فساد بیع و آثار آن

دانشگاه قم

چکیده

مقاله ای که پیش روی شما، خواننده عزیز، قرار دارد، در سه فصل، انواع بیع و آثار آن را بررسی می کند. فصل نخست، تعاریف و کلیات را شامل است و در آن معانی لغوی و اصطلاحی الفاظ، تقسیم بندی معاملات، وضعیت حقوقی قراردادها و روابط طرفین قرارداد، مورد بحث واقع شده است.

در فصل دوم، پس از مقایسه صفات و حالات مختلف عقد از قبیل: صحت، فساد، بطلان، انحلال، اقاله، فسخ، تفاسخ و انفساخ، مبحث بیع فاسد را مطرح و به تبع آن شروط فساد و بطلان عقد و آثار و تبعات آنها را بیان کرده ایم.

فصل سوم مقاله به بررسی آثار بیع فاسد و جزئیات قاعده «مایضمن» اختصاص دارد و به مناسبت، مواد 363، 365 و 366 ق.م. نیز مورد بحث قرار گرفته است.

در نگارش این مقاله، از منابع معتبر فقهی و حقوقی و چندین پایان نامه دانشجوئی مرتبط، بهره برده ایم و در عین حال از توجه به نظریات جدید حقوقی هم غافل نبوده ایم.

کلید واژه ها: بیع، فاسد، بیع فاسد، آثار بیع، بطلان، انفساخ، مایضمن.

فصل نخست تعاریف و کلیات

1 واژه بیع⁽¹⁾

کلمه بیع (به فتح باء و سکون یاء) به معنی خرید و فروش و از اضداد است؛ بنابراین، می توان گفت «بعتُهُ هذا الثوب» = «اَعطیته ایاه و اخذت ثمنه» همان طور که می شود گفت، «بعتُهُ هذا الثوب» = «اشتریته منه و اعطیته ثمنه» که کلمه بیع، در جمله اوّل به معنی فروش و در جمله دوم به معنی خرید به کار رفته است.⁽²⁾

مرحوم شیخ انصاری بیع را «مبادله مال به مال» معنی کرده است⁽³⁾ و پس از ایشان نیز بسیاری از فقها همین تعریف را برگزیده اند. امام خمینی رحمه الله نیز پس از بررسی تعاریف مختلف، در کتاب بیع خود، آورده اند: «ثمَّ انَّ حقیقة البیع عبارة عن مبادلة مال بمال.»⁽⁴⁾

یعنی حقیقت بیع، همان مبادله مال به مال است. شهید اوّل نیز در تعریف بیع چنین آورده است:

«الایجاب والقبول الدالان علی نقل الملک بعوض معلوم» یعنی عقد بیع، عبارت است از ایجاب و قبولی که دلالت بر نقل ملک در مقابل عوض معلوم می نماید.⁽⁵⁾

با مرور تعاریف بالا، تعریفی که قانون مدنی ایران با توجه به تعاریف فقهای بزرگ نموده است، مناسب تر به نظر می رسد.

قانون مدنی ایران بیع را «تملیک عین به عوض معلوم» تعریف کرده است⁽⁶⁾ و صاحب «ترمینولوژی حقوق» هم با برگزیدن همین معنی، اضافه نموده که به مجموع عمل بایع و مشتری بیع گفته می شود، همان طور که به عمل بایع به تنهایی هم بیع می گویند.⁽⁷⁾

برای بیع انواعی را برشمرده اند؛ از جمله: بیع (تولیه، حال، حصات، خیاری، ربوی، سلف، سلم، شایع، شخصی، شرط، صرف، عقدی، عینه، غرری، غیر عقدی، قطع، کالی به کالی، کلی، مؤجّل، مؤجّل به مؤجّل، محاباتی، مرابحه، مساومه، مشاع، معاطات، معدوم، مقابضه، مواضعه، موزون، نسیه، نسیه به نسیه، نقد، وضیعه، وقف) که هریک در محل خود، مورد بررسی قرار گرفته است.⁽⁸⁾

2 واژه فاسد⁽⁹⁾

کلمه فاسد را تباه، ضایع، گندیده معنی کرده اند.⁽¹⁰⁾ در لغت عرب نیز کلمه فاسد را معادل باطل برشمرده اند.⁽¹¹⁾ کلمه باطل که جمع آن اباطیل است را ناچیز، ناحق، بی اثر، بیهوده، یاوه، پوچ، ضد حق، معنی نموده اند.⁽¹²⁾ در فرهنگ عربی فارسی نیز باطل، فاسد و ناچیز شدن معنی شده است.⁽¹³⁾

مفهوم اصطلاحی واژه فاسد هم از معنی لغوی آن دور نشده و عبارت است از: «هر عمل حقوقی که مخالف مقررات قانونی بوده و قانون آن را فاقد هر گونه اثر حقوقی شناخته باشد؛ مانند، بیع صغیر. صفت این عمل حقوقی را بطلان گویند که در مقابل صحت به کار می رود. صحت عدم نفوذ را هم شامل می شود؛ مثلاً، عقد مکره و عقد فضولی صحیح، ولی غیر نافذ است.»⁽¹⁴⁾

3 وضعیت های حقوقی قرارداد و روابط طرفین عقد

منظور از وضعیت حقوقی، حکم وضعی است که در قانون برای عقد به تبع آن تعهد ثابت می شود؛ مانند، صحت و بطلان. عقد دارای هر یک از وضعیتهای مذکور در بالا، دارای احکام حقوقی ویژه ای است که روابط حقوقی طرفین آن را مشخص می کند. اینک به بررسی این وضعیتها و روابط طرفین عقد می پردازیم.

این وضعیتها عبارت است از:

صحت

نفوذ

عدم نفوذ

قابلیت فسخ

بطلان

لزوم

جواز

که عقد دارای این وضعیت ها به اسامی زیر نامیده می شود:

عقد صحیح

عقد نافذ

عقد غیر نافذ

عقد قابل فسخ

عقد باطل

عقد لازم

عقد جایز

در یک نگاه می توان این وضعیتها را در سه دسته خلاصه کرد: صحت، بطلان، جواز و لزوم.⁽¹⁵⁾

با معرفی اجمالی وضعیتهای موجود در قراردادها ،این وضعیتها رابه اختصار ،بررسی می کنیم:

صحیح به عقد یا ایقاعی که در عالم اعتبار وجود و تحقق می یابد، نسبت داده می شود؛ برخلاف آن، باطل، به عقد یا ایقاعی که در عالم حقوق تحقق نمی یابد گفته می شود.

با این توصیف، عقد صحیح عقدی است که با اراده انشاکنندگان آن در عالم اعتبار و حقوق موجود می شود.

نفوذ به معنی اثر داشتن و عدم نفوذ به مفهوم بی اثری است؛ بنابراین، عقد نافذ، عقدی است که دارای وجود کامل و آثار حقوقی مربوط به خود است؛ در برابر عقد غیر نافذ که فاقد اثر حقوقی مربوط است.

عقد قابل فسخ عقدی است که در عالم حقوق، هستی اعتباری مؤثری دارد ولی می توان با فسخ آن، به هستی آن پایان داد؛ مانند، عقد بیعی که در آن فروشنده یا خریدار مغبون باشد که به این علت، شخص مغبون می تواند عقد مزبور را فسخ کند. عقد قابل فسخ از اقسام عقد نافذ است و تا زمان انفساخ دارای آثار حقوقی است.⁽¹⁶⁾

عقد غیر نافذ هم، مانند عقد نافذ و عقد قابل فسخ، از اقسام عقد صحیح معرفی شده است.⁽¹⁷⁾

بر این اساس، قراردادها را می توان به دو دسته اصلی صحیح و باطل تقسیم کرد. البته گاهی از عقد نافذ به عقد معتبر و از عقد غیر نافذ به عقد غیر معتبر هم تعبیر می شود.⁽¹⁸⁾

لزوم و جواز لزوم و جواز، دو وضعیت قانونی عقد است که به اراده طرفین قابل تغییر نیست؛ یعنی؛ طرفین نمی توانند هیچ عقد لازمی را به عقد جایز و هیچ عقد جایزی را به لازم تبدیل کنند.

درج عقد جایز، ضمن عقد لازم، آن را لازم نمی سازد؛ بلکه، صرفا عقد را از طرف مشروط علیه، غیر قابل انحلال می نماید.⁽¹⁹⁾

عقد باطل بطلان، وصف قراردادی است که در عالم حقوق وجود و اثری ندارد. عقد در صورتی باطل است که فاقد یکی از شرایط اساسی، غیر از رضای معتبر، یعنی، فاقد قصد انشای یکی از طرفین یا موضوع جامع شرایط یا دارای جهت نامشروع یا فاقد یکی از شرایط اختصاصی عقد باشد. همان طور که بیان شد، فقدان رضای معتبر، عقد را باطل نمی کند؛ بلکه آن را غیر نافذ می سازد. البته به عقد باطل، گاهی عقد غیر معتبر یا عقد فاسد نیز گفته می شود.⁽²⁰⁾

بعضی عقد باطل را چنین تعریف کرده اند: «عقد باطل، عقدی است که به دلیل فقدان قصد انشاء یا عدم تطابق ایجاب و قبول یا نبود پاره ای از شرایط صحت هیچ یک از آثار منظور از عقد در هیچ زمانی بر آن مترتب نگردد.» این تعریف شامل عقد غیر نافذ نیست و نیز عقد هازل و صغیر و معاملات نامشروع را هم دربر می گیرد و نیز عقودی را که مثل هبه،⁽²¹⁾ قبض، شرط صحت آنهاست را خارج می نماید؛ چون عدم ترتب اثر بر چنین عقودی به طور نسبی است نه مطلق.

4 رابطه عقد باطل و عقد فاسد

از آنجا که عنوان این مقاله «بیع فاسد و آثار آن» می باشد، به ناچار می باید به این مطلب بپردازیم که آیا عقد باطل همان عقد فاسد است یا این که دو مقوله جدا از هم می باشند.

در حقوق ایران، مؤلّفان به پیروی از فقه امامیه، عقد باطل و عقد فاسد را به یک معنی گرفته⁽²²⁾ و آنها را به یک معنی به کار برده اند؛⁽²³⁾ ولی در فقه حنفی، این دو عنوان، مفهومی متمایز از هم دارند. نظر فقهای حنفی، در موسوعه جمال عبدالناصر، ج 1، ص 192 چنین نقل شده است: باطل، عقدی است که ارکان آن فراهم نیامده و نامشروع به اصل است؛ مانند، قمار و عقد مجنون؛ ولی عقد فاسد، عقدی است که ارکان لازم را دارد و از اصل مشروع است، لکن خللی در یکی از ارکان آن به وجود آمده که شرایط لازم را ندارد، در چنین حالتی است که می گویند (مشروع باصله لا بوصفه) مانند بیعی که ثمن در آن مجهول است.⁽²⁴⁾

بنابراین؛ عقد فاسد که یکی از اقسام آن، بیع فاسد می باشد همان عقد باطل است و عقد باطل و فاسد در فقه شیعه معادل گرفته شده است.

فصل دوم بیع فاسد

در قانون مدنی ایران، در بحث ملکیت مبیع و ثمن، دو ماده زیر به بیع فاسد اختصاص یافته است:

ماده 365 (ق.م) «بیع فاسد، اثری در تملک ندارد.»

ماده 366 (ق.م) «هرگاه کسی به بیع فاسد، مالی را قبض کند، باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود، ضامن عین و منافع آن خواهد بود.»

در این قسمت از نوشتار،به طور اختصار، مطالب لازم، در خصوص بیع فاسد را توضیح خواهیم داد:

1 فساد در عقد بیع

عقد بیع که خود از عقود لازم و معین می باشد، باید شرایط اساسی صحت معامله، مذکور در ماده 190 (ق.م) را دارا باشد.

عقد فاسد از دید حقوقی و به اعتبار اثری که در روابط اجتماعی به جای می گذارد در حکم هیچ است؛ پدیده ای است که به ظاهر صورت عقد را دارد؛ ولی در واقع هیچ تغییری در حقوق و تکالیف دو طرف به وجود نمی آورد؛ همچنانکه در مواد 365 و 366 قانون مدنی هم ذکر شده است.

با این وجود، در پاره ای موارد، آثاری برای عقد فاسد شمرده شده که یکی از آنها ضمان درک است که در بند 2 ماده362 (ق.م) بدین شرح ذکر گردیده است: «عقد بیع، بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد.» و نیز طبق ماده 366 (ق.م) در صورتی که بر اثر بیع فاسد خسارتی به مبیع وارد شود، بنابر قاعده ضمان قهری و نه مسئولیت قراردادی،⁽²⁵⁾ مشتری ضامن جبران خسارت خواهد بود. و نیز طبق مواد 82 و 100 قانون تجارت، نمی توان به بطلان عقد شرکت، در مقابل اشخاص ثالث استناد کرد؛ یعنی، شرکت باطل در حکم شرکت واقعی تلقی شده است.

ماده 1157 (ق.م) در مقام بیان نکاح فاسد، اثرات نکاح صحیح را بر آن بار می نماید و می گوید: «زنی که به شبهه با کسی نزدیکی کند، باید عدّه طلاق نگهدارد.» لذا با این که نکاح فاسد بوده، نگهداری عدّه که مخصوص عقد نکاح صحیح است بر آن مترتب شده است.⁽²⁶⁾

2 فرق بطلان و انحلال

بطلان عقد، نتیجه فساد در ارکان عقد و برخورد مفاد آن با مصالح اجتماعی است؛ ولو بطلان مدّتها بعد از آن اعلام شود. ولی اگر موجب فساد عقد، بعد از انعقاد عقد، به وجود آید عقد را منحل می نماید نه باطل.

در انحلال عقد، سببی پس از تحقق عقد، آن را به هم می زند و نسبت به آینده بی اثر نماید؛ در حالی که ناظر بر قبل از انحلال نیست.

انحلال عقد ممکن است به سه صورت محقق شود:

1 با اقاله یا تفاسخ، که سبب انحلال، رضایت طرفین عقد است.

2 به فسخ، که فرد بارز آن خیارات می باشد.

3 به انفساخ یا انحلال قهری، که شامل مصادیق گوناگون انحلال قهری و از جمله پایان مدّت قرارداد است.

3 اقاله یا تفاسخ

ماده 264 (ق.م) اقاله را در زمره اسباب سقوط تعهدات آورده است.

اقاله «تراضی دو طرف عقد است بر انحلال و زوال آثار آن در آینده.»⁽²⁷⁾

در اقاله، جایی که هنوز مفاد عقد و تعهدهای متقابل اجرا نشده است، اثر اقاله محدود به انحلال عقد است و تراضی فقط می تواند وجود عقد و آثار وابسته را حذف کند؛ ولی جایی که تعهد اجرا شده یا تملیک صورت پذیرفته است، انحلال عقد کافی نیست و باید آثار به جای مانده هم از بین برود و دو عوض بازگردد.⁽²⁸⁾

4 فسخ یا انحلال ارادی عقد (خیارات)

در عقد لازم، به هم زدن عقد، امری است نامتعارف و خلاف اصل و ارتکاب آن مجوز می خواهد، برخلاف عقد جایز که از دو طرف به دلخواه قابل فسخ است و ماده 186 (ق.م) این اجازه را به طرفین می دهد.

در بحث خیارات، مباحثی در ماهیت و مبنای خیار و اجرای آن و انتقال خیار به مثل میراث و چگونگی انتقال و اسقاط خیار مطرح می باشد که فعلاً در موضع طرح آن نیستیم.⁽²⁹⁾

آنچه اجمالاً باید گفت این است که: خیار حقّی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث اختیار فسخ عقد را می دهد؛ اجرای این حق عملی حقوقی است که با اراده انجام می شود و چون در زمره ایقاعات است، نیاز به قصد انشا دارد.

5 انفساخ یا انحلال قهری

در انحلال، بدون این که نیاز به عمل حقوقی یعنی ارادی باشد، عقد منحل می شود و حق انتخاب برای هیچیک از دو طرف یا دادگاه باقی نمی ماند. البته منافاتی بین قهری بودن انحلال و ارادی بودن سبب آن وجود ندارد؛ مثل این که طرفین عقد ضمن عقد شرط کرده باشند، چنانچه در ماه آتی سیل جاری شود، قرارداد جمع آوری محصول زمین مشخصی منفسخ شود؛ که با وقوع سیل، عقد منفسخ می شود و این انفساخ قهری است.

انفساخ بر دو قسم می باشد:

انفساخی که به طور مستقیم ناشی از اراده صریح قرارداد باشد، مثل اجاره ای که پس از پایان مدّت یک سال، مشروط به اخطار کتبی مؤجر، پایان می پذیرد.

انفساخی که ناشی از حکم قانونگذار است.

انفساخ ناشی از تراضی را نباید با خیار شرط اشتباه گرفت، چون خیار شرط به یکی از طرفین یا فرد ثالث حق می دهد که اگر مایل باشد، عقد را در مهلت معینی فسخ نماید؛ ولی تحقق شرط فاسخ، تابع تصمیم طرفین نیست و انحلال قهری عقد را به دنبال می آورد.

مثال طرفین عقد تراضی کرده اند که چنانچه در عقد اجاره، پرداخت اجاره بها، ده روز عقب افتد، قرارداد اجاره فسخ شود که در اینجا با تحقق عقب افتادن پرداخت اجاره بها، عقد اجاره، خود به خود، منفسخ می شود و شرط در اینجا، عقب افتادن پرداخت بدهی است و در اختیار طرفین نیست و با وقوع آن، عقد اجاره منفسخ می گردد.

ماده 387 (ق.م) در انفساخ ناشی از قانون، چنین مقرر می دارد:

«اگر مبیع پیش از تسلیم، بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع، تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد؛ مگر این که بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت، تلف از مال مشتری خواهد بود.»

یا مثلاً ماده 479 (ق.م) می گوید: «عیبی که موجب فسخ اجاره می شود، عیبی است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع باشد.»

و یا ماده 483 (ق.م) مقرر می دارد: «اگر در مدّت اجاره، عین مستأجره به واسطه حادثه ای کلاً یا بعضا تلف شود، از زمان تلف شدن عقد اجاره منفسخ می شود.»⁽³⁰⁾

فسادی که در ارکان عقد، باعث بطلان آن می شود قابل جبران نیست و دو طرف نمی توانند به تراضی آن را اصلاح نمایند؛ مگر این که با تراضی عقد جدیدی به وجود آورند.⁽³¹⁾

به طور مثال، اگر در معامله ای، فروش یک تن عدس تعهد شده و به جای عدس، ارزن ارسال شود و با رسیدن کالا به مقصد، دو طرف به اشتباه خود پی ببرند، عقد قبلی باطل است؛ ولی می توانند روی قیمت یک تن ارزن تراضی و معامله جدیدی را انجام دهند.

گاهی اوقات ممکن است که قرارداد قابل ابطال⁽³²⁾ باشد نه باطل؛ که البته چنین چیزی در حقوق ایران مفهومی بیگانه است؛ ولی رگه هایی از آن را می توان مشاهده نمود. مثلاً، در ماده 84 قانون تجارت، وقتی شرکت معامله ای را انجام داده که قابل بطلان است و موجبات بطلان قبل از اقامه دعوای طلب کاران مرتفع شود، دعوای بطلان در محکمه پذیرفته نخواهد شد.⁽³³⁾ نکته دیگری که باید توجه کرد این است که بطلان نتیجه قهری تجاوز از قوانین است و نیازی به حکم دادگاه ندارد. گرچه اثبات بطلان در مواقع اختلاف، توسط دادگاه صورت می گیرد که البته اقامه دلیل بر عهده مدعی خواهد بود.⁽³⁴⁾

6 بطلان نسبی

در حقوق مدنی ایران، بطلان عقد، مطلق است و به دشواری می توان موردی را تصور کرد که عقد بین دو طرف غیر نافذ و در برابر بیگانگان معتبر باشد؛ با وجود این، گاه به طور استثنایی به مواردی برخورد می کنیم که عدم نفوذ عقد بین دو طرف، در برابر طلبکاران قابل استناد نیست. زیرا قانونگذار می خواهد از تقلّب بدهکار، درباره طلبکاران جلوگیری نماید. در قانون تجارت که از قوانین اروپایی متأثر شده است، مواردی دیده می شود که در آنها بطلان نسبی است و تنها در مواقع ویژه ای می تواند مورد استناد قرار گیرد. به طور مثال ماده 129 (ق.ت) معاملات مسئولین شرکت با شرکتهای دیگری که خودشان در آنها عضویت دارند را منع می کند و با این وجود، ماده 130 (ق.ت) می گوید: معاملات اشخاص مذکور ولو توسط مجمع عمومی عادی تصویب نشود، در مقابل اشخاص ثالث معتبر است. از این موارد می توان قائل به بطلان نسبی شد.⁽³⁵⁾

اما بعضی چنین استدلالی را رد می کنند و بین بطلان نسبی و غیر قابل استناد بودن فرق می گذارند و می گویند: عقد باطل نسبی، به اراده طرفی که حمایت از او مورد نظر قانون است، باطل می شود و مادام که این ابطال صورت نگرفته، عقد دارای اعتبار است و آثار آن جریان دارد. در صورتی که برای سلب اعتبار از عقد غیر قابل استناد نسبت به اشخاص ثالث، نیاز به بطلان ایشان نیست و عقد ذاتا در برابر آنان فاقد اعتبار است.⁽³⁶⁾

7 شرط فاسد

بسیاری از دعاوی بطلان عقد، به دلیل باطل بودن شرط به بطلان عقد می انجامد؛ که این بطلان یا بر اساس نامشروع بودن شرط و یا بر اساس تعارض آن با ساختمان حقوقی عقد می باشد. سؤالی که مطرح می شود این است که آیا بطلان شرط در این موارد موجب بطلان عقد هم می شود یا خیر؟ آنچه در بدو امر به نظر می رسد، این است که اگر انگیزه اصلی تراضی بر عقد با توجه به شرط مندرج بوده با بطلان شرط، عقد نیز باطل می شود و اگر شرط در تراضی جنبه فرعی داشته است، با بطلان شرط، به عقد آسیبی نمی رسد.

قانون مدنی ایران در ماده 232 مقرر می دارد:

شروط مفصله ذیل باطل است؛ ولی مفسد عقد نیست:

1 شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد.

2 شرطی که در آن نفع و فایده ای نباشد.

3 شرطی که نامشروع باشد.

و در ماده 233 چنین آمده است:

شروط مفصّله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:

1 شرط خلاف مقتضای عقد.

2 شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.

بدین ترتیب قانون مدنی مواردی را که فساد شرط به فساد عقد سرایت می نماید، احصا کرده است که البته در مورد بندهای مواد 232 و 233، بحث های مفصلی صورت گرفته و در محل خود قابل دسترسی است.

8 بطلان قسمتی از مورد معامله

گاهی از اوقات عقد کلاً باطل نیست و قسمتی از آن باطل خواهد بود؛برای مثال اگر کسی دوچرخه دیگری را همراه موتورسیکلت خود یک جا به مشتری بفروشد، معامله نسبت به مال غیر یعنی، دوچرخه، اگر مالک تنفیذ نکند، باطل ، ولی نسبت به موتورسیکلت باطل نیست و در این که آیا خریدار چه وظیفه ای دارد با توجه به ماده 441 (ق.م) که خیار تبعّض صفقه را مطرح نموده است، می توان گفت که مشتری، در همه حال، حق دارد نسبت به قسمت غیر باطل هم با استفاده از خیار تبعّض صفقه اعلام فسخ نماید و کل معامله را رد کند. البته طبق ماده 443 (ق.م) خیار تبعّض صفقه در صورتی قابل اعمال خواهد بود که مشتری از بطلان بخشی از معامله آگاه نبوده باشد.

فصل سوم آثار بیع فاسد

عقد بیع فاسد آثاری دارد که بعضی متوجه طرفین عقد و بعضی متوجه افراد ثالث است؛

الف اثر فساد بیع نسبت به طرفین معامله

طرفین معامله فاسد، طبق ماده 366 (ق.م) باید عوضین را به یکدیگر برگردانند و حتی اگر عین تلف شده باشد، مانع از بطلان نیست و طرفی که عین نزد او تلف شده است، ضامن عین و منافع آن خواهد بود.

ب اثر فساد بیع نسبت به اشخاص ثالث

وقتی گروهی با یک شخص پیمان می بندند، پیمان مزبور به عدد افراد به پیمانهای جداگانه منحل می گردد؛ به طوری که بطلان یکی از قراردادها به قراردادهای دیگر سرایت نمی کند. با این وجود ، مفاد ماده 480 (ق.ت) که ناظر به قراردادهای ارفاقی است، بطلان هریک از قراردادها که، اکثریت به اضافه یک طلبکاران را از کار بیاندازد را موجب بطلان بقیه قراردادها می داند. در غیر پیمان های جمعی، معمولاً بطلان عقد به فرد ثالث نیز سرایت می نماید.

به طور مثال، در معاملات فضولی که ترتب ایادی مطرح می شود، اگر فضولی مالی را به ثالث فروخت و ثالث آن را به رابع واگذار کرد، با عدم تنفیذ معامله توسط مالک و بطلان معامله فضولی اوّل، معامله دوم هم باطل می شود.

ج خسارت ناشی از فساد بیع

درخواست جبران خسارت، منافاتی با درخواست بطلان ندارد.

مثال هرگاه فضول مالک را به اکراه وادار به معامله نماید، مالک می تواند هم بطلان معامله را ادعا کند و هم خسارت ناشی از این تقصیر را مطالبه نماید. اگر زیان دیده خود نیز در وارد آوردن زیان مقصر باشد، از گرفتن خسارت محروم می شود.

به طور مثال طرف اصیل در معامله فضولی که می داند فضول، به طور غیر مجاز، اقدام به فروش مال دیگری کرده است و با این وجود، وارد معامله شود، به استناد قاعده اقدام،⁽³⁷⁾ حق مطالبه خسارت نخواهد داشت.

در بحث از آثار بیع فاسد، لازم است ماده 362 (ق.م) را که آثار بیع صحیح را برمی شمارد ذکر نمائیم. این ماده می گوید:

«1 به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود.

2 عقد بیع، بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد.

3 عقد بیع، بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید.

4 عقد بیع، مشتری را به تأدیه ثمن ملزم می کند.»

همان گونه که قبلاً برشمردیم، برای عقد باطل در هیچ زمانی نمی توان وجود و تحققی در عالم اعتبار شناخت؛ اما چنین چیزی آثار مترتب بر بیع فاسد که یکی از آنها لزوم ردّ عین یا بدل آن می باشد را نفی نمی کند.

د روابط طرفین عقد بیع فاسد نسبت به ردّ عین مورد عقد یا بدل آن

از آنجا که عقد فاسد، فاقد اثر حقوقی مورد انتظار طرفین است، چنانچه مورد عقد، به طرف دیگر تسلیم شده باشد، طبق ماده 365 (ق.م) که می گوید: «بیع فاسد اثری در تملک ندارد» این تملک بلااثر است و طبق ماده 366 (ق.م) «هرگاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند، باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف و ناقص شود، ضامن عین و منافع آن خواهد بود.» بدیهی است که اگر عین، تلف یا ناقص یا معیوب شده باشد، مشتری باید بدل را به صاحب مال برگرداند؛ که این بدل در اموال مثلی مثل و در اموال قیمی، قیمت خواهد بود و چنانچه عملی انجام شده اجرت آن و اگر عیب و نقصی وارد شده جبران خسارت آن به عهده مشتری می باشد. زیرا، ید گیرنده مال در چنین مواقعی، ید ضمانی است؛ برخلاف ید امانی، که مادامی که متصرف تعدی و تفریط نکرده باشد، مقابل صاحب مال مسئولیتی ندارد. فقها در مورد عقود ضمانی و عقود امانی به دو قاعده «اصل و عکس» استناد می نمایند⁽³⁸⁾ که این دو قاعده عبارتند از:

[کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده]

[و کل ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده]

یعنی هر عقدی که صحیح آن ضمان آور باشد، فاسد آن نیز ضمان آور است و هر عقدی که صحیح آن ضمان آور نباشد، فاسد آن نیز ضمان آور نیست.⁽³⁹⁾

که در اینجا به مناسبت بحث از آثار بیع فاسد، به اختصار این دو قاعده را هم بررسی می کنیم؛

ه بیع فاسد و قاعده لایضمن

مهم ترین اثر بیع فاسد، ضمان قابض مبیع است که برای ضامن بودن او بهترین دلیل همین قاعده مایضمن است که به قدر نیاز به بحث از آن خواهیم پرداخت.

1 ه سابقه تاریخی قاعده

این قاعده ابتدائا در قرن چهارم هجری توسط شیخ طوسی⁽⁴⁰⁾ و ابن ادریس حلّی⁽⁴¹⁾ طرح شده است؛ شیخ طوسی به طور کلی، در همه موارد مقبوض به عقد فاسد و از جمله در باب رهن، به اصل قاعده و در عقود تملیکی مجانی به عکس آن استناد کرده است. علاّمه حلّی نیز هم به اصل قاعده و هم به عکس آن تمسک کرده است.⁽⁴²⁾ در آثار شهید اوّل و شهید ثانی⁽⁴³⁾ و صاحب جواهر⁽⁴⁴⁾ و بعضی از فقهای اهل سنت نیز استناد به این قاعده و عکس آن ملاحظه می شود.

جلال الدین سیوطی می گوید:

[قال الاصحاب، کل عقد اقتضی صحیحه الضمان فکذلک فاسده و ما لا یقتضی صحیحه الضمان فکذلک فاسده].⁽⁴⁵⁾

2 ه مفاد قاعده

در بحث از مفاد قاعده ناچاریم مباحث زیر را روشن نمائیم:

کلمه ما در مایضمن به چه معنی است؟

معنی ضمان در این قاعده چیست؟

حرف ب در آغاز کلمه صحیح و فاسد به چه معنی است؟

اولاً منظور از ما در مایضمن

منظور از ما در این عبارت، یعنی هر عقدی؛ اعم از لازم یا جایز و این قاعده شامل ایقاعات نمی شود؛⁽⁴⁶⁾ زیرا به یقین روابط طرفین در عقد فاسد، منظور این قاعده بوده است.

کلمه مای موصوله در این قاعده، شامل اشخاص عقود است؛ نه انواع عقود؛ یعنی، شامل عاریه طلا و نقره هم می شود؛ که در صورت فساد، این عقد، مستعیر را ضامن می شمارد.⁽⁴⁷⁾

ثانیا معنای ضمان

برای ضمان در این عبارت دو معنی ذکر کرده اند:

معنای اوّل ⁽⁴⁸⁾ (جبران خسارت و تلف مال.)

یعنی همان طور که در عقد صحیح، اگر پس از اخذ مال، تلفی پیش آید بر عهده آخذ مال است، همان طور هم اگر عقد فاسد باشد، خسارت و تلف به عهده آخذ که او را ضامن می گوئیم خواهد بود؛ در عقودی که صحیح آن ضمانی بر عهده آخذ نمی آورد، فاسد آن نیز ضمانی بر عهده آخذ مال نخواهد گذاشت.

بنابراین قاعده، کلیه عقود تملیکی اعم از مجانی و غیر آن، مصداق اصل قاعده محسوب می شوند و برای عکس قاعده فقط عقود اذنی باقی می ماند؛ حال آن که بسیاری از عقود تملیکی مجانی هستند و در فرض فساد، ضمان آور نیستند. مثلاً اگر کسی با هبه فاسد مالی را تصرف کند و سپس آن مال نزد او تلف شود او ضامن عین موهوبه نیست.⁽⁴⁹⁾

معنای دوم بعضی⁽⁵⁰⁾ گفته اند که مراد از ضمان در این قاعده و عکس آن تدارک و جبران مال و ردّ عوض است؛ بر اساس این معنی، ترجمه قاعده و عکس آن، چنین است:

«هر نوع عقدی که در صحیح آن، تدارک مال مأخوذ بر عهده شخص آخذ باشد، در فاسد آن نیز، تدارک مال مأخوذ بر عهده آخذ خواهد بود و بالعکس.»

بدین ترتیب عقود معاوضی تملیکی، داخل در اصل قاعده و عقود اذنی و عقود تملیکی مجانی، مشمول عکس قاعده خواهند بود.

بنابراین معنا، هر عقدی که در فرض صحت آن برای آخذ وظیفه تأدیه عوض مذکور در قرارداد (عوض المسمّی) به طرف مقابل ایجاد می شود، در فرض فساد آن نیز آخذ مؤظف به پرداخت عوض واقعی است.

بعضی بر این که در عقد فاسد، عوض المسمّی به عهده آخذ باشد اشکال کرده اند که:

اولاً معامله باطل است و عوض المسمّی بر عهده آخذ قرار نگرفته است.

ثانیا لازم می آید که عین، هم چنان در ملک مالک باقی بماند و در عین حال عوض آن هم بر عهده متصرف قرار گیرد؛ بنابراین، در صورت تلف عین در عقد فاسد، آخذ ضامن مثل یا قیمت آن است؛ نه ضامن عوض المسمّی. بر این اساس معنی قاعده بدین شرح خواهد بود.

«هر عقدی که صحیح آن گیرنده را ملزم به ردّ عوض به طرف مقابل می کند، چنانچه به صورت فاسد واقع شود، گیرنده شی ء ضامن مقبوض است؛ به این صورت که در فرض وجود، عین را رد کند و در فرض تلف، مثل یا قیمت آن را تسلیم نماید.»

و معنای عکس قاعده هم چنین می شود:

«هر عقدی که صحیح آن موجب لزوم تدارک مال به بدل المسمّی نیست، خواه از آن رو که عقد اذنی است و تملیکی نیست و یا به این علت که تملیک مجانی است، فاسد آن نیز گیرنده را ضامن ردّ بدل نمی کند.»⁽⁵¹⁾

به نظر ما نیز این معنی وجیه تر به نظر می رسد و اشکالی که بر معنی اوّل بود دفع می شود.⁽⁵²⁾

شیخ انصاری نیز در مکاسب این معنی را ترجیح داده اند.⁽⁵³⁾

ثالثا معنی باء در کلمه های بصحیحه و بفاسده

بعضی ب را به معنی فی گرفته اند.⁽⁵⁴⁾ ولی آنچه به ذهن متبادر می شود معنی سببیّت است؛ زیرا باید بتوانیم طوری معنی کنیم که در قاعده و عکس آن که چهار مرتبه حرف (باء) تکرار شده همه به یک معنی گرفته شود. بنابراین معنی جمله چنین می شود:

هر عقدی که صحیح آن سبب ضمان می شود، فاسدش نیز سبب ضمان خواهد بود.

و معنای قاعده چنین خواهد شد:

«در فرض فساد عقد و در صورت تلف، متصرف، ضامن عوض واقعی شی ء که عبارت از مثل و یا قیمت است، خواهد بود؛ نه عوض المسمّی که همان ثمن است.»

بر این اساس، روشن می شود که در بیع فاسد، آخذ ضامن درک مبیع است، به علت این که عقد فاسد منشأ قبض، ضمان آور است و صرف عقد فاسد، منشأ تمام ضمان نیست؛ و علت اصلی آن اقدام آخذ به ورود در معامله ضمان آور است. و مستند این قاعده صرف قاعده ید نیست؛ که موجب وارد بودن اشکال عده ای بر ضمان درک گردد.⁽⁵⁵⁾

3 ه مبانی فقهی قاعده مایضمن

برای این قاعده، پنج مستند فقهی برشمرده اند؛⁽⁵⁶⁾ که به اختصار بررسی می کنیم. قابل ذکر است که ضمان در عقد صحیح را مفروغ عنه فرض کرده و به ضمان در مقبوض به عقد فاسد پرداخته ایم.

اول قاعده ید

بر مبنای روایت نبوی (علی الید ما اخذ حتی تودَّیهُ)⁽⁵⁷⁾ هر کسی مالی را قبض می کند، در واقع تصرف در آن می نماید؛ و ضامن آن خواهد بود.

به نظر می رسد که این قاعده دلیل خوبی برای اثبات ضمان عقد فاسد نباشد؛ زیرا اگر متصرف با اذن مالک در مال تصرف کند، به خاطر اذن، ضمان او منتفی است. بنابراین، مورد از موارد ید مأذون است نه غیر مأذون و چون از مستثنیات قاعده ید محسوب می شود، از شمول قاعده خارج است.

برخی نیز قاعده علی الید را شامل عین مأخوذه دانسته اند نه منفعت یا عمل.⁽⁵⁸⁾

دوم قاعده اقدام

طبق این قاعده، طرفین معامله ضمانی، مبادرت به معامله ای کرده اند که در آن هیچ یک از دو مورد معامله رایگان و بلاعوض نیست؛ بلکه هر یک از دو مورد عقد، در عوض مورد دیگر داده می شود و لو عقد فاسد باشد. هرچند نمی توان این مبادله و معاوضه را قانونا صحیح دانست؛ چه این که مبادله بین دو مورد، از آثار عقد صحیح است و در صورت تلف یکی از دو مورد معامله فاسد، نمی توان مورد دیگر را عوض معرفی کرد؛ لکن تأثیر نیّت و اقدام طرفین را به انتقال ضمان مال تسلیم شده به طرفی که آن را دریافت می کند و معوض بودن و رایگان نبودن مورد معامله را نمی توان منتفی دانست؛ که مقتضای آن، دادن بدل مورد تلف یا اجرت عمل انجام شده به طرفی است که مورد مزبور متعلق به او بوده یا عمل مورد عقد به وسیله او انجام شده است.

ایرادی که بر این نظریه شده است این است که طرفین معامله مذکور، اقدام به ضمان خاصّی که دادن عوض مسمّی باشد، کرده اند نه ضمان به مثل یا قیمت.⁽⁵⁹⁾

در ردّ این استدلال گفته شده است که قابض با اقدام خود به قبض، نسبت به دو امر اقدام نموده است:

اقدام به این که مال را مجانی قبض نکند.

اقدام به عوض معین.

با روشن شدن فساد عقد، ضمان نسبت به عوض المسمّی مرتفع شده است و اصل ضمان، که پرداخت واقعی یا ردّ مثل خواهد بود بر عهده قابض است.

ولی این بیان که عوض المسمّی تبدیل به ضمان عوض واقعی شود قابل قبول نیست.⁽⁶⁰⁾

سوم قاعده ید و قاعده اقدام

در این نظریه بر هر دو قاعده ید و اقدام استناد شده است.

طبق این دلیل، مال مقبوض به معامله فاسد، به واسطه فساد معامله در ملک مالک باقی می ماند؛ پس قابض آن، متصرف مال غیر است و ید او از مصادیق ید مضمونه است؛ پس عموم قاعده ید شامل آن است. از آنجا که اذن مالک در تصرف می تواند مانع ثبوت ضمان ید و رافع اثر آن باشد، چون مالک، موقع تحویل مال، قصد گرفتن عوض را داشته و آن را به عنوان معاوضه تحویل داده است، اذن مالک مقید به گرفتن عوض بوده است؛ در نتیجه چنین اذنی نمی تواند مانع ثبوت ضمان ید باشد.⁽⁶¹⁾

چهارم احترام به مال دیگران

با استناد به دو روایت:

«حرمة مال المسلم کحرمة دمه»⁽⁶²⁾ احترام مال مسلمان مثل احترام خون او است.

و «لا یحل مال امرءٍ الا عن طیب نفسه»⁽⁶³⁾ مال کسی بر دیگری حلال نیست، مگر به رضایت خاطر صاحب مال.

در مقبوض به عقد فاسد، چون معاوضه به قید دادن عوض بوده و به واسطه فساد عقد، عوض المسمّی بر عهده قابض قرار نگرفته، احترام مال غیر اقتضا می نماید که قابض در صورت تلف مال، از عهده قیمت و خسارات وارده برآید.

در جواب این استدلال، گفته شده است که حکم حرمت تصرف در مال دیگران، یک حکم تکلیفی است نه ضمان و مسئولیت که یک حکم وضعی است و الفاظ دیگر که در ادامه این حدیث قید شده است، مدّعای تکلیفی بودن این حکم را بهتر مشخص می نماید؛ که (سباب المومن من فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیة.)⁽⁶⁴⁾

پنجم قاعده لاضرر

اذن مالک در تصرف قابض، در عقد فاسد مقید به دریافت عوض بوده است؛ بنابراین، با تلف عین، اگر بگوئیم که متصرف ضامن نیست؛ این حکم یک حکم ضرری است. و چون قاعده لاضرر احکام ضرری را نفی می نماید، شخص قابض ضامن خواهد بود.

اشکالی که بر این دلیل وارد می شود این است که قاعده لاضرر هم باید رافع احکام ضرری باشد و هم جاعل حکم در جایی که با فقدان حکم روبرو باشیم و این فقدان موجب ضرر باشد؛ یعنی، قاعده لاضرر هم بتواند بازدارنده باشد و هم سازنده؛ ولی بسیاری از فقها، در قاعده لاضرر، قائل به رافع بودن لاضرر هستند نه جاعل حکم بودن آن.

با این وجود، اعتقاد به دلیل مرکب (ید و اقدام) در ضمان قابض به عقد فاسد، از بقیه ادلّه موجّه تر به نظر می رسد.

4 ه در توجیه حقوقی عکس قاعده (ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده)

در قسمت مالایضمن بصحیحه که تکلیف روشن است که بعضی عقود مثل هبه و عاریه حتی وقتی صحیح هستند، ضمان آور نیستند. شیخ انصاری در قسمت لایضمن بفاسده سعی می کند با قیاس اولویت، این قاعده را توجیه نماید.⁽⁶⁵⁾

ماده 610 (ق.م) نیز در این زمینه می گوید:

«در ودیعه طرفین باید اهلیت برای معامله داشته باشند و اگر کسی مالی را از کسی دیگر که برای معامله اهلیت ندارد به عنوان ودیعه قبول کند، باید آن را به ولی او رد نماید و اگر در ید او ناقص یا تلف شود ضامن است.»

با این که ودیعه در صورت صحیح ضمان آور نیست، در حالت فاسد ضمان آور خواهد بود؛ بنابراین، قیاس اولویتی که شیخ انصاری درست کرده است مورد قبول واقع نشده است. کما این که در هبه فاسد نیز چون به ملکیت متهب در نمی آید، ضمان آن باقی است.

5 ه قلمرو قاعده

به استناد بخش اصلی قاعده، فقها در کلیه مواردی که چیزی از طریق عقد فاسد خریداری شده و به قبض در آمده باشد، مشتری را ضامن دانسته اند.⁽⁶⁶⁾

فقها شخصی را که از طریق عقد فاسد شی ء را قبض کرده است، نخست مالک آن نمی دانند و او را در حکم غاصب محسوب می کنند؛⁽⁶⁷⁾ و دیگر این که قابض را ضامن عین مقبوض می دانند؛ بدین معنی که اگر عینی باقی باشد، مشتری باید خود عین را مسترد کند و در فرض تلف عین، باید مثل یا قیمت آن را به مالک بپردازد.⁽⁶⁸⁾

محل جریان عکس قاعده نیز کلیه عقود اذنی فاسد مانند عاریه و ودیعه و نیز عقود تملیکی مجانی فاسد مانند، هبه است؛ از آنجا که شکل صحیح این عقود ضمان آور نیست؛ بنابراین، فاسد آنها نیز ضمان آور نخواهد بود؛ مگر این که تعدّی و تفریطی صورت گرفته باشد. با این وجود، این قاعده با استثنائاتی روبرو است؛ از جمله این که:

1 در بیع بلاثمن و اجاره به شرط عدم اجرت، اگر مبیع یا منافع حاصله نزد مشتری و مستأجر تلف شود، این تلف را ضمان آور دانسته اند.

2 ثمن مبیع مغصوب، در فرض علم مشتری به غصب، اگر نزد بایع تلف شود، بایع ضامن تلف نخواهد بود.

3 به عقیده بسیاری از فقها اگر در عقد شرکت، مال مشترک نزد شریک تلف شود، ضمان آور نیست؛ ولی اگر عقد شرکت فاسد منعقد شده، تلف مال، نزد شریک، موجب ضمان است.

4 در عقد اجاره صحیح، مستأجر ضامن عین مستأجره نیست؛ ولی در عقد فاسد اجاره، مستأجر ضامن عین خواهد بود.⁽⁶⁹⁾

و روابط طرفین در عقد فاسد بیع، نسبت به مورد عقد و بدل آن

همان طور که در ماده 362 (ق.م) برای بیع صحیح، آثاری را برشمردیم، بیع فاسد و به طور عموم عقد فاسد نیز برای خود آثاری دارد. یکی از آن آثار، برگرداندن عین مورد معامله به مالک اصلی آن است که از ماده 365 (ق.م) و ملاک آن می توان آن را استفاده کرد. اگر عین، نزد قابض تلف یا ناقص یا معیوب شده باشد، چنانچه عقد معوض بوده، ید ضمانی و چنانچه غیر معوض بوده، ید امانی خواهد بود؛ مگر تعدّی و تفریطی در آن صورت گرفته باشد.

ز روابط طرفین عقد فاسد بیع نسبت به منافع مورد عقد

در عقد امانی مثل ودیعه، استفاده از منافع به طور مجانی است و بحثی در آن نداریم. در عقود ضمانی، مثل اجاره، بی تردید مستأجر ضامن منافع عین مستأجره خواهد بود؛ هرچند، از آن منافع استفاده ای نکرده باشد و قاعده «ید» شامل آن خواهد بود. در صورتی که عقد مورد نظر عقد بیع بوده است، با فساد عقد، بیع گیرنده، طبق مواد (261 و 263 و 303 و 306) قانون مدنی باید ضمن برگرداندن عین یا بدل آن، منافع مستوفاة و غیر مستوفاة را هم به مالک برگرداند.⁽⁷⁰⁾

ح روابط طرفین عقد فاسد بیع نسبت به کاهش و یا افزایش قیمت مورد معامله، ناشی از عمل گیرنده و تغییر وضعیت و اختلاط و امتزاج و آلیاژ آن

در عقد امانی فاسد، اگر عمل متصرف، با اذن مالک بوده و موجب افزایش قیمت عین شده است، شکّی نیست که باید اجرت او پرداخت گردد و اگر عمل قابض بدون اذن مالک بوده است، در کاهش قیمت مسئول و در افزایش قیمت استحقاق چیزی را نخواهد داشت.

در عقود ضمانی فاسد، مثل بیع، اگر افزایش قیمت در نتیجه نوسان قیمت بازار باشد، این افزایش متعلق به مالک خواهد بود و گیرنده حقّی نسبت به آن نخواهد داشت.

اگر بر اثر عمل قابض، قیمت مال کاهش یابد، قابض، مسئول جبران کاهش قیمت خواهد بود.

اگر افزایش قیمت بر اثر عمل قابض باشد، قابض مال نسبت به افزایش قیمت شریک خواهد بود و چنانچه مورد معامله بدون دخالت گیرنده تغییر یافته باشد، افزایش قیمت متعلق به مالک است و اگر کاهش قیمتی حاصل شده باشد، قابض مسئول جبران آن خواهد بود.⁽⁷¹⁾

پی نوشتها

1. در زبان انگلیسی واژه Sale برای بیع و Invalid و Null و Void برای باطل و واژه های Irregularو Defective برای فاسد به کار رفته است؛که در تعبیر از بیع فاسد با توضیحی که خواهیم داد واژگان Invalid sale و Defective sale و امثال آن به کار می رود.

ر.ک: دکتر حسین میرمحمد صادقی، واژه نامه حقوق اسلامی، فارسی انگلیسی، نشر جهاد دانشگاهی شهید بهشتی، چاپ دوم، زمستان 1370.

2. لوئیس معلوف، المنجد، انتشارات اسماعیلیان، چاپ اوّل، 1362، (واژه بیع) و احمد سیّاح، فرهنگ بزرگ جامع نوین، نشر کتاب فروشی اسلامی، تهران، ج اوّل، بی تا، ص 129 و حسین عمید، فرهنگ عمید، انتشارات امیرکبیر، تهران، چاپ دوم، 1371 و محمدحسین مختاری و علی اصغر مرادی، فرهنگ اصطلاحات فقهی، نشر انجمن قلم ایران، تهران، 1377.

3. شیخ مرتضی انصاری، المکاسب، چاپ سنگی، به خط طاهر خوشنویس، 1375ق، ص 79.

4. امام سید روح اللّه خمینی رحمه الله ، البیع، نشر مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی رحمه الله ، بهار 1379، ص 26 و نیز ر.ک: آخوند خراسانی، حاشیه بر مکاسب، نشر وزارت ارشاد اسلامی، تهران، که ایشان بیع را (تملیک العین بالعوض) تعریف کرده و نیز: میرزا محمدحسین نائینی، منیة الطالب فی شرح المکاسب (تقریرات شیخ موسی نجفی خوانساری)، مؤسسه نشر اسلامی، ج 1، ص 35 که بیع را (تبدیل مال به مال) تعریف کرده و نیز سید محمدکاظم طباطبایی یزدی، حاشیة المکاسب، نشر مؤسسه اسماعیلیان، که بیع را به «تملیک» معنی کرده است و نیز: شیخ محمدحسین غروی اصفهانی، کتاب حاشیة المکاسب، نشر دارالذخائر قم، ج 1، ص 2.

5. زین الدین الجبعی العاملی (شهید ثانی)، متوفی 965ق، الرّوضة البهیّه فی شرح اللمعة الدمشقیه، نشر دارالعلم الاسلامی، بیروت، ج 3، ص 221.

6. قانون مدنی ایران(ق.م)، ماده (م) 338.

7. دکتر محمدجعفر لنگرودی، نشر گنج دانش، چاپخانه احمدی، 1368، شماره 932.

8. شهید ثانی، الروضة البهیّه، ج 3، ص 424، فی اقسام البیع ترمینولوژی حقوق، شماره 970 932 و فرهنگ اصطلاحات فقهی، شماره 227 - 199 و فرهنگ عمید، ص 298.

9. Irregular - Defective.

10. فرهنگ عمید، ص 898.

در المنجد: فَسَدَ و فَسُدَ، فَسادا و فُسودا: ضد صلح، اَفَسَد: ضد اصلح، الفَساد: اللّهو واللّعب، المَفسَدة: ج المَفاسِد، مصدر الفَساد اوسببه.

11. همان، بَطَلَ، بُطلاً و بَطولاً و بطلانا: فَسَدَ = سَقَطَ حُکمُه.

12. فرهنگ عمید، ص 239.

13. فرهنگ جامع نوین، ص 99.

14. ترمینولوژی حقوق، شماره 805.

15. دکتر مهدی شهیدی، حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهدات، ج 2، نشر عصر حقوق، 1379، ص 21.

16. دکتر شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، ج 1، نشر حقوقدان، 1377، ص 52.

17. شیخ انصاری، مکاسب، ص 343 و ص 351 و جواهرالکلام، ج 8، ص 140.

18. دکتر مهدی شهیدی، حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهدات، ج 2، ص 22.

19. همان، ص 23.

20. همان، ص 23 و نیز ر.ک: ترمینولوژی حقوق، شماره 3628.

21. در مورد شرط بودن قبض در صحت هبه، ر.ک: شیخ مفید، المُقنعه، مؤسسه نشر اسلامی قم، 1413ق، ص 658 و المبسوط، ج 3، ص 303 و جواهرالکلام، ج 28، ص 199 و عبدالعزیز بن براج، مهذب، نشر مؤسسه فقه شیعه، بیروت، 1410ق، ج 2، ص 95 و حمزه بن عبدالعزیز، سلاّر، المراسم، نشر مؤسسه فقه شیعه، بیروت، 1410ق، ص 199 و شیخ طوسی، الخلاف، مکتبة الکتب المتنوعه، ج 2، قم، 1370ق، ص 146، مسئله 182.

22. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 23.

23. دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، نشر شرکت انتشار، ج 2، 1371، ص 300.

24. برای مطالعه بیشتر، ر.ک: دکتر صبحی ممحصانی، قوانین فقه اسلامی، ترجمه جمال الدین جمالی، ج 2، تهران، 1347 و عبدالحمید حکیم، الوسیط فی نظریة العقد، ج 1، انعقاد عقد، بغداد، 1387ق، و رستم باز لبنانی (سلیم) شرح المجلّه، چاپ سوم، دار احیاءالتراث العربی، بیروت، ص 202 و ص 203 و برای دیدن نظر مخالف، ر.ک: شاطبی، موافقات، چاپ سربی در 4 جلد، ج 1، ص 198.

25. دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، ص 301.

26. برای مطالعه بیشتر در این خصوص و مطالب دیگری در مورد عقد فاسد خصوصا بیع فاسد به منابع زیر مراجعه فرمائید:

1/26. امام خمینی؛، البیع، ج 1، ص 580، الامرالسابع، ضمان القیمه لوکان المأخوذ بالبیع الفاسد قیمتا.

2/26. شیخ انصاری، المکاسب (ج 16 از دوره تراث شیخ الاعظم)، نشر مؤسسه الهادی، قم، 1418ق، ص 180، احکام المقبوض بالعقد الفاسد.

3/26. صادق الطهوری، محصل المکاسب فی تعلیقات المکاسب، ج 1، نشر انتشارات انوارالهدی، 1419ق، ص 439.

4/26. زین الدین الجبعی العاملی (شهید ثانی) الروضة البهیّه فی شرح اللمعة الدمشقیه، ج 3، ص 246 به بعد.

5/26. سید ابوالقاسم خوئی، مصباح الفقاهه فی المعاملات، ج 3، مطبعة الآداب، نجف، 1382ق، ص 85، بحث فی المقبوض بالعقد الفاسد.

6/26. دکتر مهدی شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ج 2، نشر عصر حقوق، تهران، 1379، ص 47.

7/26. دکتر مهدی شهیدی، قراردادها و تعهدات، نشر حقوقدان، تهران 1377، ص 265.

8/26. دکتر ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، نشر دادگستر، چاپ دوم، 1377، ذیل مواد 365 و 366 (ق.م)

9/26. دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، نشر شرکت انتشار، 1371، ص 300.

10/26. سید حسن وحدتی شبیری، مجهول بودن مورد معامله، نشر دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، 1379، ص 34.

11/26. عبدالمجید امیری قائم مقامی، حقوق تعهدات، نشر مغیران، 1378، ص 257، عیوب رضا.

12/26. جلیل قنواتی، سید حسن وحدتی شبیری و ابراهیم عبدی پور، حقوق قراردادها در فقه امامیه، نشر سمت، 1379، ص 107.

13/26. موسوی بجنوردی، فصلنامه حق، دفتر سوم، مهر و آذر 1364، ص 41.

14/26. علی فتحی پور، مجله کانون وکلا، شماره 36، از سال 1322، ص 52.

15/26. سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه (مدنی)، انتشارات سمت، 1374، ص 191.

16/26. ابی بکر ابن مسعود کاسانی، بدایع الصنایع، 7 جلد، نشر دارالکتاب بیروت، چاپ اوّل، 1394ق، ج 5، ص 163.

17/26. ابواسحاق شاطبی، الموافقات، نشر دارالمعرفه بیروت، ج 17 ص 199.

18/26. موسوعه جمال عبدالناصر فی الفقه الاسلامی، ج 1، ص 192.

19/26. عبدالحمید حکیم، الوسیط فی نظریة العقد، بغداد، 1967، ج 1، شماره 742.

20/26. صبحی ممحصانی، قوانین فقه اسلامی، ترجمه جمال الدین جمالی، تهران، 1347، ج 2، ص 8.

21/26. عبدالفتاح المراغی، العناوین الاصول، مؤسسه نشر اسلامی، 1417ق، ص 264.

22/26. سید محمدهادی مهدوی، روابط طرفین در بطلان عقد بیع (پایان نامه)، دانشگاه شهید بهشتی، استاد راهنما، دکتر حسین آبادی.

23/26. دکتر ابوالقاسم گرجی، مقاله ید مالکی و ید ضمانی در فصلنامه حق، شماره 9.

27. دکتر کاتوزیان، حقوق مدنی، دوره مقدماتی، اعمال حقوقی، ص 331.

28. برای مطالعه بیشتر ر.ک: دکتر شهیدی، سقوط تعهدات، نشر کانون وکلای دادگستری، سال 1373، ص 97.

29. ر.ک: شرح اللمعة الدمشقیه، ج 3، ص 447 که خیارات 14 گانه را با احکام خیار مورد بررسی قرار می دهد و مکاسب شیخ انصاری، بحث خیارات، ص 214 از چاپ سنگی.

30. ر.ک: جواهر الکلام، ج 27، ص 277.

31. سید حسن وحدتی شبیری، مجهول بودن مورد معامله، ص 66.

32. Nulité absoluteبطلان مطلق

evitaler étiluNی بسن ن لاطب

33. ر.ک: ماده 271 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347 و برای مطالعه بیشتر ر.ک: دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 61.

34. دکتر مهدی شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 65 و دکتر کاتوزیان، قواعد عمومی قرادادها، ص 303.

35. دکتر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ص 306 با تلخیص.

36. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 73.

37. سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، ص 197.

38. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 27.

39. در این خصوص مباحث بسیار فراوانی ارائه شده است که عمده آن را در مکاسب شیخ انصاری تحت عنوان [احکام مقبوض به عقد فاسد] در ص 101 از چاپ سنگی به خط طاهر خوشنویس می توان ملاحظه کرد که به تبع هریک از فقها به بحث از آن پرداخته اند.

40. شیخ طوسی، المبسوط، ج 2، ص 150 و 204 و ج 3، ص 85 و 243.

41. ابن ادریس حلّی، سرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، کتاب البیع، به کوشش حسن بن احمد موسوی و ابوالحسن بن مسیح، چاپ سنگی، تهران، 1207 ق، ص 285 و 362.

42. سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه مدنی، ص 191.

43. شهید ثانی، مسالک الافهام، ج 1، کتاب رهن، ص

44. جواهر الکلام، ج 27، ص 233.

45. سیوطی، جلال الدین عبدالرحمن ابن ابی بکر، الاشباه و نظائر فی القواعد و الفروع، مطبعة الترقّی، مکه، 1331 ق، ص 231.

46. شیخ انصاری در بحث از شمول مایضمن می گوید که کلمه ما علاوه بر عقود، شامل اموری که شائبه ایقاع بودن در آن هست نیز می شود؛ مثل، جعاله و خلع. محصل المطالب فی تعلیقات المکاسب، ج 1، ص 446.

47. دکتر مهدی شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 85.

48. مامقانی، حاشیه بر مکاسب (غایة الآمال)، چاپ سنگی، بی تا، تهران، 1316 ق، ص 277، مامقانی این نظریه را منتسب به کاشف الغطاء دانسته است که در حاشیه روضة البهیّه بیان نموده است.

49. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 95، محقق داماد، قواعد فقه، ص 194.

50. سید محمدکاظم طباطبایی یزدی، حاشیه بر مکاسب، ص 94.

51. محقق داماد، قواعد فقه، ص 195.

52. ر.ک: دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 96، ایشان معنای اوّل در ضمان که همان تحمّل خسارت و قرار گرفتن مال بر عهده باشد را برگزیده اند.

53. شیخ انصاری، تراث شیخ الاعظم، کتاب المکاسب، (ج 16 از آثار 20 جلدی کنگره شیخ انصاری)، ص 184.

54. شیخ انصاری، مکاسب، ص 187 و دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 97.

55. محقق داماد، قواعد فقه، ص 196.

56. ر.ک: شیخ انصاری، مکاسب (دوره آثار 20 جلدی، ج 16)، ص 188، شهید ثانی، مسالک الافهام، ج 4،ص 56، مرحوم نائینی، المکاسب والبیع، ص 320، سید محمدکاظم طباطبایی، حاشیه بر مکاسب، ص 31، محقق اصفهانی (شیخ محمدحسین غروی)، حاشیه بر مکاسب، ج 1، ص 314، آخوند خراسانی، حاشیه بر مکاسب، ص 31، ایروانی، حاشیه بر مکاسب، ص 94 و احسائی احمد بن ابی جمهور، عوالی اللآلی، با تحقیق مجتبی عراقی، مطبعه سیدالشهداء، قم، 1403 ق. و شیخ محمدبن حسن حرّ عاملی، وسایل الشیعه، دار احیاءالتراث العربی، بیروت، بی تا، ج 17، ص 309.

57. عوالی اللالی، ج 1، ص 244، حدیث 16.

58. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 99 و نیز ر.ک: سیدعلی طباطبایی، ریاض المسائل، چاپ سنگی، چاپ حاج احمدآقا، 1307، ج 2، ص 208.

59. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 99 و نیز ر.ک: مکاسب شیخ انصاری، ص 191 و مسالک الافهام، ج 3، ص 154، ج 4، ص 56.

60. محقق داماد، قواعد فقه، ص 198.

61. مسالک الافهام، ج 1، ص 233، شیخ طوسی، المبسوط، ج 2، ص 126 و ج 3، ص 85 و 243، دکتر شهیدی نیز در ص 102 از اصول قراردادها و تعهدات، همین نظر را پذیرفته است.

62. محمدبن یعقوب کلینی، اصول کافی، چاپ سوم، دار صحب و دار التعارف، بیروت، 1404ق، ج 3، ص 160.

63. همان.

64. مکاسب، ج 3 از آثار 20 جلدی شیخ، ص 190.

65. مکاسب شیخ انصاری، ج 3، ص 190.

66. مکاسب شیخ انصاری، چاپ سنگی، ص 170.

67. همان.

68. مصباح الفقاهه، ج 2، ص 85.

69. ر.ک: محقق داماد، قواعد فقه، ص 202 به بعد.

70. ر.ک: دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 27.

71. برای مطالعه بیشر ر.ک: دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 30 و دکتر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، ص 314 و محقق داماد، قواعد فقه، ص 302 و مکاسب شیخ انصاری (جلد سوم از تراث شیخ الاعظم)، ص 195 و مبسوط، ج 3، ص 65 و مسالک الافهام، ج 5، ص 139.