نظریه جبران خسارت به حقوق معنوی کودک*

(قسمت دوم)

چکیده

عدم رشد بدنی، عقلی و روانی کودک، ضریب آسیب پذیری او را بسیار بالا می برد. بدین جهت در تعالیم ادیان الهی، مکتب های تربیتی، نظام های حقوقی، حقوق بین الملل و قوانین کشورها برای مصونیت کودک از آسیب ها، و جبران خسارتهای مادی، عاطفی و اخلاقی او، روشهای حمایتی خاصی پیش بینی شده است. حمایت از حقوق مادی و معنوی کودک نیازمند شناسایی مصادیق آن می باشد. حقوق معنوی کودک به حقوقی گفته می شود که به نحوی با هویت و شکل گیری شخصیت عاطفی، عقلانی و فکری او مرتبط می باشد؛ حق تابعیت، حق نسب و حق آموزش و پرورش از جمله حقوق معنوی کودک به شمار می آیند. نگارنده با شناسایی این حقوق در مجموعه تعالیم تربیتی و حقوق اسلام، تجاوز و تخلف از حقوق معنوی کودک را منشأ مسؤولیت دنیوی و اخروی، اخلاقی، مدنی و کیفری دانسته است. استقراء مفاهیم تربیتی و تأمل در سیاق ادله متضمن این مفاهیم، امکان گذر از مسؤولیت اخلاقی به مسؤولیت مدنی را میسر می سازد. نویسنده همچنین با بهره گیری از روش اجتهادی به ا ستناد قواعد فقهی لاضرر، حرج و بنای عقلای مبانی فقهی نظریه جبران خسارت به حقوق معنوی کودک را ارائه نموده است.

واژگان کلیدی

حقوق کودک، حقوق معنوی، مسؤولیت اخلاقی، مسؤولیت مدنی، مسؤولیت کیفری، جبران خسارت

در بخش نخست این مقاله ضمن تأ کید بر اهمیت حقوق معنوی کودک، مهمترین مصادیق و موارد آن شناسائی و ارائه گردید. این موارد در جمع بندی به شرح ذیل می باشد:

1- حق هویت متشکل از حقوق نام گذاری، تابعیت و نسبت.

2- حق آموزش و پرورش، در بردارنده حقوق آموزش، پرورش فضایل اخلاقی، تربیتی اجتماعی.

3- حق آزادی متشکل از آزادی عقیده و اندیشه.

4- حق تمامیت جسم و روان.

در این بخش مبانی فقهی جبران خسارت به حقوق معنوی کودک به تفصیل بررسی می گردد.

قاعده لاضرر، قاعده نفی عسروحرج و بنای عقلا سه دلیل عمده ای هستند که برای اثبات نظریه جبران خسارت به حقوق معنوی کودک در این نوشتار مورد استناد قرار گرفته اند.

1 بررسی رجالی روایت مورد استناد.

2 مصادیق حقوق معنوی کودک که عبارتند از:

الف حق هویت شامل حق نامگذاری، تابعیت، نسب.

ب حق آموزش و پرورش در بردارنده آموزش و تعلیم، پرورش و تربیت، القاء فضایل اخلاقی و اجتماعی.

ج حق آزادی عقیده و اندیشه.

د حق تمامیت جسم و روان.

این بار در ادامه بحث، قاعده لاضرر و شمول آن بر ضرر معنوی کودک و جایگاه آن از دید قواعد فقه و نظر فقیهان مورد تأمل قرار می گیرد.

قاعده لاضرر و جبران خسارت به حقوق معنوی کودک

الف مستندات قاعده لاضرر

یکی از مهمترین دلایل بر لزوم جبران خسارت به حقوق معنوی کودک، قاعده

لاضرر است. از آن جایی که تجاوز به حقوق معنوی کودک غالباً موجب ایراد خسارت معنوی می گردد، بایسته است دلالت قاعده را بر جبران ضرر و زیان معنوی مورد بررسی قرار دهیم.

مستندات و مؤیدات قاعده لاضرر و لاضرار، آیات و روایات فراوانی است (بقره، 221، 284، 234؛ طلاق، 7؛ نساء، 12؛ العاملی، 1414ه ، ج15، ص402) که زمینه های صدوری برخی از روایات تنها ضرر مادی است، مانند روایت عقبه بن خالد از امام صادق(u) که فرمود: پیامبر بین شرکاء در زمین ها و خانه حکم به شفعه کرد و فرمود: «ضرر و ضرار در اسلام وجود ندارد، زمانی که قسمت انجام گرفت و حدود مشخص شد دیگر حق شفعه نیست» (الکلینی، 1401ه ، ج 5، ص280، ح4). موضوع و مورد این روایت، حق شفعه، بعنوان یک حق مالی است. اما شأن صدوری برخی از روایات، امور مادی و معنوی است، مانند روایت حسن بن زیاد از امام صادق (u)که فرمود: شایسته نیست مرد، زن خویش را طلاق دهد و بعد بدون این که به او رغبت بورزد، به او رجوع کند و برای بار دوم طلاق دهد. این همان ضرر است که خداوند از آن نهی فرمود؛ مگر آن که پس از طلاق رجوع به قصد نگهداشتن باشد (العاملی، 1414ه ، ج15، ص391).

در این روایت، رجوع برای طلاق مجدد چون بدون میل و رغبت می باشد، موجب تحمیل فشار روحی و روانی بر زوجه است و از مصادیق خسارت معنوی به شمار می آید؛ ممکن است رجوع به جهت واداشتن او به بخشیدن مهریه باشد که در این صورت خسارت مادی خواهد بود و ممکن است رجوع برای هر دو با هم باشد، در این صورت رجوع بدون رغبت می تواند موجب خسارت مادی و معنوی گردد. همچنین است آیه شریفه «لاتضار والدة بولدها و لامولود له بولده» (بقره، 233). بنابراین که والده و مولود له نایب فاعل باشند، معنای آیه چنین است که پدر نباید به خاطر فرزندی که همسر او در شکم دارد، به او زیان برساند و زن نیز به خاطر حمل خویش نباید از مباشرت با شوهر امتناع نماید و موجب ضرر او گردد (مکارم شیرازی، 1367، ج2، ص133؛ الطوسی، بی تا، ج2، ص257).

بنابراین امتناع زوج در ایفای وظایف زناشویی ناظر به استنکاف پرداخت نفقه، یک امر مادی است، ولی امتناع زوجه از مباشرت چه بسا موجب تضییق، حرج، تحمیل فشارهای روحی و روانی بر زوج می شود و چه بسا بتوان آن را مصداق ضرر معنوی و ضرار به شمار آورد. لازم به یادآوری است مقتضیات صدوری بعضی از مستندات قاعده لاضرر و لاضرار تنها، زیان به حقوق معنوی است، ولی دلالت آنها اعم از ضرر مادی و معنوی می باشد، مانند روایات مربوط به سمره بن جندب که تردیدی در صدور آن به جهت تواتر لفظی یا معنوی یا اجمالی یا حداقل مستفیض بودن وجود ندارد. البته ممکن است ادعا شود که وجود درخت دیگری در ملک و خانه انسان موجب کاهش ارزش ملک خواهد شد، از این رو مورد این دسته از روایات نیز اعم از مادی و معنوی است.

ولی باید عنایت داشت که روایت ناظر به ورود غیر مأذون در منزل دیگری است نه نفس داشتن درخت داخل منزل دیگری، بنابراین آثار ورود غیر مأذون که زیان معنوی بوده، در این روایت نفی شده است. بدین جهت معتقدیم که مقتضای صدوری آن تنها ناظر به ایراد خسارت به حق معنوی مصون بودن در محیط خانه است.

مباحث مربوط به مقتضایات صدوری قاعده لاضرر مبین این معنی است که قانونگذار نسبت به ایراد زیان حقوق معنوی بی تفاوت نبوده است. بلکه در قضیه سمره بن جندب که بین ضرر مادی او و ضرر معنوی مرد انصاری تنافی پدید آمده بود، ضرر معنوی را ترجیح داده و رفع آن را ضروری دانسته است. این موضع گیری شارع معرف اهتمام و جدیت او در برخورد با متجاوزان به حقوق معنوی و ضرورت ترمیم خسارت وارد شده می باشد. که یکی از مصادیق آن تجاوز به حقوق معنوی کودک است.

ب انطباق عنوان ضرر با خسارت به حقوق معنوی کودک

دو عنوان ضرر و ضرار از مفردات قاعده لاضرر است که در این مبحث به انطباق این دو واژه بر زیان معنوی اشاره ای خواهیم نمود. اهل لغت و بسیاری از فقیهان در شمول عنوان ضرر به زیان معنوی تردید ندارند و استعمال آن را بر خسارت معنوی حقیقی دانسته اند؛ اما برخی از عالمان ضمن طبیعی خواندن اختلاف نظر بین لغویان به علت استعمال های مختلف کلمه ضرر، نوشته اند: «در مجموع می توان گفت: در مورد نفس و مال کلمه ضرر استعمال می شود، ولی در مورد فقدان احترام و تجلیل و آبرو کلمه ضرار کمتر استعمال می شود، مثلاً گفته می شود فلانی در آن معامله ضرر کرد یا دارویی که مصرف کرد مضر بود یا به او ضرر زده است. باید دانست در بعضی از مقررات که اخیراً به تصویب رسیده، مانند قانون مسؤولیت مدنی که ریشه فرهنگی دارد، این معنی رعایت نشده است و ضرر در مورد خسارت معنوی استعمال شده است که شاید معادل ضرار باشد (محقق داماد، 1361، ص143).

ولی باید عنایت نمود که ضرر از عناوین عرفی است و استعمال های مختلف نیز معرف تلقی عرف از معنای آن می باشد و اصولاً تطبیق آن بر زیان ناشی از تجاوز به حقوق معنوی کودکان نیز ریشه در عرف دارد و اذعان برخی از فقیهان به شمول عنوان ضرر بر خسارت معنوی مؤید این مدعی است.[1]

ج انطباق عنوان ضرار با خسارت به حقوق معنوی کودکان

کلمه ضرار مصدر ثلاثی مجرد است. برخی از لغت شناسان مانند مؤلف صحاح ضره و ضاره را به یک معنی دانسته اند که اسم آن ضرر است. در کتاب مصباح المنیر آمده است: ضره یضره به این معناست که شخص مکروه، و ناپسندی به دیگری وارد نماید؛ اضرار از باب افعال نیز به همین معنی می باشد. مؤلف قاموس نیز ضرر و ضرار را دارای یک معنی دانسته است با عنایت به این که ما واژه ضرر را به معنای اعم از مادی و معنوی به شمار آورده ایم، چنان که شخصی معنای ضرار را همان معنای ضرر تلقی نماید، او فراگیری ضرار را مانند ضرر بر خسارت به حقوق معنوی مورد پذیرش قرار داده است و در نتیجه لاضرار را در بیان رسول اکرم(e) در حدیث «لاضرر و ضرار فی الاسلام» باید حمل بر تأکید لاضرر نمود. بعضی دیگر از لغت شناسان و فقیهان برای هر یک از این دو کلمه معنای مستقل از دیگری قائل شده اند که مجموع آنها را در نظریات زیر می توان خلاصه نمود:

1 برخی گفته اند ضرر در فرضی است که شخصی به دیگری زیانی وارد آورد و خودش از او منتفع گردد، ولی ضرار به این معنی است که در برابر زیانی که به دیگری وارد می نماید خود شخص فایده ای نمی برد.

2 بعضی دیگر گفته اند ضرر کم گذاشتن از حق غیر است. ضرار، ضرر رساندن به زیان کار به عنوان جزاست.

3 برخی ضرر را زیان ابتدایی و ضرار را کیفر و تلافی تلقی نموده اند. ولی استعمال واژه ضرار برای سمره بن جندب در فرضی که مرد انصاری به او ضرر وارد نموده بود، کاشف عدم کیفر بودن ضرار است.

4 برخی ضرر را اسم دانسته و ضرار را مصدر به شمار آورده اند که در این صورت فرق است بین فعل زیان بار و ایراد ضرر که از یکی با عنوان ضرار و از دیگری با عنوان ضرر یاده شده است.

5 بعضی گفته اند ضرار از مفاعله به معنای اقدام دو طرفه است، در حالی که ضرر فعل یک شخص است، زیرا سمره بن جندب اصرار بر اضرار داشته است این قصد و عمد او باعث شده است که کار او دو طرفه محسوب شود. ولی واقعیت این است که ضرار به معنای فعل واحد و غیر مجازات نیز در قرآن به کار رفته است.

6 عده ای از فقیهان، ضرار را به معنای تعمد و قصد اضرار دانسته اند و در مقابل ضرار به معنایی که اعم از تعمد و قصد است معنی کرده اند. یعنی ضرر اعم از زیانی است که با قصد و عمد تحقق پیدا کند یا بدون قصد و عمد صورت پذیرد (نراقی، 1408ه ، ص 7).

7 بعضی دیگر گفته اند ضرار به معنای تکرار در صدور ضرر است. به خلاف ضرر که فاقد این ویژگی است (بجنوردی، بی تا، ج1، ص178).

در نهایت امام خمینی معنایی از ضرار ارائه می نماید که صاحب قاموس نیز بدان اشاره دارد و آن این که ضرار به معنای ضیق یعنی افکندن در حرج و سختی است و ضرر در مقابل آن به معنای نقض در اموال و نفس می باشد. به تعبیر دیگر ضرر و اضرار و مشتق های آنها در زیان های مالی به کار می رود ولی در مورد زیان های معنوی و ضیق و حرج واژه ضرار استعمال می گردد و تأمل در موارد استعمال این واژه در آیات و روایات مبین این معنی است و نیز قضیه سمره بن جندب مؤید این مدعی است (الخمینی، 1405ه ، ج 3، ص94).

واقعیت این است که در آیات و روایت، مواردی از استعمال وجود دارد که بر خلاف مدعی است. در آیه شریفه: «من بعد وصیه یوصی بها او دین غیر مضار » (نساء، 12). واژه مضار ناظر به اضرار به وارثان است که تنها زیان مالی می باشد. یا حدیث «هارون ابن حمزه غنوی» کلمه ضرار برای زیان مالی از ناحیه امام صادق(u) به کار گرفته شده است.

به گمان ما تفاوت اصلی ضرار و ضرر در اعم بودن، استعمال ضرر در مورد تعمد و غیر تعمد در ایراد زیان است، در حالی که وجود تعمد در استعمال واژه ضرار ضروری است. بنابراین زیان اعم از این که مادی باشد یا معنوی، چون بدون تعمد صورت می گیرد واژه ضرر برای آن استعمال می شود ولی اگر با تعمد صورت بپذیرد، صحیح است که واژه ضرر یا ضرار برای آن به کار گرفته شود، چنان که نبی اکرم(e) در قضیه سمره بن جندب این دو کلمه را برای او که تعمد در ایراد خسارت معنوی داشت، به کار گرفته است. از این رو ضرار را باید بر تأکید در تعمد حمل نمود. اضرار نیز از واژه هایی است که بر تعمد در ایراد زیان اعم از مادی و معنوی دلالت می نماید.

لذا انطباق واژه های ضرر یا ضرار یا هر دو، بر زیان ناشی از تجاوز به حقوق معنوی شمول لفظی نسبت به امکان جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان فراهم می آورد. بنابراین از مبحث مفردات قاعده لاضرر نتیجه می گیریم که شمول مفردات بدون هیچ گونه تردیدی زیان به حقوق معنوی کودکان را نیز در بر می گیرد.

د بررسی دلالت قاعده لاضرر بر اثبات جواز جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان با عنایت به نظریات فقها در زمینه این قاعده

با عنایت به معانی مفردات قاعده لاضرر و معنای ظاهری آن که نفی هرگونه ضرر و زیان است و وجود خارجی ضرر و زیان به حقوق معنوی کودکان که عرفاً امری غیرقابل انکار می باشد، باید حدیث را بر معنایی حمل نمود که اولاً مطابق با واقع باشد، ثانیاً معقول و قابل پذیرش باشد. لذا فقیهان در صدد ارائه استظهاری مطابق با واقع برآمده اند که مجموع آراء آنها را در چهار نظریه می توان خلاصه نمود. بایسته است که اقوال فقیهان را در مفاد آن مورد مطالعه قرار داده، آثار هر یک را در زمینه جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان بیان نماییم. اقوال و نظریات چهارگانه عبارتند از: 1 حمل نفی بر نهی 2 نفی ضرر غیر متدارک 3 نفی حکم ضرری 4 نفی حکم به صورت نفی موضوع.

نظریه اراده نهی از نفی و جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان

فقیهانی که نظریه اراده نهی از نفی را اختیار نموده اند، به دو دسته تقسیم می شوند: برخی آن را نهی الهی و بعضی نهی سلطانی و حکومتی می شمارند. مرحوم فتح الله شریعت اصفهانی معروف به شیخ الشریعه اصفهانی از فقیهانی است که با شمارش موارد استعمال نفی در معنای نهی الهی در روایات، مقصود شارع از لای نفی در حدیث لاضرر را لای نهی دانسته اند (شریعت اصفهانی، 1406ه ، ص 24 و28). وی در اراده نهی از نفی از معنای ارائه شده در کتاب النهایه ابن اثیر و نظرات لغت شناسان بعنوان مؤید بهره جسته است. فقیهان بر این نظریه اشکالات زیادی وارد نموده اند. بر اساس این نظریه مفاد قاعده لاضرر حکم وضعی نیست، بلکه حدیث لاضرر تنها متضمن حکم تکلیفی حرمت است. بنابراین قاعده به این معنی است که ضرر رساندن به دیگری حرام است. صاحب کتاب عناوین بر این باور است که لای نفی در قاعده لاضرر به معنای نهی تحریمی است. وی در این زمینه می نویسد: «حق این است که سیاق روایات ما را به اراده نهی از ضرر رهنمون می نماید و مراد شارع، تحریم ضرر و ضرار و منع از آنها بوده است که این معنی به دو طریق قابل استظهار است: نخست این که کلمه لا را حمل بر نهی نماییم و دیگر این که با بقای کلمه لا بر نفی، کلماتی نظیر مشروع، مجاز و یا مباح را بعنوان خبر لا در تقدیر بگیریم. در هر دو صورت، حدیث بر منع و تحریم ضرر دلالت می نماید؛ و همین هم بیشتر مناسب مقام است، زیرا شارع در مقام بیان حکم مسأله بوده است نه این که در مقام این باشد که چه چیزی در اسلام یافت می شود و چه چیزی یافت نمی شود (مراغی،417 ه ، ج1، ص311).

امام خمینی ضمن پذیرش معنای نهی از لا، معتقد است مراد از لا، نهی حکومتی و سلطانی است. ایشان پیامبر(e) را دارای سه مقام نبوت، حکومت و قضاوت می دانند که امرها و نهی های الهی ناظر به مقام نبوتند، ولی برخی امرها و نهی هایی که از پیامبر(e) صادر شده به اعتبار مقام حکومت ایشان بوده است. لذا این دسته از نهی ها، نهی های حکومتی به شمار می آید. به همین دلیل استدلال ایشان در قضیه سمره بن جندب این است که اصولاً شبهه موضوعیه و حکمیه در مورد سمره بن جندب وجود ندارد. بنابراین فقیه اطمینان حاصل می کند که نهی پیامبر(e) نهی مولوی و برای قلع ماده فساد صادر شده نه برای قضاوت و حل و فصل خصومت، بلکه به این معنی است که در حکومت من هیچ کس نباید به دیگری ضرر برساند.

آنچه این نتیجه گیری را تأیید می نماید، دستور پیامبر(e) به کندن درخت خرماست (الخمینی، 1405 ه ، ج 13، ص112؛ همو، 1410ه ، ص 50 به بعد).

فقیهان این نظریه را نیز نقد کرده اند؛ بر اساس این نظریه، مفاد قاعده لاضرر حداکثر حکم تکلیفی است که مربوط به موردی خاص بسته به زمان و واقعه ای مشخص می باشد و پذیرش آن به صورت قاعده کلی محل تأمل است. با این بیان ممکن است چنین تصور شود که این نظریه هیچ گونه دلالتی بر ضرورت جبران زیان اعم از مادی و معنوی ندارد.

ولی واقعیت این است که نهی از یک عمل، دلالت بر حرمت بقای آن عمل می نماید. یعنی ضروری است که منشأ بقاء رفع شود، یعنی رفع ضرر واجب است؛ چنان که در عرف نیز نهی از پذیرش هدیه بدون عوض، کنایه از ضرورت دادن هدیه متقابل است و تأکید بر این معناست که پاداش هر احسانی به احسان مقابل است (بجنوردی، بی تا، ج1، ص 182).

نظریه نفی ضرر غیر متدارک و جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان

براساس این نظریه، در شریعت اسلامی، ضرری که جبرانی بر آن اعتبار نشده باشد وجود ندارد. اولین فقیه امامیه که این نظریه را اختیار نمود، مرحوم فاضل تونی در کتاب معروف اصولی «الوافیه فی اصول فقه» است. در تبیین این گفته شده است: ضرر متدارک در حکم عدم ضرر است و شارع نیز چنان که در بین عرف و عقلا پذیرفته شده است، این ضرر را ضرر تلقی نمی کند؛ بنابراین منشأ بازگشت نفی ضرر مطلق در حقیقت به نفی ضرر غیر متدارک می باشد.

طبق این نظریه چنانچه شخصی جاهل به غبن بوده، مال خود را با ثمن کمتر از ثمن واقعی به دیگری بفروشد، به او خسارت وارد نموده است و جعل خیار فسخ تنها برای جبران ضرر او می باشد.

برای پذیرش اثبات حکم از ناحیه حدیث لاضرر به پنج دلیل استدلال شده است که به اختصار بدان اشاره می گردد (شهابی، 1330، ص 25):

1 حکم عقل

اولاً عقل حکم می نماید که ضرر رساندن به دیگری قبیح است؛ ثانیاً همین عقل به رفع قبح نیز فرمان می دهد. بنابراین رفع ضرر امری لازم و ضروری است و که فقط با جبران آن ضرر ممکن است.

2 حکم شرع

برخی معتقدند در نصوصی که در زمینه ضرر وارد شده است، کلمه «لا» ظهور در نهی دارد. بنابراین مفاد آن به معنای حرمت اضرار است. حال اگر ضرر جبران نگردد، نهی شارع همچنان به قوت خویش باقی است و حرمت نیز ادامه می یابد. برای این که حرمت مرتفع گردد، جبران واجب می گردد. پس جبران و تدارک زیان او ضروری و لازم است.

3- تبادر

از نصوصی که به دست رسیده است، متبادر می گردد که رفع ضرر بر کسی که ضرر زده لازم و ضروری است. حکم فقیهان امامیه در ابواب متفاوت فقه به رفع ضرر مبتنی بر همین تبادر بوده است زیرا اگر به نظر فقیهان مفاد حدیث لاضرر تنها بر نفی حکم بوده باشد، نمی توانستند حکم به جبران ضرر نمایند.

4- دلالت روایات

از امام صادق (u) نقل شده است که آن حضرت فرمود: کل من اضر بشیء من طریق المسلمین فهو له ضامن (العاملی، 414ه ، ج 19، ص181، ح3). حلبی همچنین در روایت دیگری از امام صادق(u) نقل می کند: کل شیء یضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه (همو، ص181، ح2).

این دو روایت به نحو صریح و روشن به ضمان زیان کار به طریق مسلمین، دلالت دارند. در حقیقت در این دو روایت بر وجوب تدارک و جبران ضرر حکم گردیده است.

5- سبر و تقسیم ضرر زننده و رفع کننده و انحصار وجوب بر ضرر زننده

ضرر یا از جانب خدا بر کسی وارد می گردد، یا از ناحیه خود مکلف بر خودش، یا از حیوانی بر او، یا از یکی از افراد انسان بر فرد دیگر وارد می گردد؛ که در این مبحث، تنها مورد اخیر بررسی می شود. در مورد اخیر این سؤال مطرح می شود که جبران کننده ضرر چه کسی است؟ خسارت وارده را یا باید خود شخص زیان دیده جبران نماید که این بی معنی است، یا این که خداوند با پاداش های دنیوی یا اخروی ضرر را جبران نماید که جبران خسارت با پاداش الهی مشکوک یا محل تأمل است؛ از طرف دیگر بر اساس حدیث لاضرر، باید ضرر بطور قطع از بین برود و صرف احتمال جبران از ناحیه خداوند برای شریعت اسلام که مدعی کامل ترین شریعت است، کافی نمی باشد.

اگر جبران خسارت بر غیر ضرر زننده واجب باشد که ضرر را تدارک نماید، این طریق نیز موجب پیدا شدن ضرر جدید می شود که جبران آن نیز ضروری است. در نتیجه منجر به تسلسل می گردد و ارتفاع ضرر که مفاد این حدیث است، تأمین نمی شود. تدارک و جبران آن از بیت المال فرض دیگری است که چون موجب ضرر به امام یا عموم مسلمین می شود، درست نمی باشد. بنابراین تنها راه این است که فاعل، نتیجه فعل زیان بار را رفع و در نتیجه ضرر را جبران نماید. اثبات این انحصار بر خلاف تصور برخی از فقها (مرحوم ملا احمد نراقی) از طریق دلیل خارجی نیست، بلکه از نفس ادله نفی ضرر این نتیجه به دست می آید. بنابراین فقیهی که مفاد قاعده لاضرر را نفی ضرر غیر متدارک می داند، می تواند نتیجه بگیرد که قاعده لاضرر اثبات حکم هم می نماید. بر اساس چنین برداشتی از قاعده لاضرر، جبران خسارت اعم از مادی و معنوی امری ضروری می باشد. مرحوم فاضل تونی نیز در مبحث شروط کتاب «الوافیه» خویش یکی از شروط جریان اصل برائت را عدم ورود ضرر و زیان به دیگری می داند. وی در این زمینه می نویسد: «اگر بعنوان مثال فردی با باز نمودن قفس پرنده ای که به دیگری تعلق دارد، موجب فرار آن پرنده گردد یا با محبوس کردن گوسفند دیگری مایه تلف شدن بچه آن گوسفند شود و بدین وسیله ضرری را به دیگری وارد نماید، تمسک به اصل برائت صحیح نمی باشد؛ بلکه در این موارد، اگر نص خاص یا عامی وجود نداشته باشد، فقیه باید در فتوا دادن توقف نماید. فردی هم که موجب ایراد ضرر به دیگری شده، باید بنحوی با صاحب مال مصالحه کند. زیرا این احتمال وجود دارد که این موارد و نظیر آن مشمول این بیان رسول خدا(e) قرار گیرد: لاضرر و لاضرار فی الاسلام (فاضل تونی، بی تا، ص 193-194).

مرحوم فاضل تونی در مواردی که نص خاص یا عام بر ضمان موجود نباشد، بنحو احتمالی جنبه اثباتی حدیث لاضرر را مورد پذیرش قرار داده است. بنابراین تجاوز به حقوق معنوی کودکان چنانچه موجب ایراد زیان به آنان گردد، به استناد قاعده لاضرر باید با روش متناسب اعم از مالی و غیرمالی جبران گردد.

نظریه نفی حکم ضرری و جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان

براساس این نظریه، مفاد قاعده لاضرر مبین عدم وضع حکم ضرری از ناحیه قانونگذار و شارع است. اعم از این که ضرر ناشی از خود حکم باشد یا از لزوم عقد و دیگر احکام وضعیه نشأت بگیرد. بنابراین، چنانچه از احکام تکلیفی ضرری به مکلف وارد گردد یا موجب ضرر به دیگری شود، اعم از این که ضرر مادی یا معنوی باشد، آن حکم تکلیفی نفی می گردد. مرحوم ملا احمد نراقی در کتاب عوائد الایام این نظریه را بصراحت پذیرفته و فقیهان برجسته ای چون شیخ انصاری و میرزای نایینی بر تقویت مبانی آن همت گماشته اند. مؤلف کتاب عوائد الایام معتقد است که چون ضرر و ضرار با «لای» نکره نفی شده است، افاده شمول می نماید. براساس معنای سوم، هم ضرر احکام در اسلام منتفی است یعنی هیچ ضرری اعم از مالی یا بدنی یا حیثیتی یا غیر اینها در احکام شرع وجود ندارد؛ و نفی ضرر به این معنی است که هر حکمی که مستلزم ضرر یا ضرار باشد، از احکام شرع اسلام نیست. بنابراین پیروی از آن حکم ضرری واجب نمی باشد. بنابراین حکم ضروری وجوب اطاعت فرزند از پدر چنانچه موجب ایراد خسارت به اخلاق کودک شود، منتفی خواهد شد. از این جا کیفیت استدلال به این اخبار در مسائل فقهی آشکار می گردد. یعنی استدلال به روایت مزبور به این صورت است که آنچه موجب ضرر یا ضرار گردد، حکم شارع نمی باشد، ولی تعیین حکم آن مورد، نیازمند دلیلی دیگر است. مثلاً چنانچه بیع غبنی صورت پذیرد و موجب ضرر بایع باشد، این اخبار دلالت می نماید که لزوم پذیرش این نوع بیع از سوی احکام شرع ضروری نیست، ولی این که حکم آن خیار بایع یا فساد بیع یا ضمان مشترک است، نیازمند به دلیل بحث دیگری است (نراقی، 1408ه ، ص19).

نظریه نفی حکم ضرری و امکان اثبات حکم شرعی جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان

مرحوم ملا احمد نراقی معتقد است قاعده نفی ضرر و ضرار تنها حکمی را که موجب ضرر باشد، نفی می نماید و اصولاً برای اثبات حکم دلالتی ندارد؛ بلکه اثبات حکم نیازمند به دلیل دیگری است. البته در نهایت به نحوی اثبات حکم به وسیله نفی ضرر را می پذیرد. (همو ، ص 200). براساس این دیدگاه، در هر ضرر اعم از مادی و معنوی چنانچه به جبران آن حکم نگردد، به استناد هیچ حکم دیگری نیز رفع ضرر ممکن نباشد؛ چه بسا بتوان از حدیث لاضرر حکم به جبران خسارت را استنباط نمود. مرحوم میرزای نایینی نیز معتقد است که قاعده لاضرر تنها می تواند حکم را منتفی نماید، ولی نمی تواند حکمی را اثبات کند (خوانساری، بی تا، ج2، ص221). مرحوم شیخ انصاری بر این باور است که قاعده لاضرر نفی احکام وجودی تکلیفی و وضعی می نماید. در این، اشکال و تردیدی نیست؛ مع الوصف ایشان از طریق حکم به عدم مسؤولیت که خود موجب ضرر باشد، اثبات حکم ضمان را بعید ندانسته و بنحوی آن را مورد پذیرش قرار داده است. از مجموع مباحث مرحوم شیخ انصاری در ملحقات مکاسب نتیجه گرفته می شود که ایشان مفاد قاعده لاضرر را نفی حکم ضرری می دانند، ولی در نهایت نتیجه می گیرد که حکم عدمی مستلزم احکام وجودی است؛ یعنی حکم به عدم ضمان و مسؤولیت در مواردی مستلزم تحقق ضرر برای زیان دیده می گردد و با عنایت به عمومیت قاعده و حدیث لاضرر بعید نیست که بتوان حکم به ضمان نمود.

برخی از محققان معتقدند که «قاعده لاضرر» اثبات ضمان نمی کند؛ زیرا ضمان نیازمند به اسباب خویش است و به تعبیر دیگر قاعده لاضرر ناظر به احکام مجعول از قبَل شارع مقدس برحسب اطلاق و عموم ادله است که در یکی از دو حالت خود است و قاعده این احکام را تخصیص می زند و تقیید می کند. اما اگر حکمی مجعول نبود، برای این قاعده موضوعی نیست و خود قاعده نمی تواند مشرع باشد (بجنوردی، 1379، ص266).

مرحوم محقق خویی از فقیهانی است که شمول قاعده لاضرر را بر احکام عدمی پذیرفته است. وی در این زمینه می نویسد: عدم جعل حکم در موضوعی قابل جعل، جعل عدم آن حکم است. بنابراین عدم، خود امری مجعول می باشد؛ بویژه این که شارع امری را بدون حکم نگذاشته و برای هر چیزی حکمی جعل نموده است که برخی از احکام وجودی و برخی دیگر عدمی هستند، همان گونه که برخی وضعی و برخی دیگر تکلیفی می باشند. بنابراین از لحاظ کبروی مانعی در این نیست که لاضرر شامل احکام عدمی شود، اما از جهت صغروی حتی یک مورد نمی یابیم که عدم حکم آن، ضرری باشد تا این که حکم به رفع و ثوبت حکم با قاعده لاضرر بنماییم (خویی، 1408ه ، ج 2، ص560). نظریه محقق خویی در مواردی که شارع در مقام بیان باشد و موضوع قابل جعل وجود داشته باشد، کاملاً منطقی و پذیرفته است. اگر ما شارع را قانونگذار تلقی نماییم که متکفل بیان سیستم و نظام حقوقی جامعه و مقررات و قوانین شکل دهنده آن است، بر او لازم است که در مواردی که عدم حکم موجب ضرر یا حرج مکلفان می شود، آن را طرح و نفی نماید (محقق داماد، 1361، ص 78). ولی این ادعا که عدم حکم ضرری حتی یک مورد یافت نمی شود، محل تأمل است؛ چنان که برخی از فقیهان مواردی را مطرح نموده و مورد بحث قرار داده اند؛ مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی در حکم طلاق زنی که از علقه زوجیت زیان می بیند، به قاعده نفی ضرر و حرج استناد کرده است. (طباطبایی، بی تا، ج2، ص67). البته فقیهان دیگری در جواب گفته اند در صورتی می توان به حدیث لاضرر استدلال نمود که ضرر سبب تولید حکم باشد، ولی در فرض مذکور ضرر از عدم قیام زوج به حقوق زوجه ناشی می شود؛ در نتیجه ضرر مسبب از زوج است نه از حکم شرعی؛ بنابراین نمی توان به آن استدلال نمود (حلی، 1415ه ، ص209). مؤلف کتاب «بحوث فقهیه» بعد از ارائه این استدلال استناد به قاعده را به نحو دیگری مورد پذیرش قرار داده است. وی در این زمینه می نویسد: در هر حال تحقیق برای ما اقتضا می نماید که قائل به امکان استدلال به حدیث شریف لاضرر و لاضرار فی الاسلام در ما نحن فیه باشیم. یعنی اجرای طلاق اجباری را نزد حاکم شرعی با تمسک به نفی ضرار مورد پذیرش قرار دهیم، زیرا زوج اگر به حقوق زوجه خویش قیام نکند با این که حاکم شرعی او را به رعایت حقوق زوجه امر نموده، امتناع بورزد، حاکم شرعی نیز نتواند او را اجبار نماید، اصرار زوج بر عدم رعایت حقوق زوجه نظیر اصرار سمره بر ورود به خانه مرد انصاری است. بدین جهت زوج به زوجه خویش زیان می رساند و تحت کبرای کلی لاضرر قرار می گیرد؛ بدین وسیله باب طلاق اجباری گشوده می شود و امر دوران پیدا می کند بین دو حالت: یا حاکم شرعی او را بر طلاق اجبار نماید تا زوجه را رها سازد، یا حاکم شخصاً طلاق را به دست گیرد و در صورت امتناع زوجه از اجرای طلاق، آن را قهراً علیه زوج جاری نماید؛ زیرا حاکم، ولی ممتنع است (الحلی، 1415ه ، ص 209 210).

از مباحث فوق می توان نتیجه گرفت که فلسفه جعل قاعده لاضرر، حراست از سرمایه ها، حقوق، اعضا، جسم، اعیان و منافع اموال و اعراض انسان ها، اعم از کودکان و غیرکودکان و در نهایت حفظ نظام اجتماعی و اقتصادی بوده است. عدم مسؤولیت متجاوز به حقوق معنوی کودکان در فرض ایراد ضرر مادی یا معنوی، با فلسفه تشریع و قانونگذاری این قاعده منافات دارد. بنابراین تفکیک بین ضرر ناشی از احکام وجودی و احکام عدمی از این منظر از منطق درستی برخوردار نیست؛ زیرا بسیاری از احکام عدمی در واقع بازگشت به نوعی حکم وجودی می نمایند و یا مستلزم حکم وجودی هستند. چنان که عدم مسؤولیت ناشی از ایراد خسارت به حقوق معنوی کودکان در حقیقت حکم به برائت ذمه فاعل فعل زیان بار است. حال اگر دلالت لفظی حدیث لاضرر را بر عدمیات نپذیریم، حداقل با تنقیح مناط و الغاء خصوصیت می توان شمول آن را بر عدمیات مورد پذیرش قرار داد؛ زیرا ملاک و مصلحت مربوط به نفی ضرر در امور وجودی و عدمی بنحو یکسانی وجود دارد. بنابراین عدم مسؤولیت زیانکاری که موجب خسارت به کودکان شده است، خود ضرر عظیمی است که مانند هر ضرر وجودی دیگر دارای ملاک و مصلحت است؛ لذا به همان نوع ملاک، جبران آن لازم و ضروری است. بنابراین ضرری که از ناحیه ولی او یا دوست یا اشخاص ثالث به حقوق مالی و معنوی کودک ایراد می گردد، باید جبران گردد.

نظریه نفی حکم به زبان نفی موضوع و جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان

براساس این نظریه شارع می تواند موضوع حکم خود را بردارد و بدین وسیله حکم را نفی نماید یا آثار آن را از بین برد. بنابراین مفاد قاعده لاضرر چنین است که بر موضوع ضرری در اسلام حکمی مرتب نیست، مانند بیع غبنی که در اسلام هیچ گونه حکمی برای آن وجود ندارد (خراسانی ، 1412ه ، ص 381-382). به بیان دیگر نفی ضرر در این حدیث کنایه از نفی احکام ضرری در شریعت است (مکارم شیرازی، 1416ه ، ج 1، ص58). این نظریه را مرحوم آخوند خراسانی در کتاب کفایه الاصول اختیار نمود؛ او در این باره معتقد است: ظاهراً حکم در «لا» برای نفی حقیقت است؛ یعنی کلمه لا را یا باید حقیقتاً بر نفی جنس معنی نمود و یا ادعاءاً، در هر صورت این نفی کنایه از نفی آثار است. چنان که در مانند «لاصلوه لجار المسجد الا فی المسجد» و «یا اشباه الرجال و لا رجال» «لا» برای نفی حقیقت آمده است و این نفی کنایه از نفی آثار می باشد. مثلاً در حدیث اول کنایه از نفی کمال یا صحت است و در حدیث دوم کنایه از نفی غیرت و شجاعت می باشد. اصولاً مقتضای بلاغت در کلام ایجاب می نماید که لا نفی برای نفی حقیقت باشد نه آن که ابتداءاً حکم یا صفت را نفی کند (خراسانی، 1412، ص381-382).

از مجموع مباحث آخوند خراسانی نتیجه می گیریم که معامله غبنی از آن جهت که ضرری است، حکم ندارد؛ یعنی لزوم عقد از بین می رود و عقد جایز می شود. به تعبیر دیگر مبنای مذکور ایجاب می کند که تنها حکم ضرری نفی شود، ولی خود منجر به جعل حکم جدیدی نمی گردد.

برای نمونه با این که لاضرر در ضرر ناشی از غبن، حکم لزوم را بر می دارد، ولی حکم خیار غبن از آن به دست نمی آید. مع الوصف نباید فراموش کرد که نفی حکم ضرری به زبان نفی موضوع در فرض صحت آن بعنوان روشی برای از بین بردن ضرر پیش بینی شده است؛ لذا بقای منشأ ضرر در حکم رضای شارع به استمرار ورود ضرر است. در حالی که شارع نمی تواند استمرار ایراد ضرر رضایت داشته باشد لذا به وضع قاعده کلی لاضرر اقدام نموده است.

فقیهان بسیاری از جمله آل کاشف الغطاء و سیدعلی حسینی سیستانی نیز جنبه اثباتی قاعده لاضرر را پذیرفته اند (آل کاشف الغطاء، 1360ه ، ص 23؛ سیستای، قم، 1414ه ، ص291-292) .

در پایان این مطلب، بایسته است که با نگرشی عمیق تر، روح این قاعده را یافته و با عنایت به مقاصد وضع آن با بهره گیری از منطق حقوق، شمول آن را نسبت به خسارت ناشی از تجاوز به حقوق سرمایه های معنوی کودکان اذعان نماییم. آنچه که فقیهان در زمینه وضع قاعده لاضرر بدان استدلال نموده اند، منت نهادن پروردگار آفرینش در حراست از حقوق و سرمایه های آدمیان از تجاوز و تعدی متجاوزان است. منت وقتی تمام و کامل است که تمامی سرمایه ها اعم از خرد و کلان، مادی و معنوی از تجاوز و تعدی مصون بماند؛ یا در صورت تعدی، خسارت ایراد گردیده بنحوی جبران گردد. منطق حقوق اسلامی به ما می آموزد که اگر قانونگذار سرمایه های مالی کم ارزش را از تعرض مصون داشته و جبران خسارت به آن را ضروری دانسته است، به طریق اولی باید مصونیت سرمایه های با ارزش تر یعنی معنوی را شناسایی و تضمین نماید و آن را با جبران خسارت وارد شده مورد حمایت جدی قرار دهد. مگر نه این است که قانونگذار الهی احکام خویش را براساس مصالح واقعیه یعنی بر اساس ملاک و مناط موجود در آنها وضع می نماید و خصوصیات و موارد مانند کالبدی هستند که این روح را در خویشتن حفظ می نمایند. حقوقدان اسلامی با بهره گیری از منطق حقوق اسلامی با القای خصوصیت مورد و تنقیح مناط و احراز وحدت ملاک از کالبد به روح قاعده دست می یابد و آن را در مورد همه مصادیق و موارد و انواع ضرر تعمیم می دهد. حکم وضع قاعده مهم و زیربنایی لاضرر و لاضرار فی الاسلام به ضمیمه نتایج حاصل از بکارگیری عناصر منطق حقوق اسلامی ما را به پذیرش این قاعده در گستره همه انواع ضررها اعم از مادی و معنوی رهنمون می گردد و جبران خسارت بر حقوق معنوی کودکان نیز امری است که جنبه اثباتی قاعده لاضرر ما را به آن فرا می خواند. جبران مالی خسارت به حقوق معنوی نیز یکی از راه های جبران آن است که دلیلی قاطع بر نفی آن در دست نداریم. علاوه بر آن رابطه موجود ضرر و ضمان، اماره ای است که ضرر و زیان معمولاً به وسیله مال جبران گردد و چون برخی از روایات بین پدیده ضرر و ضمان رابطه تولیدی مشاهده می گردد. لذا نظر به انصراف ضمان به مال، باید اذعان نمود که بین ضرر و جبران آن، به وسیله مال رابطه تنگاتنگی وجود دارد؛ از روایاتی که بنحوی بر این رابطه دلالت می کند، از دو روایت (کل شیء یضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه) و (کل من اضر بشیء من طریق المسلمین فهو له ضمان) که از امام صادق(u) نقل شده است، نام برد (العاملی، 1414ه ، ج 19، ص 181، باب 9، ح 3). البته نباید از نظر دور داشت که فقیهان ضرر را از اسباب مسؤولیت مدنی و ضمان به شمار نیاورده اند و این دو روایت را ناظر به اتلاف دانسته اند. مع الوصف استفاده از این دو روایت بعنوان مؤید در امکان جواز جبران ضرر به وسیله مالی خالی از اشکال است؛ زیرا اگر مراد اصلی از دو روایت مذکور تنها اتلاف بود، باید به آن تصریح می نمود؛ یعنی موضوع حکم ضمان را به وضوح یا اشاره و قرینه اتلاف قرار می داد در حالی که موضوع حکم ضمان را ضرر قرار داده است. عرف از بیان شارع در دو روایت به روشنی استظهار می نماید که تمامی ملاک حکم ضمان در زیان رساندن به مسلمان از طریق مسلمین می داند اعم از این که این زیان از طریق اتلاف باشد یا از هر طریق دیگر؛ یعنی اتلاف، موضوعیت ندارد و آنچه موضوعیت دارد، ضرر رساندن است و حکم ضمان نیز دائر مدار موضوع خویش یعنی ضرر می باشد.

شمول قاعده نفی عسروحرج و جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان

الف مفهوم حرج

لغت شناسان کلمه حرج را در معنای ضیق، تنگی، گناه و حرام به کار برده اند. برخی از آنها عسروحرج را به معنای محل جمع شدن شیء دانسته اند بنحوی که موجب ایجاد تصور ضیق و تنگی شود (راغب اصفهانی، ماده حرج).

در قرآن نیز این کلمه به معنای ضیق، تنگی (انعام، 125؛ اعراف، 2؛ نساء، 65)، سختی و کلفت (مائده، 6؛ حج، 78)، گناه واثم (توبه، 91؛ فتح، 17؛ احزاب، 38؛ نور، 61) به کار رفته است و در روایات نیز واژه حرج به معنای ضیق و تنگی استعمال شده است (العاملی، 1414ه ، ج 1، ص120). کلمه عسر را برخی از لغت شناسان مانند مؤلف صحاح اللغه، نقیض «یسر» و بعضی دیگر مانند مؤلف النهایه و صاحب قاموس المحیط ضد «یسر» دانسته اند. بنابراین عسر به معنای صعب، تنگی، دشواری، مشکل، سخت، سخت شدن روزگار و بدخویی می باشد و در قرآن نیز به همین معنی استعمال شده است (طلاق، 7؛ بقره، 185؛ انشراح، 5 و 6؛ قمر، 8). برخی عسر را به معنای اعم از حرج و ضیق دانسته اند، ولی به نظر می رسد عرف نیز عسروحرج را مساوی می داند؛ یعنی هر عملی که آدمی را به تنگنا و ضیق بیفکند، دشوار و سخت می پندارد و هر کاری که انجامش برای آدمی سخت و مشکل باشد، موجب تنگی و اعمال فشار بر او می داند (محقق داماد، 1361، ج 2، ص 62).

ب انطباق عنوان حرج بر خسارت به حقوق معنوی کودکان

چنان که در مباحث مربوط به قاعده لاضرر گذشت، یکی از معانی کلمه ضرار معنای ضیق و تنگی است. امام خمینی در این زمینه می نویسد: استعمال ضرار در قضیه سمره به معنای ضیق و شدت و ایراد حرج و مکروه به دیگری است. بنابراین عبارت «ما اراک یا سمره الا مضاراً» به معنای «مضیقاً و مورثا للشده و الحرج و المکروه علی اخیک» می باشد (امام خمینی، 1410 ه ، ج 1، ص30).

ایشان برای تأیید استعمال کلمه ضرار در معنای ضیق و حرج به استعمالات این کلمه در قرآن استناد می نماید که به اجمال و اشاره ارائه می گردد. پروردگار در سوره بقره می فرماید: لا تضار والده بولدها؛ «یعنی زنی که باردار است نباید به جهت باردار بودن از او دوری کرد و او را در حرج و تنگنا قرار داد.» (بقره، 234). یا در آیه دیگر آمده است: و لا تضار و هن لتضیقوا علیهن؛ «یعنی هنگامی که زنان خویش را طلاق رجعی دادید با سخت گرفتن و تحت فشار قرار دادن به آنها ضرر نزنید.» (بقره، 282). در آیه دیگر می فرماید: و اذا طلقتم النساء فبلغن اجلهن فامسکوهن بمعروف او سرحوهن بمعروف و لاتمسکوهن ضرارا لتعتدوا ومن فعل ذلک فقد ظلم نفسه؛ «یعنی زمانی که زنان را طلاق دادید و عده آنان به سر آمد، یا از راه نیکی و رغبت رجوع کنید یا ایشان را رها سازید و برای به سختی افکندن و تحت فشار قراردادن به ایشان رجوع نکنید. کسی که چنین نماید به خویشتن ظلم کرده است.» (بقره، 231). در آیه دیگری فرموده است: و الذین اتخذوا مسجداً ضراراً و کفراً و تفریقاً بین المؤمنین «یعنی کسانی که مسجدی را برگرفتند تا مؤمنی را در فشار و سختی قرار دهند و کفر بورزند و بین آنان تفرقه و جدایی بیفکنند.» (توبه، 107).

در روایات نیز واژه ضرار به معنای سختی، ضیق و فشار استعمال شده است؛ بنابراین تردیدی وجود ندارد که یکی از معانی ضرار معنای حرج و تنگی است. در هر صورت از آنجا که معمولاً حرج با فشار روحی، عاطفی و روانی همراه است، در صدق عنوان حرج بر ضرر و خسارت به حقوق معنوی کودکان نباید تردیدی به خویش راه داد.

ج دلالت و شمول لفظی قاعده نفی عسروحرج بر جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان

فقیهان در این که مفاد قاعده عسروحرج، نفی احکام حرجی به نحو حقیقت است یا مجاز، یا نفی حکم به زبان نفی موضوع و یا از آن، نهی الهی یا سلطانی اراده شده است اختلاف نموده اند. براساس نظریه مختار یعنی نفی حکم، مفاد قاعده نفی عسروحرج چنین است که در دین اسلام هیچ حکم حرجی که موجب ضیق و سختی مکلفان باشد، جعل نشده است. چنان که در مبحث پیشین گذشت، گروهی از مصادیق حرج با مصادیقی از خسارت به حقوق معنوی کودکان انطباق دارد. در نتیجه در تطبیق قاعده لاحرج باید گفت که در دین اسلام حکمی که منجر به خسارت معنوی به کودکان شود، جعل نشده است؛ ولی برای این که بتوانیم دلالت و شمول لفظی قاعده نفی عسروحرج را بر جواز مطالبه خسارت ناشی از تجاوز به حقوق معنوی کودکان مورد پذیرش قرار دهیم اذعان به چند مقدمه ضروری است. نخست، باید بپذیریم حرج عنوانی است که حداقل برگروهی یا مصادیقی از خسارت معنوی صدق می نماید.

دوم، فقیهانی که قاعده نفی حرج را بر روابط مکلفان با یکدیگر نیز حاکم می دانند، آسانتر می توانند به مقصود مورد نظر دست یابند. ولی فقیهان بسیاری به قرینه «علیکم» در آیه شریفه «ما جعل علیکم فی الدین من حرج» (حج، 78). قاعده نفی حرج را ناظر به ضیق حرج از ناحیه تکالیف شرعی دانسته اند (بجنوردی، ج1، ص212213). عمومات دیگر دلیل های قاعده نفی عسروحرج نیز، این مطلب را تأیید می نماید. برخی از فقها معتقدند که حرج و ضیقی

که از ناحیه مکلفی بر مکلف دیگر تحمیل می شود، قاعده لاضرر آن را نفی می نماید (مکارم شیرازی، 1416ه ، ج1، ص200). البته این معنی در صورتی درست است که در قاعده لاضرر، ضرر را صفت فعل مکلفان نه صفت حکم شرعی تلقی کنیم. یعنی زیان کار را ضرر خود مکلفان نه شارع مقدس بدانیم (مکارم شیرازی، 1416ه ، ج1، ص 67).

سوم، باید قاعده نفی حرج دارای جنبه اثباتی نیز باشد. فقیهان این مطلب را تحت عنوان شمول قاعده بر امور عدمی بحث نموده اند. بدون تردید قاعده نفی حرج مانند قاعده لاضرر، احکام وجودی را شامل می شود و حکم حرجی را از حوزه اعتبار تشریعی اسلام برمی دارد. فرض این است که از عدم یک حکم، عسروحرج بر یک شخص تحمیل شود. آیا قاعده می تواند این حرج را طرد نماید و در نتیجه حکمی را اثبات کند. برای مثال اگر فردی به کودکی خسارت معنوی ایراد نماید و آن را جبران نکند و آن کودک در تنگی و ضیق مادی یا معنوی قرار گیرد، آیا عدم جبران چنین خسارتی که موجب حرج است با قاعده نفی عسروحرج برداشته می شود تا تحمیل کننده حرج نامشروع ملزم به جبران آن تلقی شود؟ البته با ملاحظه مباحث تفصیلی مربوط به این سؤال در قاعده لاضرر تا حدود زیادی پاسخ آن روشن می گردد، ولی نظر به اهمیت پاسخ به این سؤال در جواز جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان به استناد قاعده نفی عسروحرج، بایسته است به اختصار بدان اشاره گردد.

در پاسخ به این سؤال، عده ای از فقیهان مانند میرزای نایینی گفته اند: قاعده نفی عسروحرج شامل احکام عدمی نمی شود؛ زیرا قاعده نفی حرج در حقیقت حکم شرعی مستلزم حرج را نفی کرده است؛ اما عدم یک حکم خود یک حکم شرعی نیست تا با قاعده نفی حرج نفی گردد (نجفی خوانساری، 1418ه ، ج 2، ص231). در مقابل این نظریه، برخی از فقها تسری قلمرو قاعده عسروحرج را به احکام عدمی پذیرفته اند. براساس این نظریه عدم جعل حکم در موضوعی که قابلیت جعل دارد، در حقیقت جعل عدم آن حکم است؛ یعنی عدم حکم در فرض مذکور خود حکمی مجعول است. چون قانونگذار اسلام هیچ چیز را بدون حکم رها ننموده است و برای همه چیز، حکمی را جعل کرده است. البته برخی از احکام، وجودی هستند و بعضی دیگر عدمی؛ همان گونه که برخی وضعی و بعضی دیگر تکلیفی می باشند (خویی، 1408ه ، ج 2، ص56). چنان که مرحوم سید محمد کاظم یزدی، در ملحقات العروة الوثقی، به استناد حکم عدمی، حرج را نفی نموده است. وی در موردی که زوج کمتر از چهار سال مفقود باشد و نفقه زوجه پرداخت نشود، عدم جواز طلاق برای حاکم را موجب ضرر و حرج زوجه دانسته و در طرد و نفی چنین حرجی به قاعده نفی عسروحرج استدلال نموده است. نتیجه آن حکم عدمی، اثبات جواز طلاق زوجه به وسیله حاکم می باشد. ایشان همچنین به روایت ابی بصیر از امام باقر(u) نیز استناد کرده اند (یزدی، 1408ه ، ج 2، ص 67). برخی از فقهای معاصر معتقدند در فرضی که حرج از اوصاف حکم باشد، عرف فرقی بین مواردی که حرج از جعل وضو بر مکلف پدید آید یا ترک جعل تسلط مردم بر اموالشان حادث شود، نمی گذارد؛ چون عرف همان گونه که نفی جعل وضوی حرجی را امتنان می داند، نفی ترک تسلط مردم بر اموالشان را نیز که موجب حرج شده است، امتنان تلقی می کند. بنابراین بین حکم وجودی و عدمی فرقی وجود ندارد (مکارم شیرازی، 1416ه ، ج 1، ص 201).

از مطالب فوق برمی آید که قاعده نفی عسروحرج اختصاصی به احکام وجودی ندارد، بلکه احکام عدمی که موجب حرج باشند، نیز به وسیله این قاعده قابل نفی می باشند. نفی احکام عدمی تنها با رفع و برداشت حرج ممکن و متصور است. بدیهی است برداشت حرج از کودکی که از تحصیل یا آزادی یا عواطف محروم مانده است، تنها با جبران مالی یا غیر مالی خسارت وارد شده به حقوق معنوی او ممکن و متصور است. لذا کمال تمامت امتنان ایجاب می نماید که شارع هرگونه حرجی را که ناشی از احکام وجودی یا عدمی او باشد، رفع نماید؛ چون ملاک در برداشت حرج در احکام وجودی و عدمی واحد است. در نتیجه جبران آن دسته از خسارت به حقوق معنوی که از مصادیق عنوان حرج به شمار می آیند، به هر طریق ممکن به وسیله قاعده نفی عسروحرج خالی از اشکال خواهد بود.

بنای عقلا و جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان

مفهوم بنای عقل

یکی از دلیل هایی که عالمان علم اصول در قرن اخیر از حجیت آن سخن به میان آورده اند، بنای عقلا است که در مباحثی چون حجیت ظواهر کتاب و سنت، خبر واحد، قول لغوی و استصحاب آن را بعنوان دلیل مورد استناد قرار داده اند. البته تعابیر آنها از این دلیل یکسان نبوده است، عده ای از آن به عرف عقلا تعبیر نموده اند و برخی به سیره عقلا (خراسانی، 1412ه ، ص 348؛ حیدری، 1379ه ، ص 216). و بعضی به روش و طریقه عقلا (همو، ص324). در نهایت بیشتر متأخران از آن به بنای عقلا یاد نموده اند(بجنوردی، بی تا، ج2، ص409؛ حکیم، 1418ه ، ص 406). بعضی از عامه از آن به عرف عام نیز تعبیر کرده اند (طنطاوی، 1408ه ، ص 168169). ولی تفاوت فاحشی بین این تعابیر وجود ندارد؛ چنان که بعضی از متأخران دو یا سه تعبیر در یک نوشتار به کار گرفته اند. بنای عقلا عبارت است از رویه عملی همه عقلای عالم. به تعبیر دیگر بنای عملی عموم مردم از هر دین و مسلک و همچنین طبع و ارتکاز آنان نسبت به یک عمل است. اگرچه به دلیل عدم تحقق موضوع، براساس آن ارتکاز، عملی از آنان صادر نشده باشد. برخی از حقوق دانان اسلامی ارکان و عناصر بنای عقلا را برشمرده اند که آن عناصر عبارت است از اول عمل، دوم تکرار عمل، سوم وصول تکرار عمل به حد غالب یا عموم در محل معین یا غیر معین، چهارم مفید بودن یا مستحسن بودن عمل، پنجم عمل ممکن است ارادی یا فطری (ارتکازی) بوده باشد. در این صورت عقلا با عرف و عادت از نظر تحقق در خارج رابطه عموم و خصوص من وجه دارد (لنگرودی، 1380، ج2 ، ص5860).

همان گونه که در تعریف بنای عقلا گذشت، این عناصر تنها مصداق عملی بنای عقلا است، در حالی که تمامی عقلا در موضوعی خاص بر یک عقیده و رأی باشند؛ اگرچه براساس آن عملی در خارج انجام نداده باشند که در آن موضع خاص بنای عقلا ثابت شده تلقی گردد.

کیفیت استدلال به بنای عقلا در جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان

عقلا در فرض ایراد خسارت اعم از خسارت های مالی، صدمات بدنی، لطمه به عواطف، فاعل فعل زیان بار نامشروع را مسؤول جبران خسارت پنداشته و او را در جبران خسارت وارد شده ضامن می دانند، شارع نیز این بنا را مورد پذیرش قرار داده است؛ اما در زمینه جبران مالی خسارت ها، باید عنایت نمود که جبران خسارت های مالی با مال بدون هیچ تصرفی از سوی شارع امضا و مورد قبول واقع شده است. یعنی فاعل فعل زیان بار مادی در مقابل مال تلف شده ضامن مثل یا قیمت آن می باشد. اما در مورد خسارت های معنوی نخست باید تحقق چنین بنایی را از ناحیه عقلا احراز کنیم، سپس درباره همراهی یا عدم همراهی شارع با این بنا بحث نماییم.

بدون تردید عقلا بر اصل جبران متعارف خسارت وارد شده به کودک زیان دیده، اعم از این که خسارت مادی یا معنوی باشد، اتفاق دارند و ارتکاز و طبع اولیه عقلایی به چنین اصلی اذعان و اعتراف دارد. همچنین عمل آنان چنین اصلی را مورد تأیید قرار داده است. مع الوصف چنانچه شارع در برابر مواردی سکوت کرده باشد، از سکوت و عدم ردع او می توان رضایت و پذیرش را کشف نمود و حکم شرعی را دریافت و بیان کرد. عقلا روشهای متنوعی را برای جبران خسارت به حقوق معنوی پایبند می باشند؛ اعاده وضعیت به حال سابق بطور کامل به شیوه های مادی و معنوی، جبران خسارت به روش نمادین و رسمی پرداخت غرامت کیفری، پرداخت معادل زیان درصورت امکان ارزشیابی آن به پول، از جمله روشهای مادی و معنوی جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان به شمار می آید که ردعی از ناحیه شارع در زمینه روشهای مذکور در دست نیست؛ لذا می توان مشروعیت آن را بر اساس مبنای مربوط به رسمیت شناخت.

از مباحث طرح شده در نوشتار حاضر می توان نتیجه گرفت:

1 حقوق کودک به سه قسم مادی، معنوی و تلفیقی از مادی و معنوی تقسیم می شود.

2 حقوق معنوی کودک به حقوقی اطلاق می گردد که بنحوی با هویت و شخصیت عاطفی، عقلانی و فکری و اجتماعی کودک مربوط می باشد.

3 حقوق معنوی کودک مانند حقوق مادی او از حمایت ویژه در تعالیم دینی، مکتب های تربیتی، نظامهای حقوقی، حقوق بین الملل و حقوق داخلی کشورها برخوردار است.

4 استقرا در مفاهیم تربیتی ما را به شناسایی مصادیق حقوق معنوی و شناسایی قواعد اخلاقی حاکم بر مناسبات با کودکان رهنمون می سازد.

5 مفاهیم و گزاره های تربیتی منبع مهم دریافت و اثبات مسؤولیت اخلاقی متجاوز به حقوق معنوی کودک یا متخلف از آن می باشد.

6 تأمل در مقاصد تعالیم اخلاقی دین در مناسبات با کودکان و لسان ادله مربوط، امکان اثبات مسؤولیت فراتر از مسؤولیت اخلاقی را فراهم می آورد.

7 بررسی مدالیل ادله مسؤولیت اخلاقی در قواعد اخلاقی در تعالیم اخلاقی دین، امکان اثبات مسؤولیت مدنی متجاوز به حقوق مادی و معنوی کودکان را فراهم می آورد.

8 صدق عنوان ضرر، ضرار، حرج در قواعد فقهی لا ضرر و لاحرج بر زیان معنوی به کودکان امکان استدلال به این دو قاعده را به دست می دهد.

9 برخی از فقها به امکان اثبات حکم به وسیله قاعده لاضرر و لاحرج اذعان نموده اند؛ لذا می توان در اثبات نظریه جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان به این دو قاعده استناد نمود.

10 بنای عقلا بر جبران خسارت معنوی کودکان و عدم ردع آن از ناحیه شارع اثبات نظریه جبران خسارت به حقوق معنوی را از نظر حقوق اسلامی میسور می سازد.

11 روشهای جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان بسیار متنوع می باشد.

کتابنامه :

القرآن الکریم

آل کاشف الغطاء، محمد حسین، تحریرالمجلة، نجف مطبعه الحیدریه، 1360

بجنوردی، میرزاحسن، منتهی الاصول، قم، مکتبه بصیرتی، بی تا

جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دانشنامه حقوقی، تهران، گنج دانش، 1370

الحسینی المراغی، عبدالفتاح بن علی، العناوین، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، چاپ اول، 1417ه

حکیم، محمد تقی، الاصول العام للفقه المقارن، قم، المجمع العالمی الاهل البیت، چاپ دوم، 1418ه

الحلی، حسین، بحوث فقهیه، قم، مؤسسه المنار، چاپ اول، 1415ه

حیدری، علی نقی، اصول الاستنباط ، قم، المطبعه العلمیه، چاپ اول، 1379 ه

الخراسانی، محمد کاظم، کفایه الاصول، بیروت، آل البیت دار احیاء التراث، 1412ه

خویی، سید ابوالقاسم، مصباح الاصول، انتشارات الغدیر، چاپ چهارم، 1408ه

راغب اصفهانی، ابی ابوالقاسم حسین بن محمد، المفردات فی غریب القرآن، تهران، کتابفروشی مرتضوی، چاپ اول، بی تا

سیستانی، علی حسینی، قاعده لاضرر و لاضرار، قم، مکتبه آیت الله سیستانی، 1414ه

الشهابی، محمود، دو رساله وضع الفاظ و قاعده لاضرر، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1330

طنطاوی، محمود محمد، المدخل الی الفقة الاسلامی، بی جا، دارالتوفیق النموذجیه، 1408ه

الطوسی، محمد بن الحسن، التبیان فی تفسیر القرآن، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بی تا

العاملی، محمد بن الحسن، وسایل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، لبنان، دار احیاء التراث العربی، 1414ه

فاضل تونی، عبدالله بن محمد، الوافیه، بی نا، بی تا

الکلینی، محمد بن یعقوب، فروع الکافی، بیروت، دارالصعب، دارالتعارف، 1401ه

محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه (بخش اول مدنی)، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ اول، 1361

مکارم شیرازی، ناصر، تفسیر نمونه، تهران، دارالکتب الاسلامیه، 1367

همو، قواعد فقهیه، قم، مدرسه الامام علی بن ابی طالب، چاپ اول، 1416ه

الموسوی البجنوردی، سید محمد، قواعد فقهیه، تهران، مؤسسه چاپ و نشر عروج، 1379

الموسوی البجنوردی، میرزا حسن، القواعد الفقهیة، نشر الهادی، قم، 1419ه

الموسوی الخمینی، روح الله، الرسائل، قم، مؤسسه اسماعیلیان، چاپ اول، 1410ه

همو، تهذیب الاصول، قم، جماعه المدرسی، مؤسسه النشر الاسلامی، 1405ه

نجفی خوانساری، موسی، منیة الطالب فی شرح المکاسب، قم، جامعه مدرسین، مؤسسه نشر اسلامی، 1418ه

نراقی، احمد، عوائد الایام، قم، مکتبه بصیرتی، چاپ سوم، 1408ه

یزدی طباطبائی، محمد کاظم، ملحقات عروه الوثقی، قم، مکتبه الداوری، بی تا

___________________________

* مقاله به دبیرخانه همایش سراسری حقوق اطفال ارائه گردید.

1- در این باره بنگرید به: الخوانساری، منیه الطالب فی شرح المکاسب؛ محمد کاظم خراسانی، کفایه الاصول؛ میرزا حسن بجنوردی قواعد فقهیه؛ ناصر مکارم شیرازی قواعد فقهیه؛ محمد حسن مرعشی، دیدگاه های نو در حقوق کیفری؛ محمد نراقی، مشارق الاحکام.