدی است که مردم آن را تحمّل نمی کنند, ولی ذمی دیه مسلمان را بدهد و سپس مسلمان را قصاص کند.»
آیة الله مدنی می نویسد: «در این روایت آمده : «هذا حدیث شدید لا یجتمله الناس» تحمّل مردم ، ملاک احکام واقعی نیست , گرچه ملاک و مناط احکامی که از روی تقیه صادر شده است می باشد.» (مدنی کاشانی، همان، ص56)
راه حل سوم, این است که اعراض اصحاب از عمل نمودن به گروه دوم را، موجب وهن آنها بدانیم . (همان) در نتیجه اگر چه این روایات متعدد و دارای سند صحیح می باشند, قابل عمل نمودن نیستند. تنها کسی که به این روایات عمل کرده مرحوم صدوق درکتاب مقنع است .
از آن جا که همة فقهای شیعه و بیشتر فقهای اهل سنت به عدم قصاص معتقدند, شاید بتوان گفت که این حکم از ضروریات دین اسلام شمرده می شود.
علاوه بر سه راه حل بالا که برای نظریة عدم قصاص بیان شد, شاید بتوان با توجه به مضمون معتبره سکونی نیز چنین گفت که میان مسلمان و کافر در قصاص تفاوت است . در این معتبره ، امام صادق (ع ) می فرماید: حضرت امیرالمؤمنین می فرمود: اگر یهودی و مسیحی و مجوسی مرتکب قتل عمد همدیگر شوند، قصاص می شوند. (عاملی، همان، ص110) در این روایت حضرت می فرماید: در میان کفار نیز حکم قصاص برقرار است و کفر ملت واحده است ; یعنی میان یهودی و مسیحی و مجوسی در این جهت تفاوتی نیست . حال می توان گفت اگر میان مسلمان و کافر تفاوتی در قصاص نباشد، این حدیث گویا لغو می شود. این حدیث به طور صریح می گوید, میان کفار در قصاص تفاوتی نیست و به طور ضمنی می رساند که میان مسلمان و کافر در این جهت تفاوت وجود دارد. 3- اجماع
اجماع نیز یکی از ادلة عدم قصاص مسلمان در مقابل ذمی به شمار می رود. شیخ طوسی درکتاب خلاف (ج5, ص146) پس از بیان این حکم ، دلیل آن را اخبار و اجماع می داند. بسیاری از فقهای دیگر نیز به اجماع استناد کرده اند. (زین الدین بن عاملی، همان، ص 368) گفتار دوم : دلایل قائلین به قصاص
مرحوم شیخ صدوق در کتاب مقنع تنها به صحیحة ابی بصیر استناد می کند و هیچ دلیل یا دلایل دیگری برای اثبات نظرش بیان نمی کند. به روایاتی که بیانگر قصاص نشدن مسلمانند و روایاتی که میان اعتیاد و عدم اعتیاد تفاوت نهاده اند نیز، هیچ اشاره ای نمی کند.
پیش تر عبارت ایشان را نقل کردیم و گفتیم الفاظ آن با تغییرات اندکی همین روایت صحیحة ابوبصیر است . که متن آن چنین است:
«قال : سالته عن ذمی قطع ید مسلم قال : تقطع یده ان شاء اولیاه و یاخذون فضل ما بین الدیتین ، و ان قطع المسلم ید المعاهد خیر اولیاء المعاهد فان شاؤوا اخذوا دیة یده و ان شاؤوا قطعوا ید المسلم و ادّوا الیه فضل مابین الدیتین و اذا قتله المسلم صنع کذلک .» (عاملی، همان، صص184 183)
«ابوبصیر می گوید: از او پرسیدم , کافری ذمی دست مسلمانی را قطع نموده ، حکم آن چیست ؟ فرمود: اگر اولیاء مسلمان بخواهند دست ذمی را قطع می کنند و تفاضل دیه دست مسلمان و ذمی را می گیرند و اگر مسلمان دست معاهدی را قطع کند، اولیاء معاهد مخیّرند اگر خواستند دیه دستش را می گیرند و اگر خواستند دست مسلمان را قطع می کنند, ولی تفاضل دیه دست مسلمان و کافر را به مسلمان باید بپردازند و اگر مسلمان ذمی را بکشد، چنین عمل می شود.»
اشکالات زیادی به این روایت وارد شده که در مبحث سوم (جنایت بر مادون نفس ) به آن ها، اشاره می کنیم . چون روایات بیان گر قصاص به این صحیحه منحصر نیستند و روایات دیگری هم وارد شده اند، ازاین رو این اشکالات ، مشکلی ایجاد نمی کنند، علاوه بر آن که برخی از این اشکالات قابل پاسخگویی هستند. به هرحال با وجود روایت صحیحة ابن مسکان ، معتبرة سماعه و صحیحة دیگری از ابوبصیر، نیازی به استناد به روایت مذکور در بالا نیست .
برای نظریه قصاص مسلمان در مقابل ذمی ، علاوه بر روایات گروه دوم به آیات متعددی از قرآن تمسک جست . اطلاق یا عموم آیاتی مانند: «کُتِبَ عَلَیْکُمُ الْقِصَاصُ فِی الْقَتْلَی الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَالاُْنْثَی ' بِالاُْنْثَی '» (بقره، 178) و «وَکَتَبْنَا عَلَیْهِمْ فِیهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ» (مائده، 45) دلالت می کنند بر این که آنچه برای قصاص لازم است ، وارد شدن جنایت از روی ظلم و عدوان بر نفس دیگری است ، و مسلمان یا کافر بودن نقشی ندارد. گفتار سوم : نقد و بررسی دلایل قائلین به عدم قصاص 1- نقد استناد به آیه نفی سبیل
به نظر می رسد آیه نفی سبیل نمی تواند به تنهایی دلیل بر عدم قصاص مسلمان در مقابل ذمی دلالت کند. زیرا:
الف_ مفسّران در این که آیه مزبور, مربوط به فضای آخرت و عالم آن سویی است و یا به دنیا و عالم این سویی نیز مرتبط است ، اختلاف عقیده دارند. (طوسی، بی تا، ج3، ص364؛ طبرسی، 1406ق، ج3، صص192 196؛ فخررازی، 1413 ق، ج11، ص83) آنچه باعث این اختلاف شده این است که این قسمت از آیه را نمی توان از قسمتهای قبلش جدا کرد و تقطیع نمود، بلکه باید فضای کل آیه را در نظر گرفت و با در نظر گرفتن کل آیه و این که عبارت: «ولن یجعل الله...» بر عبارت «فالله یحکم بینکم یوم القیامة » عطف شده است ، روشن می شود که ظرف زمانی و مکانی این آیه روز قیامت است . شاید به همین جهت است که مرحوم علامه طباطبایی (ص 185-184) می نویسد:
«جمله «ولن یجعل » معنایش این است که حکم در روز قیامت به نفع مؤمنین و علیه کفار است و هرگز مطلب برعکس نخواهد شد».
ایشان در ادامه می نویسد:
«ممکن است نفی سبیل اعم از دو نشئة دنیا و آخرت باشد. زیرا مؤمنین مادام که ملتزم به لوازم ایمان خود باشند، به اذن خدا دائماً پیروز و غالبند.» (همان)
مشاهده می کنیم که ایشان این آیه را ناظر و حاکم بر ادله احکام ندانسته اند و اصولاً فهم عرفی بسیاری از مفسّران از این آیه چیز دیگری بوده است و از حاکم بودن و ناظر بودن این آیه بر ادله احکام , حرفی به میان نیاورده اند. (طبرسی، همان؛ طوسی، بی تا، همان)
ب_ در برخی روایات ، مراد از مؤمنین انبیاء الهی و منظور از سبیل ، حجّت و برهان دانسته شده است . در تفسیر نورالثقلین (حویزی، 1373، ج1، صص565 564) و کنزالدقائق (مشهدی، 1410 ق، ج3، ص569) حدیثی را نقل می کند که اباصلت می گوید: به امام رضا(ع ) عرض کردم : برخی از مردم کوفه گمان می کنند حضرت امام حسین (ع ) کشته نشده, بلکه همانند حضرت عیسی به آسمانها عروج کرده است . این عده برای اثبات مدّعای خود به این آیه ، استناد می کنند. حضرت پس از بیان مطالبی در پاسخ می فرماید:
«فاما قوله عزوجل "ولن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً" فانّه یقول لن یجعل الله لهم علی انبیائه سبیلاً من طریق الحجة »
یعنی مراد از آیه این است که خداوند حجتی قرار نداده است که به نفع کافران و به زیان پیامبران باشد.
بنابراین , این نکته نیز حاکم بودن آیه را بر ادله احکام ، تضعیف می کند و شاید به خاطر همین نکته باشد که مرحوم آیة الله بجنوردی ، بهترین دلیل قاعدة نفی سبیل را، نه این آیه بلکه مناسبت حکم و موضوع می داند. وی می نویسد:
«چهارمین دلیل مناسبت حکم و موضوع است, به این معنا که شرافت و عزّت اسلام اقتضا می کند, بلکه علت تامه این نکته است که در احکام, آن حکمی که باعث خواری مسلمان شود جعل نشود... و به عقیده من این وجه بهترین دلیل برای استدلال بر قاعده نفی سبیل است». (بجنوردی، 1377، ج1، ص192)
ج _ با فرض حاکم بودن این آیه بر ادله احکام , می توان گفت این که کافر بر مسلمان سلطه ای ندارد, در فرضی است که مسلمان مرتکب عمل حرام نشده باشد و در فرض قتل ، مسلمان خود راه را برای کافر علیه خود باز کرده است؛ چنانکه اگر مسلمانی از مال کافر ذمّی دزدی کند، با اجتماع شرایط دستش قطع می شود. (خمینی ، 1379، ج2، ص459)
د_ اگر این آیه بر تمام ادله احکام حاکم باشد، آنگاه کافر ذمی کتابی ، حق گرفتن دیه را نیز از مسلمان نخواهد داشت . به بیان دیگر تمام فقها قبول دارند که قتل کافر ذمی کتابی توسط مسلمان گرچه موجب قصاص نیست ، اما قاتل باید به ولی دم کافر دیه بپردازد, چه ولی دم مسلمان باشد یا نباشد. حال می گوییم اگر آیه نفی سبیل, حاکم بر ادلة احکام و از جمله ادلة قصاص باشد، حاکم بر ادله دیات نیز خواهد بود و دلالت می کند بر این که برای کافر به زیان مسلمان در گرفتن دیه راهی وجود ندارد. و این مطلب خلاف ضرورت فقه اسلامی است .
حال اگر گفته شود, این آیه به وسیله روایاتی که بر ثبوت دیه برای کافر دلالت می کنند تخصیص زده شده است , می توان گفت که این آیه به واسطه روایات گروه دوم نیز تخصیص خورده است و در نهایت چه فرقی میان قصاص و دیه است . [3]
به همین دلیل فقها نظر ابن ادریس را ردّ کرده اند. توضیح این که پیش تر بیان شد که ابن ادریس معتقد است: مسلمان مطلقاً در مقابل کافر قصاص نمی شود, چه معتاد به قتل باشد یا نباشد. او علت عدم قصاص را حتی در فرض اعتیاد مسلمان به قتل کافر، آیه نفی سبیل می داند. برخی فقها در پاسخ ابن ادریس گفته اند: روایات گروه سوم که بر قصاص مسلمان در فرض اعتیاد دلالت می کند، آیه مورد بحث را تخصیص می زنند. حال می گوییم, اگر روایات گروه سوم بتوانند آیه را تخصیص بزنند، روایات گروه دوم نیز می توانند چنین عمل کنند.
ه_ پیش تر گفتیم که این دلیل _ استناد به آیه _ اخصّ از مدّعاست و در مورد ولی دم کافری که مسلمان باشد صادق نیست . پاسخ شهید ثانی به این اشکال که کسی میان ولی دم کافر و مسلمان فرق نگذاشته و با عدم قول به فصل ، استدلال را کامل دانستند، صحیح نیست . زیرا در علم اصول روشن شده , آنچه می تواند مفید باشد , قول به عدم فصل است و نه عدم قول به فصل . (علوی، 1415ق، ج1، صص257 256)
به هرحال استناد به آیه نفی سبیل برای حکم عدم قصاص مسلمان در مقابل کافر، تمام نیست . 2- نقد استناد به سنت
همان گونه که بیان شد, قائلین به عدم قصاص ، با ارائة سه راه حل جمع میان سه گروه از روایات صحیحه متعارض ، نتیجه گرفتند که در فرض عدم اعتیاد، حکم شرعی ، قصاص نشدن مسلمان است . این سه راه حل نیزتمام نیست . الف ) نقد راه حل اول
در رابطه با راه حل اول که گروه سوم روایات میان گروه اول و دوم جمع می کرد, چند اشکال مطرح شده است .
اشکال اول: این است که این راه حل بعید از ظاهر سیاق روایات است و ظهور آنها در عموم آن چنان قوی است که نمی توان آنها را بر صورت اعتیاد حمل نمود. (مدنی، کاشانی، همان، صص56 59) شاید بتوان گفت, این راه حل نظیر جمعی است که بین دو حدیث «ثمن العذرة سحت » و «لاباس بثمن العذرة » شده است که اولی بر عذرة انسان و دومی بر عذرة غیر انسان حمل شده است . علت این است که فرض اعتیاد، فرض نادری است و نمی توان آن همه روایت (گروه دوم ) را که بر قصاص دلالت دارند، بر صورت اعتیاد حمل نمود. (خوانساری، 1364، ج7، ص229)
اشکال دوم: این است که مقتضای این راه حل این است که قتل مسلمان در مقابل کافر در صورت اعتیاد آن گونه که در روایات گروه دوم آمده است , از باب حق الناس , یعنی قصاص است . در حالی که این قتل, آن طور که از روایات گروه سوم شاهد جمع بر می آید، از باب حدّ است ، مانند قتل کسی که به کشتن بردگان عادت دارد. به بیان دیگر, گروه اول روایات دلالت می کنند که مسلمان در مقابل کافر قصاص نمی شود. گروه دوم دلالت دارند بر این که با پرداخت تفاضل دیه به مسلمان می توان او را قصاص کرد. گروه سوم دلالت بر این دارند که مسلمان معتاد به قتل ذمی ، کشته می شود. چون در این گروه از یک سو صحبتی از پرداخت تفاضل دیه به مسلمان نشده است و اطلاق مقامی روایات اقتضا می کند که اصلاً پرداخت دیه لازم نیست و الاّ حضرت (ع ) بیان می فرمود. از سوی دیگر در برخی روایات واژه «صاغر»[4] آمده است که این واژه بیشتر با حدّی بودن قتل سازگاری دارد تا با قصاصی بودن آن .[5] بنابراین نمی توان روایات گروه سوم را شاهد جمع روایات گروه اول و دوم دانست .
روایت دعائم الاسلام هم نمی تواند شاهد جمع باشد; زیرا اوّلاً, مرسله است و اصحاب به آن استناد نکرده اند تا ضعف آن جبران شود. (مدنی کاشانی، همان، ص59) ثانیاً, ظهور اخبار گروه دوم در عموم و این که تفاوتی میان یک بار و چند بار نیست آن چنان قوی است که قابل حمل بر خصوص فرض اعتیاد نیست . (همان) ب) نقد راه حل دوم
راه حل دوم نیز صحیح به نظر نمی رسد و بنا به دلایل زیر نمی توان روایات گروه دوم را بر تقیه حمل نمود.
دلیل اول : پیش تر گفتیم بیشتر فقهای اهل سنت قائل به عدم قصاص مسلمان در مقابل کافر هستند و تنها حنفیه به قصاص عقیده دارند. در نتیجه روایات گروه اول که بر عدم قصاص دلالت دارند، موافق اکثریت عامه و روایات گروه دوم که حاکی از قصاص اند با اقلیت عامه موافق است . حال چه ترجیحی وجود دارد و به چه علت باید گروه دوم را بر تقیه حمل نمود, اما گروه اول را بر تقیه حمل نکرد؟ به بیان دیگر وقتی اهل سنت خود دو دسته اند و روایات شیعه هم بر دو گروهند و هر گروه با دسته ای از عامه موافقند، چگونه می توان تشخیص داد روایاتی که از روی تقیه صادر شده اند کدام گروهند؟ اگر ملاک آن باشد که هر روایتی که با تعداد بیشتری از عامه مخالف است, صحیح است ، آنگاه باید روایات گروه دوم را پذیرفت و روایات گروه اول را بر تقیه حمل کرد. علاوه ، این که ابوحنیفه در زمان امام صادق (ع ) زندگی می کرده هم توجیه کننده این راه حل نیست زیرا در آن زمان نیز تنها مذهب رایج ، مذهب حنفیه نبوده است تا وی ملاک قرار گیرد بلکه دیگرانی هم بودند که به عدم قصاص قائل بودند.[6] و ممکن است , امام (ع ) در مقام تقیّه از آنها، به عدم قصاص حکم کرده باشند.
دلیل دوم : ابوحنیفه و ابویوسف و پیروانشان قائل به قصاص بوده اند, ولی سایر فرقه های عامّه سخت با این نظر مخالف بوده اند. در نتیجه جای تقیه نبوده است . به بیان دیگر اگر همة اهل تسنن به قصاص قائل بودند، می توانستیم بگوییم امام صادق (ع ) برای شناخته نشدن شیعه ، حکمی موافق عامّه داده اند. ولی وقتی خود آنان بر دو گروهند، عده ای قائل به قصاص و عده ای قائل به عدم قصاصند، دیگر جایی برای تقیه نیست . زیرا امام (ع ) هر نظری را بیان نمایند، چون موافق با گروهی از آنان است ، احتمال شناخته شدن شیعه و امکان بروز خطر برای ایشان از بین می رود.
دلیل سوم : نکته دیگری که به خاطر آن نمی توان روایات گروه دوّم را بر تقیه حمل کرد, این است که اگر این روایات از روی تقیه صادر شده باشند، باید کاملاً مطابق با نظر ابوحنیفه و ابویوسف و پیروانشان باشند. ایشان به قصاص مسلمان در مقابل ذمی بدون ردّ فاضل دیه معتقدند, در حالی که روایات گروه دوم قصاص را با ردّ فاضل دیه پذیرفته اند.
دلیل چهارم : در همین گروه دوم روایات ، قرینه ای وجود دارد که بخاطر آن نمی توان گفت این روایات از روی تقیه صادر شده اند. در معتبره سماعه از امام صادق (ع ) چنین آمده :
«فی رجل قتل رجلاً من اهل الذمه فقال : هذا حدیث شدید لا یحتمله الناس و لکن یعطی الذمی دیة المسلم ثم یقتل به المسلم » (عاملی، ج29، ص108)
گویا امام (ع ) می خواهد بفرماید من می خواهم حکم واقعی را بگویم, ولی مردم قبول نمی کنند و حکم واقعی هم , امکان قصاص مسلمان در مقابل ذمّی است . این احتمال از آن جا تقویت می شود که بیشتر عامه قائل به عدم قصاصند. از همین جا نقد نظر مرحوم مدنی کاشانی که این عبارت «و هذا حدیث شدید لا یتحمله الناس ». را قرینه ای بر تقیه بودن روایت می دانست نیز روشن می شود.
دلیل پنجم : اگر این روایات بر تقیه حمل شوند, دیگر قابل استناد نیستند. در حالی که فقها به استناد همین روایات ، پرداخت تفاضل دیه را در صورت اعتیاد، لازم دانسته اند. البته ممکن است گفته شود که به خاطرتبعیض در حجیت، در استناد به آنها مشکلی نیست. اما روشن است که این پاسخ صحیح نیست و روایات مزبور قابل تبعیض نیستند. ج _ نقد راه حل سوم
راه حل سوم هم صحیح نیست . گرچه ممکن است کسی بگوید اعراض اصحاب از حدیث یا احادیث دارای سند صحیح باعث وهن آنها نیست ، اما پاسخ این است که این جا اگر اعراضی باشد، اعراض کل اصحاب و فقهاست و نه اعراض مشهور ایشان و اعراض کل اصحاب ، موهن است .
اما نقد راه حل سوم این است که اصحاب اصلاً اعراض نکرده اند و به گروه دوم روایات عمل کرده اند. گروه دوم بیانگر دو مطلب اند یکی این که مسلمان در مقابل کافر قصاص می شود. دوم این که برای قصاص باید تفاضل دیه پرداخت نمود. اصحاب به قسمت دوم استناد کرده اند و روایات گروه سوم را که بر قصاص مسلمان در فرض اعتیاد دلالت دارند و هیچ صحبتی از پرداخت تفاضل دیه در آنها نشده است, به وسیلة همین روایت گروه دوم مقیّد کرده اند. بله اصحاب اطلاق مطلب اول را که مسلمان در مقابل کافر قصاص می شود بر صورت اعتیاد حمل کرده اند. بنابراین اصحاب از گروه دوم اعراض نکرده اند. علاوه براین که اگر گفته شود اصحاب از اطلاق روایات گروه دوم اعراض کرده اند، باز مشکلی ایجاد نمی کند, زیرا منشأ اعراض اصحاب روشن است ; یعنی ایشان یا به خاطر راه حل اول و یا به خاطر راه حل دوم ، از اطلاق روایات مزبور دست کشیده اند. در چنین صورتی فهم یک فقیه برای فقیه دیگر حجت نیست و با بررسی راه حل اول و دوم ، روشن شد که این دو راه ، صحیح نیستند, بنابراین راه حل سوم هم صحیح نیست . د_ نقد استناد به مضمون معتبره سکونی
به مضمون معتبره سکونی نیز نمی توان استناد کرد, زیرا با وجود ظهوری که روایات گروه دوم دارند، دیگر برای استناد به آن جایی باقی نمی ماند. بند سوم : نقد استناد به اجماع
اجماع فقهای امامیه بر عدم قصاص مسلمان در مقابل ذمّی ، نمی تواند دلیل صحیحی بر این حکم باشد، زیرا این اجماع مدرکی و یا حداقل احتمال دارد مدرکی باشد. چرا که فقها به استناد آیه نفی سبیل و روایت محمد بن قیس و سایر روایات به عدم قصاص فتوا داده اند. در نتیجه باید مدرک اجماع را بررسی کرد و صحّت و سقم و قوت و ضعف آن را کنکاش کرد. کاری که در همین گفتار در صفحات قبل انجام شد.
بنابراین هیچ یک از دلایل سه گانه قائلین به عدم قصاص ، صحیح به نظر نمی رسد. گفتار چهارم : ارزیابی و جمع بندی نهایی
تا این جا روشن شد که در مسأله قصاص نفس مسلمان در مقابل ذمّی ، سه دسته روایت متعارض وارد شده است که هر سه دسته از نظر سند معتبرند. همچنین روشن شد که راه حل های ارائه شده در مقام جمع این سه دسته روایات ، هیچ کدام صحیح نبوده و انسان را قانع نمی سازد. حال می توان چنین گفت که گروه اول و سوم روایات که بر عدم قتل مسلمان در مقابل کافردر فرض عدم اعتیاد دلالت می کنند، با گروه دوم که بیانگر قصاص مسلمان در مقابل کافرند، متعارضند. اما گروه دوم بر گروه اول و سوم ترجیح دارند, زیرا از یک سو مرحج دلالی دارند و از سوی دیگر مرحج صدوری . بند اول : مرجح دلالی
روایات گروه دوم موافق ظواهر قرآنند. این روایات با آیاتی مانند:
«کُتِبَ عَلَیْکُمُ الْقِصَاصُ فِی الْقَتْلَی الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَالاُْنْثَی ' بِالاُْنْثَی '» (بقره،178) و « وَکَتَبْنَا عَلَیْهِمْ فِیهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ» (مائده، 45) موافقند. در این آیات ، اسلام و کفر قاتل و مقتول جزء شرایط ویا موانع قصاص شمرده نشده است و آنچه مهم است این است که ازهاق نفس صورت گرفته باشد. بویژه این که آیه اول در مقام بیان شرایط قصاص است و صحبتی از تساوی در دین نکرده است . برخلاف گروه دوم ، روایات بیانگر عدم قصاص ، با آیات فوق مخالفند.
ممکن است دو اشکال بر مطلب بالا وارد شود:
اشکال اول, این است که آیه «کتب علیکم القصاص » خطاب به مسلمانان است و کفار از خطاب آن خارجند. مفاد آیه این است که , ای مسلمانان در صورتی که همدیگر را بکشید, بر شما قصاص لازم است . بنابراین مسأله مورد بحث از شمول آن خارج است .
اشکال دوم , این است که آیه «و کتبنا علیهم فیها...» در مورد تورات و شریعت حضرت موسی (ع ) است . ممکن است در شریعت حضرت موسی (ع ) میان پیروان ادیان الهی در مسأله قصاص تفاوتی وجود نداشته ، اما در شریعت اسلام میان مسلمان و کافر تفاوت باشد .
پاسخ اشکال اول , درست است که مخاطب در آیه اول ، مسلمانان هستند، اما با توجه به اشتراک مسلمانان و کفار در فروع ، این آیه شامل مسأله مورد بحث می شود. چگونه است که آیة «کتب علیکم الصیام » به خاطر قاعده اشتراک در حق کفار جاری است . اما آیه «کتب علیکم القصاص » جاری نیست؟
پاسخ اشکال دوم , بر مبنایی که در علم اصول تحت عنوان استصحاب شرایع سابقه مطرح شده است ، تمام احکام شرایع گذشته در شریعت اسلام هم وجود دارد, مگر این که به نسخ آنها یقین داشته باشیم و چنین چیزی در مسأله قصاص ، وجود ندارد.
جالب اینجاست که در ذیل آیه بالا، آمده است : «وَمَن لَمْ یَحْکُم بِمَا أَنْزَلَ اللهُ فَأُولئِکَ هُمُ الْکَافِرُونَ» و مرحوم طبرسی (ج3, ص309)می نویسد:
«گفته شده مقصود این آیه یهودیانی است که به آنچه خدا نازل کرده حکم نکردند و گفته شده مراد همه کسانی اند که خلاف آنچه خدا نازل کرده حکم می کنند. مطابق این وجه, عمل کردن به همه احکامی که پیش تر ذکرشان رفت ، در شریعت ما لازم است , گرچه این احکام در تورات نوشته شده اند.» بند دوم : مرجح صدوری
روایاتی که دلالت بر قصاص مسلمان دارند، مرجح صدوری هم دارند. زیرا در معتبرة سماعه گذشت که حضرت امام صادق (ع ) پیش از بیان حکم قصاص فرمودند: «هذا حدیث شدید لا یحتمله الناس ».
یعنی قصاص مسلمان در مقابل کافر سخن سختی است که مردم آن را قبول نمی کنند.
این عبارت می رساند آن دسته از روایاتی که موافق اکثریت عامه بر عدم قصاص دلالت دارند، حکم واقعی نبوده و از روی تقیه صادر شده اند.[7] مبحث سوم : جنایت بر مادون نفس
در این مبحث ابتدا به اقوال فقها اشاره ای خواهیم کرد و آنگاه به تبیین دلایل و نقد آنها خواهیم پرداخت . گفتار اول : اقوال فقها
از مباحث گذشته روشن می شود که در این جا دو قول وجود دارد. همة فقها بجز شیخ صدوق در مقنع به عدم قصاص مسلمان در مقابل کافر معتقدند و می گویند اگر مسلمانی عمداً عضوی از بدن کافر قطع نماید یا جراحتی بر آن وارد نماید و یا منفعتی را از او سلب نماید، قصاص نمی شود, بلکه به پرداخت دیه و تعزیر محکوم می شود. در مقابل شیخ صدوق به قصاص عقیده دارد. قابل ذکر است که فقها در جنایت بر کمتراز نفس میان کسی که به قطع عضو ذمی اعتیاد دارد با کسی که عادت ندارد, هیچ تفاوتی ننهاده اند و به طور کلی مسلمان را در مقابل کافر قابل قصاص نمی دانند. گفتار دوم : دلایل و نقد و بررسی آنها بند اول : دلایل قائلین به عدم قصاص
دلیل ایشان علاوه بر اجماع همان صحیحة محمد بن قیس است . مطابق این صحیحه امام باقر(ع ) می فرماید:
«لا یقاد مسلم بذمّی فی القتل و لا فی الجراحات » (عاملی، ج29، ص108)
«مسلمان در مقابل ذمّی نه در قتل و نه جراحات قصاص نمی شود.» بند دوم : دلیل قائلین به قصاص
مستند شیخ صدوق در قصاص ، صحیحة ابی بصیر است که در مباحث گذشته بدان اشاره شد و در این جا یک بار دیگر آورده می شود:
«سالته عن ذمی قطع ید مسلم ؟ قال : تقطع یده ان شاء اولیاه و یاخذون فضل ما بین الدیتین ، و ان قطع المسلم ید المعاهد خیّر اولیاء المعاهد فان شاؤوا اخذوا دیة یده و ان شاووا قطعوا یدالمسلم و ادّوا الیه فضل ما بین الدیتین و اذا قتله المسلم صنع کذلک » (عاملی، ج29، ص108).
ابوبصیر می گوید: از او پرسیدم حکم ذمی که دستِ مسلمانی را قطع کرده چیست ؟ فرمود: اگر اولیاء مسلمان بخواهند دست ذمی را قطع می کنند و تفاضل دیه دست مسلمان و ذمی را می گیرند و اگر مسلمانی دست کافر معاهدی را قطع کند, اولیاء معاهد مخیّرند اگر خواستند دیة دست او را می گیرند و اگر خواستند دست مسلمان را قطع می کنند و تفاضل دیه مسلمان و کافر را به مسلمان می پردازند. اگر مسلمانی معاهدی را بکشد نیز چنین عمل می شود. همانطور که مشاهده می شود, در این روایت برای کافر حق قصاص مسلمان تشریع شده است . بند سوم : نقد و ارزیابی ادلّه
فقهایی که به عدم قصاص قائلند، می گویند صحیحة ابوبصیر نمی تواند با صحیحه محمد بن قیس تعارض کند و در نتیجه تنها روایتی که باقی می ماند صحیحة محمد بن قیس است و آن هم بر عدم قصاص دلالت می کند. ایشان در مجموع سه اشکال را بر استناد به صحیحة ابوبصیر وارد کرده اند:
اول این که این روایت مضمره است و ابوبصیر نمی گوید از چه کسی سؤال کردم . بنابراین چون نمی دانیم مطالب گفته شده ، سخنان امام (ع ) است ، نمی توانیم به مضمون آن عمل کنیم .
دوم این که روایت مشتمل بر حکمی است که قابل عمل نیست . زیرا در صدر آن می گوید اگر ذمی دستِ مسلمانی را قطع کند اولیاء مسلمان می توانند دست ذمی را قطع کنند و تفاوت دیه مسلمان و ذمی را از او بگیرند. در حالی که چنین حقی برای قصاص کننده وجود ندارد و میان قصاص و دیه جمع نمی شود. شبیه قصاص نفس است که اگر اولیاء مقتول مسلمان ، ذمی را قصاص کنند, دیگر حق گرفتن دیه را از او ندارند. مستند این حکم هم علاوه بر روایات خاص ، قاعدة لا یجنی الجانی علی اکثر من نفسه است .
سوم این که این صحیحه می گوید: اولیاء مجنی علیه جانی را قصاص عضو می کنند, در حالی که امر قصاص کمتراز نفس به دست خود مجنی علیه است و نه اولیاء او.
فقها به خاطر اشکالات بالا، صحیحة ابوبصیر را با صحیحه محمد بن قیس متعارض نمی دانند و بر اساس روایت اخیر به عدم قصاص قائلند (خویی،همان ، ص150).
شاید بتوان از سه اشکال بالا پاسخ داد:
اشکال اول, صحیح نیست , چون ظاهراً ابوبصیر از امام (ع ) نقل می کند و به مضمرة او عمل می شود. به همین جهت است که مرحوم آیة الله خویی از این روایت به صحیحه تعبیر کرده است و این اشکال را وارد نمی داند.
اشکال دوم نیز صحیح به نظر نمی آید, چون اگرچه این روایت در قسمت قطع ید مسلمان توسط ذمی با اشکال جمع میان قصاص و دیه مواجه است ، اما دلیل نمی شود که به ذیل روایت که برای ذمی حق قصاص در نظر گرفته شده ، نتوان عمل نمود. روش برخی فقها این است که از باب تبعیض در حجیت به بخشی از روایت صحیحه عمل می کنند و از بخش دیگر به خاطر اشکالاتی که دارد، صرف نظر می کنند. بنابر این که این مبنا صحیح باشد، اشکال دوم وارد نیست .
اشکال سوم نیز صحیح نیست . زیرا در روایات می توانیم مواردی را بیابیم که در جنایت بر کمتراز نفس ، امر قصاص را برای اولیاء مجنی علیه بیان کرده است .[8] این بدان معنا نیست که حق قصاص کمتراز نفس حتی در فرضی که مجنی علیه زنده است , برای اولیاء اوست ، بلکه چون نوعاً مجنی علیه با مشورت خانواده و اطرافیانش تصمیم به قصاص یا اخذ دیه و یا عفو می گیرد، چنین تعبیر شده است .
بنابراین سه اشکال بالا قابل دفعند. حال در مسأله جنایت بر کمتراز نفس دو روایت صحیحة محمد بن قیس و ابوبصیر با هم تعارض می کنند و چون صحیحة ابوبصیر موافق با ظاهر قرآن است که «وَکَتَبْنَا عَلَیْهِمْ فِیهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَالْعَیْنَ بِالْعَیْنِ وَالاَْنْفَ بِالاَْنْفِ وَالاُْذُنَ بِالاُْذُنِ وَالسِّنَّ بِالسِّنِّ وَالجُرُوحَ قِصَاصٌ» (مائده، 45) از این رو مقدم بر صحیحة محمد بن قیس است و باید همانند جنایت بر نفس به قصاص مسلمان در مقابل ذمی در جنایت کمتراز نفس معتقد شد. بله اگر آیة مزبور را به خاطر این که مربوط به شریعت حضرت موسی (ع ) است , قابل استناد ندانیم و یا اشکالات بالا را قابل پاسخگویی ندانیم ، باید بنا به صحیحة محمد بن قیس به عدم قصاص مسلمان در مقابل ذمّی معتقد شویم.
نتیجة مباحث گذشته این است که عدم قصاص مسلمان در مقابل ذمّی که حکمی بدیهی به نظر می رسد، قابل تامّل و تردید است. منابع
1_ ابن ادریس ، محمد: السرائر مطبوع در سلسلة الینابیع الفقهیه ، 1410 ق، ج 25.
2_ ابن رشد القرطبی ، محمد بن احمد: الکتاب مطبوع در المصادر الفقهیه ، 1419 ق، ج 40.
3_ بجنوردی ، سیدمحمد حسن : القواعد الفقهیه ، قم ، الهادی ، چ اول ، 1377 ش ، ج 1.
4_ تبریزی ، میرزاجواد: کتاب القصاص ، قم ، مکتب آیة الله العظمی تبریزی ، چ اول ، 1419 ه.
5_ حویزی ، عبدعلی بن جمعه العروسی : نورالثقلین ، قم ، اسماعیلیان ، چ چهارم ، 1373، ج 1.
6_ خمینی ، سید روح الله: تحریرالوسیله ، قم ، موسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی ، چ اول ، 1379ش، ج 2.
7_ خوانساری ، سیداحمد: جامع المدارک ، قم ، اسماعیلیان ، چ دوم ، 1364، ج 7.
8_ خویی ، سیدابوالقاسم : مبانی تکلمة المنهاج ، قم ، مطبعة العلمیة ، چ دوم ، 1369ش. ج 2.
9_ رحمتی ، محمد: کتاب القصاص ، قم ، بی نا، چ اول ، 1377 ش ، ج 1.
10_ زین الدین بن علی (شهید ثانی ): مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام ، قم ، دارالهدی ، بی تا (طبع سنگی )، ج 2.
11_ شافعی ، محمد بن ادریس ، الامّ، مطبوع در المصادر الفقهیه، 1419 ق، ج 40.
12_ صدوق ، ابوجعفر محمد بن بابویه ، المقنع فی الفقه ، مطبوع در سلسلة الینابیع الفقهیه ، 1410 ق ، ج 24.
13_ صدوق ، ابوجعفر محمد بن بابویه ، الهدایة بالخیر مطبوع در سلسلة الینابیع الفقهیه ، 1410 ق، ج 24.
14_ طباطبایی ، سیدمحمدحسین : المیزان ، محمدجواد حجتی کرمانی ، بی جا، بنیاد علمی و فکری علامه طباطبایی ، بی تا، ج 5.
15_ طبرسی ، ابوعلی فضل بن الحسن : مجمع البیان ، بیروت ، دارالمعرفة ، چ اول ، 1406ق، ج 3.
16_ طوسی ، محمد بن حسن : التبیان ، بیروت ، داراحیاءالتراث العربی ، بی تا، ج 3.
17_ _____, الخلاف ، قم ، مؤسسه النشر الاسلامی ، چ دوم ، 1420 ق، ج 5.
18_ _____, المبسوط ، تهران ، المکتبة المرتضویه ، بی تا، ج 7.
19_ _____, تهذیب الاحکام ، بیروت ، دارالاضواء، چ سوم ، 1406 ق، ج 10.
20_ عاملی ، حرّ: وسایل الشیعه ، قم ، مؤسسة آل البیت : لاحیاءالتراث ، چ سوم ، 1416 ق، ج 29.
21_ عاملی ، سیدمحمدجواد: مفتاح الکرامة ، بیروت ، داراحیاءالتراث العربی ، بی تا ، ج 11.
22_ عبدالعزیز، امیر: الفقه الجنایی فی الاسلام ، دارالاسلام ، چ اول ، 1416 ق.
23_ علوی ، عادل : القصاص علی ضوءالقرآن و السنة (ابحاث آیة الله العظمی سید شهاب الدین المرعشی النجفی ) قم ، کتابخانه آیة الله العظمی مرعشی نجفی ، چ اول ، 1415 ه، ج 1.
24_ فاضل لنکرانی ، محمد: تفصیل الشریعه فی شرح تحریرالوسیله ، کتاب القصاص ، قم ، بدون ناشر، چ اول ، 1407ق .
25_ فخر رازی ، التفسیر الکبیر، بیروت ، مکتب الاعلام الاسلامی ، چ چهارم ، 1413 ق، ج 11.
26_ قدوری ، احمد بن محمد: الکتاب ، مطبوع در المصادر الفقهیه ، 1419 ق، ج 39.
27_ قزامل ، سیف رجب : الجنایات فی الفقه الاسلامی ، کویت ، مکتبة الاشعاع الفنّیه ، چ اول ، 1422 ق.
28_ قیروانی ، عبدالله بن ابی زید: الکافی فی فقه اهل المدینه ، مطبوع در المصادره الفقهیه ، 1419 ق، ج 39.
29_ کاشانی ، علاءالدین بن مسعود: بدایع الصنایع ، مطبوع در المصادر الفقهیه ، 1419 ق، ج 39.
30_ مالک بن انس ، المدونة الکبری ، مطبوع در المصادرالفقهیه ، 1419 ق، ج 39.
31_ مجلسی، محمدباقر: مراة العقول، تهران، دارالکتب الاسلامیه، چ اول، 1368، ج 24.
32_ مدنی کاشانی ، رضا: کتاب القصاص ، قم ، مؤسسة النشر الاسلامی ، چ دوم ، 1410 ق .
33_ مروارید، علی اصغر: سلسلة الینابیع الفقهیه ، بیروت ، مؤسسة فقه الشیعه ، چ اول ، 1410 ق، ج 24 و 25.
34_ _____, المصادرالفقهیه ، بیروت ، دارالتراث ، چ اول ، 1419 ق، ج 39 و 40.
35_ مشهدی ، محمد بن محمدرضا: کنزالدقائق و بحرالغرائب ، تهران ، مؤسسة الطبع و النشر التابعة لوزارة الثقافة و الارشاد الاسلامی ، چ اول ، 1410 ق، ج 3.
36_ ملایری ، اسماعیل ، جامع احادیث الشیعه ، قم ، بدون ناشر و نوبت چاپ ، 1373، ج 26.
37_ نجفی ، محمدحسن : جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام ، تهران ، دارالکتب الاسلامیه ، سوم ، 1367، ج 42. پی نوشت:
1_ دانشجوی دکتری حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه شهید بهشتی
2_ البته روایت دیگری در این زمینه هست که بر عدم قصاص دلالت می کند (طوسی، 1406 ق، ج10، ص188) ولی چون حاکی از تساوی دیه مسلمان و ذمّی است و با روایات صحیحه متعددی که بر تفاوت دیه این دو دلالت دارند، معارض است ازاین رو حدیث مزبور قابل استناد نیست. این حدیث به گونه ای نیست که بتوان از باب تبعیض در حجیت، به یک بخش آن (عدم قصاص) استناد کرده، از بخش دیگر (تساوی دیه) صرف نظر کرد.
3_ گرچه مرحوم آیةالله مدنی کاشانی سعی کرده اند به نوعی از این اشکال پاسخ دهند، اما به نظر می رسد پاسخشان تمام نیست. متن عبارت ایشان را نقل می کنیم و قضاوت را بر عهده خوانندگان واگذار می کنیم: «لا یقال فیلزم عدم جواز مطالبة الحقوق و الدیون و الدیة لهم من المسلمین، لانه یقال یستفاد من ظاهرالایة الشریفة عدم استیلائهم علی المسلمین بحسب الظاهر لا نفی حقوقهم بحسب الواقع، فهو نظیر الولد مع ابیه مثلا ً اذا سرق الاب من مال ولده بلا احتیاج الیه فلا ریب فی انّه حرام و اشتغل ذمته به و لکن لا یجوز قطع یدالاب و هکذا فی المقام فانّ اخذ مال الذّمی و المستامن و ان کان حراما ً و کذا قتلهما، و لکن لا یجوز قصاص قاتلهما.» ( مدنی کاشانی، همان، صص54 - 55 )
4_ در دو روایت چنین آمده است: «الا ّ ان یکون معوّداً لقتلهم فیقتل و هو صاغر» و « الاّ ان یکون معتاداً لذلک قتلهم فیقتل و هو صاغر» (عاملی، همان، ج29، صص109 107).
5_ زیرا این واژه بیشتر در مورد حدود و تعزیرات آمده است: مثلا ً در روایتی در مورد مردی که با زنش در حال حیض جماع نموده چنین آمده است: «قلت فعلیه ادب؟ قال: نعم خمسة و عشرون سوطا ً ، ربع حدّ الزانی و هو صاغر، لانّه اتی سفاحاً» (عاملی، همان، 28ج، ص378)
6_ شیخ طوسی در خلاف (ج5, ص146-145) می نویسد: «مسلمان در مقابل کافر کشته نمی شود, چه کافر معاهد باشد یا مستاًمن و یا حربی و اشخاص زیر به این مطلب قائلند: در میان صحابه امام علی(ع) و عمر و عثمان و زید بن ثابت و در میان تابعین حسن بصری و عطا و عکرمه و در بین فقها مالک و اوزاعی و نوری و شافعی و احمد بن حنبل و اسحاق و ابوعبیده و ابوثور بدان قائلند.»
7_ گرچه علامه مجلسی (ص83) می نویسد: «قوله (ع) هذا شیء شدید ای لا یمکن بیان الحکم الواقعی فیه و هو ثمانمانة درهم اذ لا تقبله العامّة و لا یحتملونه، او المراد به ان حکمه حکم شدید یعسر علی الخلق قبوله اذ تابی الطباع عن قبول مساواة دیة الذمّی و المسلم او المعنی ان اعتیاد قتل اهل الذمه شدید یوجب الفساد فی الارض.» اما ظاهرا ً مراد از حکم واقعی، مسلمان در مقابل ذمّی است.
8_ مثلا ً در، روایتی دربارة مردی که چشم زنی را کنده و کور کرده است، امام صادق (ع) می فرماید: «ان شاؤوا ان یفقؤوا عینه و یودّوا الیه ربع الدیة و ان شاءت ان تاخذ ربع الدیة ...» (عاملی، ج29، ص166) یعنی اگر (اولیاء زن) بخواهند که چشم مرد را بکنند، ربع دیه به مرد می پردازند و اگر آن زن بخواهد، ربع دیه می گیرد.» در این روایت واژه های «شاؤوا» و «یؤدّوا» آمده که درباره اولیاء مجنی علیهاست