چکیده:
ازدواج در اسلام، میثاق مقدسی است که بنیان آن بر اصل عدالت، استوار است و در پرتو این اصل اساسی است که حقوق و تکالیف زوجین تفسیر و توجیه می شود. بنابراین هر چند طلاق حق طبیعی مردان است ولی به شرط آنکه روابط او با زن جریان طبیعی خود را طی کند. ولی هر گاه مردی بناروا حقوق زن را رعایت نکرده و از اختیارات خود سوء استفاده کند و بنای ناسازگاری و اجحاف به زن را فراهم آورد، آیا زن در چنین شرایطی نیز همچنان باید ناظر تعدیات شوهر بوده و بر ظلم او صبر کند تا چراغ عمرش خاموش شود؟ آیا اسلام که منادی عدالت است با این منطق موافق است؟ بی گمان این طرز تفکر با اصول مسلم اسلام تنافی آشکار دارد، از این رو به استناد دلایل فقهی معتبر در چنین مواردی، زن می تواند از محکمه درخواست طلاق کرده و حاکم نیز علیرغم میل شوهر او را طلاق خواهد داد. اثبات این موضوع هدف اساسی مقاله ای است که در پیش رو دارید.
دیباچه
حق طلاق، یکی از حقوق طبیعی و فطری است که خداوند آن را در اختیار مردان قرار داده است. درقرآن کریم نیز آیات مربوط به طلاق، عموما خطاب به مردان می باشد از قبیل: «و ان عزموا الطلاق فان الله سمیع علیم » (بقره/ 227) «یا ایها النبی اذا طلقتم النساء فطلقهوهن لعدتهن » (طلاق/ 1) «الطلاق مرتان، فامساک بمعروف او تسریح باحسان...» (بقره/221) «فاذا بلغن اجلهن فامسکوهن بمعروف او فارقوهن بمعروف ...» (طلاق/ 2)
همچنین در روایت نبوی معروف آمده است: «الطلاق بید من اخذ بالساق » (1) در احادیث خاصه نیز، روایات متعددی در این زمینه وارد شده است مانند روایت ابی جعفرعلیه السلام:
«انه قضی فی رجل تزویج امراة و اصدقته هی و اشترطت علیه ان بیده الجماع و الطلاق، قال خالفت السنة، و ولیت حقا لیست باهله، فقضی ان علیه الصداق و بیده الجماع والطلاق و ذلک السنه » (2) امام باقرعلیه السلام در مورد مردی که با زنی ازدواج کرده و به موجب شرط، اختیار آمیزش و طلاق را به زن واگذار کرده بود، فرمودند: «با سنت مخالفت کردی و زن نیز بر امری تسلط یافته است که اهلیت آن را ندارد»، سپس چنین قضاوت فرمود که: «مهریه بر عهده مرد است و نیز اختیار آمیزش و طلاق با اوست و این حکم مطابق سنت است ».
بنابراین، اصولا مردان می توانند همسران خود را بدون موافقت ایشان در هر زمان و حتی بدون علل موجهی نیز، طلاق دهند در ماده 1133 قانون مدنی ایران آمده است:
«مرد می تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد»
هر چند که این عمل(طلاق) در روایات اسلامی بشدت نکوهش و سرزنش شده است تا جائیکه پیامبراکرم صلی الله علیه وآله وسلم فرمودند:
«ما من شی ء ابغض الی الله عز و جل من بیت یخرب فی الاسلام بالفرقة یعنی الطلاق ...». در نزد خداوند چیزی مبغوضتر از خانه ای که به سبب طلاق ویران شود، وجود ندارد»
در احادیث دیگری آمده است: «لا تطلقوا فان الطلاق یهتز منه العرش »، همسران خود را طلاق ندهید که عرش خداوند از این عمل به لرزه می آید. (3)
ولی مع الوصف، در پاره ای شرایط و اوضاع و احوال، زنان نیز می توانند از محکمه درخواست طلاق نمایند و دادگاه نیز با احراز شرایط و علی رغم میل شوهر، زن را طلاق خواهد داد، این موارد در فقه امامیه، و به پیروی از آن در قانون مدنی ایران عبارتند از: 1. استنکاف شوهر از پرداخت نفقه و عدم امکان الزام وی به انفاق (م 1129 ق.م). 2. ناتوانایی و عجز شوهر از پرداخت نفقه (م 1129 ق.م). 3. غایب مفقود الاثر بودن شوهر (م 1209 ق.م). 4. در عسر و حرج بودن زوجه در صورت ادامه دادن به زندگی زناشویی (م 1130 ق.م).
ولی سؤالی که مطرح است این است که آیا ولایت حاکم بر طلاق، محدود به موارد فوق الذکر است؟ یا اینکه به طور کلی در کلیه موارد که شوهر بناروا از ادای وظایف و تکالیفی که به موجب پیمان ازدواج بر عهده او نهاده شده است استنکاف ورزد - که در اصطلاح فقهی از آن به «نشوز زوج » تعبیر می شود - حاکم (قاضی) می تواند به درخواست زن، وی را علی رغم میل و اراده شوهر متمردش طلاق دهد؟
این مساله ای است که از دیرباز اندیشه فقهای امامیه را به خود مشغول داشته است، برخی در چنین موارد شوهر را تنها مستحق تعزیر و تادیب از ناحیه حاکم دانسته اند (4) و عده ای نیز ابتدا به الزام شوهر به طلاق و در صورت سرپیچی از این امر، به طلاق اجباری از سوی حاکم، فتوی داده اند.
از پیشگامان عقیده دوم، یعنی نظریه «طلاق اجباری حاکم » میتوان از فقهایی چون شیخ مفید (5) (336-413 ه ق)، ابی یعلی حمزة بن عبدالعزیز دیلمی معروف به سلار (6) (متوفی 463 ه ق)، ابی الصلاح حلبی (7) (347-447 ه ق) و از متاخرین نیز میرزای قمی (متوفی 1231 ه. ق) (8) ،سیدمحمدکاظم یزدی (متوفی 1337 ه ق)، صاحب کتاب عروة الوثقی و از معاصرین نیز فقیه بزرگوار شیخ حسین حلی (ره) و آیة اله خوئی (ره) (9) را یاد کرد.
به عقیده این گروه از فقها، تخلف شوهر از ادای وظایف زوجیت (اعم از انفاق، حسن معاشرت، آمیزش جنسی، همخوابگی و...) خواه ناشی از تقصیر شوهر باشد و یا بدون تقصیر، به زن حق می دهد که برای طلاق به حاکم شرع مراجعه کرده و حاکم شرع نیز ابتدا وی را ملزم به رعایت حقوق همسر و سپس به طلاق اجبار خواهد نمود، و در صورت سرپیچی شوهر، حاکم به عنوان ولی ممتنع زن را طلاق خواهد داد.
در ماده 1130 ق.م قبل از اصلاح سال 1361 نیز در موارد سه گانه ذیل برای زن حق رجوع به حاکم و درخواست طلاق از محکمه، پیش بینی شده بود:
1. در موردی که شوهر، حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاممکن نباشد.
2. سوء معاشرت شوهر به حدی باشد که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد.
3. در صورتی که به واسطه امراض مسریه صعب العلاج، دوام زندگی زناشویی برای زن، موجب مخاطره باشد.
ماده مذکور در اصلاح سال 1361 حذف و به صورت زیر اصلاح گردید:
«در مورد زیر زن می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید:
در صورتیکه برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است می تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود» (اصلاحی 8/10/1361).
در حالیکه مفاد ماده 1130 ق.م قبل از اصلاح چندان مغایرتی با شریعت و فقه امامیه نداشت زیرا مفاد بند 1 و 2 آن، همان موارد «نشوز زوج » است که به عقیده گروهی از فقهاء از موارد ولایت حاکم بر طلاق است و بند 3 نیز منطبق با قاعده لاحرج، ولاضرر می باشد.
باری آنچه که موضوع این مقاله را تشکیل می دهد، اثبات نظریه «طلاق اجباری حاکم » و نیز تحلیل و بررسی ماهیت آن می باشد، بدین منظور مطالب این نوشتار را در دو بخش جداگانه، تقدیم خوانندگان محترم می نمائیم:
بخش اول: اثبات نظریه «طلاق اجباری حاکم » بخش دوم: تحلیل و بررسی طبیعت حقوقی طلاق حاکم.
بخش اول: اثبات نظریه «طلاق اجباری حاکم »
قبل از بررسی دلائل و مستندات نظریه «طلاق اجباری حاکم » ناگزیریم ابتدا حقوق و تکالیف متقابل زوجین را از دیدگاه فقه و قانون، به اختصار تشریح و شناسایی کنیم، تا از این رهگذر مواردی که سبب نشوز هر یک از زوجین خواهد شد، بخوبی روشن و آشکار گردد.
فصل اول: حقوق و تکالیف متقابل زوجین
ازدواج میثاق مقدسی است که بین زوجین بر قرار می گردد و همانند سایر مواثیق و قراردادها، حقوق و تکالیفی را بر عهده طرفین قرارداد، تحمیل خواهد کرد، که تامین سعادت زوجین و اجتماع در پرتو رعایت این تعهدات خواهدبود.
مهمترین حقوق و امتیازاتی که در فقه امامیه برای زوجین پیش بینی شده است عبارتند از:
الف - حقوق زوجه
1. حق نفقه: وجوب پرداخت نفقه همسر از سوی شوهر از مسلمات فقه و حقوق اسلامی است (10) و زن از این نظرهیچ مسؤلیتی ندارد، حتی اگر خود قادر به تامین هزینه های زندگی خود باشد. این حکم مبتنی بر آیاتی از قرآن کریم از جمله «الرجال قوامون علی النساء بما فضل الله بعضهم علی بعض و بما انفقوا من اموالهم ...» (النساء/34) و «و علی المولود له رزقهن و کسوتهن بالمعروف » (بقره/233) و «و لینفق ذو سعة من سعته و من قدر علیه رزقه فلینفق مما اتاه الله » (طلاق/7).
و همچنین احادیث متواتری از معصومین علیهم السلام است. از قبیل روایت اسحاق بن عمار از امام صادق علیه السلام.
قال: قلت لابی عبدالله علیه السلام «ما حق المراة علی زوجها الذی اذا فعله کان محسنا، قال یشبعها و یکسوها و ان جهلت غفرها» (11) مرد باید شکم زن را سیر کند و بدن او را بپوشاند و چنانچه زن مرتکب جهالتی شده او را ببخشاید.
لازم به توضیح است که وجوب نفقه همسر مشروط به دو شرط است: 1. دائمی بودن نکاح 2.عدم نشوز زوجه، قانون مدنی ایران نیز در ماده 1106 مقدر می دارد: «در عقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است ».
2. آمیزش: بدون شک یکی از مهمترین اهداف ازدواج، کنترل صحیح و معقول قوای جنسی است (12) از اینرو است که در فقه امامیه برای قسم خوردن برترک آمیزش جنسی (ایلاء) و یا عدم قدرت شوهر بر آن (از قبیل ابتلاء شوهر به بیماری عنن و مانند آن) ضمانتهای اجرایی شدیدی پیش بینی شده است که در مباحث بعدی بدان اشاره خواهیم کرد.
باری، در فقه امامیه یکی از حقوق زن، برخورداری از تمتعات جنسی از شوهر خود، حداقل یک بار در چهار ماه است این حکم که مورد اتفاق فقهاء امامیه است (13) مبتنی بر روایاتی است که از پیشوایان مذهب صادر شده است از قبیل:
روایت صفوان بن یحیی عن الرضا علیه السلام عن الرجل تکون عنده المراة الشابة فیمسک عنها الاشهرو السنة لا یقربها لیس یرید الاضرار بها، تکون لهم المصیبة یکون بذلک آثما؟ قال: اذا ترکها اربعه اشهر یکون بذلک آثما بعد ذلک الا ان یکون باذنها (14). امام رضا علیه السلام در پاسخ سؤال مربوط به مردی که دارای همسری جوان بوده و بدون داشتن قصد آزار و اذیت وی، چندین ماه و بلکه یک سال روابط جنسی خود را با وی ترک نموده است فرمودند: هرگاه مردی بیش از چهار ماه روابط جنسی خود را با همسرش ترک کند گناهکار بوده مگر اینکه این عمل با رضایت او (همسر) صورت گرفته باشد.
هر چند برخی از فقها از قبیل فیض کاشانی و شیخ حر عاملی، حکم مزبور را تنها به زن جوان اختصاص داده اند، به دلیل آنکه موضوع سؤال راوی، مردی است که دارای همسر جوان «المراة الشابة » است، صاحب حدائق و برخی از فقهای معاصر نیز نظریه ایشان را وجیه دانسته اند. (15) ولی صاحب جواهر، این نظریه ایشان را مردود دانسته و قائل به تعمیم حکم مزبور شده است. (16)
به هر حال در اصل حکم فوق تردیدی در فقه امامیه نیست و این امر یکی از حقوق زوجه است که زن می تواند آنرا مطالبه کند و ترک آن از سوی شوهر بدون عذر موجه جایز نیست. شایان ذکر است که این حکم تنها در نکاح دائم جاری است. (17)
3. همخوابگی (مضاجعت): از جمله حقوقی که در فقه امامیه برای زوجه مقرر گردیده است، حق همخوابگی (مضاجعت) با شوهر است، رعایت این حق حداقل یک شب در هر چهار شب بر شوهر لازم است. در اصطلاح فقهی از این حق به «حق القسم » یاد می شود.
مستند فقها در این حکم، علاوه بر آیه شریفه «وعاشروهن بالمعروف » و روایات صادره از معصومین علیهم السلام (18) تاسی و پیروی از سیره پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله وسلم است، که آن وجود شریف شبهای خود را بین زنان خویش تقسیم می نمود تا آنجا که در حدیث آمده است:
«انه کان فی مرضه یطاف به بینهن و کان یقول: هذا قسمی فیما املک و انت اعلم بما لا املک ». (19)
باری، در اصل حکم فوق تردیدی نیست، اگر چه در فروعات این حکم جای اندیشیدن وجود دارد از قبیل اینکه آیا وجوب همخوابگی بر شوهر، وجوب ابتدایی است، یعنی صرفا به سبب عقد و تمکین زوجه این حکم (مضاجعت) بر شوهر لازم و واجب می گردد - همانطور که در نفقه حکم از این قرار است - یا اینکه وجوب مضاجعت، مشروط به تقسیم لیالی (شبها) بین زوجات است، یعنی هرگاه کسی که دارای زوجات متعدد است، شبی را با یکی از همسران خود سپری کند، بر او لازم خواهد بود که شبهای دیگر خود را نیز بین بقیه همسران تقسیم کند، در نتیجه مطابق این نظریه، مضاجعت بر مردی که دارای یک همسر می باشد و یا دارای همسران متعدد است ولی از همه آنها اعراض نموده، لازم و واجب نیست.
مشهورمیان فقهای امامیه این است که وجوب مضاجعت بر شوهر، وجوب ابتدایی است و به مجرد عقد و تمکین از سوی زوجه، رعایت آن بر شوهر لازم می گردد، (20) هرچند که نظریه دوم (عدم وجوب ابتدایی همخوابگی بر شوهر) قویتر است. (21) به هر حال تفصیل بحث در این زمینه خارج از حدود این نوشتار است.
4. حسن معاشرت: حسن معاشرت، یکی از وظایف مشترک زوجین است که در دستورات اسلامی بدان تاکید فراوان شده است، خداوند متعال در قرآن کریم امر به معاشرت بمعروف فرموده «و عاشروهن بالمعروف »، یعنی: «با همسرانتان با نیکی رفتار کنید».
در احادیث فراوانی نیز بدین امر مهم سفارش شده است (22). در ماده 1103 قانون مدنی ایران نیز مقرر گردیده است: «زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند» و نیز در ماده 1104 این قانون آمده است: «زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود به یکدیگرمعاضدت نمایند».
ب - حقوق شوهر
در فقه امامیه، و قانون مدنی ایران حقوقی برای مرد در برابر همسرش پیش بینی شده است که اهم آنها به قرار ذیل است:
1. تمکین: از جمله حقوق مردان در عقد ازدواج، تکلیف تمکین برای زن است، تمکین به معنای خاص آن عبارتست از آنکه زن نزدیکی جنسی با شوهر را به طور متعارف بپذیرد و جز در مواردی که مانع موجهی داشته باشد از بر قراری رابطه جنسی با او سر باز نزند.
فقهای امامیه به استناد روایات معتبر بر این حکم اتفاق نظر دارند، در حدیث ابی بصیر از امام صادق علیه السلام آمده است:
اتت امراة الی رسول الله صلی الله علیه وآله وسلم فقالت: ما حق الزوج علی المراة؟ قال: ان تجیبه الی حاجته و ان کانت علی قتب، و لا تعطی شیئا الا باذنه فان فعلت فعلیها الوزر و له الاجر، و لا یبیت لیلة و هو علیها ساخط، قالت: یا رسول الله صلی الله علیه وآله وسلم و ان کان ظالما؟ قال: نعم. (23) زنی به خدمت رسول اکرم صلی الله علیه وآله وسلم شرفیاب شد و عرض کرد: ای پیامبر حقوق شوهران بر زنان کدام است؟ پیامبرصلی الله علیه وآله وسلم فرمودند: زن باید حاجت مرد را اجابت کند هرچند که بر پشت شتری باشد و نیز چیزی از اموال شوهر خود را بدون اجازه وی به دیگران ندهد که اگر چنین کند گناه آن عمل بر زن و ثواب آن برای مرد خواهد بود، و نیز هیچ شبی را به صبح نیاورد در حالی که شوهرش از او خشمناک است. زن به پیامبر صلی الله علیه وآله وسلم عرض کرد: آیا رعایت این حقوق حتی در صورتی که شوهر سبت به همسر خود ظالم است نیز لازم است؟ پیامبر صلی الله علیه وآله وسلم فرمودند: آری.
عدم تمکین، در اصطلاح حقوقی و فقهی نشوز و زنی که از شوهر اطاعت نمی کند ناشزه نامیده می شود، هرگاه زن ناشزه باشد نمی تواند از شوهر نفقه مطالبه کند، در ماده 1108 ق.م آمده است «هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند، مستحق نفقه نخواهد بود».
ولی اگر زن مانع مشروع و عذر موجهی در عدم تمکین داشته باشد حق وی نسبت به نفقه ساقط نخواهد شد (م 1127 ق. م).
2. ریاست شوهر بر خانواده: در فقه امامیه و به تبعیت از آن در حقوق مدنی ایران، ریاست خانواده به عهده مرد است. ماده 1105 ق.م که مبتنی بر فقه اسلامی است در این زمینه می گوید: «در روابط زوجین ریاست خانواده از خصائص شوهر است ». در توجیه این قاعده گفته اند: هر اجتماعی باید رئیسی داشته باشد که کارها را هماهنگ کند و در صورت بروز اختلاف، نظر او قاطع باشد، خانواده نیز نمی تواند از این قاعده مستثنی باشد. (24)
در حقوق ایران، ریاست خانواده که از خصائص شوهر است آثار و نتایجی را به دنبال دارد از قبیل این که زن حق دارد نام خانوادگی شوهر را با موافقت او به کار برد (ماده 42 قانون ثبت احوال).اقامتگاه زن اصولا همان اقامتگاه شوهر است (ماده 1005 قانون مدنی).
ولایت قهری نسبت به اطفال از آن پدر بوده و هم او هزینه اداره خانواده را به عهده دارد. (مواد 1106 و 1199 قانون مدنی).
علاوه بر این آثار، چون شوهر رییس خانواده است، اصولا اختیار تعیین مسکن با اوست و زن باید از او تمکین کند (ماده 1114 ق.م) و نیز شوهر می تواند زن را از شغلی که منافی مصالح خانوادگی است باز دارد. (ماده 1117 ق.م). (25)
به عقیده گروهی از فقهای امامیه، یکی از نتایج ریاست شوهر بر خانواده، عدم جواز خروج زن از منزل بدون اجازه او می باشد. مستند ایشان در این حکم روایات متعددی است که در این زمینه وارد شده است، از قبیل روایت سکونی از امام صادق علیه السلام :
قال: قال رسول الله صلی الله علیه وآله وسلم : ایما امراة خرجت من بیتها بغیر اذن زوجها فلانفقة لها حتی ترجع. (26) هر زنی که بدون اجازه شوهرش از منزل خارج شود مستحق نفقه نخواهد بود تا زمانی که به منزل باز گردد.
بحثی که در مورد حدیث فوق میان فقها مطرح است، این است که آیا مقصود از جمله (ایما امراة خرجت بغیر اذن زوجها...) خروج مسبوق به نهی شوهر است یا اینکه منظور خروجی است که با اذن شوهر اعم از اذن صریح یا اذن فحوی و شاهد حال و ... - همراه نباشد هر چند که مسبوق به نهی او نیز نباشد؟
گروهی از فقها احتمال دوم را ترجیح داده اند و از اینرو گفته اند: خروج زن از منزل شوهر در صورتی که وی تردید در رضایت یا کراهت شوهر داشته باشد و یا اصولا شوهر از خروج وی از منزل غافل باشد، مشروع و جایز نیست چرا که این موارد از مصادیق خروج به غیر اذن می باشد. (27)
باری، برخی از فقها خروج از منزل شوهر را زمانی بر زوجه نامشروع دانسته اند که این خروج با حق استمتاع شوهر منافات داشته باشد در غیر این صورت خروج بلامانع خواهد بود. (28) اگرچه به نظر این گروه عدم خروج در فرض مزبور نیز مطابق با احتیاط است.
فصل دوم: ضمانت اجرای مدنی، تخلف زوجین از وظایف مقرره
هرگاه هر یک از زوجین از وظایف و تکالیف قانونی خود در برابر دیگری تخلف کند، چه ضمانت اجرای مدنی وجود دارد؟ این مبحث را در دو فراز پی می گیریم:
الف - ضمانت اجرای تخلف زوجه: در صورتی که شوهر تمام وظایف و تکالیفی را که در قبال همسر خود دارد ایفا نماید و حقوق واجب او را ادا نماید ولی در مقابل زوجه از انجام تکالیف خود در برابر وی امتناع ورزد، نشوز از ناحیه زوجه تحقق یافته است و این امر (نشوز) سبب سقوط نفقه خواهد بود. (29)
از سوی دیگر شوهر به موجب آیه 34 سوره نساء: «واللاتی تخافون نشوزهن فعظوهن و اهجروهن فی المضاجع و اضربوهن فان اطعنکم فلا تبغوا علیهن سبیلا» و به منظور واداشتن زن به سرنهادن به مقررات قانون، می تواند ابتدا او را نصیحت و موعظه کرده، آنگاه در خوابگاه از او دوری گزیند و در مرحله سوم وی را تادیب کند.
در اینکه آیا شوهر سه امر فوق را باید به صورت ترتیبی انجام دهد (یعنی ابتدا او را نصیحت کرده و بر فرض عدم تاثیر، و در مرحله دوم، در بستر و خوابگاه از او دوری گزیند و آنگاه در مرحله سوم بوسیله ضرب تادیبی او را به اطاعت از احکام خدا وادار سازد)، یا غیر ترتیبی؟ و نیز در مفهوم خوف، هجر(دوری گزیدن) و ضرب (زدن) و حدود آن، اختلاف نظرهایی میان فقهاء امامیه وجود دارد که به منظور رعایت اختصار از آن صرف نظر می شود. (30)
ب - ضمانت اجرای تخلف شوهر: هرگاه شوهر بناروا از انجام تکالیفی که به موجب عقد ازدواج در برابر همسر خود دارد (از قبیل انفاق، حسن معاشرت، روابط جنسی و ...) استنکاف ورزد، چه ضمانت اجرای حقوقی ممکن است وجود داشته باشد؟
در این زمینه دو راه حل قابل طرح و بررسی است: 1. امتناع زوجه از انجام وظایف قانونی که در برابر شوهر خود دارد، به عنوان مقابله به مثل یا تقاص. 2. الزام شوهر از سوی حاکم (قاضی) به رعایت وظایف قانونی خود، و بر فرض امتناع وی، شناسایی حق در خواست طلاق برای زوجه، و اجرای آن از ناحیه حاکم علی رغم میل و رضایت شوهر. ابتدا به بررسی راه حل اول و سپس به تحقیق پیرامون راه حل دوم خواهیم پرداخت:
بررسی راه حل اول: بدون تردید، و به موجب دلایل فقهی معتبر هر یک از زوجین در مقابل یکدیگر از حقوق و تکالیفی برخوردارند که رعایت آنها بر هر یک از ایشان لازم و واجب است، ولی سؤالی که در این زمینه مطرح است این است:
آیا وجوب رعایت این تکالیف از ناحیه هر یک از زوجین مشروط به عدم نشوز از ناحیه دیگری است؟ به طوری که هرگاه یکی از زوجین از انجام وظایف قانونی خود، امتناع ورزد، طرف مقابل نیز تکلیفی نسبت به رعایت حقوق وی نخواهد داشت؟ یا اینکه رعایت این وظایف و تکالیف متقابل در هر شرایطی بر زوجین واجب است، هر چند طرف مقابل از انجام وظایف خود استنکاف ورزد؟
در پاسخ به سؤال فوق، از دیدگاه فقهی، باید گفت: مقتضای اطلاق ادله مزبور، مشروط نبودن این حکم (وجوب رعایت حقوق و تکالیف متقابل از سوی زوجین) به عدم نشوز از سوی دیگری است، مگر آنکه دلیلی بر تقیید و اشتراط موجود باشد، همچنان که نسبت به شوهر مطلب چنین است، یعنی به استناد اجماع و اخبار معتبر رعایت تکالیفی که بر عهده شوهر است مشروط به عدم نشوز از ناحیه زوجه است و با نشوز وی، تکلیفی بر عهده شوهر، نسبت به ادای حقوق زوجه نیست، در حالیکه نسبت به زوجه، اطلاق ادله مزبور به قوت خود باقی است. در نتیجه تکالیفی که زوجه در برابر همسر خود دارد، مشروط به رعایت حقوق زن، از ناحیه شوهر نیست، و حتی به استناد برخی روایات معتبر، (31) زن در صورت نشوز زوج نیز مکلف به ادای حقوق شوهر است و حق مقابله به مثل و امتناع از انجام وظایف و تکالیف مقرره را ندارد، و هیچ فقیهی نیز به این مطلب فتوی نداده است، بلکه گفته اند:
فقط زن حق مطالبه حقوق پایمال شده خود از شوهر را دارد و در صورت نرسیدن به نتیجه مورد نظر، وی می تواند جهت احقاق حق خویش به حاکم مراجعه کند. (32)
نتیجه: راه حل اول، به عنوان ضمانت اجرای مدنی استنکاف شوهر از ادای حقوق زن وجاهت فقهی و شرعی ندارد.
بررسی راه حل دوم: برای اثبات راه حل دوم - همان نظریه «طلاق اجباری حاکم » که در حقیقت مقصود اصلی این نوشتار محسوب می شود - از دیدگاه فقهی ناگزیریم، ابتدا به بررسی مفاد برخی از آیات قرآن کریم و سپس به تحقیق پیرامون مضمون روایات وارده از معصومین علیهم السلام در این زمینه بپردازیم و آنگاه به برخی قواعد فقهی از قبیل قاعده لاضرر و لا حرج، اشاره کنیم.
الف - آیات قرآن کریم:
آیه 229 بقره: «الطلاق مرتان، فامساک (33) بمعروف او تسریح (34) باحسان ...»، طلاق قابل رجوع دوبار است پس باید با خوشی و سازگاری زن را نگاهدارد و یا به نیکی او را رها کند.
آیه 231 سوره بقره: «و اذا طلقتم النساء فبلغن اجلهن، فامسکوهن بمعروف او سرحوهن بمعروف و لا تمسکوهن ضرارا لتعتدوا و من یفعل ذلک فقد ظلم نفسه » هرگاه زنان را طلاق دادید و به پایان زمان عده نزدیک شدند، از آنان بخوبی نگهداری کنید یا بخوبی رهاشان سازید، مبادا آنان را به گونه ای زیان آور نگهداری کنید، تا بر آنان ستم روا دارید، هر کس چنین کند، همانا بر خود ستم کرده است.
آیه 2 سوره طلاق: «فاذا بلغن اجلهن فامسکوهن بمعروف او فارقوهن بمعروف » پس چون به پایان زمان عده نزدیک شدند یا آنان را بخوبی نگهدارید یا بخوبی از آنان جدا شوید.
از مجموع آیات فوق چنین استفاده می شود که شوهر، در ارتباط با همسر خود باید یکی از دو روش را در پیش گیرد یا حقوق او را به طور کامل ادا و وظایف خود را آن گونه که شایسته است، ایفا کند (امساک بمعروف) یا او را مطابق مقررات شرع طلاق دهد و رها سازد (تسریح باحسان) تا زن با انتخاب شوهر شایسته، نیک بختی خود را باز یابد، و راه سومی در این زمینه وجود ندارد.
مؤید این برداشت، بخش دیگری از کلام خداوند است که می فرماید: «و لاتمسکوهن ضرارا لتعتدوا»، زنان خود را بگونه ای زیان آور نگهداری نکنید تا به ایشان ستم روا دارید.
مطابق این فقره از کلام الهی - که در حقیقت یا تاکید حکمی است که در آیه های گذشته بیان شد یعنی همان قانون کلی، امساک بمعروف یا تسریح باحسان، و یا انشای حکم جدید - هر نوع نگهداری همسر که باعث ضرر و زیان زوجه شود مشروع نیست خواه این ضرر ناشی از تقصیر اختیاری شوهر باشد از قبیل ترک انفاق، عدم حسن معاشرت و .... و یا ورود ضرر قهری و غیر اختیاری باشد مانند عنن طاری شوهر، یا عجز و عدم قدرت بر انفاق.
شایان ذکراست که کلمه «لتعتدوا» در آیه مورد بحث - که در واقع به منزله تعلیل حکم مزبور است - نیز صرفا به معنای تعدی و ستم اختیاری نیست تا مواردی که ورود ضرر بر زوجه ناشی از امور غیر اختیاری بوده (از قبیل عنن طاری، عجز از انفاق و ....) از شمول آیه خارج شود زیرا اطلاق کلمه «لتعتدوا» بر ستم و تعدی غیر اختیاری به مثابه اطلاق آن بر ستم و تعدی اختیاری صحیح و شایسته است.
از این رو، از نظر عرفی مستهجن نخواهد بود اگر گفته شود: نگاه داشتن زنی که شوهر وی عاجز از ادای حقوق وست ستم بر همسر است. (35) نتیجه گیری: از آیات گذشته یک قانون کلی و قاعده کبروی، استنباط می شود مبنی بر اینکه شوهر در زندگی مشترک با همسر خود باید یکی از دو راه را بر گزیند یا با وی به نیکی و شایستگی رفتار کند (امساک بمعروف) یا او را طلاق دهد (تسریح باحسان)، از این رو شوهر نمی تواند هم از ایفای حقوق واجب زن و هم از طلاق او امتناع کند.
یک شبهه و پاسخ آن
ممکن است گفته شود که با توجه به شان نزول (36) آیه «الطلاق مرتان، فامساک بمعروف او تسریح باحسان »، (بقره/ 229)، و نیز تفریع (37) جمله «فامساک بمعروف او تسریح باحسان » بر «الطلاق مرتان » روشن می شود که منظور از امساک به معروف، در این آیه، رجوع مرد در عده طلاق دوم می باشد (38) چنان که در آیه 2 سوره طلاق نیز آمده است:
«فاذا بلغن اجلهن فامسکوهن بمعروف او فارقوهن بمعروف »، هنگامی که زنان به پایان زمان عده نزدیک شدند یا آنان را بخوبی نگهدارید و یا بخوبی از آنان جدا شوید.
تردیدی نیست که مقصود از (فامسکوهن بمعروف: آنان را بخوبی نگهدارید) در آیه فوق، رجوع مردان در زمان عده است. از سوی دیگر، گفته شده است که: معنای (تسریح باحسان) در آیه مورد بحث، طلاق سوم می باشد چنانکه از ابن عباس حکایت شده است که وی (تسریح باحسان) را به طلاق سوم، تفسیر کرده است. (39)
برخی از روایات معصومین علیهم السلام که در این زمینه، وارد شده است تفسیر فوق را تایید می کند:
1. روایت موثقه حسن بن فضال از امام رضا علیه السلام «ان الله عز و جل اذن فی الطلاق مرتین، فقال: الطلاق مرتان فامساک بمعروف او تسریح باحسان » یعنی فی التطلیقة الثالثه. (40)
2. روایت ابی بصیر از امام صادق علیه السلام: «ان الله تعالی یقول: الطلاق مرتان فامساک بمعروف او تسریح باحسان » و التسریح باحسان هی التطلیقة الثالثه. (41)
3. عیاشی در تفسیر خود از ابی بصیر، از امام صادق علیه السلام روایت می کند که امام علیه السلام فرمودند: ان الله یقول: «الطلاق مرتان فامساک بمعروف او تسریح باحسان » و التسریح هو التطلیقة الثالثه. (42)
باری، با توجه به مطالب فوق روشن می گردد که آیه شریفه در مقام تقنین و جعل یک قاعده کلی و حکم کبروی در روابط بین زوجین نیست، بلکه تنها در صدد تشریع حکمی خاص در مورد طلاق دوم است و از این رو معنای آیه چنین خواهد بود: بعد از دو بار طلاق رجعی یا در عده رجوع کرده و با زنانتان به نیکی رفتار کنید و یا آنها را با طلاق سوم بخوبی و شایستگی رها کنید.
پاسخ اولا: به عقیده اکثر مفسرین و فقها از جمله (تسریح باحسان) طلاق سوم اراده نشده بلکه منظور از تسریح باحسان، ترک زنان معتده تا سپری شدن زمان عده است، چنانکه از سدی و ضحاک و از طریق خاصه نیز از امام باقرعلیه السلام و صادق علیه السلام روایت شده است. (43)
به نظر این گروه از فقهاء، آیه «فان طلقها فلاتحل له من بعد حتی تنکح زوجا غیره » به طلاق سوم اشاره کرده است. (44) هرگاه زن را برای دفعه سوم طلاق داد، بر شوهر خود حلال نخواهد بود مگر اینکه آن زن شوهر دیگری اختیار کند. و سپس اگر شوهر دوم زن را طلاق داد بر آن زن و شوهر نخستین روا خواهد بود که به زناشویی باز گردند».
ایشان بر نظریه خود چنین استدلال کرده اند: چنانچه مقصود از جمله (تسریح باحسان) طلاق سوم باشد، آیه «فان طلقها فلاتحل له حتی تنکح زوجا غیره » تکرار همان حکم سابق و در نتیجه لغو و خالی از فایده خواهد بود.
شیخ طوسی در خلاف در این مورد آورده است: «و متی حملنا قوله تعالی او تسریح باحسان علی الطلقة الثالثه کان قوله تعالی، فان طلقها بعد ذلک تکرارا لا فائده فیه ». (45)
در احکام القرآن جصاص، نیز علاوه بر دلیل فوق - به وجوه دیگری نیز استناد شده است از جمله اینکه گفته است: در سرتاسر قرآن کریم هرگاه بعد از بحث طلاق، صحبت از تسریح یا فراق (جدایی) به میان آید، منظور از آن، ترک رجوع در عده تا سپری شدن زمان آن (عده) می باشد و آنگاه به آیات «و اذاطلقتم النساء فبلغن اجلهن فامسکوهن به معروف او سرحوهن بمعروف » (بقره/231) «فاذا بلغن اجلهن فامسکوهن بمعروف او فارقوهن بمعروف » (طلاق/ 2) استشهاد می کند. (46) و همچنین گفته است: هرگاه مقصود از تسریح باحسان، طلاق سوم باشد، ناچار مراد از آیه «فان طلقها فلاتحل له حتی تنکح زوجا غیره » - که با فاء تعقیب به آیه قبل عطف شده است - طلاق چهارم خواهد بود. (47)
جصاص ادامه می دهد: از آنجایی که هدف از نزول آیه «الطلاق مرتان فامساک بمعروف او تسریح باحسان » نسخ قانون جاهلیت، مبنی بر غیر محصور بودن عدد طلاق و نیز تبیین دفعات طلاقی است که پس از آن جدایی بین زوجین بر قرار خواهد شد مگر آنکه زن به ازدواج شوهر دوم در آمده و سپس از او نیز جدا گردد، بنابراین چنانچه از جمله (فامساک بمعروف) طلاق سوم اراده شود، این معنا و غرض را نمی رساند بلکه این معنا، صرفا با آیه «فان طلقها فلاتحل له حتی تنکح زوجا غیره » قابل تبیین و افاده است، از این رو ناچار باید مراد از طلاق سوم، آیه «فان طلقها» باشد نه جمله «او تسریح باحسان ». (48)
ثانیا: با تتبع و فحص، در روایات صادره از معصومین علیهم السلام معلوم می گردد که آنان غالبا از آیه «فامساک بمعروف او تسریح باحسان » به عنوان یک ضابطه کلی و حکم کبروی، استفاده کرده و آن را بر مصادیق مختلفی - غیر از طلاق سوم - منطبق می کرده اند، این امر خود گویای این مطلب است که تفسیر (تسریح باحسان) به طلاق سوم - همانگونه که در برخی روایات آمده، و سابقا نیز به آن اشاره شد - تفسیر حصری نیست.
برخی از این احادیث در ذیل می آید: 1. روایت ابی مریم از امام باقر علیه السلام قال: المولی یوقف بعد الاربعه اشهر، فان شاء امساک بمعروف او تسریح باحسان، فان عزم الطلاق فهی واحدة و هو املک برجعتها. (49)
امام علیه السلام در این حدیث به منظور تبیین حکم مولی (ایلاء کننده) (50) از آیه مورد نظر، استفاده کرده اند و این نشانگر این است که در نظر امام علیه السلام دادن فدیه و رجوع به همسر مصداق (امساک بمعروف) و طلاق نیز مصداق (تسریح باحسان) می باشد.
2. علی ابن ابراهیم عن ابیه، عن ابی عمیر، عن ابان، عن عبدالرحمن بن اعین قال: سمعت ابا عبدالله علیه السلام یقول: اذا اراد الرجل ان یتزوج المراة فلیقل: اقررت بالمیثاق الذی اخذ الله امساک بمعروف او تسریح باحسان. (51)
در این حدیث، نیز آیه (امساک بمعروف او تسریح باحسان) به عنوان یک میثاق الهی، و قاعده اساسی، در روابط بین زوجین یاد شده و به اقرار بدان، در هنگام عقد ازدواج، سفارش شده است. (52)
3. العیاشی فی تفسیره، عن ابی القاسم الفارسی قال: قلت للرضا علیه السلام : جعلت فداک ان الله یقول فی کتابه «فامساک بمعروف او تسریح باحسان » و ما یعنی بذلک؟ فقال: اما الامساک بالمعروف فکف الاذی و احباء النفقة، و اما التسریح باحسان فالطلاق علی ما نزل به الکتاب. (53)
در این حدیث نیز صریحا امساک به معروف، به پرهیز شوهر از آزار و اذیت زن و تامین نفقه و نیز تسریح باحسان به طلاق مقرر در شریعت تفسیر شده است.
4. محمد بن علی بن الحسین باسناده عن داود بن الحصین، عن عمربن حنظله عن ابی عبدالله علیه السلام قال: سالته عن رجل قال لآخر: اخطب لی فلانة فما فعلت من شی ء مما قاولت من صداق او ضمنت من شی ء او شرطت فذلک لی رضا و هو لازم لی، و لم یشهد علی ذلک، فذهب فخطب له و بذل عنه الصداق و غیر ذلک مما طالبوه و سالوه، فلما رجع الیه انکر ذلک کله، قال یغرم لها نصف الصداق عنه، و ذلک انه هوالذی ضیع حقها، فلما لم یشهد لها علیه بذلک الذی قال له حل لها ان تتزوج و لا یحل للاول فیما بینه و بین الله عز و جل الا ان یطلقها لان الله تعالی یقول «فامساک بمعروف او تسریح باحسان » فان لم یفعل فانه ماثوم فیما بینه و بین الله عز و جل و کان الحکم الظاهر حکم الاسلام، و قد اباح الله عز و جل لها ان تتزوج. (54)
امام صادق علیه السلام در مورد مردی که به مرد دیگری وکالت داده بود تا زنی برای او عقد و از جانب او مهر معین کند و وکیل نیز این کار را کرد، اما موکل وکالت خود را انکار کرد. امام فرمودند: بر آن زن حرجی نیست که برای خود شوهر دیگری انتخاب کند، اما اگر آن مرد واقعا وکالت داده و عقدی که صورت گرفته است از رو ی وکالت بوده است، بر او واجب است ما بین خود و خدای خود آن زن را طلاق دهد، و نباید این زن را بدون طلاق رها سازد زیرا خداوند در قرآن می فرماید: «فامساک بمعروف او تسریح باحسان ». (55)
5. در حدیث آمده است که امام جوادعلیه السلام هنگام ازدواج با ام الفضل، دختر مامون عباسی، پس از ایراد خطبه فرمودند:
«و هذا امیرالمؤمنین زوجنی ابنته علی ما فرض الله عز و جل للمسلمات علی المؤمنین من «امساک بمعروف او تسریح باحسان » و بذلت لها من الصداق ما بذله رسول الله صلی الله علیه وآله وسلم لازواجه و هو اثنتاعشرة اوقیة و نش علی تمام الخسمائه و قد نحلتها من مالی مائه الف درهم، زوجتنی یا امیرالمؤمنین؟ قال: بلی، قال: قبلت و رضیت ». (56)
نتیجه گیری: از مجموع مطالب گذشته، روشن می شود که مستفاد از آیه شریفه «فامساک بمعروف او تسریح باحسان » یک قاعده کلی و حکم کبروی، است مبنی بر آنکه، در زندگی زناشویی، بر شوهر واجب است که در برابر همسرش یکی از دو راه را اختیار کند، یا همسرش را به نیکی و شایستگی نگهداری کند و یا او را طلاق داده، رها سازد و راه سومی وجود ندارد.
ولی باید دانست که نتیجه فوق، بتنهایی نمی تواند ما را به مقصود نهایی (ولایت حاکم بر طلاق) رهنمون سازد، زیرا چگونه ممکن است که صرف مخالفت یک حکم تکلیفی از ناحیه شوهر (وجوب حسن معاشرت با همسر) بتواند، زمینه را برای طلاق اجباری حاکم فراهم آورد؟ برای پاسخ به این سؤال و تکمیل استدلال به آیه مورد بحث گفته شده است:
اولا از آنجایی که رعایت یکی از دو امر (حسن معاشرت، و طلاق) به صورت واجب تخییری بر شوهر واجب است، پس هرگاه، وی یکی از دو فرد واجب تخییری (حسن معاشرت)را ترک کند، انجام فرد دیگر (تسریح باحسان یا طلاق) بر اوحتمی و لازم خواهد بود، از سوی دیگر چون به موجب ادله معتبر فقهی حاکم ولی ممتنع است و در اینگونه موارد (امتناع شوهر از ادای حقوق زن و نیز استنکاف از طلاق) نمی تواند سکوت کرده و قضیه را همچنان بحال خود رها سازد و ناظر اجحاف شوهر بر حقوق زن باشد، باید به نحوی قضیه را حل و فصل نموده و به نزاع پایان بخشد. از این رو وی (حاکم) می تواند پس از امتناع شوهر از طلاق، خود مستقیما به این امر مبادرت ورزد و همسر فرد خاطی را علی رغم میل او طلاق دهد. (57) علاوه بر این در برخی روایات - که در مباحث آینده بدان اشاره خواهیم کرد - به این معنا تصریح شده است: روایت ابوبصیر از امام باقر علیه السلام از آن جمله است:
«قال سمعت اباجعفر علیه السلام یقول: من کانت عنده امراة فلم یکسها ما یواری عورتها و یطعمها مایقیم صلبها کان حقا علی الامام ان یفرق بینهما». (58)
ثانیا: مرحوم آیة الله حاج شیخ عبدالکریم حائری (ره)، به منظور اثبات حق مطالبه طلاق، برای زنی که شوهرش به سبب اعسار از پرداخت نفقه عاجز شده است، ضمن طرح دو مقدمه به آیه (فامساک بمعروف او تسریح باحسان) استدلال نموده است، و از آنجایی که استدلال مزبور عینا در مورد بحث ما نیز قابل انطباق می باشد، لذا گزیده ای از آن سخن و مقاله را در ذیل می آوریم، وی آورده است (59):
مقدمه اول: از دیدگاه علم اصول هر چندخطابات و تکالیف عقلا مقید بقدرت و توانایی مکلفین میباشد (که در اصطلاح اصولیین گفته می شود: هیئت خطابات و تکالیف فاقد اطلاق نسبت به دو حالت عجز و قدرت است) و استناد به اطلاق هیئت خطلاب، به منظور شمول و تسری حکم نسبت به عاجزین صحیح نیست، ولی از سوی دیگر، بدلیل اطلاق ماده خطابات می توان عدم اختصاص مصلحت و ملاک احکام را نسبت به حالت قدرت مکلفین احراز نمود و بدین وسیله مفاد خطاب را نسبت به عاجزین نیز سرایت داد.
مقدمه دوم: از خطاباتی که متضمن احکامی در ارتباط با رعایت حال دیگران است (مانند آیه «و لا یغتب بعضکم بعضا» یعنی: هیچیک از شما غیبت دیگری نکند) صرفا یک حکم تکلیفی استفاده نمی شود بلکه علاوه بر آن، حقی برای شخصی که خطاب برای رعایت حال او صادر شده است، نیز مستفاد میگردد، از اینرو است که هرگاه مکلف اینگونه خطابات را مخالفت کند، توبه بتنهایی نمی تواند کیفر را از او دور کند بلکه علاوه بر آن (توبه) استرضاء (رضایت طلبیدن) از فردی که مراعات حال او نشده است، نیز لازم است.
وی آنگاه با استناد به مقدمه اول گوید: هرچند خطاب (امساک بمعروف او تسریح باحسان) متوجه فردی است که متمکن از پرداخت نفقه است ولی به دلیل اطلاق ماده خطاب، تکلیف به یکی از دو امر (امساک بمعروف و تسریح باحسان)، به صورت واجب تخییری، به موسر اختصاص ندارد و شامل معسر نیز خواهد بود، و چون یکی از دو فرد واجب تخییری (امساک بمعروف) متعذر شده است لذا فرد دیگر واجب تخییری (تسریح باحسان طلاق) در حق معسر متعین خواهد بود و از آنجایی که این تکلیف (وجوب تخییری امساک بمعروف یا تسریح باحسان) به منظور رعایت حال زوجه صادر شده است، پس باستناد مقدمه دوم، در این میان حقی نیز برای زوجه ایجاد خواهد شد. یعنی زوجه در صورت تمکن شوهر از انفاق حق مطالبه نفقه و در فرض اعسار وی (شوهر) حق درخواست طلاق را خواهد داشت.
از این رو است که در صورت عجز یا امتناع شوهر از انفاق، زوجه می تواند به حاکم مراجعه نموده، تقاضای طلاق نماید و حاکم نیز با احراز شرایط، ابتدا شوهر را به طلاق اجبار کرده و در صورت استنکاف وی، به عنوان ولی ممتنع قهرا همسر وی را طلاق خواهد داد.
وی سپس به برخی از روایات وارده، در این زمینه استناد کرده، میگوید: از روایاتی از قبیل «من کانت عنده امراه فلم یکسها ما یواری عورتها و یطعمها ما یفیم صلبها، کان حقا علی الامام ان یفرق بینهما» مستفاد می گردد که یکی از حقوق همسر بر شوهرش، حسن معاشرت و حق امساک بمعروف می باشد و از این رو هرگاه شوهر این حق زوجه را رعایت نکند بر حاکم (قاضی) لازم است که او را طلاق دهد (کان حقا علی الامام ان یفرق بینهما)، خواه بدین دلیل که حاکم ولی ممتنع است و یا اینکه به موجب حدیث فوق اساسا چنین حقی از ابتدا برای او (حاکم) منظور شده است.
باری از مجموع بیانات گذشته، می توان از آیه «فامساک بمعروف او تسریح باحسان » ولایت حاکم بر طلاق را در موردی که شوهر از ادای حقوق همسر استنکاف می ورزد استنباط نمود.
ب - احادیث
در این فراز از بحث به بررسی احادیث و روایاتی می پردازیم که می توان از آنها برای اثبات نظریه «طلاق اجباری حاکم » کمک گرفت. شایان ذکر است که این روایات، اگر چه در موارد مختلفی صادر شده اند، ولی از مجموع آنها می توان، نظریه فوق را استنباط نمود.
به طور کلی این روایات در موارد ذیل وارد شده است:
دسته اول:
احادیث مربوط به استنکاف شوهر از پرداخت نفقه: 1. روایت صحیحه فضیل بن یسار عن ابی عبدالله علیه السلام فی قوله تعالی «و من قدر علیه رزقه فلینق مما اتاه الله » قال: ان انفق علیها ما یقیم ظهرها مع کسوة والا فرق بینهما. (60) امام صادق علیه السلام در ذیل آیه شریفه «و من قدر علیه رزقه » فرمودند: اگر کسی خوراک و و پوشاک همسرش را به نحو شایسته تامین نکند بین آنان جدایی افکنده می شود.
2. روایت ابن ابی عمیر: «عن ابی عبدالله علیه السلام قال: اذا کساها ما یواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها اقامت معه و الا طلقها...» (61). امام صادق فرمود: هر گاه مردی همسرش را پوشاک و خوراک مناسب دهد با او زندگی کند و الا او را طلاق دهد.
3. روایت ابی بصیر: قال سمعت ابا جعفر علیه السلام یقول: من کانت عنده امراة فلم یکسها ما یواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها کان حقا علی الامام ان یفرق بینهما. (62) امام باقر علیه السلام فرمود: هر کسی که زوجه اش را خوراک و پوشاک ندهد، امام حق دارد بین آنها جدایی بیندازد.
از احادیث بالا، بخوبی روشن می شود که هرگاه شوهر از پرداخت نفقه همسرش امتناع ورزد (اعم از اینکه این امتناع ناشی از تقصیر و یا عجز وی باشد) (63) حاکم شرع می تواند، جهت احقاق حقوق زن، علی رغم اراده او، زن را طلاق دهد.
دسته دوم
روایاتی که در مورد ایلاء و ظهار (64) وارد شده اند و در آنها، ضمن بیان حکم آن دو مبنی بر اختیار شوهر بین کفاره و طلاق تعبیراتی اینچنین آمده است:
1. روایت صحیحه حلبی از امام صادق علیه السلام : «فاذا فاء و هو ان یصالح اهله فان الله غفور رحیم و ان لم یف اجبر علی الطلاق ». (65)
2. حدیث عثمان بن عیسی عن ابی الحسن علیه السلام : انه ساله عن رجل آلی من امراته متی یفرق بینهما؟ قال: اذا رضت اربعه اشهر و وقف، قلت له: من یوقفه: قال الامام، قلت: فان لم یوقفه عشر سنین؟ قال: هی امراته. (66)
3. حدیثی که در آن آمده است: «متی امره امام المسلمین بالطلاق فامتنع ضربت عنقه لامتناعه علی امام المسلمین ». (67)
4. محمدبن علی بن الحسین قال: روی انه ان فاء و هو ان یراجع الی الجماع و الا حبس فی خطیرة من قصب و شدد علیه فی الماکل و المشرب حتی یطلق ». (68)
5. حدیث ابی الصباح الکنانی از امام صادق علیه السلام : «ینبغی للامام ان یجبره علی ان یفی ء او یطلق فان فاء فان الله غفور رحیم و ان عزم الطلاق فان الله سمیع علیم ....». (69)
6. حدیث سماعة: «و ان لم یف بعد اربعه اشهر حتی یصالح اهله او یطلق جبر علی ذلک ولایقع طلاق فیما بینهما حتی یوقف و ان کان بعد الاربعه اشهر فان ابی فرق بینهما الامام ». (70)
7. روایت ابی بصیر از امام صادق علیه السلام : قال: «.... و ان لم یف اجبر علی ان یطلق و لا یقع فیما بینهما ولو کان بعد اربعه اشهر مالم ترفعه الی الامام (71).
از احادیث یاد شده، استفاده می شود که، حاکم می تواند در صورت امتناع مولی (ایلاء کننده) از طلاق زوجه او را طلاق دهد. این معنی از دو فقره (فان ابی فرق بینهما) و (متی یفرق بینهما) بوضوح قابل استفاده است.
با دقت و تامل در مضامین این احادیث، روشن می گردد که هدف اساسی امام علیه السلام از بیان این قبیل احکام و ضمانت های اجرایی شدید و استثنایی (طلاق اجباری حاکم) در موارد تخلف شوهر از ادای حقوق واجب زن، حمایت و پشتیبانی اکید از قاعده کلی و اصل اساسی حاکم بر روابط زوجین، (اصل لزوم حسن معاشرت و امساک بمعروف) می باشد، تا از این رهگذر مصالح خانواده و اجتماع تامین گردد.
از این رو حکم مندرج در روایات فوق (طلاق اجباری حاکم) منحصر به مورد آنها، یعنی ایلاء نبوده و به هر موردی که اصل مزبور (امساک بمعروف) بناروا از ناحیه شوهر دچار مخاطره گردد، تسری خواهد یافت. (72) در خاتمه این فراز، چون روایات باب ظهار و نیز کیفیت استدلال به آنها از هر جهت مشابه روایات مربوط به ایلاء است، به منظور رعایت اختصار از نقل آنها صرف نظر می گردد.
دسته سوم:
روایاتی که متضمن حکم موردی است که مردی بیش از چهار ماه روابط جنسی خود را با همسرش ترک کرده است، به موجب این احادیث، زن می تواند به دادگاه شکایت برده و الزام شوهر خود را به رعایت حقوق قانونی خود یا طلاق درخواست نماید.
«اذا غاضب الرجل امراته فلم یقربها من غیر یمین اربعه اشهر، استعدت علیه، فاما ان یفی ء و اما ان یطلق فان ترکها من غیر مغاضبة او یمین فلیس بمولی ». (73)
«هرگاه مردی بر همسرش خشمناک گردد و بدون اینکه بر ترک نزدیکی با او قسم یاد کند، چهار ماه با وی نزدیکی نکند، همسر وی می تواند علیه او شکایت کرده و شوهر نیز باید یا به سوی همسرش باز گردد و یا او را طلاق دهد. ولی چنانکه شوهر بدون قسم یا خشمناکی روابط جنسی خود را با همسرش قطع کند در حکم مولی (ایلاء کننده) نیست ».
به موجب حدیث فوق، هرگاه شوهر در اثر خشمناکی بر همسر و بدون قسم خوردن بر ترک نزدیکی، روابط جنسی خود را با او به مدت چهار ماه یا بیشتر ترک کند. در حکم مولی (ایلاء کننده) خواهد بود. (با این تفاوت که پرداخت کفاره بر وی لازم نیست)، لذا زن می تواند علیه شوهر خود اقامه دعوی کند و حاکم نیز، وی را بر یکی از دو امر یعنی بازگشت به سوی همسر و یا طلاق اجبار خواهد نمود.
ولی چنانکه، شوهر بدون خشمناکی روابط جنسی خود را با همسرش قطع کند، هر چند مرتکب عمل حرام شده است ولی در حکم مولی (ایلاء کننده) نیست.
حال در این فرض (ترک روابط جنسی بدون مغاضبت) آیا زوجه می تواند به محکمه مراجعه کرده و دادخواهی (استعداء) نماید؟ یا همچنان باید بر ظلم شوهر صبر کند؟
تردیدی نیست که داد خواهی، حق هر انسان مظلومی است، بنابراین بر فرض اقامه دعوی از سوی زوجه، قاضی (حاکم) در قبال این قضیه چه راه حلی را باید انتخاب کند؟
بدیهی است که صرف نصیحت و موعظه حاکم نمی تواند راه حل مناسبی باشد، بویژه در مواردی که شوهر خطاکار، بنای نافرمانی و تمرد داشته و امکان حبس و تضییق وی نیز منتفی باشد.
پس چاره ای نیست مگر آنکه در این مورد (ترک روابط جنسی بدون مغاضبة) نیز همانند صورت اول (ترک روابط جنسی ناشی از مغاضبت) حاکم به موجب ولایتی که بر حل و فصل خصومتهاو پایان دادن به منازعات دارد، او را به یکی از دو امر، یعنی بازگشت به سوی همسر و یا طلاق اجبار کند. ممکن است گفته شود که خشمناکی (مغاضبت) متوقف بر اظهار آن از ناحیه شوهر نیست بلکه صرف ترک روابط جنسی از ناحیه شوهر با تمایل زوجه بدان، خود مصداق مغاضبت نسبت به زن محسوب می شود.
باری، از بیانهای فوق نتیجه گیری می شود که به موجب حدیث فوق، هرگونه ترک روابط جنسی شوهر با همسر (اعم از مغاضبت یا عدم آن) برای مدت چهار ماه یا بیشتر، می تواند زمینه را برای طلاق اجباری حاکم فراهم آورد.
یک شبهه و پاسخ آن
ممکن است گفته شود، با توجه به روایاتی که در مورد غایب مفقود الاثر وارد شده است، طلاق اجباری حاکم جز در موارد منصوص (مانند ترک انفاق، ایلاء، ظهار، ترک روابط جنسی بیش از چهار ماه) وجاهت شرعی ندارد، زیرا در این احادیث از طلاق اجباری حاکم تا هنگامی که نفقه همسر غایب مفقود الاثر. از اموال او یا مال ولی غایب پرداخت می گردد منع شده و زن نیز به صبر و شکیبایی توصیه شده است.
1. صحیحة الحلبی عن ابی عبدالله علیه السلام عن المفقود قال علیه السلام: المفقود اذا مضی له اربع سنین بعث الوالی او یکتب الی الناحیة التی هو غائب فیها فان لم یجد له اثرا امر الوالی ولیه ان ینفق علیها فما انفق علیها فهی امراته قلت فانها تقول: فانی ارید ما تریده النساء قال: لیس لها ذلک و لا کرامة، فان لم ینفق علیها ولیه او وکیله امره بان یطلقها». (74)
2. حدیث ابی الصباح عن ابی عبدالله علیه السلام عن المفقود، قال علیه السلام: فی امراة غاب عنها زوجها اربع سنین و لم ینفق علیها و لم تدر احی هو ام میت ایجبر ولیه علی ان یطلقها؟ قال: نعم و ان لم یکن لها ولی یطلقها السلطان قلت: فان قال: الوالی انا انفق علیها قال: فلایجبر علی طلاقها، قلت: ارایت ان قالت: انا ارید ما ترید النساء و لا اصبر ولا اقعد کما انا؟ قال: لیس لها ذلک و لا کرامة اذا انفق علیها. (75)
3. روایت بریدبن معاویة عن ابی عبدالله علیه السلام عن المفقود کیف یصنع بامراته .... دعا ولی الزوج المفقود فقیل له هل للمفقود مال؟ فان کان للمفقود مال انفق علیها حتی یعلم حیوته من موته، و ان لم یکن له مال قیل للولی انفق علیها، فان فعل فلا سبیل لها ان تتزوج ما انفق علیها. (76)
پاسخ:
اولا: اخبار مذکور تنها در موردی است که شوهر به طور طبیعی در اثر مسافرت یا عوامل قهری دیگر غایب مفقود الاثر شده و خبری از او در دست نباشد، از این رو حکم این احادیث به مواردی که شوهر بنارواو به منظور اضرار و اذیت، همسر خود را رها کرده و حقوق واجب او را پایمال کرده قابل تسری نیست و در اینگونه موارد حکم روایتهای سابق (طلاق اجباری حاکم) جاری است.
ثانیا: ممکن است گفته شود هرچند اجبار بر طلاق از حقوق همسر محسوب نمی شود ولی این امر از حقوق حاکم به شمار میرود چرا که وی مسئول حفظ نظم و انتظام جامعه است. به عبارت دیگر این مساله (طلاق اجباری) از حقوق جامعه بشری است که در اختیار حاکم قرار داده شده است. (77)
ثالثا: بر فرض چشم پوشی از دو پاسخ گذشته، باید گفت: راهی جز کنارنهادن این نوع اخبار (اخبار دال بر عدم مشروعیت طلاق اجباری) وجود ندارد زیرا با توجه به مضمون روایتهای مربوط به ایلاء، ظهار، ترک انفاق و.... (که به آنها اشاره کردیم) میزان اهتمام شارع به رعایت حقوق زوجین و نیز عدم تسامح و اغماض او (شارع) نسبت به زیر پانهادن حقوق واجب طرفین، بخوبی روشن و آشکار می گردد. تا جائی که در برخی از این روایتها آمده است:
«فاما ان یفی ء او یطلق فان فعل و الا ضرب عنقه »; «متی امره امام المسلمین بالطلاق فامتنع ضرب عنقه لامتناعه علی امام المسلمین » (78)
بنابراین به استناد آیه ها و روایتهای سابق بر حاکم شرع، که حافظ مصالح اجتماع و حقوق افراد و نیز مسئول حفظ نظم و انتظام جامعه می باشد، لازم است که هرگاه شوهری حقوق همسرش را ادانکند (اعم از تقصیر یا عجز) به درخواست زن ابتدا او را به رعایت حقوق او الزام و بر فرض امتناع زن را طلاق دهد. (79)
از این رو حتی در مورد غایب مفقود الاثر نیز، همگام با برخی فقهاء می توان بر این عقیده بود که پس از گذشت زمان تعیین شده (چهار سال) از سوی محکمه، قاضی می تواند به درخواست زن، او را طلاق دهد، هرچند که ولی غایب مفقود الاثر یا وکیل او متکفل پرداخت نفقه او شود. (80) چرا که عدم جواز طلاق حاکم در صورت پرداخت نفقه مربوط به زمانی است که از سوی حاکم ضرب الاجل تعیین نشده باشد ولی پس از گذشت مهلت تعیین شده یا در اثنا مدت زوجه می تواند تقاضای طلاق کند، هر چند منفقی یافت شود. (81)
فصل سوم: ادله ثانوی
پس از خاتمه بحث پیرامون ادله اولیه «طلاق اجباری حاکم »، در این فصل به بررسی امکان استناد به قواعد ثانوی فقهی (مانند قاعده لاضرر، لاحرج) برای اثبات این موضوع خواهیم پرداخت.
الف - قاعده لاضرر
از جمله دلایلی که برای اثبات نظریه «طلاق اجباری حاکم » بدان استناد شده است، قاعده نفی ضرر (لا ضرر) می باشد، به طور کلی از این قاعده برای یکی از دو هدف زیر استفاده شده است: 1. اثبات حق فسخ برای زوجه، در صورت نشوز زوج و عدم امکان الزام وی به رعایت قانون. 2. اثبات حق طلاق برای حاکم، در فرض فوق.
از اینرو، ما نیز مباحث این بخش را در دو فراز دنبال می کنیم:
1. اثبات حق فسخ
ممکن است گفته شود که حکم شارع به استمرار زوجیت و لزوم عقد نکاح - حتی در موردی که شوهر بناروا از ادای حقوق زن امتناع می نماید و راهی نیز جهت الزام وی به مقررات قانونی، وجود ندارد - منشا ورود ضرر غیر قابل تحملی بر زوجه خواهد بود به دلیل قاعده نفی ضرر (لا ضرر) این حکم (لزوم نکاح) برداشته شده و در نتیجه حق فسخ برای زوجه ثابت خواهد شد، چنانکه در خیار غبن نیز گفته اند، قاعده لا ضرر، لزوم بیع را نفی کرده و در نتیجه برای مغبون، خیار فسخ ثابت می شود. (82)
استدلال فوق از سوی برخی فقها مورد انتقاد قرار گرفته است چرا که به نظر ایشان، قاعده لا ضرر صرفا احکامی را نفی می نماید که سبب مستقیم و بلا واسطه ورود ضرر باشند (و به اصطلاح ضرر مسبب تولیدی حکم شرع باشد) و چون در فرض فوق (نشوز زوج) ضرری که بر زوجه تحمیل می گردد مستقیما ناشی از حکم شارع به لزوم عقد نکاح نیست بلکه در واقع، این ضرر ناشی از سوء اختیار شوهر می باشد، بنابراین قاعده مزبور، در این مورد جاری نخواهد شد. (83)
شایان ذکر است که پاسخ فوق، بر پایه نظریه کسانی قابل پذیرش است که حدیث لاضرر را به نفی احکام ضرری در حوزه شریعت تفسیر کرده اند، مطابق عقیده این گروه هر گاه احکام و قوانین کلی که از سوی شارع وضع شده است، در شرایط خاصی سبب ورود ضرر بر فرد یا افرادی شود به وسیله قاعده نفی ضرر دفع خواهند شد مثال: قاعده لاضرر وجوب و ضوی ضرری و لزوم بیع در معاملات غبنی، و ... را دفع می کند.
ولی چنانچه قاعده لاضرر را به نفی هر گونه تسبیب شارع به ورود ضرر تفسیر کنیم (84) ،پاسخ فوق پسندیده نخواهد بود، زیرا هر چند که سبب مستقیم ورود ضرر بر زوجه در فرض مساله سوء اختیار شوهر است ولی از سوی دیگر، حکم شارع به استمرار زوجیت و لزوم نکاح نیز خود نوعی تسبیب از ناحیه شارع به ورود ضرر محسوب می شود. از این رو می توان با استناد به قاعده نفی ضرر این حکم (لزوم نکاح) را منتفی ساخت.
گفتنی است که هر چند با تکیه بر مبنای یاد شده، استناد به قاعده لاضرر برای اثبات حق فسخ زوجه، مقبول و موجه است، ولی نتیجه مزبور (حق فسخ زوجه) در مقایسه با روایاتیکه انحلال نکاح را تنها از طریق طلاق ممکن شمرده اند، قابل پذیرش نیست، در نتیجه اثبات حق فسخ نکاح برای زوجه در فرض نشوز زوج وجاهت فقهی ندارد.
ب - اثبات حق طلاق برای حاکم
برای اثبات این منظور گفته اند: از روایاتی که طلاق را از حقوق و اختیارات مردان قرار داده است، فهمیده می شود که شوهر بر طلاق و عدم آن مسلط می باشد و از آنجائیکه سلطنت زوج بر عدم طلاق در فرض مساله (نشوز زوج) منشا ورود ضرر بر زوجه است بنابراین با قاعده نفی ضرر، این حکم (سلطنت شوهر بر عدم طلاق) منتفی، و در نتیجه اجرای طلاق بر شوهر الزامی می شود و در صورت امتناع وی از انجام این امر (طلاق)، حاکم به عنوان ولی ممتنع، طلاق را اجرا خواهد کرد. (85)
در پاسخ از استدلال فوق، افزون بر اعتراض گذشته - مبنی بر اینکه ورود ضرر بر زوجه ناشی از سوء اختیار شوهر است نه تسلط وی بر عدم طلاق - گفته شده است:
از دلایل یاد شده صرفا چنین برمی آید که شارع تنها طلاق را از حقوق و اختیارات مرد قرار داده و فقط حکم مزبور از مجعولات شارع است، ولی سلطنت مرد بر عدم طلاق از احکام وضع شده از سوی شارع نیست، بنابراین نمی توان به وسیله قاعده نفی ضرر آن را از بین برد. (86)
بنابراین با عنایت به نکته فوق، کیفیت استدلال به قاعده لاضرر به منظور اثبات حق طلاق برای حاکم سرانجام بدین امر باز می گردد: هرگاه عدم جعل حکمی از سوی شارع، منشا ورود ضرری بر فرد یا افرادی گردد، به کمک قاعده مزبور می توان حکمی را اثبات کرد که رافع ضرر باشد و به عبارت دیگر در چنین مواردی قاعده نفی ضرر کاشف از یک حکم اثباتی شرعی می باشد. در مورد بحث نیز از آنجا که عدم جعل حق طلاق برای غیر شوهر (حاکم)، سبب ورود ضرر بر زوجه است، لذا می توان به استناد به قاعده مزبور و برای رفع این ضرر، حق طلاق را برای غیر شوهر -حاکم- نیز اثبات کرد. (87)
استدلال فوق الذکر نیز، از ایراد و مناقشه در امان نمانده است، چرا که به عقیده گروهی از فقها قاعده نفی ضرر، همواره نافی احکام ضرری بوده و فاقد صلاحیت اثبات حکم می باشد. - به اصطلاح قاعده لاضرر مشرع نیست - از این رو با قاعده لاضرر نمی توان حق طلاق را برای حاکم تشریع و وضع نمود. (88) ولی برای اثبات این منظور، می توان از فقره (لاضرار) کمک گرفت، چرا که به عقیده برخی از فقها، غرض اصلی شارع از بیان حرمت اضرار به غیر، (حدوثا و بقائا) آن است که این عمل در خارج به هیچ وجه تحقق نیابد و لذا وی (شارع) برای رسیدن به این مقصود می تواند از هرگونه ابزار و وسایل مناسب از قبیل جعل حرمت اضرار، عذاب اخروی، کیفر دنیوی، ضمان در موارد اتلاف و ... بهره بگیرد، و در صورت عدم تاثیر تدابیر یاد شده، می تواند عکس العمل های شدیدتری از قبیل از بین بردن وسایل و آلات اضرار، مانند احراق (آتش زدن) مسجد ضرار و قلع (کندن) درخت سمرة بن جندب انصاری نشان دهد.
و در مورد بحث ما (نشوز زوج) نیز هر گاه شوهر از انجام وظایف خود امتناع ورزد و الزام وی نیز بدین امر ممکن نباشد، تنها راه ممکن برای قلع ماده اضرار، دخالت حاکم و از بین بردن سبب و منشا اضرار است که این امر جز با طلاق از ناحیه حاکم امکان پذیر نیست، از این رو طلاق حاکم در این مورد همانند قلع شجره انصاری توسط رسول اکرم صلی الله علیه وآله وسلم است که از موارد و شؤون ولایت حاکم به شمار می رود. (89)
بخش دوم: طبیعت حقوقی طلاق حاکم
به طور کلی، هر گاه زوج به میل و اراده خود، همسرش را طلاق دهد، این طلاق علی القاعدة رجعی بوده مگر آنکه طلاق مزبور مصداق یکی از انواع ششگانه طلاق بائن باشد (طلاقهای بائن عبارتند از: طلاق غیر مدخوله، یائسه، صغیره، سه طلاقه، خلع و مبارات) که در این صورت شوهر در زمان عده حق مراجعه به همسر خود را ندارد.
ولی چنانچه طلاق به درخواست زوجه و از ناحیه حاکم واقع گردد، آیا ماهیت و طبیعت چنین طلاقی، بائن است یا رجعی؟ پاسخ به سؤال فوق، به صورت کلی و فراگیر و صریح در کلمات فقها دیده نشده است، هر چند که نسبت به بعضی از مصادیق طلاق حاکم، مانند طلاق همسر غایب مفقود الاثر حکم مساله روشن و آشکار است. چرا که بر حسب دلایل معتبر فقهی و نیز آرای فقها طلاقی که به لحاظ مفقود بودن شوهر و بی خبری از مرگ و زندگی او، توسط حاکم واقع می گردد، رجعی است یعنی اگر قبل از انقضای عده، شوهر پیدا شود می تواند به همسر خود رجوع کرده، در نتیجه به زندگی مشترک خود همچنان ادامه دهند. در ماده 1030 قانون مدنی ایران نیز آمده است:
«اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضای مدت عده مراجعت نماید، نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولی بعد از انقضای مدت مزبور حق رجوع ندارد».
شایان ذکر است که طلاق یاد شده در فرض فوق، هر چند رجعی است ولی مدت آن معادل عده وفات است و بدین لحاظ با سایر طلاقهای رجعی تفاوت دارد، ماده 1157 ق . م نیز مقرر داشته:
«زنی که شوهر او غایب مفقودالاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد».
به هر حال صرفنظر از طلاق همسر غایب مفقودالاثر، طبیعت طلاقهایی که از ناحیه حاکم صورت می گردد (از قبیل طلاق ناشی از ترک انفاق، عسر و حرج، عدم حسن معاشرت و ...) چگونه است؟
در این زمینه پاسخ صریح و روشنی از سوی فقها به چشم نمی خورد و تنها فقیهی که دراین زمینه اظهار نظر کرده است، مرحوم آیت الله خوئی رحمهم الله است، ایشان طبیعت طلاقی را که از ناحیه حاکم و به لحاظ امتناع شوهر از پرداخت نفقه صورت می گیرد، بائن معرفی نموده است. (90) هر چند ایشان به سایر موارد طلاق حاکم اشاره نکرده اند، ولی ظاهرا از نظر ملاک حکم، تفاوتی بین این موارد وجود ندارد.
باری، آنچه که می تواند مستند فتوای فوق قرار گیرد عبارتند از: اولا: بائن بودن مقتضای اصل اولیه در طلاق است (91) و قابل برگشت بودن طلاق (رجعی بودن) امری است بر خلاف اصل و ثبوت آن دلیل خاص می طلبد. به عبارت دیگر پس از وقوع طلاق بینونت و جدایی بین زوجین صورت می گیرد، حال اگر با فرض عدم دلیل معتبر بر رجعی بودن طلاق مزبور شوهر بخواهد در ایام عده رجوع نماید، در صحت چنین رجوعی تردید حاصل است و مقتضای استصحاب، استمرار بینونت و جدایی بین زوجین - حتی پس از زمان رجوع - خواهد بود، در نتیجه رجوع مزبور فاقد اثر است و طلاق، بائن خواهد بود.
ثانیا: بی گمان، مهمترین و بلکه یگانه هدف شارع و قانونگذار از جعل ولایت حاکم بر طلاق، نجات و رهایی زن از بند زوجیت فردی است که به وظایف قانونی خود عمل نمی کند و حقوق زن را بناروا پایمال کرده است.واضح است که تامین این هدف عادلانه و انسانی جز در سایه بائن بودن طلاق حاکم میسور نیست، چه در غیر این صورت نقض غرض شارع و قانونگذار لازم می آید، مثال: زنی به لحاظ بد رفتاری (سوء اخلاق) شوهر و رفتار غیر قانونی او، ناگزیر به دادگاه مراجعه می کند و پس از صرف زمانی طولانی، موفق می شود مدعای خود را ثابت کند، و دادگاه نیز وی را مطلقه می سازد. منطقی نیست که شوهر وی بتواند با یک لبخند ساده اظهار تمایل کرده و رجوع نماید و وضعیت را دوباره به حال سابق خود برگرداند، آیا این عمل نقض غرض شارع و قانونگذار، و نیز به بازی گرفتن حکم دادگاه نیست؟
بنابراین تنها راه فرار از تنگناهای فوق الذکر، بائن بودن طلاق حاکم است.
تعابیری که در برخی روایتهای مربوط به طلاق حاکم وارد شده است استدلال فوق را تایید می کند، مثلا در روایت ابوبصیر از امام باقر علیه السلام راجع به امتناع شوهر از پرداخت نفقه آمده است: «کان حقا علی الامام ان یفرق بینهما» بر امام ضروری است که بین ایشان جدایی افکند. (92)
پر واضح است که تعبیر فوق با رجعی بودن طلاق حاکم سازگار نیست زیرا غرض امام علیه السلام از عبارت فوق آن است که هرگاه شوهر از پرداخت نفقه امتناع ورزید بر حاکم لازم است به منظور نجات زن و رهایی او از این مشکل، بین آن دو تفرقه و جدایی افکند، بدیهی است که تامین این هدف با امکان رجوع شوهر در زمان عده تنافی آشکار دارد. (93)
با این همه، در پاسخ از دلایل فوق می توان گفت: مقتضای عموم آیه قرآن «و بعولتهن احق بردهن ان ارادا اصلاحا ....» رجعی بودن هر طلاقی است مگر آنکه یکی از عناوین شش گانه (غیر مدخوله، یائسه، صغیره، سه طلاقه، خلع و مبارات) بر آن منطبق باشد که در این صورت طلاق بائن خواهد بوده بنابراین طلاق حاکم نیز هرگاه منطبق بر یکی از موارد ششگانه فوق الذکر نباشد رجعی محسوب می گردد. (94)
در خصوص تعابیری از قبیل: «کان حقا علی الامام ان یفرق بینهما» و نظایر آن، که در برخی احادیث وارد شده و ممکن است از آن بائن بودن طلاق حاکم استنباط شود، باید گفت: روایتهای مزبور صرفا به لزوم انجام طلاق از سوی حاکم اشاره دارد و به هیچ وجه طبیعت طلاق مزبور را تشریع نکرده است. در حقیقت شارع تشخیص نوع و طبیعت طلاق مزبور را به سایر ادله ای که متکفل بیان انواع طلاق و شرایط هر یک از آنهاست، واگذار کرده است و تعابیر مزبور نیز هیچ اشاره ای بر بائن بودن طلاق ندارد، چرا که مشابه این تعبیرات در باب ظهار و ایلا وجود دارد. در حالی که طلاقی که در باب ظهار یا ایلا واقع می گردد به تناسب مورد ممکن است بائن باشد یا رجعی.
از این رو بعید نیست که طلاق حاکم، بر فرض اینکه مصداق هیچیک از انواع ششگانه طلاق بائن نباشد. ذاتا رجعی محسوب شود، ولی تا زمانی که سبب و موجب این طلاق (اعم از عجز یا امتناع شوهر از انفاق یا عدم حسن معاشرت وی یا عسر و حرج و ....) از بین نرفته است رجوع مرد بی تاثیر بوده، ولی پس از رفع موجبات طلاق (از قبیل تمکن شوهر از انفاق و حاضر شدن وی به پرداخت نفقه و یا تعهد رعایت حسن معاشرت و یا رفع هر عامل دیگری که موجب تضرر زوجه و وقوع وی در عسر و حرج است) رجوع مرد مؤثر و سبب از سر گرفته شدن زندگی مشترک خواهد بود.
مطابق این نظریه، از آنجا که طلاق حاکم ذاتا رجعی است هر چند حق رجوع مرد تا رفع موجبات طلاق با مانع مواجه و بی تاثیر می باشد ولی سایر آثار طلاق رجعی از قبیل حق توارث زوجین از یکدیگر - در صورتی که یکی از آنها در زمان عده فوت نماید - یا استحقاق زوجه نسبت به نفقه در ایام عده، و ... ثابت خواهد بود. در حالی که اگر طلاق مزبور را بائن تلقی نماییم هیچیک از آثار فوق را نخواهد داشت.
شایان ذکر است که هر چند نظریه فوق در میان فقها سابقه ای ندارد و اساسا کسی به این موضوع اشاره نکرده است ولی ظاهرا به حسب قواعد و دلایل فقهی گریزی از پذیرش آن نیست. (95) در پایان از صاحب نظران و اندیشمندان انتظار داریم که ما را از نظرات اصلاحی و تکمیلی خود بهره مند سازند والسلام.
پی نوشتها:
1- کنزالعمال، 5/155، رقم 3151.
2- وسائل الشیعه، ج 7، باب 29 من ابواب المهور، ص 40، حدیث 1 و نیز ر.ک: وسائل الشیعه، ج 7، باب 42 از ابواب الطلاق، حدیث 1.
3- وسائل الشیعة، ج 7، ابواب مقدمات طلاق، باب 1، احادیث 1 تا 8.
4- ر.ک: جواهر الکلام، ج 31، ص 207; مناهج المتقین، ص 376; وسیله النجاة، ص 269; شرح لمعه، ج 5، ص 249; تحریر الوسیله ج 2، ص 306; الحدائق الناضرة، ج 24، ص 619.
5- ینابیع الفقهیه، ج 18، ص 43.
6- همان، ج 20، ص 119.
7- همان، ج 18، ص 87.
8- در جامع الشتات تالیف فقیه بزرگوار، میرزا ابوالقاسم قمی در مورد سرنوشت زنی که شوهرش بناروا بنای ناسازگاری گذاشته و پیوسته او را اذیت می کند و از اداء حقوق واجبه او سر باز می زند، جوابی به شرح زیر آمده است: جواب: شکی نیست در اینکه چنانچه زوج را حقوق چند بر زوجه است که در تخلف از آنها زوجه ناشزه می شود و همچنین زوجه را بر زوج حقوقی چند هست که در تخلف آن زوج ناشز می شود و حقوق زوجه بر زوج این است که نفقه و کسوه او را به موافق شریعت مقدسه بدهد با او بدون وجه شرعی کج خلقی نکند و او را اذیت نکند. پس هرگاه زوج تخلف کرد از حقوق زوجه و مطالبه زوجه نفعی نکرد به حاکم شرع مراجعه می کند و بعد از ثبوت در نزد حاکم شرع او را الزام و اجبار می کند بر وفای حقوق یا بر طلاق دادن زوجه، هرگاه برای حاکم علم حاصل شود به اینکه زوج سلوک به معروف نمی کند و وفای به حقوق زوجه نمی کند او را اجبار می کند بر طلاق و این اجبار منافی صحت نیست » (جامع الشتات، چاپ سنگی 1303 ه ق، کتاب الطلاق، ص 508)
9- منهاج الصالحین، ج 2، ص 282، مساله 1366; و نیز ر.ک: بحث نفقات، مساله 1406.
همچنین در بیانات امام خمینی (ره) رهبر فقید انقلاب اسلامی برای خانواده های شهدای پانزدهم خرداد ماه 42 در روز چهارشنبه 9/8/58 مندرج در روزنامه کیهان، شماره 10846، مورخ 12 آبان ماه 1358 چنین آمده است: «از شؤون فقه است که اگر چنانچه مردی با زن خودش بدرفتاری کند، فقیه او را اولا نصیحت می کند و ثانیا تادیب می کند، اگر دید ادب نمی شود اجرای طلاق می کند».
در مجمع المسائل، آیة اله گلپایگانی آمده است: در صورتیکه با رسیدگی کامل احراز شود که با رعایت حقوق زوج از طرف زوجه و عدم نشوز او با تمکین از مرد، زوج امساک به معروف ندارد حاکم شرع او را ملزم به یکی از دو امر از امساک بمعروف یا تسریح باحسان مینماید و در صورت امتناع، زوجه را بتقاضای خودش مطلقه مینماید (مجمع المسائل، ج 2، ص 264).
10- ر.ک: وسائل الشیعه، ج 15، باب 1، احادیث ابواب النفقات.
11- همان.
12- در این زمینه برخی از فقهاء امامیه تا آنجا پیش رفته اند که صحت نکاحی را که صرفا به منظور ایجاد محرمیت واقع شده و قصد تمتعات جنسی به هیچوجه در آن ملحوظ نشده باشد مورد تردید قرار داده اند. مرحوم میرزای قمی در جامع الشتات گوید: «و یمکن ان یقال اذا فرض ان یعقد دواما علی امراة لمحض محرمیة امها لا غیر بحیث لم یتصور الانتفاع ببضعها ابدا یشکل الحکم بالصحة » (جامع الشتات، ص 438).
13- صاحب جواهر در شرح عبارت شرایع «لایجوز للرجل ان یترک وطی ء امرائه اکثر من اربعه اشهر» آورده است: بل فی کشف اللثام نسبته الی الاکثر، بل عن نهایة المرام هو المعروف من مذهب الاصحاب، بل فی المسالک هذا الحکم موضع وفاق و لعله الحجة بعد کونه مدة الایلاء و الصحیح عن الرضاعلیه السلام ........ مؤیدا بنفی العسر والحرج. (جواهر الکلام، ج 29، ص 115)
14- وسائل الشیعة، ج 14، باب 71 از ابواب مقدمات نکاح، حدیث 1 (ص 100).
15- الحدائق الناضرة، ج 23، ص 90 و نیز ر.ک: الخوئی، مستند العروة الوثقی، کتاب النکاح، ج 1، ص 124.
16- جواهرالکلام، ج 29،ص 116.
17- جواهر الکلام، ج 29، ص 117. در مقابل گروهی از فقها حکم مزبور را در نکاح منقطع نیز جاری دانسته اند، در منهاج الصالحین آمده است: «بل الحکم کذلک فی المنقطعة علی الاحوط (منهاج الصالحین، ج 2، ص 260، مساله 1235) و همچنین ر.ک: سید ابوالحسن اصفهانی، وسیلة النجاة، مساله 613.
18- وسائل الشیعة، ج 15، ص 84، ابواب القسم و النشوز و الشقاق، ص 84.
19- مجمع البیان، ج 3، ص 121، وسائل الشیعه، ج 15، باب 5 - ابواب القسم و النشوز و الشقاق - حدیث 2، ص 84.
20- جواهر الکلام، ج 31، ص 150.
21- ر.ک: جواهر الکلام، ج 31، ص 155 و نیز منهاج الصالحین، ج 2، ص 281 و سید ابوالحسن اصفهانی، وسیلة النجاة، ص 268.
22- در حدیث مشتمل بر وصیت امیر المؤمین علیه السلام به فرزندش محمد بن حنفیه آمده است: «لا تملک المراة من الامر ما یجاوز نفسها، فان ذلک انعم لحالها و ارخی لبالها، و ادوم لجمالها، فان المراة ریحانة و لیست بقهرمانه، فدارها علی کل حال و احسن الصحبة لها لیصفو عیشک (وسائل الشیعة، ج 14، باب جملة من آداب عشرة النساء، حدیث 3، ص 120) و نیز ر.ک: وسائل الشیعة، باب استحباب اکرام الزوجة و ترک ضربها، ص 119، و نیز باب: استحباب الاحسان الی الزوجة و العفو عن ذنبها، ص 121.
23- وسایل الشیعه، ج 15، باب وجوب تمکین المراه زوجها من نفسها علی کل حال، حدیث 3، ص 112، و نیز ر.ک: مجموع احادیث این باب.
24- حقوق خانواده، سید حسین صفائی، ج 1، ص 163.
25- در قانون حمایت خانواده، مصوب 1353 در ماده 18 در مورد شغل زن و مرد مقرر داشته است: شوهر می تواند با تایید دادگاه زن خود را از اشتغال به هر شغلی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت خود یا زن باشد منع کند، زن نیز می تواند از دادگاه چنین تقاضایی را بنماید دادگاه در صورتی که اختلالی در امر معیشت خانواده ایجاد نشود، مرد را از اشتغال مذکور منع می کند».
26- وسائل الشیعة، ج 15، ص 229.
27- ر.ک: آیة اله اراکی، رسالتان فی الارث و نفقة الزوجة، ص 259.
28- منهاج الصالحین، ج 2، ص 289.
29- به عقیده گروهی از فقهای امامیه، نفقه با عقد واجب می شود ولی نشوز مانع وجوب انفاق است و تا زمانی که وجود مانع اثبات نشده وجوب نفقه استمرار خواهد داشت، د رمقابل گروهی از فقها می گویند: نفقه به مجرد عقد واجب نمی شود بلکه تمکین نیز شرط وجوب نفقه است. نظریه اول در حقوق ایران قابل قبولتر به نظر می رسد، زیرا چنانچه از مواد 1106 و 1108 ق.م استفاده می شود، در حقوق ما با تحقق رابطه زوجیت استحقاق نفقه پدید می آید، ولی نشوز زن مانع آن است. (در این زمینه ر.ک: مسالک الافهام، ج 1، ص 155 و جواهر الکلام، ج 31، ص 305).
30- برخی از فقها گفته اند منظور از خوف نشوز در آیه مبارکه، علم به نشوز زوجه است. چنانکه گروهی دیگر، آن را به توقع و انتظار نشوز تفسیر کرده اند.
اما در مورد معنای هجر (دوری گزیدن)، گروهی از فقها عقیده دارند که هجر عبارتست از پشت کردن شوهر به زن در خوابگاه و برخی نیز آن را به جدا کردن بستر خواب تفسیر کرده اند.
اما مفهوم ضرب (زدن) نیز به موجب حدیثی که از امام باقرعلیه السلام نقل شده عبارت است از زدن با مسواک، «انه الضرب بالسواک »، صاحب مسالک در توجیه معنای این حدیث گفته است: شاید حکمت و هدف از این دستور این است که زن گمان شوخی و ملاعبت کند و این امر خود سبب اصلاح و سازش میان ایشان گردد و الا صرف نظر از این توجیه، زدن بامسواک نمی تواند وسیله مناسبی برای اصلاح یا تادیب به شمار آید، صاحب حدائق نیز این توجیه را مناسب دانسته است. (ر.ک: الحدائق الناضره، ج 24، ص 618).
31- در روایات ابی بصیر از امام صادق علیه السلام آمده است: قال: اتت امراة الی رسول الله صلی الله علیه وآله وسلم فقالت: ما حق الزوج علی المراة، قال صلی الله علیه وآله وسلم ان تجیبه الی حاجته و ان کانت علی ظهرقتب و لا تعطی شیئا الا باذنه، ان فعلت فعلیها الوزر و له الاجر، و لا تبیت لیلة و هو علیها ساخط قالت: یا رسول الله و فان کان ظالما، قال: نعم.
در حدیث فوق، مراعات حقوق شوهر بر زن لازم و واجب شده است حتی در صورتی که شوهر ظالم باشد، و ظاهرا مقصود از ظلم در این حدیث، ظلم به زوجه است یعنی شوهر به سبب عدم رعایت حقوق زن بر وی ظلم گرده است، که این همان معنای نشوز است.
32- ر.ک: وسیلة النجاة-ص 269; جواهر الکلام، ج 31، ص 207).
مع الوصف، از کلام این فقیه بزرگوار در بحث اینکه آیا تمکین شرط وجوب نفقه است یا اینکه نشوز مانع است؟ چنین فهمیده می شود که وی تمایل به معاوضی بودن عقد نکاح پیدا کرده. ر.ک: جواهر الکلام، ج 31، ص 306،بنابراین هرگاه در عقد نکاح شبه معاوضه ای بین استمتاع و انفاق باشد، لازمه آن این است که اگر شوهر از ادای حقوق زن سر باز زند، زن نیز بتواند از ادای حقوق شوهر خودداری کند. همانگونه که در سایر عقود معاوضی، مطلب چنین است. ولی پوشیده نیست که سخن فوق متین و پسندیده نیست، زیرا آیه «الرجل قوامون علی النساء بما فضل الله بعضهم علی بعض و بما انفقوا» (النساء/ 34) که یکی از دلایل استنادی صاحب جواهر، برای اثبات مدعای فوق می باشد، دلالتی بر وقوع معاوضه بین نفقه و ریاست شوهر بر خانواده (قوامیة) ندارد. بلکه در نهایت می توان گفت بذل نفقه و مهر از سوی شوهر حکمت تشریع، ولایت و سلطنتی است که برای شوهر قرار داده شده است. همچنین از نصوصی که حقوق متقابل زوجین را بیان کرده است برنمی آید که هرگاه یکی از زوجین از ادای حقوق طرف مقابل امتناع ورزد، طرف دیگر بتواند از ادای حقوق او سر باز زند. برای دیدن نظر مخالف ر.ک: آیة اله حکیم، منهاج الصالحین، ج 2.
33- امساک، در لغت به معنای کف و منع است، در تفسیر ابوالفتوح رازی آمده است: و امساک خلاف اطلاق باشد، و بخیل را از این جا ممسک گویند و نیز گوید «الامساک و هو الکف و الامتناع من الشی ء و هو المنع ایضا، یقال: امسک عن کذا کامساک الصائم عن الطعام و الشراب، و امسکت الدابة اذا منعته من السیر (تفسیر روض الجنان، ج 3، ص 273، چاپ آستان قدس رضوی) - در تفسیر مجمع البیان آمده است «و الامساک خلاف الاطلاق، و ما بفلان مسکة و تماسک اذا یکن فیه خیر و المسک، الاهاب لانه یمسک البدن باحتوائه علیه و المتسک، السوار لاستمسا که فی الید. (مجمع البیان، ج 1، ص 577).
34- تسریح در لغت به معنای رها کردن، و واگذاشتن است در تفسیر روض الجنان، شیخ ابوالفتوح رازی آمده است:
«و التسریح خلاف الامساک، و هو الاطلاق من قولهم: سرحت النابة اذا ترکتها فی المرعی و السرح ایضا کذلک. و السرح اسم للدواب السارحة کالرکب و الشرب و السرحان، الذئب لسروحه فی اثر السرح. و سرحة درختی است دراز لانطلاقه فی جمعة العلو و شانه را «مسرح » گویند لانسراحه فی الشعر. و ملخ را «سریاح » گویند لانطلاقه فی البلاد (تفسیر روض الجنان، ج 3، ص 273).
در المصباح المنیر در ماده (سرح) آمده است: سرحت الابل سرحا من باب نفع و یسروحا ایضا رعت بنفسها و سرحتها بالتثقیل مبالغة و تکثیر و منه قیل سرحت المراة اذا طلقتها و الاسم السراح بالفتح و یقال لعمال الرامی سرح تسمیة بالمصدر و سرحت الشعر تسریحا و السرحان بالکسر الذئب و الاسد و الجمع السراحین و یقال للفجر الکاذب سرحان علی التشبیه. در این زمینه ر.ک: العین، ج 2، ص 810، ماده (سرح).
مفردات راغب در ماده (سرح) گوید:
«.... التسریح فی الطلاق نحو قوله او تسریح باحسان و قوله و سرحوهن سراحا جمیلا مستعار من تسریح الابل کالطلاق فی کونه مستعارا من اطلاق الابل....
در مجمع البیان نیز آمده است: و التسریح ماخوذ من السرح و هو الاطلاق و سرح الماشیة فی المرعی سرحا اذا طلقتها ترعی و سرحت الماشیة انطلقت فی المرعی (مجمع البیان، ج 1، ص 577).
35- بحوث فقهیه، تقریرات شیخ حسین حلی، صص 187-186.
36- در تفسیر ابوالفتوح رازی، از هشام بن عروة از پدرش و او از عایشه، نقل می کند که در جاهلیت مردان هر قدر که می خواستند; می توانستند زنان خود را به دفعات متعدد طلاق دهند و رجوع نمایند و از این طریق موجبات آزار و اذیت آنان را فراهم می آوردند، تا اینکه زنی از شوهرش که با وی چنین رفتاری می کرد بنزد عایشه شکایت کرد. و عایشه موضوع شکایت او را به رسول خدا گفت و این آیه نازل گردید و برای طلاق حدی قائل شد که آن سه بار باشد و بعد از سه بار اگر مرد خواست رجوع کند، زن باید شوهر دیگری اختیار کند سپس به ازدواج شوهر اول خود درآید. (روض الجنان، ج 2، ص 272 و نیز ر.ک: مجمع البیان، ج 1،ص 577).
37- مرحوم فیض کاشانی در وافی گوید: «او تسریح باحسان: بان یطلقها التطلیقة الثالثه بعد الرجعة کما فی الخبر النبوی المذکوره او بان لا یراجعها حتی تبیین منه و تخرج عن العدة، فالامساک هو الاخذ... و التسریح الاطلاق و تفریع هذا التخییر علی المرتین یؤید المعنی الاول و علی المعنی الثانی تخبیر مطلق و حکم مبتداء بعد تعلیم کیفیة الطلاق » (وافی، ج 3، ابواب الطلاق، ص 148).
38- ابن فهد حلی در مهذب البارع ر.ک: ینابیع الفقهیه، ج 20، ص 159.
39- ر.ک: الخلاف، ج 4، ص 445; ینابیع الفقهیه، ج 20، صص 301 و 218.
40- وسائل الشیعه، ج 15، ابواب اقسام الطلاق و احکامه، باب 4، حدیث 7، ص 359.
41- همان، حدیث 12، ص 361.
42- همان، حدیث 10، ص 360. در همین زمینه به روایات رقم 13 و 2 مراجعه کنید. در تفسیر ابوالفتوح رازی در ذیل تفسیر آیه الطلاق مرتان ... آمده است: در خبر است که: رسول صلی الله علیه وآله وسلم این آیت برخواند، گفتند: یا رسول الله: فاین الثالثه؟ طلاق سوم کجاست؟ گفت: فامساک بمعروف او تسریح باحسان تفسیر روض الجنان، ج 3، ص 272; مجمع البیان، ج 1، ص 578.
43- ر.ک: مجمع البیان، ج 1، ص 578; و نیز الخلاف، ج 4، ص 445 - و المیزان فی تفسیر القرآن، ج 2، ص 233. در تاحکام القرآنن جصاص در مورد تفسیر (فامساک بمعروف) آمده است: و قد روی جماعة من السلف منهم السدی و الضحاک انه ترکها حتی تنقضی عدتها و هذا التاویل ااصح ...» (احکام القرآن، ج 1، ص 390).
44- شیخ طوسی در تبیان گوید: «فان طلقها فلا تحل له من بعد حتی تنکح زوجا غیره » المعنی فیه التطلیقة الثالثه علی ماروی عن ابی جعفر علیه السلام و به قال السدی و الضحاک و الزجاج و الجبائی و النظام و ... (التبیان فی تفسیر القرآن، ج 2، ص 250).
در سرائر آمده است: اختلف الناس فی الثالثه، فقال ابن عباس: او تسریح باحسان، و قال غیره: فان طلقها فلاتحل له من بد حتی تنکح زوجا غیره الثالثه، و هذا مذهبنا (ینابیع الفقهیه، ج 20، ص 301). در فقه القرآن راوندی نیز آمده است: «اختلفوا فی الثالثه: فقال ابن عباس او تسریح باحسان الطلقه الثالثه و قال غیره فان طلقها فلا تحل له من بعد حتی تنکح زوجا غیره، التطلیقة الثالثه و هو الاقوی. (ینابیع الفقهیه، ج 20، ص 218).
45- الخلاف، ج 4، ص 445.
46- احکام القرآن، جصاص، ج 1، ص 390.
47- همان.
48- همان.
49- وسائل الشیعه، ج 15، باب 10، ابواب الایلاء، حدیث 2، ص 543.
50- ایلاء به معنی سوگند یاد کردن شوهر بر ترک نزدیکی با همسر دائمی خود برای مدت بیش از چهار ماه یا مدت نامعین، می باشد و از نظر فقهی، شخص ایلاء کننده (مولی) پس از چهار ماه باید یکی از دو راه را انتخاب کند یا فدیه بپردازد و به سوی همسرش باز گردد، و یا او را طلاق دهد.
51- وسائل الشیعه، ج 14، باب 5، ابواب مقدمات النکاح و آدابه، حدیث 4، ص 81.
52- ر.ک: (مجمع البیان، ج 3، ص 42) همچنین (تفسیرالبیضاوی، ج 1، ص 332)، (تفسیر روض الجنان، ج 5، ص 298). النهایة فی غریب الحدیث، ماده کلم.
53- وسائل الشیعه، ج 15، باب 1 - ابواب النفقات، حدیث 13، ص 226.
54- وسائل الشیعه، ج 13، باب 4 - ابواب الوکالة، حدیث 1، ص 288.
55- صاحب جواهر در کتاب وکالت در ذیل حدیث فوق در موردی که زن عالم به صحت وکالت باشد ضمن رد احتمال حق فسخ برای زوجه یا حاکم در فرض یاد شده، و نیز رد احتمال لزوم صبر بر زوجه، با پذیرش ولایت حاکم بر طلاق به بحث خاتمه داده است، عبارت جواهر در این زمینه به قرار ذیل است:
نعم قد یقال: بان له (للحاکم) الطلاق عنه مع امتناعه من وقوعه، فیؤثر اثره حینئذ مع فرض الزوجیة فی الواقع للامتناع عن القیام بها والطلاق والا لم یحتج الی الطلاق، و ربما احتمل ان لها الفسخ او للحاکم او البقاء علی الزوجیة حتی یفرج الله عنها بموت و نحوه و لعل ما ذکرناه او لی بعد عموم ولایة الحاکم لمثل ذلک لقاعدة الضرر و غیرها و للآیة و نحوها و الله العالم. (جواهر الکلام، ج 27، ص 439).
در ملحقات عروة الوثقی، تالیف مرحوم سید محمد کاظم یزدی، نیز در همین زمینه آمده است:
و لیس للمراة ان تتزوج مع علمها بصدق الوکیل، وهل یجوز للحاکم الشرعی حینئذ اجبار الزوج علی الطلاق ولو بالنحو المزبور و الظاهر عدمه، نعم لا یبعد جواز طلاقه عنه ولایة ...... و الاحوط مع امتناع الزوج من الطلاق فسخها و فسخ الحاکم و طلاقها ولایة (ملحقات عروة الوثقی، ج 2، ص 156).
56- الفقیه، ج 3، باب 2، حدیث 4399، ص 398، و نیز ر.ک: مکارم الاخلاق، ص 235.
57- در تقریرات مرحوم شیخ حسین حلی آمده است « ان یجبر الزوج اولا بان یوقع الزوج الطلاق بنفسه فان امتنع، اجری الحاکم بنفسه الطلاق جبرا علیه، لان الحاکم الشرعی لا یقف مکتوف الید فی مثل هذه الموارد و قد سبق ان الحاکم الشرعی ولی الممتنع، لذلک کان علیه ان یجری الطلاق بنفسه (بحوث فقیه، ص 191).
58- وسائل الشیعه، ج 15، باب 1 - ابواب النفقات، حدیث 2، ص 223. ترجمه حدیث: ابوبصیر گوید که از امام باقرعلیه السلام شنیدم که می فرمود: هر کسی که در نزد او زنی باشد و او، غذا و پوشاک آن زن را تامین نکند، بر امام (والی) فرض و واجب است که بین ایشان جدایی (طلاق) افکند.
59- نکاح، آشتیانی، ص 167 به بعد.
60- وسائل الشیعه، ج 15، باب 1 - ابواب النفقات، حدیث 1.
61- همان، حدیث 4.
62- همان، حدیث 2; و ر.ک: احادیث 4، 6 و 12 باب مذکور.
63- پوشیده نیست که اطلاق روایات فوق شامل معسر (کسی که به سبب اعسار عاجز از پرداخت نفقه همسر است) نیز می باشد، اگر چه گروهی ادعا کرده اند که احادیث فوق تنها شامل موسر (فردی که قادر به پرداخت نفقه همسر خود می باشد) بوده و معسر از تحت روایات فوق خارج می باشد. این گروه برای اثبات مدعای خود به حدیثی از امیرالمؤمین علیه السلام استناد کرده اندحیث قال: ان امراة استعدت علی زوجها انه لا ینفق علیها و کان زوجها معسرا فابی علیه السلام ان یحسبه و قال: «ان مع العسر یسرا». زنی از شوهرش، به سبب ترک انفاق به امام امیرالمؤمنین علیه السلام شکایت برده از آن حضرت تقاضای حبس شوهرش را نمود، در حالیکه شوهرش، از پرداخت نفقه عاجز بوده است، امام علیه السلام ضمن امتناع از زندانی کردن او، فرمودند: «ان مع العسر یسرا»، اما با عنایت به مفاد حدیث روشن می شود که درخواست زن از امیرالمؤمنین علیه السلام اجرای طلاق نبوده بلکه وی راضی به ادامه زندگی مشترک بوده ولی از آنجایی که پرداخت نفقه، دینی بر عهده شوهر است و شوهر نیز در حدیث فوق، به دلیل اعسار، از پرداخت دین (بدهی) خود عاجز بوده از این رو زن جهت استیفای طلب خود به امام علیه السلام مراجعه کرده تا امام علیه السلام از راههای معمول و متداول از قبیل حبس مدیون و .... طلب او را استیفاء نماید. شاهد این مطلب فقره (فابی ان یحبسه) است زیرا به قرینه این فقره معلوم می شود که تنها درخواست زن، حبس شوهر تا زمان ایفای دین بوده که امام علیه السلام به دنبال این درخواست، از زندانی کردن او ابا نموده اند و زن را امر به صبر کرده و فرموده اند: ان مع العسر یسرا. به هر حال حدیث فوق نمی تواند، اطلاق روایات یاد شده در متن را به حالت اعسار، تقیید نماید.
64- ظهار از ظهر بفتح «فا» به معنی پشت است و به معانی کمک و یاری کردن نیز آمده است و در اصطلاح شرع عبارات از آن است که مرد پشت زوجه خویش را که منکوحه به نکاح دائم است به پشت مادر و یا یکی از محارم نسبی یا رضاعی خود تشبیه نماید و عده ای از فقها هم تشبیه پشت زوجه متعدد را نیز به مادر و یا بیکی از محارم نسبی یا رضاعی ظهار می دانند. چنانکه شیخ و محقق حلی صاحب شرایع معتقدند که در نکاح موقت (متعه) نیز ظهار هست. (محمد باقرمحقق، حقوق مدنی زوجین، ص 167).
65- وسائل الشیعة، ج 15، باب 8 - ابواب الایلاء، حدیث 1.
66- همان، حدیث 4.
67- همان، باب 11 - ابواب الایلاء، حدیث 4.
68- همان، حدیث 5.
69- همان، ج 15، باب 9 - ابواب الایلاء، حدیث 3.
70- همان، حدیث 4.
71- همان، حدیث 1.
72- مرحوم شیخ حسین حلی (ره)، بحوث فقهیه، ص 195.
73- مرحوم فیض کاشانی در وافی گوید: «بیان: و استعدت: استعانت و استنصرت علیه متظلمه » (وافی، ج 3، باب حق المراه علی زوجها، ص 116).
74- وسائل الشیعه، ج 22، باب حکم طلاق زوجة المفقود، حدیث 4، ص 158، (چاپ مؤسسة آل البیت).
75- همان، حدیث 5.
76- همان، حدیث 1، ص 157.
77- بحوث فقهیه، ص 198.
78- وسائل الشیعه، ج 15، باب 11، ابواب الایلاء، حدیث 5.
79- بحوث فقهیه، ص 198.
80- مرحوم سید محمدکاظم یزدی، ملحقات عروة الوثقی، ج 2، ص 75.
81- همان، ص 73.
82- بحوث فقهیه، ص 205.
83- تقریرات نائینی، ج 2، ص ...; سیستانی، قاعده لا ضرر و لا ضرار، ص 302.
84- برای دیدن تفصیل این نظریه ر.ک: آیة الله سیستانی، قاعده لاضرر و لاضرار، صص 133 و 149. وی در پایان این بحث آورده است: و بذلک یکون مفاد لاضرر نفی التسبیب الی الضرر لجعل حکم ضرری کما هو مسلک المشهور، وی آنگاه در بحث اثبات طلاق حاکم به استناد قاعده لاضرر آورده است: فیمکن التمسک به فی المقام حیث یفرض سقوط الحکم بالانفاق لعدم قدرة الزوج او ثبوته فی حقه مع عدم عمله علی وفقه ولو اجبارا، از یصدق علی جعل لزوم الزوجیة و بقائها انه تسبیب الی الضرر من قبل الشارع فینتفی بلاضرر. همان، ص 303.
85- بحوث فقهیه، ص 208.
86- همان.
87- سید علی سیستانی، قاعده لاضرر و لاضرار، ص 302; بحوث فقهیه، ص 208. ظاهرا استدلال فوق، پایه و اساس نظریه کسانی است که به منظور اثبات حق طلاق برای حاکم در فرض غیبت شوهر و یا حق فسخ نکاح برای زوجه در مواردی از قبیل اعسار متاخر شوهر ...، به قاعده نفی ضرر و یا نفی حرج استناد کرده اند، از جمله، مرحوم سید محمدکاظم یزدی صاحب کتاب عروة الوثقی، وی در بحث طلاق همسر غایب مفقودالاثر از سوی حاکم آورده است، «و یمکن ان یقال بجوازه لقاعدة نفی الحرج و الضرر خصوصا اذا کانت شابة و استلزم صبرها طول عمرها وقوعها فی مشقة شدیدة...(ملحقات عروة الوثقی، ج 2، ص 75).
همچنین علامه حلی قدس سره در مختلف الشیعه، پس از انکار شرط دانستن تمکن مالی زوج در صحت عقد نکاح، به منظور اثبات حق فسخ برای زوجه در زمینه فقر شوهر گوید: «نعم اثبتالها الخیار دفعا للضرر عنها و دفعا للمشقة اللاحقة بها بسبب احتیاجها مع فقره الی مؤونه یعجز عنها، و لا یمکنها التزوج بغیره فلو لم یجعل لها الخیار کان ذلک من اعظم الضرر علیها و هو منفی اجماعا» (مختلف الشیعة، کتاب النکاح، ص 576). وی در مساله اعسار متاخر زوج، پس از نقل قول مشهور فقها مبنی بر عدم خیار فسخ برای زوجه گوید: «قال ابن الجنید بالخیار لروایة عن الصادق و لاشتماله علی الضرر اذ لا یمکنهاالانفاق فلو لم یجعل لها الخیار لزم الحرج المنفی بالاجماع » (مختلف الشیعه، کتاب النکاح، ص 582).
88- منیة الطالب، تقریرات نائینی، ج 2.
89- ر.ک: قاعده لاضرر و لاضرار، صص 150 و 134 و ر.ک: بحوث فقهیه، ص 210.
90- مساله 1469 منهاج الصالحین، ج 2.
91- ممکن است گفته شود، هرگاه در رجعی یا بائن بودن طلاقی تردید شود اصل رجعی بودن آن است، زیرا می توان به وسیله اصل عدم، هر یک از عناوین شش گانه ای را که سبب بائن بودن طلاق می گردد، نفی کرده و در نتیجه رجعی بودن طلاق را ثابت کنیم. ولی مخفی نیست که این استدلال مردود است زیرا استناد به اصول یاد شده برای اثبات رجعی بودن طلاق، از موارد استناد به اصول مثبت است که در علم اصول عدم حجیت آنها باثبات رسیده است. مرحوم سید محمد کاظم یزدی در همین زمینه در ملحقات عروة الوثقی آورده است:
و اذا شک فی ان الطلاق کان رجعیا او بائنا فالاصل هو الاول لان الاصل عدم وقوع الطلاق الثالث و کذا الاصل عدم وقوع الخلع فتامل لانهما من الاصول المثبته، و فی الحقیقه یرجع الشک الی ان هذا الواقع ثان او ثالث او خلع او غیره و اصالة عدم وقوع الثالث لا تثبت انه ثان، کما ان اصالة عدم وقوع الخلع لا تثبت وقوع غیره بل هی معارضة باصالة عدم وقوع غیر الخلع، نعم اصالة عدم وقوع الثالث تنفع فی عدم الحاقه الی المحلل کما ان اصالة عدم وقوع الخلع تنفع فی عدم ترتب آثاره الخاصة (ملحقات عروة الوثقی، ج 2، ص 115).
92- وسائل الشیعه، ج 15، باب 1 - ابواب النفقات، حدیث 2.
93- کمیسیون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری نیز در نظریه مشورتی شماره 697/7-29/3/69 در این زمینه در پاسخ سؤال زیر:
«آیا در مواردی که زوجه ضمن مطالبه حقوق شرعی و قانونی به لحاظ عسر و حرج خویش از دادگاه تقاضای طلاق نماید و با امتناع زوج، حاکم، زوجه را مطلقه کند، طلاق مذکور رجعی است؟»
چنین اظهار نظر کرده است: «احصای موارد طلاق باین در ماده 1145 قانون مدنی، با توجه به موارد عادی طلاق است که وفق موازین شرع و قانون مدنی علی الاصول در اختیار زوج است و طبق ماده 1133 قانون مدنی مرد می تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد. بنابر این می توان گفت که طلاقهایی که زوج با اختیار و حقی که دارد واقع می شود اصولا رجعی است و در ایام عده مرد حق رجوع دارد بجز مواردی که تصریح به باین بودن آن شده است و این امر منصرف از مواردی است که علی رغم اراده و خواست مرد، به حکم دادگاه طلاق واقع می شود بنابراین با توجه به حکمتی که برای الزام شوهر به طلاق توسط دادگاه وجود دارد و ملاک موجود در روایات مربوط به اختیار حاکم در تفریق زوجین در مورد استنکاف شوهر از دادن نفقه و فتوای برخی از مراجع به باین بودن طلاق حاکم در مورد مزبور، به نظر کمیسیون طلاقی که در اجرای مواد 1129 و 1130 قانون مدنی به حکم دادگاه واقع می شود باین محسوب است و زوج در ایام عده حق رجوع ندارد».
94- ملحقات عروة الوثقی، ج 2، ص 115، مرحوم سید محمد کاظم یزدی در ملحقات عروة الوثقی گوید: «یمکن ان یقال مقتضی عموم قوله تعالی (و بعولتهن احق بردهن) جواز الرد الا ما اخرجه الدلیل ....».
95- نظریه فوق، عینا در ماده 111 قانون احوال شخصیه سوریه به شرح ذیل پیش بینی شده است:
«تفریق القاضی لعدم الانفاق یقع رجعیا و للزوج ان یراجع زوجته فی العدة بشرط ان یثبت یساره و یستعد للانفاق ».
