تاریخ دریافت: 20/1/80
تاریخ تأیید: 10/3/80
چکیده
اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به رسمیت شناخته شده است؛ امّا با این وجود بر پایه اصل 167 قانون اساسی، در موارد خلاء قانونی، قاضی موظف است تا به منابع یا فتاوای معتبر اسلامی مراجعه نماید. پرسش اساسی در این زمینه این است که با وجود اصل 36 و دیگر اصول مرتبط با اصل قانونی بودن، آیا اصل 167 شامل دعاوی کیفری نیز می شود و یا تنها به دعاوی مدنی اختصاص دارد؟ در این زمینه چهار دیدگاه عمده مطرح گردیده است.
بر اساس دیدگاه اول، اصل 167 صرفا اختصاص به دعاوی مدنی دارد؛ زیرا اصل 36، اصل 167 را مورد تخصیص قرار داده است. بر پایه دیدگاه دوم، اصل 167، دعاوی کیفری را نیز شامل است، ولی فقط قوانین کیفری شکلی و نه ماهوی. بر مبنای نظریه سوم، اصل مزبور تنها مربوط به تشخیص موضوعات کیفری است و نه جرم انگاری و تعیین مجازات. مطابق با دیدگاه چهارم، اصل 167، علاوه بر دعاوی مدنی، شامل دعاوی کیفری نیز می شود و قاضی می تواند بر مبنای آن، اقدام به جرم انگاری نماید. در این مقاله به تبیین هر یک از این دیدگاهها و نقد و بررسی آنها پرداخته ایم.
واژگان کلیدی: اصل 167 و 36ق.ا.، اصل قانونی بودن مجازاتها، منابع و فتاوای معتبر اسلامی مقدمه
اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها که از دستاوردهای مهم حقوق بشر طی دو قرن اخیر در جهان امروز به شمار می رود از آغاز تشریع دین مبین اسلام، به عنوان یک اصل مسلّم و اساسی، در این دین مورد پذیرش واقع گردید.
قانون گذاران قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با الهام از حقوق اسلام، در اصل 36 و 169 قانون اساسی، این اصل مترقّی را به رسمیت شناخته اند، به گونه ای که اصل 36 ق.ا. بدون هیچ رای مخالفی به تصویب رسید و از این جهت در میان اصول قانون اساسی کم نظیر است.
ضرورت و اهمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، در حقوق اساسی ایران از یک سو و توجه قانون اساسی به حاکمیت شرع مقدس اسلام که در دو اصل چهارم و یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی متجلّی شده، از سوی دیگر موجب شده است تا بحث در مورد چگونگی رابطه این اصول با یکدیگر، به عنوان یکی از مباحث بسیار اختلافی در میان حقوقدانان و نیز قضات دادگاهها، مطرح شود.
در این مقاله بطور خاص به بررسی شیوه های حلّ تعارض میان اصل 167 ق.ا. و اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها (اصل 36 ق.ا.) خواهیم پرداخت؛ یعنی بحث درباره این موضوع که آیا اساسا اصل 167 ق.ا. شامل دعاوی کیفری نیز می گردد و یا اختصاص به دعاوی مدنی دارد؟ و در صورت شمول اصل 167 نسبت به دعاوی کیفری، تعارض آن با اصل 36 چگونه قابل توجیه است؟
در این رابطه چهار دیدگاه عمده مطرح گردیده است. بر مبنای دیدگاه اول، اصل 167 مطلقا ناظر به دعاوی کیفری نیست و با طرح این نظریه، تعارض آن را با اصل 36 از اساس حل نموده اند. طبق دیدگاه دوم، اصل 167 شامل دعاوی کیفری نیز می گردد ولی فقط نسبت به قوانین شکلی و نه ماهوی، بر اساس نظریه سوم، اصل مزبور فقط مربوط به تشخیص موضوعات کیفری است و نه تعیین جرم و مجازات. بر پایه نظریه چهارم، اصل 167 شامل مطلق دعاوی کیفری است. هر یک از دیدگاههای چهارگانه را در مبحث جداگانه ای مطرح نموده و سپس به تجزیه و تحلیل آنها خواهیم پرداخت. مبحث اول: عدم شمول اصل 167 نسبت به مطلق دعاوی کیفری
چنانکه اشاره گردید در خصوص دایره شمول اصل 167 ق.ا. برخی بر این عقیده اند که اصل مذکور اساسا ناظر به دعاوی مدنی است و نه کیفری. در این مبحث به طرح این دیدگاه پرداخته و سپس نکاتی را در نقد آن ارائه خواهیم نمود. گفتار اول: طرح نظریه و توضیح ادله آن
بر مبنای این نظریه، اصل 167 ق.ا. مطلقا شامل دعاوی کیفری نیست بلکه اختصاص به دعاوی مدنی دارد. و اصل 36 ق.ا. و سایر اصولی که دلالت بر اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها دارد، موجب تخصیص عموم اصل 167 گردیده است؛ اگر چه برای جبران ضرر و زیان ناشی از جرم، می توان در یک دعوای کیفری به این اصل استناد نمود.(3)
برخی از طرفداران این نظریه چنین استدلال نموده اند که:
«اصل اساسی الزام به رسیدگی، صرفا دعاوی مدنی را شامل می شود و در دعاوی کیفری بر اساس اصل سی و ششم «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.»...زیرا عقاب بلا بیان قبیح است. البته قبح عقاب بلا بیان، یک قاعده فقهی است و ظاهرا چنین استنباط می شود که منظور بیان مجازاتهایی باشد که شارع اسلام مقرر داشته و یا فقهای اسلام در مقام استنباط و صدور فتوی مجازاتهایی را بیان کرده اند که قاضی به هنگام رسیدگی و صدور حکم، مجاز و در مواردی موظف به استناد به آنهاست. اما باید توجه داشت که قانونگذار اساسی با فرض مطابقت کلیه قوانین و مقررات با موازین اسلامی [طبق اصل چهارم قانون اساسی] در اصل سی و ششم فوق الذکر تأکید بر مجازات قانونی دارد. در غیر این صورت چه بسا در «منابع معتبر اسلامی و یا فتاوی معتبر» با یکدیگر متغایر باشند و قضات در موارد مشابه به فتاوی متفاوت مراجعه کنند. و در نتیجه مبادرت به صدور احکام جزائی نامشابه یا نابرابر بنمایند. بنابر این حاکمیت قانون اساسی و مصلحت نظام، اقتضا می کند که قضات در دعاوی جزایی چنانچه قانونگذار نسبت به مجازات یک عمل ارتکابی ساکت باشد مطلقا از اعمال مجازات خودداری نمایند.»(4)
مهم ترین نکات استدلال فوق به شرح ذیل است. الف) مخالفت اصل 167 با اصل قانونی بودن
اصل 36 قانون اساسی، اصل قانونی بودن جرم و مجازات را پذیرفته است و اگر اصل 167 ق.ا. شامل دعاوی کیفری هم باشد، لازمه اش مخالفت با اصل قانونی بودن جرم و مجازات است که زیربنای فقهی اصل قانونی بودن جرم و مجازات همان قاعده قبح عقاب بلا بیان است. بسیاری دیگر از حقوقدانان نیز عمده ترین دلیل مخالفت خود را در مورد شمول اصل 167 نسبت به دعاوی کیفری، مخالفت با اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها (اصل 36 ق.ا.) عنوان نموده اند.(5)
ایشان در مورد این اشکال اساسی که از دیدگاه فقهی، مقصود از اصل 36 (که بیانگر اصل قانونی بودن و قاعده قبح عقاب بلا بیان است)، صرفا بیان مجازاتهایی است که شارع اسلام مقرر داشته و یا فقهای اسلام در مقام استنباط و صدور فتوا مجازاتهایی را بیان نموده اند، (در نتیجه میان اصل 36 و شمول اصل 167 نسبت به دعاوی کیفری هیچ گونه تنافی وجود ندارد.)، چنین پاسخ داده است:
اصل چهار قانون اساسی دلالت دارد بر این که قانونگذار اساسی فرض را بر مطابقت کلیه قوانین و مقررات با موازین اسلامی نهاده است؛ لذا احتیاجی به رجوع به خارج از چارچوب قانون نیست و تمامی جرایم شرعی باید در قانون مدون تعریف و تعیین گردد تا قابلیت اجرا داشته باشد.
یکی از حقوقدانان در این رابطه چنین اظهار می دارد:
«همانطور که اصل 4 ق.ا. تأکید کرده است، قرآن و سنت و منابع فقهی، باید منبع مورد رجوع قانونگذار در تدوین قانون باشد، نه منبع مورد رجوع قاضی. آنها در عرض قانون نیستند؛ بلکه پایه و زیربنای قانون مدون هستند که صلاحیت مراجعه به آنها در اختیار قانونگذار است نه قاضی. به بیان دیگر والی یا رهبر جامعه مسلمین است که صلاحیت اجرای حدود و تعزیرات اسلامی را دارد؛ (التعزیر بید الوالی) و قضات مأذون در حدود اذن او که از طریق قوه مقننه اعلام می گردد، حق رسیدگی به امور کیفری را دارند...لذا در شرایط فعلی که به دلیل فقدان قضات واجد شرایط احکام اولی، قضات مأذون از جانب ولی امر متصدی سمت قضا هستند، برای تعیین عناوین مجرمانه و اجرای مجازاتهای اسلامی و تعیین حدود صلاحیت محاکم و آیین دادرسی، با وجود ولی امر که متولی امر حکومت است، نوبت به متولّیان قوه قضائیه که منصوب ولی امر هستند نمی رسد.»(6)
بنابراین، مخالفت برخی حقوقدانان با شمول اصل 167 نسبت به دعاوی کیفری، نه به جهت مخالفت با فقه و حقوق اسلام، بلکه به این دلیل است که از روح قانون اساسی چنین استنباط می شود که در صدد مدوّن نمودن احکام شرع از طریق قوه مقننه تحت نظارت ولی امر (به عنوان هماهنگ کننده قوای سه گانه) بوده است، نه اعطای اختیار قانونگذاری به قضاتی که بسیاری از آنان فاقد شرایط قضا به معنای اسلامی آن هستند. ب) صدور احکام نامشابه و لزوم تشتّت آرای قضایی
شمول اصل 167 نسبت به دعاوی کیفری با توجه به اختلاف نظر فقها در فتوا، مستلزم صدور آرای نامشابه یا نابرابر و بر خلاف مقتضای حاکمیت قانون اساسی و مصلحت نظام است.
تشتّت آرا و صدور احکام نامشابه، در امور کیفری (طبق اصل 167)، از دیدگاه اقتصادی نیز به مصلحت نظام نیست؛ زیرا از نظر توسعه اقتصادی، کمتر کسی حاضر به سوق سرمایه های خود به سمت سرمایه گذاریهای زیربنایی و اساسی خواهد بود.(7) ج) منافات اصل 167 با اختیار شورای نگهبان در تطبیق قوانین
برخی نیز این گونه استدلال نموده اند که اصل 167 ق.ا. با اختیار شورای نگهبان در تطبیق قوانین که بر اساس اصل 4، 94 و 96 قانون اساسی به آنان واگذار گردیده است، منافات دارد؛ زیرا شورای نگهبان معتقد است، در خصوص تمامی قوانین باید نظر اجتهادی خود را بیان نماید. بنابراین، چگونه می توان به قاضی اختیار وضع قانون بر اساس اصل 167 و در نتیجه تطبیق آن با شرع را اعطا نمود، در حالی که این اختیار در انحصار شورای نگهبان بوده و قابل واگذاری به غیر نیست.(8) د) اولویت مستفاد از ماده 29 ق.ت.د.ک.
برخی از حقوقدانان در تأیید عدم شمول اصل 167 نسبت به دعاوی کیفری چنین استدلال نموده اند که بر اساس تبصره ماده 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری 1 و 2، «در صورتی که قاضی، مجتهد جامع الشرایط باشد و فتوای فقهی او مخالف قانون مدون باشد پرونده جهت رسیدگی به قاضی دیگر محول می شود.»
«با توجه به تبصره مذکور اگر قاضی مجتهد جامع الشرایط نتواند بر اساس فتوای خود حکم دهد، قاضی مأذون به طریق اولی نمی تواند بر اساس نظر استنباطی خود از منابع فقهی حکم صادر کند. از طرف دیگر تشخیص منابع فقهی معتبر و فتاوی مشهور کار ساده ای نیست که به قاضی مأذون واگذار شود.»(9)
با توجه به دلایل مزبور، طرفداران این دیدگاه، چنین استنتاج نموده اند که عموم اصل 167 ق.ا. توسط اصل 36 مورد تخصیص واقع گردیده و اصل 36 حاکم بر اصل 167 است.(10)
پیروان این نظریه پس از حل تعارض اصل 167 با اصل 36 ق.ا.؛ در خصوص قوانین عادی که صراحتا اصل 167 را شامل قوانین کیفری دانسته است، مانند ماده 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری 1 و 2 و ماده 289 قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 61، موضع واحدی ارائه ننموده اند. برخی بر این عقیده اند که موادی همچون ماده 289 قانون مزبور که خواسته است مفاد اصل 167 را در امور کیفری نیز اجرا کند، به دلیل مخالفت با قانون اساسی اجرای آن معلق می ماند. و در نتیجه راه صحیح را در این دانسته اند که رویه قضایی کوشش کند تا با الهام گرفتن از اندیشه های فقیهان، راه حل مورد انتخاب را به متن یا مفهوم یا روح قوانین نسبت دهد و گریبان از معرکه بکشد که طبیعتا این راه برای قاضی دشوارتر است ولی در عوض استقلال و آزادی او محفوظ خواهد بود.(11)
امّا پذیرش نظریه تعلیق قوانین عادی مزبور و امثال آن، متوقف بر قبول نظریه نظارت قضایی دادگاهها بر قانون اساسی است که مورد پذیرش همه حقوقدانان نبوده و از مسائل اختلافی است.
علاوه بر آن، طرح این نظریه که اندیشه فقیهان وسیله ای برای نسبت دادن راه حل مورد انتخاب به مفهوم یا روح قوانین قرار گیرد، با سخن همین دسته از حقوقدانان که معتقدند استناد به منابع و فتاوی معتبر، قبل از مرحله استناد به روح قانون است، سازگار به نظر نمی رسد. زیرا این عده از حقوقدانان معتقدند که:
«در تجزیه ناپذیری روح و عبارت قانون در جهان واقعیت نباید تردید کرد و از آن، نتیجه گرفت که دادرس، همینکه مقصود را در واژه ها و عبارت قانون نیابد، به جای تلاش در فهم روح قانون و یاری گرفتن از آن، باید به منابع معتبر و فتاوی اسلامی رجوع کند.»(12)
با وجود چنین اعتقادی چگونه می توان اندیشه فقیهان را کاشف از روح قانون و در عرض آن دانست؟ (اگر چه این نظریه که اندیشه فقیهان از طریق مراجعه به منابع و فتاوی معتبر، عاملی در کشف روح قانون است، فی نفسه دیدگاه صحیحی به نظر می رسد.)
برخی بر این عقیده اند که: «با تصویب ماده 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری 1 و 2، مسأله نقض اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها دوباره مطرح گردید. لکن با عنایت به ماده 2 قانون مجازات اسلامی مصوب 8/5/1370 به جرأت می توان گفت که مقرّرات قسمت اخیر ماده 29 ق .تشکیل دادگاههای کیفری 1 و 2، از لحاظ جرم دانستن اعمال افراد به غیر مصرحات قانونی بطور ضمنی نسخ گردیده است.»(13)
ولی در پاسخ می توان گفت که در این صورت، ماده 2 قانون مجازات اسلامی سال 1370 نیز توسط ماده 8 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 بطور ضمنی نسخ شده است.
بنابر این برای حلّ مسأله به صورت «بنیادی»، باید دیدگاه «نظارت قضایی» دادگاهها را بر قوانین عادی بپذیریم که در این صورت با وجود اصل 36 و 169 ق.ا. برای نسخ ماده 29 قانون مزبور، دیگر استناد به ماده 2 ق.م.ا. ضرورتی نخواهد داشت. گفتار دوم: تجزیه و تحلیل نظریه
در نقد و بررسی نظریه پیش گفته نکات ذیل قابل توجه است. الف) محتوای اصل 4 ق.ا. در مورد لزوم اسلامی بودن قوانین
اصل 4 ق.ا. بر این موضوع دلالت دارد که همه احکام و مقررات باید اسلامی باشد؛ اما چنین دلالتی ندارد که هر قانونی که در شرع مقدس وجود دارد بالفعل در قانون اساسی و قوانین عادی موجود است و قانون اساسی و قوانین عادی ایران از این نظر هیچ گونه نقصی نداشته و ضرورتا اسلامی است؛ زیرا در این صورت معنا نداشت که در ذیل اصل چهارم بگوید: «این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات حاکم است.»
در تأیید این ادعا برخی چنین استدلال نموده اند که اصل 36 ق.ا. دلالت بر «حصر» دارد؛ زیرا کلمه «تنها» از ادات حصر بوده و دال بر این است که حکم به اجرای مجازات از طریق غیر قانون و به وسیله مرجعی غیر از آنچه قانون تعیین کرده است، مغایر با اصول قانون اساسی است.(14)
مخالفین این استدلال معتقدند، فرض بر این است که خود قانون (اصل 167 و دیگر قوانین عادی) چنین اجازه ای را به قاضی داده است، درست مانند اجازه قانونگذاری به قوه مجریه در خصوص وضع برخی قوانین در امور خلافی که در بسیاری از کشورها رایج است.
در پاسخ می توان گفت که اختیار قاضی طبق اصل 167 ق.ا. بر فرض شمول نسبت به امور کیفری به مراتب گسترده تر خواهد بود و حقوق فردی بیشتر در مخاطره خواهد افتاد.
اصل 4 ق.ا.در دعاوی مدنی هم، فرض را بر مطابقت کلیه مقررات و قوانین مدنی با موازین اسلامی نهاده است؛ ولی با این وجود در مورد خلاء قانونی، قاضی در دعاوی مدنی موظف به عمل به اصل 167 می باشد. به بیان دیگر، اگر صرف فرض قانون گذار مبنی بر تطبیق مقررات جزائی با اسلام، موجب عدم جواز رجوع قاضی کیفری، به اصل 167 باشد، در دعاوی مدنی هم، با توجه به وجود این فرض، باید قاضی از رجوع به اصل 167 منع گردد؛ چون از این جهت با هم فرقی ندارند. شاهد بر عدم فرق میان دعاوی مدنی و کیفری در این جهت، این است که در خود اصل 4 ق .ا. که مستند ایشان بود آمده است: «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزائی...» ب) بررسی مشکل صدور احکام نامشابه
در مورد مشکل صدور احکام نامشابه یا نابرابر، باید گفت این اشکال در فرضی که غالب قضات مجتهد باشند کاملاً صحیح است؛ ولی با واقعیت فعلی نظام قضایی، مطابقت ندارد؛ زیرا اکثر قضات، غیر مجتهد هستند. و در فرضی که قاضی مجتهد نباشد باید معین نمود که مراد از «فتاوی معتبر»که قاضی غیر مجتهد طبق اصل 167 موظف به رجوع به آنها می باشد ، چیست؟
در مسأله فوق، اگر بپذیریم که مراد از فتاوی معتبر «نظر ولی فقیه» باشد، در این صورت مشکل صدور احکام نامشابه یا نابرابر مرتفع خواهد شد؛ ولی بنابر دیگر احتمالات ، این اشکال وارد است. و اگر قاضی غیر مجتهد متهم را بر مبنای فتوای «مرجع تقلید» متهم، مجازات کند قبح عقاب بلا بیان که مبنای اصل 36 ق.ا. است نیز مرتفع خواهد شد، چون فرض بر این است که محکوم علیه نسبت به فتاوی مرجع تقلید خود علم داشته و یا اگر محکوم علیه مجتهد باشد، طبق نظر اجتهادی خودش علیه او حکم صادر کند. (البته در این فرض اگر چه متهمی که مجتهد است بعد از ارتکاب جرمِ مسقطِ عدالت، یکی از شرایط اجتهاد را از دست خواهد داد، ولی قبل از ارتکاب جرم مسقط عدالت، شرط اجتهاد را داشته و فرض این است که قاضی بر مبنای نظر اجتهادی محکوم علیه، او را مجازات نموده است.). ج)نقد استدلال به اولویت مستفاد از ماده 29 ق.ت.د.ک.
در مورد اولویت مستفاد از تبصره ماده 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری 1 و 2، که در بند «د» به عنوان یکی از دلایل عدم شمول اصل 167 نسبت به امور کیفری مطرح گردیده است، توجه به این نکته ضروری است که در استدلال مزبور، میان فرض «وجود قانون» و فرض «عدم وجود قانون»که مورد نظر اصل 167 می باشد، خلط شده است. یعنی نویسنده محترم از عبارت قانونگذار در تبصره ماده 29 قانون مزبور، که به قاضی مجتهد اجازه مخالفت با قانون موضوعه موجود را نداده است و در صورت مخالفت قانون موضوعه با نظر اجتهادی او موظف به ارجاع پرونده می باشد، چنین استنتاج نموده است که به طریق اولی قاضی مأذون (غیر مجتهد) حق استناد به اصل 167 را، در امور کیفری ندارد. غافل از این نکته که در تبصره ماده 29 فرض بر وجود قانون است ولی در اصل 167 ق.ا. فرض بر سکوت، اجمال، تعارض و نقص قوانین است. بنابراین قیاس اولویت مذکور مع الفارق و غیر قابل قبول است.
علاوه بر آن، بر خلاف اظهارات مذکور، قاضی مأذون در هنگام استناد به اصل 167 ق.ا. «بر اساس نظر استنباطی خود از منابع فقهی» حکم صادر نمی کند، بلکه بر اساس «فتاوی فقها» حکم صادر می نماید.
لازمه استدلال مزبور این است که «قاضی مجتهد» بتواند در امور کیفری به اصل 167 استناد نماید، در حالی که مخالفین استناد به اصل 167 در دعاوی کیفری، فرقی میان قاضی مجتهد و غیر مجتهد نگذاشته اند. مبحث دوم: تفصیل میان قوانین کیفری شکلی و ماهوی گفتار اول: طرح نظریه و توضیح ادله آن
دیدگاه دیگر در مورد اصل 167 ق.ا. این است که با توجه به اشکالات شمول اصل مزبور نسبت به دعاوی کیفری، قوانین عادی مرتبط با اصل 167 به تبع این اصل، فقط در ارتباط با قوانین شکلی کاربرد دارد. یکی از حقوقدانان در این باره می گوید:
«دستور قسمت اخیر ماده 289 اصلاحی قانون آیین دادرسی کیفری و مقررات ماده 29 ق. تشکیل دادگاههای کیفری 1 و 2 و شعب دیوان عالی کشور، مصوب 68، که حکم ماده 289 منسوخ را مجددا تکرار کرده است، با موازین قضایی تطبیق ندارد. اصلاح کنندگان قانون آیین دادرسی کیفری به تفاوت اصول دادرسی های کیفری و مدنی توجهی نداشته اند و بی جهت یکی از اصول مختص به دادرسی های مدنی را، در قلمرو قوانین دادرسی های کیفری آورده اند، به هر حال ماده اصلاحی مزبور باید به نفع متهم، تفسیر و گفته شود، منظور مقنن تنها قوانین کیفری شکلی بوده، نه قوانین کیفری ماهوی.»(15)
مستند نظریه فوق به صورت کلی، عدم تطبیق مواد مذکور با اصول و موازین قضایی عنوان گردیده است که ظاهرا مراد همان دلایلی است که در توضیح نظریه قبلی بیان گردید. گفتار دوم: تجزیه و تحلیل نظریه
در نقد و بررسی نظریه فوق نکات ذیل قابل ذکر است: الف) خلط میان انتقاد به قانون و کشف مقصود قانون گذار
در این نظریه، میان «تفسیر مراد واقعی قانون گذار» و «انتقاد به قانون»خلط شده است. یعنی به دلیل انتقاد به قانون و قانون گذار، خواسته اند مراد واقعی قانون گذار را به گونه ای توجیه نمایند که واقعا مقصود قانون گذار نبوده است. در حالی که این گونه استدلال و تفسیر، منطقی به نظر نمی رسد. چون فرق است میان تفسیر و کشف منظور و مقصود قانون گذار که باید از طریق مراجعه به صورت مشروح مذاکرات قانون انجام پذیرد، و ایراد و انتقاد به قانون که حق هر صاحب نظری است تا دیدگاه شخصی خویش را در بررسی قانون بیان نماید. اگر چه برخی از انتقادات مذکور، در جای خود صحیح است، ولی نمی تواند کاشف از مراد قانون گذار باشد. در این مورد نیز حمل مقصود قانون گذار در اصل 167 بر «قوانین شکلی» صحیح نیست؛ زیرا قطعا چنین تفصیلی مورد نظر قانون گذار نبوده است. ب) حمل قانون بر فرد نادر
با توجه به این که فقهای امامیه، غالبا در زمانی می زیسته اند که حکومت شیعه بر قرار نبوده است، لذا از قوانین شکلی، بویژه قوانین شکلی رایج در حقوق موضوعه، کمتر بحث نموده اند و بیشتر مباحث موجود در منابع و فتاوی معتبر، مربوط به قوانین ماهوی است. بنابراین، حمل اصل 167 ق.ا. بر خصوص قوانین کیفری شکلی، صحیح نیست، زیرا «حمل قانون بر فرد نادر» است، که این گونه شیوه تقنین از قانون گذار حکیم بعید به نظر می رسد، با توجه به این که اکثر مشکلات خلاء قانونی دادگاهها نیز در خصوص قوانین ماهوی است نه شکلی. مبحث سوم: شمول اصل 167 نسبت به تشخیص موضوعات احکام گفتار اول: طرح نظریه و توضیح ادله آن
براساس این نظریه که از جانب برخی از حقوقدانان ارائه گردیده است، «مصادیق اصل 167 قانون اساسی و ماده 29 ق. تشکیل دادگاههای کیفری 1 و 2 و شعب دیوان عالی کشور مصوب 1368...در تعیین مصادیق عمل منافی عفت غیر از زنا، عمل حرام و یا احراز اصل نکاح و طلاق در دعاوی خانوادگی از نظر تکلیف پرداخت نفقه یا جریحه دار شدن عفت عمومی موضوع مواد 101 و 102 و 105 قانون تعزیرات، منابع شرع و عرف قابل استناد است.»(16)
بنابر این، طبق دیدگاه مزبور، دادگاه از منابع و فتاوی معتبر اسلامی فقط می تواند برای «تکمیل قوانین» استفاده نماید.(17)
شایان ذکر است که بسیاری از طرفداران دیدگاه اول (دیدگاه عدم شمول اصل 167 نسبت به دعاوی کیفری در جعل جرایم و مجازات)، با نظریه شمول این اصل نسبت به تشخیص برخی مصادیق و موضوعات کیفری موافقت نموده اند، اما این دو نظریه با هم ملازمه ای ندارند.
اداره حقوقی قوه قضائیه در نظر مشورتی شماره 6381/7 18/12/69 در تأیید همین نظریه چنین اظهار می دارد:
«...هرگاه قضیه ای مطرح شود که در قانون برای آن مجازاتی تعیین نشده باشد، باید گفت آن عمل جرم نبوده و قابل طرح در محاکم هم نمی باشد. اعمال مقررات ماده 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری 1 و 2 جائی مورد پیدا می کند که در قضایای مطروحه، حکم صریحی در قانون نباشد یا با عبارات و کلماتی مجمل و مبهم و غیر روشن احکام بیان شده که در ابتدا معنای آن غیر معلوم و بایستی به متون فقهی و فتاوی معتبر رجوع نمود، چنانکه معانی حق الله و حق الناس که در مواد 290 ق.ا.ق آ.د.ک. و 159 ق.ت. از آنها اسم برده شده است در قانون تعریف نشده... به عبارت اخری اجازه ماده 29 برای حل این نوع مشکلات قانونی است و به هیچ وجه افاده جعل جرایم جدید که در قانون برای آنها مجازاتی تعیین نشده است نمی نماید...»
برخی از حقوقدانان نیز همین دیدگاه را پذیرفته اند.(18) گفتاردوم: تجزیه و تحلیل نظریه
در نقد این نظریه نکات ذیل قابل توجه است: الف) مخالفت نظریه فوق با منطوق قانون
منطوق و عبارت اصل 167، گویای این است که تعیین مصادیق و موضوعات، مورد نظر قانون گذار نبوده است، زیرا در این اصل آمده است: «حکم هر دعوی» و نیامده است: «موضوع حکم هر دعوی». یعنی اصل 167، در مقام ارائه راه حل مشکلات خلاء در حکم بوده است و در اصل 167 منظور از عبارت «اگر نیابد...» این است که «اگر حکم دعوی را نیابد...» نه «موضوع حکم دعوی را نیابد...» اگر چه اجمال قانون ممکن است به جهت اجمال در الفاظ و واژه هایی باشد که با موضوع حکم مرتبط باشد، امّا تمام مقصود قانون گذار اصل 167، احراز و تعیین موضوع و مصادیق نبوده است، بلکه عمدتا هدف قانونگذار حل مشکل در موارد خلأ در «احکام» بوده است. ب) عدم حلّ مشکل مخالفت با اصل قانونی بودن
از دیدگاه فقهی، حمل اصل 167 بر تشخیص برخی موضوعات کیفری، مشکل مخالفت با اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها (اصل 36 ق.ا.) را به کلّی مرتفع نمی سازد؛ زیرا از نظر فقهی، «اجمال نص» در حکم «عدم نص» است، بدین معنا که از دیدگاه مشهور فقها، همان گونه که در موارد «عدم نص» اصل برائت جاری است، در صورت «اجمال نص» نیز اصل بر «برائت» است. و در این خصوص تفاوتی نمی کند که اجمال در حکم باشد یا اجمال در موضوع حکم؛ یعنی کافی است که لفظ قانون شرع، مجمل باشد، خواه آن لفظ مربوط به «حکم» باشد یا مربوط به «موضوع» قضیه و مصداق آن.
مهم ترین شاهد بر ادعای مزبور این است که «دلیل اجرای اصل برائت در موارد اجمال نص» نیز همان قاعده عقلی «قبح عقاب بلابیان» عنوان گردیده است.(19)
علاوه بر این، در حقوق اسلام، جهل به قانون رافع مسؤولیت کیفری است، خواه ناشی از جهل متهم، به اصل وجود قانون باشد یا ناشی از «تفسیر نادرست قانون». (البته در صورتی که قانون فی نفسه مبهم و تفسیر بردار باشد) زیرا اجمال قانون موجب عروض شبهه برای قاضی نسبت به مجرم بودن متهم است.
بنابر این از دیدگاه فقهی، نظریه شمول اصل 167 ق.ا. نسبت به تشخیص برخی مصادیق احکام، مخالف اصل قانونی بودن و قاعده قبح عقاب بلابیان و آثار ناشی از آن است؛ پس، کسانی که نظریه اول (عدم شمول اصل 167 نسبت به مطلق دعاوی کیفری) را به دلیل مخالفت اصل مزبور، با اصل قانونی بودن پذیرفته اند، باید این دیدگاه را نیز به همان دلیل، غیر قابل پذیرش بدانند.
از دیدگاه حقوق موضوعه نیز ابهام و اجمال در الفاظ قانون، به نوعی مخالفت با اصل قانونی بودن محسوب می گردد؛ زیرا اصل مزبور بطور ضمنی دلالت بر لزوم صراحت و وضوح قانون دارد.(20) از این رو، اصل «لزوم اجتناب از ابهام»(21) در توصیف جرایم، در حقوق انگلستان زیر مجموعه اصل قانونی بودن محسوب می شود. و در حقوق امریکا نیز در صورت ابهام و اجمال قانون عادی، دادگاهها می توانند، آن را خلاف قانون اساسی اعلام نمایند.(22)
در حقوق ایران نیز باید قوانین از نظر توصیف جرایم و مجازاتها حتی از نظر مصادیق و موضوعات، صراحت و وضوح لازم را دارا بوده و مانند ماده 102(23) قانون تعزیرات سال 61 که در ماده 638 قانون تعزیرات مصوب 75 نیز با تغییراتی تکرار گردیده است،(24) مبهم نباشد؛ زیرا در این ماده «عمل حرام» مجمل است و در صورت وجود ابهام، دادگاهها می توانند، به دلیل مخالفت با اصل 36 ق.ا. از اجرای این گونه قوانین امتناع ورزند؛ زیرا بر اساس دیدگاه نظارت قضایی، هرگاه قانون عادی به تشخیص دادگاه، با یکی از اصول قانون اساسی در تعارض باشد، قاضی می تواند، از اجرای قانون عادی امتناع کند.(25)
در مواردی که قانون موضوعه ایران تشخیص مصادیق برخی جرایم را به «شرع» ارجاع داده است، قابل مقایسه با آن دسته از جرایم مربوط به «کامن لا» است که در حقوق موضوعه امریکا هرگاه به عنوان یک جرم به رسمیت شناخته شود ولی قانون گذار در تعریف آن قصور ورزد، می توان در تعریف و تفسیر آن، از قواعد «کامن لا» استفاده نمود.(26) اما با این وجود، نباید هنگام مراجعه به شرع، «تفسیر مضیق» را از نظر دور داشت. مبحث چهارم: شمول اصل 167 ق.ا. نسبت به مطلق دعاوی کیفری گفتار اول: طرح نظریه و توضیح ادله آن
بر اساس این دیدگاه اصل 167 ق.ا. شامل دعاوی کیفری نیز می شود و می توان بر اساس آن جرم انگاری نمود. برای این نظریه استدلالهای ذیل قابل توجه است. الف) فتاوی و منابع معتبر در حکم قانون
1- توجیه حقوقی مسأله: طرفداران این دیدگاه معتقدند، که خود قانون اساسی، بر اساس اصل 167 ق.ا. فتاوی و منابع معتبر اسلامی را «در حکم قانون» قرار داده است، بنابراین منافاتی با اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها ندارد.
مبنا و منشأ این دیدگاه، نظریه کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی است که در مورد تفسیر ماده 289 قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی کیفری صادر شده است.
بر اساس نظریه کمیسیون نامبرده، «...دادگاههای کیفری (در مورد هیچ یک از قضایایی که رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه کیفری است) نمی توانند به بهانه سکوت یا اجمال یا نقص یا تعارض قانون از رسیدگی امتناع نمایند. همچنین نمی توانند به همین بهانه و به صرف این که جرم بودن یک قضیه در قوانین جزایی مدوّنه یافت نمی شود، حکم به برائت متهم صادر نمایند و الّا موظّف کردن دادگاه بطور اطلاق و عموم حتی در غیر مورد دیات و قصاص به مراجعه به منابع فقهی معتبر یا فتاوی مشهور و صدور حکم فقهی با استناد به آنها موجه نبوده بلکه بنابر این فرض لازم بود که در غیر مورد قصاص و دیات دادگاهها مکلف باشند به استناد به اصل برائت و صدور حکم بر اساس آن اصل.
به نظر می رسد که مراجعه کردن دادگاه به منابع معتبر فقهی جهت تشخیص این که قضیه مطروحه از نظر شرع مقدس اسلام جرم است یا خیر و صدور حکم به مجازات بر مبنای منابع فقهی اشکال ندارد؛ زیرا که این رویه مغایرتی با مقررات مندرجه در ماده قانون راجع به مجازات اسلامی و همچنین با مفاد اصل 36 قانون اساسی جمهوری اسلامی ندارد. برای این که هر فعلی یا ترک فعلی که از نظر فتاوی جرم باشد، به مقتضای اطلاق و عموم ماده 289 مذکور جرم به حکم قانون محسوب می شود و متهم نیز مجرم تلقی می گردد و مجازات مرتکب، در این صورت مجازات به موجب قانون خواهد بود.»(27)
در راستای همین دیدگاه، برخی از حقوقدانان بر این باورند که با این تحلیل، منابع فقهی و فتاوای معتبر نیز، به حکم قوانین مدون در ردیف عنصر قانونی جرایم و مجازاتها به شمار خواهد آمد و تکلیف دادگاه در مراجعه به آن برای یافتن حکم قضایای کیفری به معنای جواز تفسیر موسع قوانین کیفری نخواهد بود و بدین ترتیب با توجه به اصل 167 ق.ا. و قوانین عادی مرتبط با آن، با مفهوم جدیدی از تعریف جرم در حقوق کیفری جمهوری اسلامی ایران مواجه خواهیم شد که بر اساس آن در تعریف جرم باید گفته شود: «هر فعل یا ترک فعلی که مطابق قانون و یا منابع فقهی معتبر یا فتاوای مشهور و معتبر، برای آن مجازات حد یا قصاص یا تعزیر یا دیه یا مجازات بازدارنده تعیین شده باشد، جرم محسوب می شود.»(28)
در حقوق ایران، برخی موارد «در حکم قانون» تلقی شده است و آثار قانون را خواهد داشت به عنوان نمونه، مطابق ماده 9 قانون مدنی، قراردادهای بین المللی که طبق قانون اساسی بین دولت ایران و دیگر دولتها منعقد شده باشد «در حکم قانون» است. این در حالی است که در این گونه قراردادها نیز ممکن است، ابهام و اجمال وجود داشته باشد؛ ولی با این وجود آن را از قانونی بودن خارج نمی کند. اگر چه ابهام در این گونه قراردادها غالبا از ابهام موجود در اصل 167 به مراتب کمتر است.
در حقوق بسیاری از کشورها، نه تنها عهدنامه های بین المللی در حکم قانون تلقی گردیده است بلکه «مافوق قانون داخلی» این کشورها است. به عنوان نمونه به موجب ماده 55 قانون اساسی فرانسه، قراردادهای بین المللی بالاتر از قانون است.(29)
بر اساس ماده 16 قانون اساسی فرانسه مصوب اکتبر سال 1958، حتی تصمیمات ریاست جمهوری ارزش قانونی داشته و قابل تجدید نظر در هیچ دادگاهی نیست و فرمانهایی که به موجب ماده 92 قانون اساسی در اعمال قدرت قانون گذاری صادر گردیده است «قدرت قانون» را دارند.(30)
بدین جهت در حقوق فرانسه قانون کیفری دیگر در معنای اخص (تصمیمات قوه مقننه) منحصر نیست، بلکه اقدامات قوه مجریه نیز می تواند یک جرم را پیش بینی و گاه مجازات کند.(31)
نظیر همین مسأله، در ارجاع قانون داخلی به شرع قابل طرح است؛ یعنی در یک جامعه ای که شرع به عنوان منبع غیر مستقیم و مکمل قانون مطرح است، باید در تفسیر آن به منابع شرعی و کسانی که از این منبع اطلاع کافی دارند مراجعه شود، درست مانند تفسیر قوانین بین المللی در کشور فرانسه که قوه قضائیه موظف است، برای تفسیر آن به وزارت امور خارجه، مراجعه نماید.(32)
همانگونه که در کشورهای تابع نظام حقوقی کامن لا، قواعد سنّتی مربوط به «کامن لا» در کنار قوانین موضوعه اعتبار دارد و اعمال این گونه قواعد در موارد سکوت قانون موضوعه، مخالفت با اصل قانونی بودن محسوب نمی شود. در حقوق ایران نیز بر اساس اصل 167 ق.ا. و قوانین مرتبط با آن، رجوع به منابع و فتاوی معتبر در صورت عدم وجود قانون موضوعه، به دلیل تصریح خود قانون، مخالفت با اصل قانونی بودن تلقی نمی گردد. بدین جهت برخی، اجماع و اجتهاد در حقوق اسلام را با رویه قضایی در حقوق جدید ایران و ممالک لاتین و نیز با عرف و انصاف در حقوق انگلستان و ساکسُن مقایسه نموده اند.(33) و برخی دیگر حقوق اسلام را در قسمت مربوط به تعزیرات، با حقوق انگلستان قابل قیاس دانسته اند.(34)
توضیح مطلب این که در «کامن لا» هرگاه قاعده سابقه و حکمی موجود نباشد، قاضی از «عقل» و «عرف» استفاده نموده و بر مبنای آن حکم صادر می کند و این عمل به معنای «ایجاد قاعده» است که اختیار مزبور برای قاضی «کامن لا» منحصر به دعاوی مدنی هم نیست.در حقوق ایران قاضی دارای چنین اختیاری نیست و فقط طبق اصل 167 می تواند حقوق اسلامی را به عنوان متمّم قانون به کار گیرد.(35)
به تبع این نظام رایج در «کامن لا»، در کشور امریکا نیز در موارد خلاء قانونی، قاضی معمولاً به وضع قانون و قواعد حقوقی جدید به منظور حل و فصل قضیه می پردازد.(36)
امّا در کشورهای دارای نظام حقوقی نوشته «عقل» بیش از آن که خلاء و کمبودهای نظم حقوقی را پر کند، نقشی در «تفسیر قانون» ایفا می نماید.(37)
به نظر می رسد هدف قانون گذار اساسی از اصل 167، پای بندی به حقوق اسلام به عنوان عرف مستحکم و ریشه دار جامعه ایرانی، در موارد نقص و خلاء قانونی بوده است، به گونه ای که قاضی بتواند در این گونه موارد با استفاده از منابع و فتاوی معتبر اسلامی، قواعد حقوقی را «کشف» نموده و در دعاوی مربوطه به کار گیرد. همانگونه که دادگاههای کامن لا، به کشف قواعد حقوق پرداخته و راه حلهای نو در باره وقایع پیشین اجرا و قانون جدید به گذشته معطوف می گردد،(38) بدون آن که با انتقاد نقض اصل قانونی بودن مواجه شوند.
در حقوق ایران نیز، اگر چه استناد به اصل 167، در عمل با توجه به عدم تسلّط کافی قضات بر فقه، و سایر مشکلات موجود، موجب نارساییهایی خواهد شد، ولی از نظر منطقی، می تواند در جهت رعایت عدالت و حفظ نظم جامعه و پویایی حقوق کیفری، نقش بسیار مفیدی ایفا نماید، نظیر دادگاههای انصاف در «کامن لا» و استفاده این قضات از عقل قضایی، در موارد خلاء قانونی.
2 توجیه فقهی مسأله: این که اصل 167، منابع و فتاوی معتبر را «در حکم قانون» دانسته است، از نظر فقهی بدین گونه قابل توجیه و تبیین است که، اصل 167 از دیدگاه اصولی، «حاکم» بر اصل 36 است. و در صورتی که یکی از دو دلیل که به ظاهر متعارض می نمایند، «موضوع» دلیل دیگر را «مضیق» نموده و یا «توسعه» دهد، دلیل اول اصطلاحا حاکم بر دلیل دوم است، در این صورت اساسا تعارضی نخواهد بود؛ زیرا یکی از شرایط تحقق تعارض میان دو دلیل آن است که یکی حاکم بر دیگری نباشد.
در فرض مسأله مورد نظر ما قانونگذار، موضوع «قانونی بودن جرم و مجازات» را نسبت به «قانون شرع» نیز (البته فقط در موارد خلاء قانونی) توسعه داده است؛ یعنی خود قانون، رجوع به منابع و فتاوی معتبر را در حکم قانون دانسته است. بنابر این رجوع به منابع و فتاوی معتبر در دعاوی کیفری، بر اساس اصل 167 به حکم قانون انجام شده است، در نتیجه مخالفت و تعارضی با اصل 36 ق.ا. ندارد. به بیان دیگر، اصل 167، مفهوم «قانون»، و مفهوم «جرم و مجازات» را به شرعیات نیز تسّری داده است. و موضوع اصل برائت که در اصل 37 ق.ا. به آن تصریح شده، مربوط به مواردی است که قانونی موجود نباشد و در فرض ما اصل 167، «مستند قانونی» قاضی در دعاوی کیفری است. بنابراین تعارضی با اصل 37، هم ندارد؛ چون اصل 167، از نظر اصولی «وارد»(39) بر اصل 37 است و از دیگر شرائط تعارض، این است که یکی از دو قانون وارد بر دیگری نباشد؛ زیرا در این صورت، دلیل وارد، موضوع دلیل دیگر را از بین می برد. ب) عموم مستفاد از اصل 167
اصل 167 دلالت بر «عموم» دارد (اعم از دعاوی کیفری و مدنی) چون تعبیر شده است به «هر دعوی» و کلمه «هر» در فارسی دلالت بر عموم دارد. و از نظر اصولیین، عموم قوی تر از اطلاق است؛ زیرا دلالت عام از «دلالات وضعیه لفظیه» است که از خود لفظ استنباط می شود، ولی دلالتهای اطلاق جزء، دلالت لفظی نیست بلکه «عقلی» است و از طریق مقدمات حکمت کشف می شود؛ از این رو رکن اصلی اطلاق این است که باید در مقام بیان بودن قانون گذار احراز شود و حتّی اگر شک داشتیم که قانون گذار در مقام بیان است یا خیر، نمی توان به اطلاق تمسّک نمود. ولی در این اصل، از طریق لفظ «هر» که از ادات عموم است چنین استنباط می شود که قانون گذار «عموم دعاوی» را در نظر داشته است؛ از این رو «شک در مسأله» هم نمی تواند به عموم مستفاد از این قانون خدشه وارد نماید. ج)اطلاق مستفاد از مشروح مذاکرات قانون اساسی
علاوه بر این که لفظ قانون دلالت بر عموم دارد، رجوع به صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی نیز، این اطمینان را به وجود می آورد که مراد از این اصل، اعم از دعاوی مدنی و کیفری است و از این جهت «اطلاق» دارد و با مراجعه به مشروح مذاکرات می توان دریافت با وجود آن که قانون گذار در مقام بیان بوده و سابقه ذهنی هم نسبت به ماده 3 ق.آ.د.م. داشته ولی «دعاوی» را مطلق ذکر نموده و مقید به دعاوی مدنی نکرده است.(40)
بدین جهت به اعتقاد بعضی از حقوقدانان با دقت در مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی، نمی توان پذیرفت که اصل 167، به دعاوی مدنی اختصاص دارد.(41)
البته برخی دیگر بر این عقیده اند که سابقه ذهنی قانون گذار از ماده 3 ق.آ.د.م. مؤید این نظریه است که دعاوی کیفری منظور نبوده است.(42)
مشروح مذاکرات بررسی نهایی قانون اساسی گویای این است که مطلق دعاوی مورد نظر قانون گذاران بوده است که در این مورد شواهدی وجود دارد. برای اثبات این ادعا، توجّه به سیر قانون گذاری در مورد اصل 167 ق.ا. ضروری است.
در پیش نویس اصل 167 ق.ا. (با عنوان اصل 136) آمده است:
«در مواردی که قاضی نتواند حکم دعاوی حقوقی را در قوانین موضوعه بیابد، باید با الهام از قواعد شرع، عرف و عادت مسلم و آنچه عدالت و مصالح عمومی اقتضا دارد حکم قضیه را صادر نماید.»(43)
چنانکه ملاحظه شد، پیش نویس اصل 167 ق.ا. دلالت صریح بر اختصاص آن به دعاوی حقوقی داشت. ولی در گروه بررسی اصول که بحثهای تخصصی و تفصیلی اصول پیش نویس، در این گروهها انجام می گرفت، اصل 167 (با عنوان اصل 156 گروه بررسی اصول) بدین صورت تغییر یافت:
«قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را، در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.»(44)
بنابر این، کلمه «دعاوی حقوقی» که در پیش نویس اصل 167 وجود داشت، در گروه بررسی اصول و در نهایت در متن مصوب اصل 167 ق.ا.، کلمه «حقوق» که دلالت بر اختصاص این اصل به دعاوی حقوقی داشت حذف شد. با این وجود چگونه می توان ادعا نمود که مقصود قانون گذاران از اصل مزبور فقط دعاوی مدنی بوده است؟
علاوه بر این، کلمه «دعوا» در اصطلاح قانون اساسی در موارد دیگری نیز در معنایی اعم از دعاوی کیفری و مدنی به کار رفته است. به عنوان نمونه در اصل 35 ق.ا. آمده است:
«در همه دادگاهها طرفین دعوا حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل را نداشته باشند باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد.».
در این اصل آنچه که قدر متیقن از مقصود قانون گذار بوده است، دعاوی کیفری است و اگر کسی ادعا نماید که در این اصل اصطلاح «دعوا» اختصاص به دعاوی مدنی دارد بسیار ادعای بعیدی است. بنابر این، دلیلی وجود ندارد که این اصطلاح در قانون اساسی بدون ذکر قرینه، انصراف به دعاوی مدنی داشته باشد. اگر چه پس از بحثهایی که در سالهای پس از تصویب اصل 167 به وجود آمد موجب بروز این شبهه گردید و به همین جهت در زمان بازنگری قانون اساسی در سال 1368 توسط بعضی از اعضای هیأت بازنگری پیشنهاد شده بود که در اصل 167 کلمه «قضیه» جایگزین کلمه «دعوا»گردد که این پیشنهاد به دلیل عدم ارتباط با دستور کار جلسه بازنگری، مورد بحث قرار نگرفت.(45) و با فرض تصویب نیز به نظر می رسد که این جایگزینی موجب حل مشکل نبود.
اکثر حقوقدانان در تفسیر اصل 167 و توضیح آن به تنها منبعی که هیچ استناد و اشاره ای نکرده اند، صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی است با این که از بهترین شیوه های تفسیر قانون که همه حقوقدانان بر آن اتفاق نظر دارند، همین شیوه «تفسیر منطقی»(توضیحی) است که از طریق مراجعه به صورت جلسات و مشروح مذاکرات، مراد واقعی قانون گذار کشف می گردد. و انتقاد به قانون را باید از تشخیص مراد قانون گذار و انتساب امری به مراد واقعی قانون گذار، تفکیک نمود. د) فهم قانون گذاران عادّی و مفسرین قانون اساسی از اصل 167
زمانی که ماده 289 قانون اصلاح موادی از قانون آ.د.ک. تصویب شد (سال 1361) و در شورای نگهبان مطرح گردید: تمام فقهای شورای نگهبان و در نتیجه اکثریت اعضای شورای نگهبان به عدم مغایرت ماده مذکور با اصل 167 ق.ا. رای دادند. (46) این نکته خود مؤیدی است بر این که قانون گذاران و اکثریت اعضای شورای نگهبان که مفسّر قانون اساسی محسوب می شوند، اصل 167 را شامل دعاوی کیفری نیز می دانند. به بیان دیگر تأیید ماده مزبور توسط شورای نگهبان، خود نوعی تفسیر اصل 167 محسوب گردیده و تا حدودی موجب رفع ابهام است.
ماده 289 قانون اصلاح موادی از قانون آ.د.ک. مصوب سال 61، مجددا با تفاوت قابل ملاحظه ای(47) در ماده 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری 1 و 2 و شعب دیوان عالی کشور، مصوب سال 68 و ماده 8 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 73، تکرار شد که خود مؤید این مدعی است که قانون گذاران از اصل 167 استفاده عموم نموده اند. برخی از حقوقدانان نیز بدین نکته اشاره کرده اند.(48)
به نظر می رسد که فهم شورای نگهبان و قانون گذاران عادی، به خودی خود و از دیدگاه دکترین حقوقی نمی تواند، دلیلی بر این مدعی باشد؛ اگرچه از نقطه نظر کاربردی و قانونی برای قضات قابل استناد است.
در پایان ذکر این نکته نیز لازم به نظر می رسد که قاضی در زمان مراجعه به منابع یا فتاوی معتبر، باید به «شرطیت علم به قانون از دیدگاه فقه» که منشأ آن قاعده قبح عقاب بلابیان است نیز، توجه نماید. یعنی از نظر فقهی، «ادعای جهل به قانون»علی القاعده مسموع است و اگر ادعای او قابل تصدیق و ناشی از قصور باشد، قاضی باید به آن ترتیب اثر داده و از مجازات متهم خود داری نماید. بنابر این در مقام عمل، در بسیاری موارد، نتیجه مراجعه به اصل 167، همان اصل برائت خواهد بود. در عین حال، قاضی در مواردی که دلیل قطعی بر مجازات یافت به گونه ای که برای او نسبت به مجازات مجرمین حرفه ای اقناع وجدان حاصل گردید، دارای اختیار است.
اما بنابر قول آن دسته از حقوقدانان که از یک طرف استناد به قاعده قبح عقاب بلابیان نموده و از طرفی دیگر ادعای جهل به قانون را اساسا مسموع نمی دانند، امر مشکل خواهد شد؛ زیرا چه بسا در مواردی واقعا متهم بدون تقصیر، از قانون اطلاع نداشته است ولی بنابر نظریه عدم استماع ادعای جهل به قانون باید مجازات شود. ه) استناد به اصل چهارم ق.ا.
برخی نیز برای اثبات دیدگاه شمول اصل 167، نسبت به دعاوی کیفری، به اصل چهارم قانون اساسی استناد نموده اند با این بیان که:
«از این اصل دو مطلب اساسی فهمیده می شود. یکی آن که هیچ یک از اصول قانون اساسی و قوانین عادی تاب مقاومت در برابر این اصل را ندارند؛ یعنی اگر تناقض بین این اصل و اصول دیگر قانون اساسی (از جمله اصل 169) و یا قوانین عادی (از جمله ماده 2 و 6 ق.م.ا.) به نظر برسد، حاکمیت با این اصل است. دیگر آن که در هر یک از امور مذکور در این اصل (مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی نظامی، سیاسی و غیر اینها) اگر میزانی از موازین اسلامی وجود داشته باشد قانون باید بر مبنای آن میزان، تنظیم و تدوین شود. به تعبیر دیگر، قانون (اعم از اساسی و عادی) نمی تواند موازین اسلامی را نادیده بگیرد. پس می توان گفت: این اصل به کمک ماده 289 آ.د.ک. می آید و یا به تعبیری دیگر، ماده مزبور مُلهم از این اصل است. نتیجه آن که: آنچه در منابع معتبر فقهی آمده و قابل مجازات تشخیص داده شده است، قابل طرح در دادگاه و رسیدگی و صدور حکم می باشد، هر چند در قانون نیامده باشد؛ یعنی حکومت اصل قانونی بودن جرم و مجازات محدود است به مستحدثات و آنچه با تشکیل جمهوری اسلامی مرتبط است و در مورد آن سابقه فقهی وجود ندارد.»(49) گفتار دوم: تجزیه و تحلیل نظریه
در مورد نظریه شمول اصل 167 نسبت به مطلق دعاوی کیفری و اختیار قاضی در تعیین جرم و مجازات بر مبنای منابع و فتاوی معتبر، اشکالات ذیل قابل طرح است. الف) مخالفت اصل 167 با اصول و قواعد پذیرفته شده در فقه
در صورت پذیرش این دیدگاه، اصل 167 با «قاعده درء» که خود از قواعد پذیرفته شده در نزد فقهاست(50) منافات دارد. از دیدگاه بعضی از فقها قاعده درء یک «قاعده عقلی» است نه شرعی، با این بیان که اگر چه سند روایت منقول از پیامبر ضعیف است، امّا عقل دلالت دارد که اجرای حکم با وجود شک در تحقق موضوع، قبیح است.(51) برخی دیگر از فقها نیز بر این باورند که این قاعده اختصاص به حدود ندارد، حتی در تعزیرات نیز قاضی باید بر اساس مستند شرعی و به دور از شبهه، اقدام به صدور حکم و مجازات نماید.(52) اگر چه بر اساس دیدگاه برخی از فقها، در «مسائل مالی» مانند دیات، شبهه موجب سقوط نیست.(53)
در صورتی که شبهه در قصاص و تعزیرات از طریق روایت معروف نبوی قابل دفع نباشد، می توان با استناد به برخی دیگر از روایات، این گونه شبهات را قابل دفع دانست. به عنوان مثال روایات متعددی وجود دارد با این مضمون که: «الوقوف عند الشبهه خیر من الاقتحام فی الهلکة»(54) و در روایت معروف حضرت علی (ع) در عهدنامه مالک اشتر، آمده است: «اختر للحکم بین الناس...أوقفهم فی الشبهات.»(55) یعنی: از میان قضات آن عده ای را که در زمان عروض شبهه، امتناع از صدور حکم می نمایند برای امر قضاوت برگزین.
در این روایات، کلمه «شبهات» اعم است از شبهه موضوعیه و یا شبهه در حکم. و نیز اعم است از این که قضیه مطرح شده، مربوط باشد به حدود، قصاص و یا تعزیرات و حتی دیات و دیگر مجازاتهای نقدی.
از طرفی با توجه به این که جرایم مورد اجماع و اتفاق فقهای شیعه، صراحتا در قوانین کیفری ایران آمده است، بنابراین، قاضی کیفری در مواردی به اصل 167 نیازمند است که مسأله مورد نظر، از مباحث اختلافی نزد فقها باشد و در این گونه مسائل غالبا برای قاضی «شبهه در حکم» عارض می گردد؛ زیرا با وجود اختلافی بودن مسأله و عدم تصریح آن در قانون موضوعه، چگونه قاضی می تواند به دور از هر گونه شبهه، و از روی یقین و اطمینان به «ما انزل اللّه» بودن و از روی اطمینان به این که متهم نیز نسبت به این حکم اختلافی مطلع بوده است، حکم عادلانه ای صادر نماید؟ آیا الزام قضات (آن هم قضات مأذون) به مجازات متهم بر اساس منابع و فتاوی معتبر اسلامی در مباحث اختلافی میان فقها، خود خلاف منابع معتبر اسلامی (قاعده قبح عقاب بلابیان، قاعده درء و لزوم احتیاط در امر قضا) نیست؟
بنابراین، با فرض شمول اصل 167 نسبت به دعاوی کیفری، بر خلاف نظر برخی از حقوقدانان،(56) مراجعه قاضی به منابع و فتاوی معتبر اسلامی لزوما به معنای قبول «تفسیر موسّع» توسط قانونگذار اساسی، نیست، بلکه در زمان مراجعه به منابع یا فتاوی معتبر، باید «تفسیر مضیق» قوانین کیفری اسلام را مورد لحاظ قرار داد که نتیجه این امر در قریب به اتفاق موارد، برائت متهم خواهد بود.
بدین جهت در پاسخ به نظریه مطرح شده توسط کمیسیون استفتائات در این خصوص، می توان گفت که جرم انگاری بر اساس اصل 167، اگر با اصل قانونی بودن مصطلح در حقوق موضوعه مخالفت نداشته باشد، بطور قطع با قاعده قبح عقاب بلابیان که به مراتب دامنه گسترده تری دارد و نیز با قاعده درء و اصل لزوم احتیاط و توقف در شبهات قضایی، منافات دارد. ب) استدلال به اصل چهارم ق.ا.
از دیدگاه قانون اساسی ایران، با وجود آن که طبق اصل 98 ق.ا. تفسیر قوانین به عهده شورای نگهبان است و بر اساس اصل چهارم ق.ا. تضمین اسلامی بودن قوانین به عهده «فقهای» شورای نگهبان نهاده شده است، ولی این شورا، قدرت و اختیار «اثباتی» در دخالت دادن احکام فقهی را ندارد، بلکه بر مبنای اصل 91 ق.ا. فقط قدرت «نفی» و اعلام مغایرت مصوبات مجلس با شرع را دارد. در این صورت، به طریق اولی، قاضی دارای اختیار «اثباتی» در دخالت دادن احکام فقهی نیست.
چنانکه در گفتار قبل گذشت، برخی برای شمول اصل 167 نسبت به دعاوی کیفری و عدم منافات با اصل قانونی بودن، به اصل چهارم قانون اساسی استناد نمودند، با این بیان که اصل چهارم، بر اصول دیگر، از جمله اصل 169 و ماده 2 و 6 ق.م.ا. که دلالت بر اصل قانونی بودن دارد حاکم است و قانون (اعم از عادی و اساسی) نمی تواند موازین اسلامی را نادیده بگیرد. پس این اصل به کمک ماده 281 آ.د.ک. می آید و در نتیجه آنچه در منابع معتبر فقهی آمده و قابل مجازات تشخیص داده شده است، قابل رسیدگی و صدور حکم در دادگاه است اگر چه در قانون نیامده باشد.
در پاسخ به این استدلال باید گفت: اولاً، در خود اصل چهارم قانون اساسی که مستند ایشان بوده، و در اصل 91، شورای نگهبان را مسؤول اجرای این اصل و حمایت از آن دانسته است نه قضات را.
ثانیا، استدلال با نتیجه گیری هیچ ارتباطی ندارد زیرا دلیل ایشان عبارت است از این که: «قانون (اعم از اساسی و عادی) نمی تواند موازین اسلامی را نادیده بگیرد.» و از این استدلال که صراحتا می گوید «قانون» نمی تواند موازین اسلامی را نادیده بگیرد، نمی توان به این نتیجه رسید که پس «قاضی» می تواند طبق منابع و فتاوی معتبر حتی در مسائل اختلافی که معمولاً مکلفین بدان آگاهی ندارند، به مجازات متهم بپردازد، اقدامی که از لحاظ شرعی لااقل مورد تردید است.
بنابراین نه تنها اصل چهارم قانون اساسی به کمک ماده 289 مزبور و اصل 167 نمی آید؛ بلکه با دقت در اصل چهارم، می توان گفت که این اصل با اصل 167 منافات دارد؛ زیرا همانگونه که بیان شد، اصل 167 در صورت شمول نسبت به مطلق دعاوی کیفری، با موازین شرع و خود منابع و فتاوی معتبر نیز سازگار نیست. بنابراین اگر اصل 167 حاکم بر اصل 36 قانون اساسی است، اصل چهارم نیز حاکم بر اصل 167 است.
مراجعه به مشروح مذاکرات، این گمان را تقویت می کند که نگرانی و اهتمام اصلی قانون گذاران اساسی در مورد احکام اسلامی قطعی و اجماعی بوده است، نه احکام اختلافی (مگر این که احکام اختلافی تحت عنوان قانون موضوعه در آید.).
اثبات این ادعا اگر چه از طریق مراجعه به مشروح مذاکرات مربوط به اصل 167 ق.ا. ممکن نیست، زیرا هیچ گونه بحث تفصیلی در این باره ثبت نشده است! ولی با رجوع به سخنان مطرح شده توسط آیات محترم شهید بهشتی، شهید مدنی، مشکینی، مکارم و طاهری اصفهانی در مورد اصل 41 پیشنهادی (که بعدا تحت عنوان اصل 169 فعلی به تصویب رسید.)، به خوبی می توان دریافت که نگرانی اصلی این عده مربوط به احکام حقوقی مسلّم و قطعی اسلام بوده است،(57) آن هم در زمانی که هنوز قانون مجازات اسلامی مدونی به تصویب نرسیده بود. ج) تعارض و اجمال اصل 167
اصل 167 ق.ا. در صورتی که شامل دعاوی کیفری نیز باشد، با اصل 36 و به بیانی با اصل 4 قانون اساسی در تعارض است و همچنین، اصل 167 به خودی خود دارای اجمال و ابهام است، بویژه در مورد اصطلاح «فتاوی معتبر» که بیشترین کاربرد را در نظام قضایی فعلی دارد. بنابراین، یکی از مهمترین اشکالهایی که بر این اصل، در فرض شمول دعاوی کیفری، وارد است، همین تعارض و اجمال اصل 167 است. یعنی اصلی که در مقام رفع تعارض و اجمال است خود دارای اجمال و تعارض است! و در نتیجه این ابهام و پرسش مطرح است که آیا قاضی می تواند، بر اساس اصل 167، تعارض و اجمال خودِ این اصل را مرتفع نماید و یا این که اصل مزبور عدم تعارض و عدم اجمال خود را مفروض دانسته است؟
به نظر می رسد در صورتی که اجمال اصل 167 مرتفع گردد، به تبع آن مخالفت با اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها نیز منتفی می شود و در این فرض، دیگر تعارضی با اصل 36 و 169 ق.ا. نیز نخواهد داشت. در غیر این صورت اصل 167، نمی تواند عدم اجمال یا تعارض خود را مفروض بداند؛ زیرا در میان اصول قانون اساسی فقط اصل چهارم است که حکومت مطلق بر سایر اصول دارد، آن هم با ضمانت اجرای خاص خود. ولی دیگر اصول از اعتبار نسبی برخوردارند. د) صدور احکام نامشابه و اختلال نظام قضایی کشور
همانگونه که قبلاً نیز اشاره شد با توجه به این که اصل 167 در خصوص کلمه «فتاوی معتبر» دارای اجمال و ابهام می باشد، ممکن است در دعاوی کیفری آرای نامأنوس و غیر مشابه صادر شود که در نتیجه به مصلحت نظام قضایی و حقوق فردی متهم نخواهد بود، مگر آن که قانون گذار عادی و یا شورای نگهبان، در تفسیر این اصل از کلمه «فتاوی معتبر» که احتمالات زیادی در آن وجود دارد، معنای مشخصی را ارائه نماید. امّا تا زمانی که تفسیری در این مورد ارائه نشود، قاضی بر اساس اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری موظف است به قدر متیقّن اکتفا نماید. پی نوشت:
1 دانش آموخته کارشناسی ارشد رشته جزا و جرم شناسی دانشگاه مفید.
2 استادیار دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی
3 گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای عمومی ایران، ج 1، انتشارات دانشگاه تهران، چ سوم، بهمن 1369، ص 163.
4 هاشمی، سید محمد، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، مجتمع آموزش عالی قم، چ دوم، بهار 1375، صص 486-485.
5 کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، شرکت انتشار با همکاری بهنشر، تهران، چ سیزدهم، شهریور 1370، ص 234. و مهرپور، حسین، حقوق بشر در اسناد بین المللی و موضع جمهوری اسلامی ایران، انتشارات اطلاعات، تهران، چ اول، 1374، صص 89-88.
6 حبیب زاده، محمد جعفر، «رژیم قانونی بودن حقوق کیفری عامل مؤثر در رشد و توسعه»، مجله حقوقی دادگستری، شماره 23، تابستان 77، ص 32.
7 همان، ص 32.
8 کلانتری، کیومرث، اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، دانشگاه مازندران، بابلسر، چ اول، 1375، صص116-115.
9 حبیب زاده، محمد جعفر، پیشین، ص 51.
10 کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، ج 2، شرکت سهامی انتشار، تهران، چاپ اول، 1377، ص 416.
11 همان، صص 417-416.
12 همان، ص 402.
13 آخوندی، محمود، آیین دادرسی کیفری، ج 2، انتشارات فرهنگ و ارشاد اسلامی، تهران، چ چهارم، زمستان 1374 ،ص 200.
14 حبیب زاده، محمد جعفر، پیشین، ص 49.
15 آخوندی، محمود، آیین دادرسی کیفری، ج 1، پیشین، چ هفتم، تابستان 1375، ص 44.
16 گلدوزیان، ایرج، پیشین، ج 1، ص 163.
17 کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، پیشین، ص 234.
18 حبیب زاده، محمد جعفر، پیشین، صص 52-51.
19 انصاری، (شیخ) مرتضی، فرائد الاصول، ج 1، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، (بی تا)، ص 387.
20-Wilson, Geoffrey, Cases and materials on the English legal system, Sweet & Maxwell, London, 1973, pp. 236-237.
21-"Void Vagueness"
22- Mason & Beaney, American constitutional law, Prentice_ Hall inc., 3rd ed., New Jersey, 1964, pp.13-16.
23 به اعتقاد بعضی از فقها کلیت حکم مذکور در ماده مزبور، دلیل فقهی معتبری ندارد. (ر.ک. اردبیلی، ملااحمد، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، ج 13، مؤسسة النشر الاسلامی، چ اول، قم، 1416 ه.ق.، ص 176.
24 ماده 638 قانون تعزیرات سال 75: «هرکس علنا در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید، علاوه بر کیفر عمل، به حبس از ده روز تا دو ماه محکوم می گردد...»
25 در رابطه با نظارت قضایی بر مصوبات قوه مقننه، ر.ک: کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، ج2، پیشین، صص79 و 160.
26-Seavey, Warren. A., Ballantine's Problems in law, West Publishing Co., Harvard University, 4th ed, 1957. P. 314.
27 به نقل از کلانتری، کیومرث، پیشین، صص 121-120.
28 ولیدی، محمد صالح، حقوق جزای عمومی، ج2، دفتر نشر داد، چ سوم، زمستان 1374، ص 119.
29 استفانی، گاستون و دیگران (ترجمه حسن دادبان)، حقوق جزای عمومی، ج 1، انتشارات دانشگاه علامه طباطبایی، تهران، چ اول، 1377، ص 155.
30 همان، ص 164.
31 همان، ص 154.
32 همان، ص155.
33 لرد کررن، ایران و مسأله ایران، ج 1، ص 454، به نقل از پاشا صالح، علی، سرگذشت قانون (مباحثی از تاریخ حقوق)، انتشارات دانشگاه تهران، چ اول، تهران، بهمن 1348، ص 263.
34 عوده، عبدالقادر، التشریع الجنایی الاسلامی مقارنا بالقانون الوضعی، ج 1، دار احیاء التراث العربی، بیروت، چ چهارم، 1985 م.، ص 159.
35 کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، ج 2، پیشین، صص 402-401.
36 استاتسکی، ویلیام و ورنت، جان (ترجمه اکبر شیرازی)، «آشنایی مختصر با سیستم قضایی ایالات متحده آمریکا»، مجله کانون وکلا، شماره 5 (دوره جدید)، 1370، ص 293.
37 داوید، رنه (ترجمه آقایان دکتر آشوری، صفایی و عراقی)، نظامهای بزرگ حقوقی معاصر، مرکز نشر دانشگاهی، تهران، چ سوم، 1375، ص 382.
38 کاتوزیان، ناصر، حقوق انتقالی (تعارض قوانین در زمان)، نشر دادگستر، چ سوم، تهران، آبان 1375، ص 122.
39 در مورد معنای ورود: مظفر، محمد رضا، اصول الفقه، ج 1، پیشین، صص 198-197.
40 صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، ج 3، اداره کل امور فرهنگی و روابط عمومی مجلس شورای اسلامی، چ اول، آذر 1364، جلسه شصتم.
41 نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای عمومی، نشر دادآفرین، تهران، چاپ سوم، تابستان 1378، ص 179.
42 مهرپور، حسین، پیشین، صص 89-88.
43 صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، ج 1، پیشین، ص 757.
44 راهنمای صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اداره کل امور فرهنگی و روابط عمومی مجلس شورای اسلامی، تیر ماه 1368، ص 257.
45 صورت مشروح مذاکرات جلسات بازنگری قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، ج 2، اداره کل امور فرهنگی و روابط عمومی اداره تبلیغات و انتشارات، چ دوم، تیر ماه 1369، صص 937-936.
46 مهرپور، حسین، پیشین، ص 89.
47 برخی از حقوقدانان (گلدوزیان، ایرج، پیشین، ص 163) معتقدند که ماده 29 قانون مزبور ضمن هماهنگی و انطباق کامل با ماده 289 قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 61 آن را نسخ نموده است.
امّا به نظر می رسد بین این دو ماده تفاوت اساسی وجود دارد؛ چون در ماده 289 کلمه فتاوی مشهور پوجود دارد که با اصل 167 تطابق ندارد؛ لذا در ماده 29 گویا قانونگذار به این نکته توجه نموده و به جای آن از کلمه فتاوی معتبر استفاده نموده است. اساسا نسخ یک قانون زمانی معنا پیدا می کند که قانون ناسخ با قانون منسوخ لااقل اندک تفاوتی داشته باشد و معنا ندارد که کسی معتقد به انطباق و هماهنگی کامل دو قانون باشد و در عین حال یکی از آن دو را ناسخ و دیگری را منسوخ بداند.
48 نوربها، رضا، پیشین، ص 179.
49 اتابکی، لطف اللّه، «بحثی درباره اصل قانونی بودن جرم و مجازات و شعاع دلالت و حکومت آن»، فصلنامه حق، دادگستری جمهوری اسلامی ایران، دفتر دوم، خردادشهریور 1364، ص 165.
50 نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج40، دار احیاء التراث العربی، چاپ هفتم، بیروت، 1981 م.، (کتاب القضاء)، ص 222. و عوده، عبدالقادر، پیشین ج 1، ص 208.
51 خویی، سید ابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج، ج 1، مطبعه علمیه، قم، چاپ دوم، 1396 ه.ق.، صص 168-167.
52 گلپایگانی، سید محمدرضا، در المنضود، ج 1، دار القرآن الکریم، قم، چ اول، 1412ق.، ص24 : «لا تجوز عقوبة احد بدون دلیل شرعی و قبل ان یثبت موجبها شرعا سواء کانت هذه العقوبة مقدرة معینة التی تسمی بالحد أو غیر مقدرة الموسومة بالتعزیر ، فالعقوبة مع الشبهة غیر جائرة مطلقا وان کانت بعنوان التعزیر، والاصل عدم جوازها ما لم ترفع الشبهة بکاملها.»
53 جبل عاملی، (شهید ثانی) زین الدین، مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام، ج 2، قم، انتشارات بصیرتی، (بی تا)، ص 483 و نجفی، محمد حسن، پیشین ج 41، ص 223.
54 عاملی، محمد بن الحسن، تفصیل وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعة، ج 27، مؤسسة آل البیت (ع) لاحیاء التراث، قم، چ اول، 1412 ه.ق.، (کتاب القضاء)، باب 12 من ابواب صفات القاضی (حدیث 12،13، 23،57)، ص 158، 159، 161، 171.
55 همان، ص 159، حدیث 18.
56 نوربها، رضا، پیشین، ص 178.
57 صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، پیشین، صص 758-756.