پژوهشی در اقسام بانک و احکام آن

چکیده

بانک ها به دو بخش داخلی و خارجی تقسیم می گردند که در بعضی از احکام مثل گرفتن ربا از آنها، متفاوت می باشند. بانک دارای شخصیت حقوقی است و مالکیت شخص حقوقی به دلایل متعدد قابل اثبات است. از این رو معامله با بانک جایز و صحیح است. حساب جاری، حساب مشترک، سود بانکی، جوایز بانک، جریمه نقدی، چک و بدهکاری بانکی، برخی از مقولات مرتبط به بانک هستند که در این مقاله پیرامون احکام شرعی آنها سخن گفته شده است.

بخش اوّل: انواع بانک

بانک، به دو قسم داخلی و خارجی تقسیم می شود:

بانک داخلی: بانکی است که دولت اسلامی آن را تأسیس می کند و بانک دولتی نامیده می شود یا بانکی که مؤسس آن، برخی از مسلمانانند و آن را بانک خصوصی می نامند.

همه بانکهای کشورهای اسلامی، بانک داخلی به شمار می آیند؛ چون همه کشورهای اسلامی، یک سرزمین شمرده می شوند.

همچنین در بانک های خصوصی و محلّی، بین این که مسلمانان تشکیل دهنده بانک، به کدام دولت وابسته باشند، تفاوتی نیست؛ زیرا مسلمانان نیز یک ملّت به شمار می روند؛ بنابراین، بانک های تک تک مسلمانان، بانک خصوصی داخلی، و بانک های دولت های اسلامی، بانک های دولتی داخلی هستند.

بانک خارجی: بانکی است که دولت غیر مسلمان آن را تأسیس کند یا غیر مسلمانانی که اهل ذمّه نیستند و از کافران حربی هم پیمان با مسلمانان نیز به شمار نمی روند؛ مؤسس آن باشند. بنابراین، بانک هایی که از سوی دولت های غیر اسلامی یا افراد غیر مسلمان به صورت خصوصی، در کشورهای اسلامی تأسیس می شوند، در صورتی که اهل ذمه و هم پیمان با مسلمانان نباشند، بانک خارجی اند؛ گرچه در کشور اسلامی دایر شده باشند. بانکی را که کافران اهل ذمّه تأسیس می کنند، هر چند داخل کشور اسلامی نباشد، بانک خارجی شمرده نمی شود؛ بلکه ممکن است به بانک داخلی نیز ملحق شود. بنابراین، بانک خارجی، بانکی است که مؤسس آن غیر مسلمانی باشد که اهل ذمه و یا هم پیمان مسلمانان نباشد؛ چه داخل کشور اسلامی باشد، چه خارج آن، چه دولتی باشد، و چه خصوصی.

ربا و بانک

گرفتن و دادن ربا به بانک های داخلی (دولتی یا خصوصی) و نیز دادن ربا به بانک خارجی (دولتی یاخصوصی) حرام است؛ امّا گرفتن ربا از بانک خارجی (دولتی باشد یا خصوصی) حرام نیست؛ بنابراین، از حرمت ربا فقط گرفتن ربا از کافر حربی استثنا شده، و با صدق کافر حربی، گرفتن ربا جایز است و بین بانک دولتی و شخصی فرقی نیست. در صورت شک در این که بانکی متعلق به کافر حربی است یا نه، مقتضای اصل «عموم حرمت ربا»، حرمت آن است. در صورتی که چند کشور، بانکی را تأسیس کنند اگر تمام آن ها اسلامی باشند، بانک داخلی است، و در صورتی که حربی باشند، بانک خارجی خواهد بود، و در فرض مشترک بودن تأسیس بانک بین دولت های اسلامی و دولت های غیر اسلامی، گرفتن ربا از این بانک به جهت اشتراک دولت های اسلامی در آن، محل اشکال است، مگر این که قائل شویم گرفتن ربا از سهم دولت های غیر اسلامی در بانک دولتی جایز است. در صورت ضرورت گرفتن وام از کسی که جز به ربا وام نمی دهد؛ اگر اعمال حیله های شرعی در آن امکان دارد، لازم است این حیله ها مراعات شود، در غیر این صورت، گرفتن قرض بدون نیّت پرداخت ربا، جایز است؛ هر چند فرد بداند که ربا به زور از او گرفته خواهد شد. در فرض ضرورت، بین ضرورت فردی و دولتی تفاوتی نیست.

احکام بانکها

در مترتب شدن احکام بانکها بین بانکهای داخلی و خارجی، دولتی و خصوصی فرقی نیست. مقتضای قواعد عامّه مانند «أحلّ اللّهُ البیعَ»«1» و «أوفوا بالعقودِ»«2» جایز بودن تمام معاملات حلال با بانکها است؛ خصوصی باشد یا دولتی؛ چنان که معامله با همه افراد مسلمان جایز است. البته معامله با کافران حربی در صورتی که باعث تقویت و نفوذ آنان در سرزمین های اسلامی باشد، از این جهت حرام خواهد بود.

در هر صورت، هرگاه معاملات حلال با بانک صحیح باشد، تصرف در آنچه از بانک گرفته می شود، جایز است؛ همان گونه که تصرف در آنچه از صاحبان تجارت و صنعت گرفته می شود، جایز است. بین بانکها تفاوتی نیست، مگر در آنچه پیش تر گفته شد که فقط گرفتن ربا از بانک کافران حربی جایز است، در مالکیت بانکهای دولتی نیز شبهه وجود دارد.

شبهه مالکیّت بانکها

شبهه ای که در باره بانک های دولتی وجود دارد این است که مالکیّتی ندارند تا معاملات حلال با آنها صحیح باشد؛ بنابراین، معامله با بانکها (پس از مخلوط شدن اموال در بانک و عدم امکان تشخیص عین اموال مردم که در بانک ودیعه است) معامله مالِ مجهول المالک می شود. شبهه مالکیت بانکها از شبهه در مالکیّت عناوین عمومی یا خصوصی و شخصیّت های حقوقی و اعتباری، سرچشمه می گیرد، و شبهات مطرح شده در مالک بودن شخصیت های حقوقی و اعتباری، از چند امر ناشی می شود:

شبهه اوّل: یکی از شرایط مالک، عقل و بلوغ است و عنوان یا شخصیت حقوقی فاقد آن هستند.

ممکن است به این شبهه چنین پاسخ دهیم که عقل و بلوغ از شرایط عاقد است، نه مالک؛ به همین جهت مالکیت دیوانه و کودک صحیح است، و ولیّ آنها می تواند عقدی را از طرف آنها صورت دهد.

شاهد مطلب این که اعیان خارجی، گاهی در عرف مالک شناخته می شوند؛ مانند مالکیت کعبه بر پرده کعبه یا مالکیت معابد و مساجد بر اموال داخل معبد و مسجد. عناوین کلی نیز مالک شناخته می شوند؛ مانند مالکیت عنوان فقیران و دیگر عناوین مستحق زکات برای مال زکات، مالک بودن عنوان مسلمانان برای زمین های مفتوح عنوةً، و مالک بودن منصب امامت برای انفال و مانند آن، در صورتی که این گونه عناوین به صفت بلوغ و عقل متصف نمی شوند.

شبهه دوم: عناوین و شخصیّت های حقوقی، نمی توانند در آنچه مالک آن هستند، تصرف کنند؛ در صورتی که مالک بر مال خود مسلّط است و هرگونه تصرفی را می تواند در آن انجام دهد. سخن پیامبر نیز (الناس مسلّطون علی أموالهم«3»؛ مردم بر اموالشان مسلّط هستند) به همین مطلب ناظر است.

پاسخ: ناتوان بودن از تصرف مباشری، مانع مالکیت نیست؛ چرا که امکان تصرّف در مال به واسطه متصدی و متولّی آن کافی است؛ چنان که ناتوان بودن کودک و دیوانه از تصرف در اموالشان مانع مالکیت آنان نیست و اولیای آنها، در صورت مصلحت در اموالشان تصرف می کنند. حاکم اسلامی نیز در اموال مربوط به عناوین کلی و عمومی تصرف می کند. حدیث پیامبر (ص) بر حصر مالکیت در مردم دلالت ندارد؛ چرا که اثبات شی ء نفی ماعدا نمی کند و سخن پیامبر در حقیقت، در مقام تشریع سلطه و تعمیم آن به مردمی است که مالک اموالشان هستند.

شبهه سوم: مالکیّت عناوین و شخصیّت های حقوقی و اعتباری از مسائل مستحدثه است و سابقه آن، به زمان شارع نمی رسد؛ بنابراین، اعتبار مالکیت برای آن در زمان حاضر بدون امضای شارع برای چنین مالکیتی بی فایده است؛ در نتیجه باید بین بانک دولتی و بانک خصوصی که مالک آن، افراد هستند، فرق گذاشت.

پاسخ: مالک بودن عناوین و شخصیّت های حقوقی، از پدیده های جدید نیست؛ چون مالکیّت برخی اعیان خارجی و عناوین کلی و شخصیت های حقوقی درگذشته نیز بوده است.

چنان که پیش تر گفتیم، معبدها، کنیسه ها و مسجدها و مزارها پیش از اسلام و پس از آن مالک اموالشان شمرده می شدند. این مبنای عرف، در محضر شارع بوده و از سوی شارع نهی و منع نشده است که این خود می تواند دلیل امضای شارع بر آن باشد. از سوی دیگر، موارد یاد شده، خصوصیّتی نداشتند؛ بلکه اعتبار مالکیت برای آنها از جهت شخصیت حقوقی و اعتباری آنها بوده است. پس منع نکردن شارع در این موارد، به تبع عدم منع از مرتکز عرف یعنی همان مالکیت عناوین و شخصیت های حقوقی و اعتباری است.

اشکال: گفته می شود که مسائل یاد شده مربوط به مالکیت دولت نیست؛ در حالی که سخن ما در مالکیت دولت است.

پاسخ: مالکیت حقوقی و اعتباری، اختصاص به موارد یاد شده ندارد. شاهد این مطلب، عقود و معاملات بین دولت ها در طول تاریخ است و این معاملات، بین دولت ها بوده، نه افراد و شخصیت های حقیقی، و به همین جهت، این گونه معاملات حتی با مرگ حاکم و والی یا سقوط وی، به قوّت خود باقی بوده است. و این خود دلیل بر این است که معامله و طرف قرارداد، حکومت یا شخصیت حقوقی بوده، نه حقیقی که شخص حاکم و والی باشد. و اگر در این موضوع، تتبّعی تاریخی صورت پذیرد، روشن می شود که این گونه معاملات در زمان شارع نیز بوده و شارع آنها را منع نکرده است؛ بلکه خود شارع نیز در اداره حکومت همین شیوه را با اصلاح برخی شرایط و مبانی آن پیموده است.

در این خصوص روایات فراوانی است که برخی از آنها را یادآور می شویم:

1. موثقة عبداللّه بن بکیر عن أبی عبداللّه (ع)، قال: «قضی أمیرالمؤمنین (ع) فی رجل وجد مقتولاً لایدری من قتله، قال: إن کان عرف له أولیاء یطلبون دیته اعطوا دیته من بیت مال المسلمین و لایبطل دم امری ء مسلم؛ لانّ میراثه للإمام فکذلک تکون دیته علی الامام و یُصلّون علیه و یدفنونه». قال: و قضی فی رجل زحمه الناس یوم الجمعة فی زحام الناس فمات: ان دیته من بیت مال المسلمین؛«4»

امام صادق (ع) فرمود: امیر مؤمنان (ع) در باره مردی که کشته پیدا شد و معلوم نبود چه کسی او را کشته است، فرمود: اگر مقتول اولیایی دارد که طالب دیه وی هستند، دیه از بیت المال به آنان پرداخت می شود و خون هیچ مسلمانی نباید هدر رود، و چون ارث او برای امام است، دیه وی نیز بر عهده امام خواهد بود. [مسلمانان] بر او نماز می گزارند و او را دفن می کنند. امام صادق (ع) فرمود: همچنین امیر مؤمنان (ع) در باره مردی که روز جمعه به سبب ازدحام مردم مرد، حکم فرمود که دیه او از بیت المال مسلمانان پرداخت شود.

از این روایت چنین می توان استفاده کرد که امام، با عنوان منصب امامت مالک است و دیه بر عهده او است که با پرداخت از بیت المال، از عهده بیرون می آید.

2. مسعدة بن زیاد عن جعفر (ع)، قال: ... فامّا إذا قتل فی عسکر أو سوق مدینة فدیته تدفع إلی أولیائه من بیت المال؛«5»

امام صادق (ع) فرمود: ... و هرگاه کسی بین لشکر یا بازار شهری کشته شود، دیه از بیت المال به اولیای وی پرداخت می شود.

3. موثقة أبی عبیدة، قال: سألت أبا جعفر (ع) عن أعمی فقأ عین صحیح فقال: إنّ عمد الأعمی مثل الخطأ، هذا فیه الدیة فی ماله، فإن لم یکن له مال، فالدیة علی الامام، ولایبطل حقّ امری ء مسلم؛«6»

ابی عبیده می گوید: از امام باقر (ع) در باره کوری پرسیدم که چشم بینایی را در آورده بود. حضرت فرمود: [جنایت] عمد کور مانند خطا است و در چنین موردی باید دیه را از مالش بپردازد و اگر مالی ندارد، دیه بر عهده امام است و حق هیچ مسلمانی نباید پایمال شود.

4. أبی مریم عن أبی جعفر (ع)، قال: قضی أمیرالمؤمنین(ع) أنّ ما اخطأت به القضاة فی دم أو قطع فعلی بیت مال المسلمین؛«7»

امام باقر (ع) فرمود: امیرمؤمنان (ع) حکم کرد که خطای قاضیان در قتل یا قطع [عضو]، بر عهده بیت المال مسلمانان خواهد بود.

این روایت دلالت می کند که عهده بیت المال به دیه مشغول است. از آن جا که راوی، یونس بن یعقوب بوده و او از اصحاب اجماع به شمار می رود، روایت نزد ما معتبر است.

این روایات که نمونه آنها فراوان است«8» دلالت می کند بر این که بیت المال یا عنوان امامت، ضامن دیه افراد یاد شده است. ضمان شخصیّت های حقوقی، شاهد بر معتبر بودن شخصیت حقوقی و اعتباری نزد شارع مانند شخصیّت حقیقی است. این امری عقلایی است که شارع آن را امضا کرده.

اشکال: اگر گفته شود مالکیّت دولت بر انفال و مساجد و موقوفات و مالکیت عنوان فقیران بر زکات و مالکیت دیگر جهات و عناوین را می پذیریم امّا وجود اطلاقاتی که بر ثبوت حقوق دیگر غیر از مالکیت برای عنوان های یاد شده همانند ثبوت آن برای شخصیت های حقیقی دلالت کند، مورد قبول نیست. بنابراین در باره هر مورد از موارد خاصّ مانند صحّت وقف برای مساجد و صحت مالکیت دولت و بیت المال یا امام که نصّی وارد شده، سخنی نیست؛ اما در موردی (مانند هبه یا قرض گرفتن یا قرض دادن به دولت یا مساجد یا فقیران) که نصّی وارد نشده، دلیلی بر صحّت این امور و موارد همانند آن وجود ندارد.

پاسخ: بحث ملکیّت نزد عرف خصوصیتی ندارد، و امضای شارع بر معتبر بودن شخصیت اعتباری دولت یا مسجد یا عنوان فقیران و مانند آن دلالت می کند و در صورتی که ملکیّت خصوصیتی نداشته نباشد، وجهی برای اقتصار بر آن نیست؛ زیرا بین ملکیّت و امور دیگر مانند هبه، صلح، قرض، خرید و فروش و سایر معاهدات تفاوتی وجود ندارد. بنابراین، پس از آن که ثابت شد ملکیت خصوصیتی ندارد، برای اثبات اعتبار شخصیتهای اعتباری در دیگر موارد به اطلاق دلیل نیازی نیست. افزون بر این که این گونه امور در طول تاریخ، شأن دولت ها بوده است؛ چون هر دولتی هر چند کوچک به قرض دادن، قرض گرفتن، هبه دادن، قبول هبه، معاملات و معاهدات و دیگر اموری که لازمه روابط داخلی و خارجی است نیاز دارد و با این حال، شارع، از این گونه امور منعی نکرده؛ بلکه بنای عقلا را در حکومت و ولایت امضا کرده است.

تأیید دیگر بر این مطلب این که ارتکاز عقلایی، حکم به عدم انفکاک بین احکام یا حقوق له و علیه می کند. هر چیزی که قابلیت ملکیّت دارد، قابل قرض و غیر آن است، و ارتکاز عقلا تفکیک بین این حق و حق دیگر را نمی پذیرد. در صورتی که ملکیّت برای عنوان دولت، بیت المال و امام صحیح باشد، امور دیگر از قبیل قرض دادن، قرض گرفتن، هبه دادن و گرفتن هبه نیز صحیح بوده و دلیل آن، ارتکاز عقلایی بر عدم انفکاک بین حقوق و احکام است.

اگر اشکال شود که مطالب یاد شده در باره عناوین موجود در زمان پیامبر (ص) صحیح است؛ ولی دلیلی از ناحیه شرع بر اعتبار مالکیت یا سایر حقوق برای دیگر عناوین و شخصیت های حقوقی مستحدثه مانند بانک، مؤسسات خیریه و مانند آن وجود ندارد.

در پاسخ می توان گفت: اوّلاً برای عناوین یاد شده که در عصر شارع موجود بوده، خصوصیتی نیست و پیش تر گفتیم که امضای شارع برای ملکیت شخصیت های حقوقی، در حقیقت به امضای مرتکز عرف، یعنی همان اعتبار ملکیت برای شخصیت های حقوقی هر چه باشد باز می گردد.

ثانیاً قضایایی که بر نفوذ معاملات از قبیل بیع، صلح، قرض، هبه و مانند آن دلالت می کند، به ظاهر قضایای حقیقیه است و حمل آن بر قضایای خارجیه خلاف ظاهر خواهد بود و به قرینه نیاز دارد. بنابراین، شمول آن ادله بر عناوین امروزی، تابع صدق عناوین معاملات است و با صدق عنوان بر معاملات بانکی یا مؤسسات، مقتضای اطلاق ادلّه نفوذ و صحت معاملات؛ صحت و نفوذ معاملات آنها است. برای مثال، هرگاه خرید، فروش، قرض، هبه، مصالحه و مانند آن با مؤسسه ای منعقد شود، عناوین این معاملات حقیقتاً صدق می کند، و از آن جا که موضوعات این ادلّه به نحو قضیه حقیقیه است، ادلّه یاد شده شامل آن می شود و مقتضای اطلاق «أحلّ اللّه البیعَ»«9» یا عموم «أوفوا بالعقودِ»«10» و «المؤمنون عند شروطهم»«11» صحّت و نفوذ است؛ هر چند برای این مؤسسات و بانکها سابقه ای در زمان شارع نباشد.

خلاصه سخن این که این جا اطلاق لفظی ادله معاملات و معاهدات پس از صدق موضوعات آنها کافی است، و در حکم به صحت سایر معاملات، به ادعای عدم تفکیک بین حقوق از جهت ارتکاز عقلایی نیازی نیست.

همچنین برخی گفته اند: احتمال دارد شارع در این امور با عرف مخالفت کرده باشد و از نظر شارع، بیع و معامله از سوی این مؤسسات در حقیقت بیع و معامله نیست و با این احتمال، مجالی برای اخذ به اطلاق نخواهد بود؛ چون در این صورت، شک در تخصیص یا تقیید نیست؛ بلکه شک در تحقق موضوع این ادله است ؛ چرا که مقصود از بیع در (أحلّ اللّهُ البیعََ) بیع شرعی است، و صدق چنین بیعی در مسأله مورد بحث، روشن نیست«12»؛ این سخن البته بی پایه است؛ زیرا موضوع در مثل «أحلّ اللّهُ البیعَ» و غیر آن، عرفی است نه شرعی؛ به همین جهت، اگر در معتبر بودن چیزی نزد شارع شک شود، به اصالة الاطلاق تمسک می شود و گرنه در صورت شک در اعتبار شرعی چیزی، هیچ مجالی برای تمسک به اطلاق نخواهد بود. بر این اساس، احتمال تخطئه عرف از سوی شارع همواره به اطلاق مقامی محکوم به عدم است؛ زیرا اگر شارع تخطئه کرده بود، آشکار می شد و از آن جا که تخطئه ای در این مورد وارد نشده، به حکم اطلاق مقامی، مقصود از موضوعات در ادله معاملات، همان موضوعات عرفی است. بنابر این، وجهی نیست برای رفع ید از آنچه عرف آن را موضوع می داند. هرگاه موضوع در مانند «أحلّ اللّهُ البیعَ» عرفی باشد، هر چیزی را که عنوان بیع بر آن صدق کند، در بر می گیرد.

ادعا شده است که اطلاق مقامی برای عرف زمان معصوم متصور است، نه عصرهای دیگر؛ بنابراین، شمول عناوین عرفی زمان معصوم برای دیگر زمان ها به توسعه ارتکاز نیاز دارد و این باطل است.

این ادعا درست نیست؛ زیرا اطلاق مقامی افاده می کند که موضوع، شرعی نیست؛ بلکه همان چیزی است که عرف آن را صادق بداند و از آن جا که موضوع عرفی در این مقام مانند دیگر جاها به نحو قضیه حقیقیه است، نه قضیه خارجیه، همان اطلاق شامل هرچیزی می شود که عنوان موضوع بر آن عرفاً در هر عصر و زمانی صدق کند و به احراز توسعه ارتکاز نیازی نیست؛ بنابراین، اطلاق مقامی بر این دلالت می کند که موضوع، همان موضوع عرفی است، و اطلاق لفظی موضوع عرفی شامل همه مصادیق عنوان عرفی در هر زمان و مکانی می شود.

اشکال: از آیه (... إلاّ أن تکونَ تجارةً عَنْ تراضٍ)«13» استفاده می شود که رضایت طرفین در معامله لازم است و در معامله با شخصیت های حقوقی، چنین چیزی ممکن نیست.

پاسخ: اوّلاً در صدق تجارت با تراضی طرفین، رضایت متصدّی عناوین یاد شده کافی است. ثانیاً قصور دلالت این آیه مانع از شمول دیگر آیات مانند «أوفوا بالعقودِ» و «أحلّ اللّهُ البیعَ» نمی شود.

از مجموع مطالب پیش گفته روشن شد که عناوین و شخصیت های حقوقی مانند حکومت و دولت، همیشه در طول تاریخ وجود داشته، و بنای عقلا بر این بوده که با آنچه تحت سلطه و حکومت آنان بوده است مانند دارالعماره و بیت المال برخورد مالکانه داشته اند. از سوی دیگر، شارع از این بنای عقلا منعی نکرده و این در مقام اثبات کافی است. بانک نیز از شؤون دولت و حکومت به شمار می رود و مالکیت آن مالکیت دولتی است؛ افزون بر این که سیره عقلا در اعتبار ملکیت برای عناوین حقوقی و انتزاعی که مصداق موجود در خارج ندارد مانند کلّی فقرا، طلاب و عنوان مسلمانان برای زمین های مفتوح عنوةً، ثابت است.

همچنین می توان بر نفوذ معاملات شخصیت های حقوقی به اطلاقات استناد کرد و نمی توان به مالکیت عناوین حقوقی و انتزاعی اشکال وارد ساخت.

مطلب دیگر قابل توجه این است که قول به عدم مالکیت شخصیت های حقوقی؛ مانند بانکها و مجهول المالک دانستن اموال آنها سبب عسر و حرج می شود و عسر و حرج در اسلام نفی شده است. در هر صورت اشکالی در مسأله وجود ندارد؛ البتّه ممکن است در معاملات دولت، اشکال دیگری وجود داشته باشد از این جهت که متصدیان دولت واجد شرایط نباشند که در این صورت، تصرفات آنها فضولی خواهد بود که به اجازه واجد شرایط نیاز دارد، مگر در مواردی مانند جواز اخذ زکات، مال مقاسمه و جایزه از سلطان جائر که در روایات به جهت تسهیل، مجاز دانسته شده است. در هر صورت، این اشکال، در زمان ما که حکومت، جمهوری اسلامی و زمام امور در دست مجتهد جامع شرایط است، وارد نیست؛ پس بنابر قول به عموم ولایت و نیابت برای فقیه جامع شرایط در زمان غیبت، به مصحّح دیگری نیازی نیست.

احکام معاملات بانکی

معاملات بانکی به چند قسم تقسیم می شود:

1. حساب جاری

حساب جاری، ودیعه گذاشتن مال نزد بانک برای آسان شدن حفظ و مصرف آن است و صاحب حساب از طریق کشیدن چک از آن استفاده می کند. تعبیر ودیعه، مسامحه است؛ و گرنه در واقع این عمل قرض شمرده می شود و دلیل قرض بودن آن، تملیک آن همراه با ضمان مثل آن است.

اشکالی در جواز و مشروعیت این حساب نیست؛ چون عنوان بانک دولتی همان گونه که گذشت از عناوین اعتباری و دارای شخصیت اعتباری است؛ بنابراین می تواند مالک شود، تملیک کند، قرض بدهد و قرض بگیرد و دیگر معاملات را انجام دهد؛ پس بانک در این فرض مانند تاجر مورد اطمینانی است که برخی از مردم مال را نزد وی ودیعه گذاشته، به او می گویند: هر گونه تصرفی که می خواهی در این مال انجام بده و در صورت نیاز، مثل آن را به ما بپرداز. همچنان که تاجر همراه با ضمان مثل در ذمه، مالک مال می شود، بانک نیز با ضمان، مالک می شود و روشن است که مالک شدن همراه با ضمان مثل، چیزی جز قرض نیست؛ بنابراین، ودیعه گذاشتن مال نزد بانک در حقیقت به قرض باز می گردد و چنین قرضی در صورتی که با شرط سود همراه نباشد شبهه ای در صحت و جایز بودن آن نیست و اشکالی در هر گونه تصرف معاملی بانک در این مال، وجود ندارد؛ زیرا پس از این که مثل این مال مورد ضمان قرار گرفت، ملک بانک می شود و عایدات آن برای بانک است نه ودیعه گذار. بنابر این، هر گاه بانک به منظور ترغیب ودیعه گذار، بدون شرط از ناحیه ودیعه گذار چیزی به او بدهد، اشکالی در آن نیست، بر خلاف صورتی که ودیعه گذاشتن مبنی بر الزام بانک به دادن چیزی باشد که در این صورت ربا خواهد بود؛ چون ودیعه همان گونه که گفتیم، در حقیقت قرض است. همچنین در صورتی که بنای بانک بر دادن چیزی به ودیعه گذار باشد، ولی ودیعه گذار شرط نکرده باشد و بین او و بانک توافقی نباشد، حتی در صورتی که انگیزه قرض دهنده، گرفتن سود باشد، باز هم در صحت آن اشکالی نیست؛ چرا که انگیزه غیر از شرط است.

گاهی ممکن است بانک به صاحب حساب جاری اطمینان داشته باشد به گونه ای که به وی اجازه دهد بیش از مبلغی را که نزد بانک سپرده، از حساب خارج کند، در این فرض، اگر بیرون کشیدن پول از حساب به مقدار ودیعه باشد، اشکالی در آن نیست؛ چون مقداری را که در ذمّه بانک داشته، گرفته است، اما در صورتی که بیشتر از مبلغ ودیعه از حساب خارج کند، در صورتی که بین او و بانک شرط پرداخت زیاده نباشد، در صحت آن نیز اشکالی نیست؛ چون ودیعه گذار در حقیقت، از بانک، بدون شرط سود قرض گرفته است، اما در صورتی که با شرط سود یا مبنی بر آن باشد، ربای صرف و حرام است.

چند فرع

1. صاحب حساب جاری که ذمّه اش فاقد اعتبار است نمی تواند چک نقدی بکشد، مگر در صورتی که در حساب جاری موجودی به آن مقدار داشته باشد؛ و گرنه معامله با آن مقدار زاید بر موجودی صحیح نیست؛ چون در فرضی که ذمّه شخص معتبر نباشد، واقعیتی برای این چک وجود ندارد و بدون پشتوانه است. معامله در این صورت اکل مال به باطل خواهد بود و فرد مالک چیزی که با آن پول خریده است، نمی شود و تصرف در آن به جهت بطلان معامله در مقدار زاید بر موجودی صحیح نیست. اما در صورتی که ذمّه او معتبر باشد و چیزی بخرد، اشکالی ندارد؛ چون ذمّه او واقعیت دارد و معامله بدون عوض نیست، و در این صورت بین این که معامله به صورت نقدی باشد یا نسیه فرقی نیست و چک در این فرض، سند چیزی است که در ذمّه است، نه سند آنچه در حساب جاری است که در این صورت برای مبلغ اضافه، بدون پشتوانه باشد.

2. گاهی بانک به صاحبان اعتبار بانکی اجازه می دهد که از حسابشان بیشتر از موجودی بیرون بکشند، در این صورت، اگر صاحب حساب پیش از آن که بانک مبلغ را بپردازد، با چک چیزی بخرد معامله واقع نشده است؛ چون فرض بر این است که در حساب جاری، موجودی به مبلغ چک نیست و آنچه را بانک به صورت اعتبار داده هنوز از بانک گرفته نشده تا با آن خرید انجام شود، از سوی دیگر، ذمه بانک به این مبلغ مشغول نیست تا ذمه بانک، در مقابل کالای مورد معامله قرار گیرد. البته در صورتی که ذمّه خریدار نزد فروشنده به قرینه ای معتبر باشد و کالا را در ذمّه بخرد، معامله صحیح است؛ چون ذمّه او در مقابل مثمن قرار گرفته است.

3. آیا بانک می تواند به صاحب حساب جاری اجازه دهد تا در ذمه بانک چیزی بخرد؟

در این مسأله دو وجه جواز و عدم جواز را می توان گفت. وجه عدم جواز: حقیقت بیع این است که ثمن از جیب کسی خارج شود که مثمن داخل جیب او می شود و چون فرض ما خلاف این است، صحیح نیست.

وجه جواز: معیار صحت، صدق بیع است و در این مورد، بیع صادق است؛ هر چند ثمن از ملک کسی خارج نشده که مثمن در ملک او داخل شده است، پس از صدق عنوان بیع، عموماتی که بر نفوذ بیع و عقود دلالت می کند، شامل آن می شود، و اگر اجماعی بر وجه اوّل نباشد، وجه اخیر بعید نیست.

4. بانک نمی تواند پرداخت چک را در صورت وجود مبلغ در حساب، به تأخیر بیندازد؛ چون هرچه از وجوه صاحبان حساب نزد بانک وجود دارد، قرض است، و چون برای این قرض مدتی نیست، پرداخت هنگام مطالبه قرض دهندگان واجب است. امّا در صورت عدم پرداخت، بانک فقط از نظر حکم تکلیفی معصیت کرده است ولی صاحبان چک، مستحق چیزی به صورت سود نخواهند شد؛ چون گرفتن سود قرض، ربای حرام، و قراردادن غرامت بر تأخیر نیز و لو بدون اذن تأخیر مصداق شرط نفع بوده و محل اشکال است.

سود معاملاتی که با اموال انجام می شود، پس از آن که گفتیم عین اموال با ضمان مثل، ملک بانک می شود، جزو اموال بانک و متعلّق به بانک است. البته در صورتی که اموال به صورت ودیعه اصطلاحی نزد بانک باشد و اجازه تصرف در اموال از سوی صاحبان حساب داده نشده باشد، هر گونه معامله ای که بانک انجام دهد، معامله فضولی خواهد بود، و صاحبان مال می توانند این معامله را اجازه دهند که در این صورت، سود نیز متعلق به آنان خواهد بود.

5. در صورتی که چک بر اثر گذشت زمان و مانند آن اعتبار خود را از دست بدهد، در فرضی که چک حواله باشد پرداخت مبلغ بر صاحب حساب جاری واجب نیست؛ ولی اگر مبلغ چک از باب قرض باشد، بر عهده صاحب حساب جاری، ورثه او یا کسی است که بر او حواله شده که قرض یاد شده را بپردازد؛ چون قرض با از بین رفتن سند از بین نمی رود و همچنان پابرجاست. در فرضی که پرداخت چک برای بدهی و قرضی نبوده و از قبیل هبه و دیگر تبرّعات باشد، کسی که چک در دست او است مستحق چیزی نخواهد بود؛ بنابر این، صاحب حساب یا ورثه وی می توانند از تبدیل آن به وجه یا چک معتبر دیگری امتناع کنند؛ چون حداکثر این است که دادن چک، در حکم وعده پرداخت مبلغ مذکور در چک است، و الزامی در وفا به وعده نیست حتی اگر گیرنده چک چیزی با آن خریده باشد؛ چرا که مبلغ، قبل از قبض، به گیرنده چک منتقل نشده تا خرید وی صحیح باشد. البته اگر صاحب حساب، ذمه بانک را برای گیرنده چک مباح کند تا با آن چیزی بخرد، هنگام خرید، ذمه بانک، ملک گیرنده چک می شود و خرید در ملک او صورت گرفته است و با تصرف در ذمّه، برای صاحب حساب راهی برای رجوع به ذمه بانک نیست؛ چون در این صورت فرض بر این است که ذمه بانک به دیگری منتقل شده.

6. در صورت مفقود شدن چک، اگر چک را سند برای بدهی بدانیم بر صاحب حساب لازم است چک جدید صادر کند یا وجه چک را که دین بوده، به گیرنده بپردازد؛ چون پرداخت چک در واقع پرداخت سند است، نه پرداخت دین؛ بنابراین، در صورت مفقود شدن سند، بدهی به حال خود باقی و بر بدهکار واجب است دین خود را ادا کند. اگر چک را حواله بدانیم، ذمّه حواله دهنده به وسیله حواله بری می شود؛ اما در این صورت نیز تجدید سند لازم است؛ چون حواله گیرنده جز به آن نمی تواند حواله را بگیرد.

در صورتی که چک، سند بدهی نباشد، بلکه هبه، صدقه و یا دیگر تبرّعات باشد، تجدید آن واجب نیست و همان گونه که پیش تر گذشت، درحکم وعده است و الزامی در وفا به وعده نیست، مگردر صورتی که صاحب حساب، تصرف در ذمه بانک را که برای صاحب حساب مشغول است مباح کند و گیرنده چک که تصرف برای او مباح شده در آن تصرف کند.

7. هرگاه چکِ در وجه حامل سرقت شود، و بانک، مبلغ چک را به آورنده بدهد، ضمانی بر عهده بانک نیست؛ زیرا بین بانک و صاحب حساب قراردادی بسته شده که بانک می تواند در صورتی که چک در وجه حامل باشد، مبلغ را به آورنده بدهد و از آن جا که شرط یاد شده در ضمن ودیعه است که به قرض باز می گردد، شرط ضمن عقد لازم، و لازم الوفاء خواهد بود؛ بنابر این، ضمانی بر عهده بانک نیست.

در صورتی که صاحب حساب چک را به دیگری داده باشد، بنابراین که چک، حواله باشد که ظاهر مطلب نیز همین است، ذمه او به صرف حواله بری خواهد بود؛ البته در صورتی که دادن چک به طلبکار، به منزله وکیل کردن او باشد که آنچه را دهنده چک بدهکار است، از بانک بگیرد، ذمه صاحب حساب به صرف دادن چک بری نخواهد شد و در صورتی که طلبکار کوتاهی نکرده باشد می تواند حق خود را از صاحب حساب، پس از امتناع بانک از دادن مبلغ، بگیرد.

اگر بگوییم برداشت از حساب، قرض جدید از بانک است که به سبب این قرض دو دین متقابل ایجاد می شود و این دو با هم تهاتر می کنند، دادن چک، موجب برائت ذمه نخواهد بود؛ چون در این صورت حواله نیست و قرض جدید است و تا زمانی که مبلغ چک قبض نشده قرض صحیح نیست. چیزی که مشکل را در این مسأله آسان می کند، این است که ظاهراً دادن چک حواله است و احکام حواله بر آن مترتّب می شود.

8. کشیدن چک در مواردی که بانک آن را ممنوع می داند جایز نیست؛ مانند کشیدن چک با امضا بدون ذکر مبلغ یا تاریخ و یا به صورت سند دین مانند سفته و دیگر موارد غیر مجاز. عدم جواز کشیدن چک در موارد یاد شده در صورتی است که ممنوعیت آنها در ضمن قرار ودیعه که بازگشتش به قرض است یا ضمن قرارداد اجرت بر خدمات شرط شده باشد. بر فرض تخلّف، مستحق مؤاخذه خواهد بود، و حتی اگر شرط ضمن عقد باشد، غرامت نیز به عهده او است و اشکالی در آن نیست؛ چون این شرط از سوی قرض گیرنده است، نه قرض دهنده.

9. ودیعه گذاشتن پول نزد بانک به صورت حساب جاری حتی در صورت علم به حرام بودن برخی از معاملات جاری بانک، اعانت بر گناه نخواهد بود؛ البته تا وقتی علم نداشته باشیم که آنچه به ودیعه می گذاریم، در حرام مصرف می شود که در این صورت، برخی گفته اند اعانت بر گناه و حرام است.

این که گفته شد در صورت علم به مصرف مال ودیعه گذاشته شده در حرام، اعانت براثم است، مبنی بر عدم اعتبار قصد توصّل به حرام در حقیقت اعانت است و این مبنا محل بحث و اشکال، بلکه ممنوع است؛ چون اعانت شخص بر چیزی عبارت از مساعدت او بر آن چیز و کمک کار بودن برای فاعل آن عمل است، و این در فرضی صادق است که او را در رسیدن به آن چیز کمک کند و این متوقف بر قصد آن عمل است و گرنه اعانت صادق نخواهد بود. مثلاً کسی که می خواهد مسجد یا مدرسه ای بسازد، بر هر کسی که مقدمه ای از مقدمات آن را برای رسیدن به این هدف فراهم می کند، صدق می کند که آن شخص را در ساخت، معاونت و مساعدت کرده است بر خلاف کسی که به او مصالح و مواد لازم مانند گچ و غیر آن را با قصد تجارت می فروشد که در این صورت بر بیع مذکور اعانت صدق نمی کند؛ چرا که فروشندگان، از معامله، فقط صرف مبادله و معامله را قصد می کنند.

در صورتی که امکان تملیک و مانند آن را برای دیگری فراهم ساختن عرفاً فایده ای جز حرام نداشته باشد، بعید نیست بر چنین فراهم سازی اعانت بر گناه صدق کند. از این رو چوب را به کسی دادن برای کتک زدن مظلومی، اعانت بر گناه شمرده می شود؛ چون فایده دادن چوب در این موقعیت عُرفاً منحصر در حرام است. همچنین در موردی که شخص، عصیر نجس را به کسی که آن را حلال می شمرد تملیک کند، اعانت صدق می کند؛ چون فایده اش در این حالت منحصر به استفاده حرام است. اما تملیک مثل انگور به کسی که می داند آن را در حرام به کار می برد، این گونه نیست؛ چرا که فایده آن در حرام منحصر نیست؛ بنابراین معامله آن با کسی که می داند آن را در حرام به کار می گیرد، در صورتی که قصد توصّل به حرام نداشته باشد، حرام نیست.

البته در صورتی که تملیک یا آماده سازی موجب سلطه کافران و تقویت آنان باشد، حرام است؛ امّا نه از باب حرمت اعانت، بلکه به جهت نهی از تقویت و تولاّی کافران حرمت دارد.

در صورتی که امتناع فروشنده از فروش، علّت تامه برای واقع نشدن در حرام باشد مثل موردی که انگور به صورت انحصاری پیش یک نفر باشد، در چنین فرضی، اقوا وجوب ترک آن است. باز هم نه از جهت حرمت اعانت بر گناه؛ بلکه ازباب وجوب منع از معصیت عقلاً ونقلاً؛ چنان که نظر شیخ انصاری رحمه اللّه نیز همین است.«14»

بر فرض صدق اعانت بر ودیعه گذاشتن مال در حساب جاری با علم به این که در حرام مصرف می شود و بر فرض این که این عمل موجب حرمت تکلیفی باشد، سبب حرمت آنچه از بانک به جای مال ودیعه، گرفته می شود، نخواهد بود؛ زیرا نمی توان حکم کرد که آن مال از اموال حرام است. مقتضای اصل، حلال بودن چیزی است که در این فرض از بانک گرفته می شود.

10. هرگاه صاحب حساب جاری نتواند مبلغی را که چک کشیده بپردازد، واجب است مانند دین های دیگر به وی مهلت داده شود؛ چنان که خداوند متعال در قرآن کریم می فرماید:

و إن کانَ ذوعسرةٍ فنظرةء إلی میسرةٍ و أنْ تصدّقوا خیرء لکم إِن کنتم تعلمونَ؛«15»

و اگر [بدهکار] تنگدست و نادار باشد، او را مهلت دهید تا گشایشی یابد. به او ببخشید، بهتر است اگر بدانید.

زندان کردن کسی که توان پرداخت بدهی را ندارد، جایز نیست؛ چون فرض بر این است که او تمکّن از پرداخت را ندارد و جزو خائنان شمرده نمی شود؛ پس واجب است به او مهلت داده شود و بخشیدن به او نیز مستحب است؛ البته در صورتی که فرد، سؤنیّت داشته مثل این که ذمّه اش فاقد اعتبار بوده و پشتوانه ای در حساب جاری نداشته باشد و با این حال چک بی محل کشیده و به وسیله آن چیزی خریده است، درحرمت این عمل تردیدی وجود ندارد؛ چون تصرف عدوانی در اموال دیگران به شمار می رود و بازگشتش به «اکل مال به باطل» است؛ زیرا چیزی که خریده، مقابل و برابری ندارد و بدون ثمن آن را خریده و این عمل حرام و باطل است. با این عمل، چیزی به فرد منتقل نمی شود و باید مال مردم را اگر موجود است به آنان برگرداند، و در صورتی که موجود نیست، غرامت آن را بدهد. این فرد استحقاق عقوبت و تعزیر را نیز دارد، بلکه بر حاکم شرعی است به قدری که مصلحت می داند، بر او سخت بگیرد؛ چون چنین فردی نظام را مختل می کند و حفظ نظام جامعه اسلامی بر عهده حاکم است. هرکس که با تعدّی و فساد و مزاحمت، موجب اخلال نظام شود، حاکم باید او را تأدیب و تعزیر کند؛ چنان که سیره پیامبر (ص) و امیرمؤمنان (ع) بر حسب روایات، این گونه بوده است. افزون بر این، موثقه سماعه از امام صادق (ع) نیز بر این مطلب دلالت می کند.

عن أبی عبداللّه (ع)، قال: إنّ لکلّ شیء حدّاً و من تعدّی ذلک الحدّ کان له حدّ؛«16»

امام صادق (ع) فرمود: برای هر چیزی حدّی است و کسی که از این حد تعدّی کند، حدّ خواهد داشت.

نکته دیگر این که حاکم می تواند برای حفظ نظام، متهم را زندانی کند تا حال او روشن شود. مؤید این مطلب روایتی است که از پیامبر (ص) نقل شده:

انّه حبس رجلاً اتّهم بسرقة بعیرٍ و لمّا ظهر فیما بعد أنّه لم یسرقه أخلی الرّسول(ص) سبیله؛«17»

حضرت مردی را که به سرقت شتری متهم بود، حبس کرد و بعد وقتی روشن شد که سرقت نکرده، او را رها ساخت.

در روایتی از امام باقر (ع) نیز آمده است:

عن أبی جعفر (ع) انّ علیّاً (ع)، قال: إنّما الحبس حتّی یتبیّن للإمام فماحبس بعد ذلک فهو جور؛«18»

امام باقر (ع) به نقل از امام علی (ع) فرمود: حبس تا هنگامی است که وضع متهم برای امام روشن شود و حبس پس از آن ستم است.

در روایت دیگری نیز سکونی به سند موثّق از امام صادق (ع) روایت کرده است:

عن أبی عبداللّه (ع) أنّه قال: انّ النبیّ(ص) کان یحبس فی تهمة الدم ستّة أیّام فإن جاء أولیاء المقتول بِثَبَت و إلاّخُلّی سبیله؛«19»

امام صادق (ع) فرمود: پیامبر اکرم (ص) در اتهام قتل، [متّهم را] شش روز حبس می کرد. اگر اولیای مقتول دلیلی که قتل را ثابت می کرد می آوردند [اتّهام او] ثابت می شد و گرنه، او را رها می کرد.

گرچه مورد برخی روایات اتهام قتل است، ولی می توان گفت حبس در مورد اتهام قتل و از جهت دخالت آن در حفظ نظام است؛ چون لازمه عدم جواز حبس متهم، ضایع کردن حقوق و اموال و اختلال در نظام است، بنابراین، وجهی برای اختصاص دادن جواز حبس به مورد روایت وجود ندارد؛ بلکه از آن می توان استفاده کرد که حبس در هر موردی که عدم جواز آن موجب اختلال نظام شود، جایز است. از آن جا که جواز حبس متهم خلاف اصل است، در مورد آن لازم است فقط به موردی بسنده شود که بین عدم جواز و اختلال نظام ملازمه آشکار باشد.

تعیین غرامت نقدی در برابر تخلّف صاحب حساب در پرداخت چک از طرف حکومت اسلامی به عنوان تعزیر در صورتی که حاکم حفظ نظام را در این کار بداند، جایز است. امّا تعیین غرامت از ناحیه غیر حاکم اسلامی مانند بانک های غیر دولتی الزام آور نیست، مگر در صورتی که پرداخت غرامت، ضمن عقد لازمی شرط شود. البته در صورتی که حاکم اسلامی برای متخلف حتی در صورت تخلف از بانک های غیر دولتی غرامت تعیین کند، حکم آن مانند بانک های دولتی خواهد بود.

کیفیت گرفتن غرامت در صورتی که به عنوان شرط باشد، به اختیار طرفین خواهد بود؛ بنابراین، در صورتی که بانک با صاحب حساب جاری شرط کند که مبلغ غرامت را از حساب وی یا از سایر چیزهایی که از او نزد بانک ودیعه است وصول کند و صاحب حساب نیز چنین شرطی را بپذیرد، بانک می تواند آنچه را استحقاق دارد، بر مبنای شرط، بدون دادخواست یا تراضی با وی، مطابق شرط ضمن معامله از وی وصول کند.

11. در صورتی که به اشتباه، مبلغی به حساب کسی ریخته شود، آیا بر عهده صاحب حساب، چیزی جز بازگرداندن اصل مبلغ است؟

ظاهر این است که چیزی جز باز گرداندن اصل مبلغ نیست؛ چون وجهی برای گرفتن مبلغ اضافه وجود ندارد؛ در نتیجه بانک نمی تواند از صاحب حساب چیزی غیر از اصل مبلغی که اشتباهی به حساب او ریخته شده، بگیرد. بر مبلغی که اشتباهاً به حساب ریخته شده عنوان قرض صدق نمی کند تا در صورت گرفتن مبلغ اضافه ربا و حرام باشد؛ بلکه موجبی برای گرفتن مبلغ اضافه نیست.

در همین فرض، گرفتن غرامت از صاحب حساب نیز با توجه به این که تخلفی از سوی او صورت نگرفته، وجهی ندارد؛ چون گرفتن غرامت در صورتی است که تخلف عمدی صورت بگیرد ودر این جا تخلفی صورت نگرفته است. پس این که برخی گفته اند: اگر شخصی وجه حواله ای را اشتباهی بگیرد یا از طریق حساب جاری مبلغی به او برسد، افزون بر پرداخت مبلغ، به نسبت زمان استفاده او از این مبالغ باید خسارت تأخیر را بپردازد،«20»محل اشکال است؛ زیرا مبلغ یاد شده بر ملک مالکش باقی است، و اگر با آن معامله ای انجام دهد، معامله فضولی خواهد بود، و اگر صاحب مال، معامله را اجازه بدهد، صحیح است و سود معامله نیز برای او خواهد بود، و اگر معامله ای انجام نشود و سودی به دست نیاید، وجهی برای گرفتن خسارت نیست.

12. در صورتی که چند نفر حساب مشترک باز کنند، لازم است سهم هر کدام مشخص باشد، تا هنگام مرگ، حجر، و ورشکستگی، موجودی حساب مشترک به نسبت سهم هر کدام بین آنان تقسیم شود. در صورتی که سهم مشخص نباشد، ممکن است بگوییم به صورت مساوی بین آنان تقسیم می شود و شاید این حکم، مقتضای آن است که حساب تحت ید آنان است و ید، اماره ملکیّت است.

برداشت از حساب مشترک به حسب توافقی که بین شریکان صورت گرفته، خواهد بود. اگر صاحبان حساب، امضای همه شرکا را برای برداشت شرط کرده اند، بانک موظف است بدون امضای همه آنان نپردازد. اگر امضای برخی را کافی دانسته اند، بانک باید طبق شرط، عمل کند و در صورت تخلف و تلف مال، بانک ضامن آن خواهد بود. در صورت تعلّق جایزه به حساب جاری مشترک، اگر بدون شرط باشد، حلال است و جایزه بین آنان به نسبت تقسیم می شود، و اگر برخی از آنان شرط کرده باشند، بر آنان حرام است، نه دیگران؛ چون ربای حرام است و باید به بانک بازگردانده شود.

اگر بانک اجازه دهد که صاحبان حساب بیش از موجودی حساب مشترک چک بکشند، این مبلغ بین آنان به نسبت تقسیم می شود و یکی از شریکان نمی تواند بیشتر از سهمش استفاده کند.

13. افتتاح حساب جاری با اموال صغار و مجانین بدون اذن اولیای آن ها یعنی پدر، جد پدری، وصی و حاکم شرعی جایز نیست. مادر و جدّ مادری، بر صغیر و مجنون ولایتی ندارند؛ بنابراین، برخی از بندهای مندرج در آیین نامه های بانکی که اجازه می دهد مادر برای کودک حساب جاری افتتاح کند و در آن، تا زمان بلوغ تصرف کند، صحیح نیست. البته مادر می تواند با مال خودش به صورت هدیه حسابی به اسم کودک صغیر باز، و در آن تصرف کند؛ چون مال یاد شده تا پیش از قبض به وسیله ولیّ کودک، در ملکیّت مادر باقی است و با تصرف در این مال، تصرفی در مال کودک صورت نگرفته است، اما در صورتی که ولیّ کودک هدیه را قبض کند هر چند این افتتاح حساب را اجازه بدهد مادر نمی تواند بدون اذن ولیّ کودک در آن تصرف کند و بانک هم نمی تواند بدون اذن ولیّ، این مال را در اختیار مادر قرار دهد.

در صورتی که حفظ مال صغیر، متوقف بر افتتاح حساب برای او باشد و ولیّ او اقدام نکند، بر دیگران واجب است او را به افتتاح حساب وادارند و در صورتی که انجام ندهد، آیا دیگران می توانند برای کودک حساب افتتاح کنند؟

ممکن است بگوییم با وجود ولیّ، دلیلی برای تصرف دیگران در مال کودک نیست، مگر این که بگوییم وجود این ولیّ به منزله عدم اوست، و مقتضای عدم ولی این است که دیگران مکلف به حفظ اموال کودک هستند، در صورت امتناع ولی، نوبت به حاکم شرعی می رسد و با نبودن ولی و حاکم شرعی و وصی، برای دیگران جایز است.

پس از بلوغ صغیر و عاقل شدن مجنون و معلوم شدن رشدشان تصرف آنان در اموالشان جایز است و به اذن اولیای آنان در حال صغر و جنون نیازی نیست. بلوغ شرعی به حسب سن، در دختر، تمام شدن نه سال و در پسر تمام شدن پانزده سال است. «رشد» این است که کودک بالغ به حدی برسد که از توان اداره کردن مال خود و پرهیز از مصرف آن در امور غیر عقلایی را داشته باشد. بنابراین، بانک نمی تواند از دادن مال کودکی که به سن بلوغ و رشد رسیده امتناع کند؛ هر چند سنّ او به هیجده سال نرسیده باشد.

از مطالب یاد شده حکم افتتاح حساب پس انداز و مانند آن نیز روشن می شود. همچنین در این که کوری و بیسوادی از اسباب حجر شمرده نمی شود سخنی نیست و این افراد می توانند دارای حساب جاری باشند و بانک می تواند از آنان بخواهد که وکیل مورد اطمینانی از جانب ایشان امضا کند تا سبب اشکال و اشتباه نشود.

14. همان گونه که پیش تر گفتیم، آنچه در حساب جاری به صورت ودیعه گذاشته می شود قرض است. بنابراین، قراردادن سود برای چنین سپرده ای از سوی قرض دهندگان ربا وحرام است؛ اما بانک می تواند بدون شرط بین خود و صاحبان حساب، جوایزی را به صورت نقدی یا کالا یا تخفیف در اجرت خدمات یا حق تقدم در استفاده از تسهیلات بانکی به آنان بدهد.

15. هرگاه این گونه فرض شود که آنچه در حساب جاری نزد بانک وجود دارد، امانت است اما بانک اختیار دارد آن را به مثل تبدیل کند، بنابراین حساب جاری احکام امانت را دارد و اگر بانک، در حفظ آن کوتاهی نکرده باشد، ضامن تلف آن نیست.

همچنین بانک نمی تواند با این امانات معامله انجام دهد یا به گونه ای دیگر در آنها تصرف کند چون چنین حقی به او داده نشده است.

بانک در صورتی که این کارها را متبرّعاً انجام ندهد مستحق اجرت نگهداری، حمل ونقل و دیگر خدمات دارای اجرت است.

16. در قانون چک ایران آمده است که هرکس چکی را در معامله یا غیر آن دریافت کند می تواند مبلغی را که در آن قید شده در صورتی که موعد آن رسیده باشد دریافت کند و پس از رسیدن تاریخ، زمانی برای دریافت آن تعیین نشده ؛ امّا در قانون الحاقی آن به شماره 3187/25 که از سوی هیأت نظارت بر بانکها در تاریخ 23/7/1376 تصویب شده آمده است:

پرداخت چک هایی که از تاریخ صدور آن ده سال گذشته است، منوط به تأیید مجدد از سوی صاحب حساب است. «21»

نیاز به تأیید مجدد شرطی است که هیأت مذکور برای پرداخت چک به قانون افزوده است و اشکالی ندارد؛ بنابراین، پس از شرط یاد شده نمی توان بانک را در صورتی که چک تأیید مجدد نشود به پرداخت ملزم کرد؛ چرا که بین شرطی که در این قانون آمده با شروطی که بانک با صاحب حساب هنگام افتتاح حساب می کند تفاوتی وجود ندارد؛ و از آنجا که خدمات بانک به صورت تبرّعی و مجانی است، می تواند هر وقت بخواهد از آن امتناع کند. مگر این که بگوییم بانک به حکم حکومتی به انجام این خدمات موظّف است، ولی حکم حکومتی نیز با ملاحظه قوانین خواهد بود. یا بگوییم معامله ای بین بانک و صاحب حساب برای انجام خدمات وجود دارد، در حالی که این گونه نیست. در هر صورت، این قانون موجب اسقاط سندیّت این گونه چک ها برای دارندگانی که در قبال معامله یا دینی آن را گرفته اند نمی شود، و بر اعتبار خود باقی است؛ هر چند بانک می تواند به جهت شرطی که در قانون آمده، مبلغ آن را بدون تأیید صاحب حساب نپردازد.

در مادّه 315 قانون تجارت ایران آمده است:

لازم است گیرنده چک در صورتی که حساب بانکی در شهر محل صدور چک است ظرف مدت 15 روز اقدام به وصول چک نماید و اگر در شهر دیگری است، ظرف مدت 45 روز، در غیر این صورت، ادعای او علیه صادر کننده چک و یاکسی که به او چک داده است در محاکم قضایی پذیرفته نیست.

البته این گونه مقررات سبب سقوط حق دارنده چک نخواهد بود، بلکه شرعاً این مبلغ بر عهده صادر کننده چک یا انتقال دهنده آن است«22». به عبارت دیگر، این مقررات از جنبه جزایی است، نه حقوقی.

17. هرگاه بدهکار در پرداخت بدهی تأخیر و کوتاهی کند و طلبکار به مراجعه به محاکم قضایی یا گرفتن وکیل مجبور شود، آیا خسارت هایی از قبیل هزینه دادرسی و اجرت وکیل، بر عهده بدهکار است یا خیر؟

ممکن است بگوییم بدهکار ضامن این گونه خسارت ها است؛ زیرا اگر یگانه راه گرفتن حق، مراجعه به محاکم قضایی باشد، خود او مسبّب آن شده و نزد عُقلا به ضمان محکوم است. شارع نیز از این بنای عُقلا نهی نکرده است. افزون بر این در این مورد به حدیث «لاضرر» نیز می توان استناد کرد؛ زیرا مقتضای عدم جواز ایجاد ضرر و نفی طبیعت ضرر، ضمان است و فرض بر این است که بدهکار این ضرر را ایجاد کرده. البته در صورتی که تأخیر در پرداخت دین از روی عمد و تقصیر نباشد، به قاعده نفی ضرر نمی توان استناد کرد، و وجهی برای ضمان مدیون در صورت مراجعه طلبکار به محاکم قضایی یا گرفتن وکیل نخواهد بود.

حتی مجبور کردن بدهکار به فروختن مستثنیات دین جایز نیست و واجب است به چنین شخصی که مُعسِر است، مهلت داده شود تا زمانی که شرایط ادای دین برای او فراهم شود؛ چنان که در قرآن کریم به آن تصریح شده است:

وَ إن کان ذو عُسرَةٍ فَنَظرةء إلی مَیسرةٍ؛«23»

واگر [بدهکار] تنگدست باشد او را تا هنگام گشایش کارش مهلت دهید.

18. همان گونه که شهید صدر نیز فرموده، برداشت از حساب جاری (در صورتی که صاحب حساب نزد بانک پشتوانه مالی داشته باشد)، استیفای مال است نه قرض ؛ بنابراین، چکی را که بدهکار به طلبکار می دهد می تواند حواله ای باشد از بدهکار به طلبکار به عهده بانک و بدهکار بر عهده بانک، که مالک قیمت سپرده های در گردش بانکی خود است؛ در نتیجه، این گونه حواله، حواله طلبکار به بدهکار شمرده می شود که شرعاً صحیح است و باعث برائت ذمّه حواله دهنده در برابر گیرنده چک می شود و سبب برائت ذمه بانک در برابر حواله دهنده به مقدار مبلغ چک است. «24» این حصول برائت به جهت تحقق حواله و رضایت حواله کننده [محیل] و حواله شده [محتال ]و به رضایت کسی که به او حواله شده [= محالء علیه] است در صورتی که مفروض این گونه باشد که ذمه محالءعلیه بری نباشد لازم نیست و در صورتی که ذمه او بری یا حواله بر غیر جنسی که به عهده او است، باشد، به رضایت محالء علیه نیز نیاز است.

در این صورت، هرگاه رضایت محیل، محتال و محالء علیه حاصل شود حواله تمام است و برائت ذمّه حاصل شده است.

نوع دوم از معاملات بانکی: حساب قرض الحسنه

قرض الحسنه، حسابی است که کارگزار آن را افتتاح می کند و براساس آن به بانک اجازه می دهد مبالغی را که نزد آن به امانت گذاشته بدون گرفتن سود به دیگران وام دهد. انجام این عملیات به دو گونه متصوّر است:

اول: عین اموال اشخاص نزد بانک محفوظ بماند و بانک فقط، وکیل در وام دادن آنها باشد. لازمه چنین عملیاتی این است که بانک در صورت از بین رفتن اموال در صورتی که در حفظ آن کوتاهی نکرده باشد ضامن نیست؛ زیرا در این فرض، بانک امانت دار است و امین مادامی که کوتاهی نکند ضامن نیست. البته باید توجه داشت که واقعیت خارجی چنین نیست؛ زیرا بانک نه تنها عین اموال را برای مالکان آنها حفظ نمی کند، بلکه در آن تصرفی می کند که در قبال آن ضامن است.

دوم: سپردن پول به بانک به صورت تملیک عین، همراه با ضمان باشد و این در حقیقت قرض دادن آن مبالغ به بانک است تا آنها را به دیگران وام دهد، نه آن که امانت در بانک باشد. فقط از آن جهت، امانت گفته می شود که چنین کاری تنها به مصلحت بانک نیست بلکه به مصلحت وام دهنده [صاحب پول] نیز می باشد؛ زیرا بانک با برعهده گرفتن اصل سرمایه، از سرقت و تلف آنها جلوگیری می کند.

به هر حال فرق صورت اوّل و دوم در این است که شرط سود گرفتن در صورت دوم حرام است چون باعث ربا می شود، امّا در صورت اول شرط سود گرفتن بین بانک و سپرده گذاران اشکالی ندارد؛ زیرا این شرط یا به مصلحت کسی است که امین و حافظ عین اموال می باشد و یا به مصلحت سپرده گذاران است تا به سپرده گذاری بیشتر تشویق شوند. شاید در صورت دوم نیز بتوان گفت که شرط سود گرفتن بین بانک و وام گیرندگان اشکالی ندارد چون که بانک، وکیل در وام دادن است نه آن که خودش مستقلاً وام دهنده باشد، بنابراین شرط سود اشکالی ندارد؛ زیرا دلیلی نداریم که گرفتن سود برای کسی که واسطه در وام دادن است حرام باشد. البته اگر خود وام دهندگان بدون هیچ واسطه ای سودی را برای وام گیرندگان شرط کنند، این عین ربا است.

نکته ای که در صورت دوم قابل توجه است این است که گاهی تملیک عین با ضمان آن، از همان آغاز کار محقق می شود که در حقیقت همان قرض دادن است و گاهی تملیک در نهایت به ضمان منتهی می شود، مانند آن که صاحب مال قصد ودیعه یا امانت گذاشتن مال را دارد، ولی به امین اجازه می دهد که تصرف ناقل در مال داشته باشد. در این فرض اگر بگوییم ارتکاز براین است که داخل شدن معوَّض در ملک کسی که صاحب عوض نمی باشد صحیح نیست، پس به دلالت اقتضایی ناچاریم بگوییم آن مال لحظه ای قبل از تصرف ناقل، به ملک امین منتقل شده است و معنای چنین کاری این است که قبل از نقل، این پول به امین قرض داده شده است. اما اگر بگوییم که انتقال معوَّض به ملک کسی که صاحب عوض نیست اشکالی ندارد بنابراین مالی که نزد امین به امانت گذاشته شد، همچنان در ملک مالکش باقی است و تصرفات ناقله در آن باعث نمی شود که لحظه ای قبل از معامله، آن مال به امین منتقل شود مگر آن که مالک به امین وکالت دهد که قبل از تصرف ناقل، ملکیت آن مال را به خودش منتقل کند.

در اینجا ممکن است نوع سومی در حساب قرض الحسنه تصور شود که طبق آن گرفتن سود اشکال نداشته باشد، بدین گونه که مالی که به بانک سپرده می شود مانند عاریه شرعیه ای است که عاریه گیرنده می تواند در آن تصرف کند، بنابر این سودهایی را که به عاریه دهنده پرداخت می کند هدیه است و ربا نمی باشد. ولی چنین تصوری صحیح نیست زیرا در عاریه باید عین مال باقی باشد و عاریه گیرنده در آن تصرفات ناقل انجام ندهد، در غیر این صورت عاریه نخواهد بود.

بنابراین نتیجه گرفته می شود که ماهیت سپرده های [قرض الحسنه ] در بانک که به صورت پول نقد است، به قرض باز می گردد. پس باید از شرط زیادی منفعت در آن حتی به صورت جوایز خودداری شود زیرا چنین کاری مصداق ربا است.

در اینجا مسایلی مطرح می شود که باید به آنها پاسخ داد:

مسئله اوّل: اگر وام دهنده در ضمن عقد قرض، [به صورت شرط فعل] شرط کند که وام گیرنده باید آن وام را در جهت خاصی مانند ازدواج، خرید خانه یا ساخت بیمارستان و غیره صرف کند، وام گیرنده باید به آن شرط عمل کند و در غیر این صورت وام دهنده می تواند عقد قرض را قبل از فرا رسیدن زمان باز پرداخت آن در صورتی که مدت دار باشد فسخ کند، ولی اگر چنین نکرد، وام همچنان در ملک وام گیرنده باقی است. اما اگر [به صورت شرط نتیجه ] شرط کند که وام گیرنده حق ندارد مبلغ وام را در غیر جهت خاص مانند ازدواج خرج کند، چنین شرطی اشکال دارد؛ زیرا مخالف مقتضای عقد قرض است. به علت این که طبق عقد قرض، وام گیرنده عین وام را مالک می شود و بر طبق سخن پیامبر اکرم (ص) که فرمودند: «الناس مسلّطون علی أموالهم» مردم بر اموالشان سلطنت دارند، «25» وام گیرنده می تواند هر گونه که بخواهد در مالش تصرف کند، بنابراین شرط مذکور مخالف مقتضای ملکیّت است، اما در صورت قبل که شرط فعل بود اشکالی در صحت شرط نیست. البته در تصحیح این شرط [شرط نتیجه [ می توان گفت که چنین شرطی فقط با اطلاق سلطنت در تعارض است نه با اصل آن، بنابراین ادله نفوذ شرط آن را شامل می شود.

در چنین جایی اثر شرط فعل با اثر شرط نتیجه متفاوت است؛ تخلف در شرط فعل از نظر تکلیفی حرام است و اثر وضعی آن فقط خیار تخلّف است ولی مانع از سلطنت وام گیرنده نمی شود، بنابراین نقل و انتقال صحیح است؛ زیرا نهی تکلیفی دلالت بر فساد نمی کند. امّا شرط عدم تسلط بر مصرف کردن مال در غیر آن جهتی که معین شده است باعث می گردد که مال در غیر آن جهت انتقال نیابد. اما اگر شرط شود که در فرض تخلف، غرامت پرداخت کند این شرط در صورتی اشکال دارد که وام دهنده جریمه را دریافت کند؛ زیرا آن شرط منفعتی است که در عقد قرض حرام است. اما اگر شرط شود که این جریمه به فرد دیگری پرداخت شود، شاید بتوان گفت که آن شرط صحیح است؛ زیرا چنین شرطی به مصلحت وام دهنده نیست و طبق ادله ربا، فقط شرط چیزی ممنوع است که به نفع وام دهنده باشد، اگر چه طبق اطلاق ادله ای که از مطلق شرط در قرض، نهی می کنند، شرط پرداخت جریمه به دیگران نیز اشکال دارد.

مسئله دوم: اگر بانک دولتی به بانک خصوصی یا به افراد خاصی وام دهد، لازم است که از هر گونه ربا و شرط منفعت اجتناب کند. اما اگر یک بانک دولتی بخواهد به دولت یا بانک دولتی دیگر وام دهد و یا دولت بخواهد به یک بانک دولتی وام دهد، در این موارد معلوم نیست که شرط زیادی در ضمن قرض حرام باشد؛ زیرا از آن جا که بانک دولتی با خود دولت یا با بانک دولتی دیگر جهت مغایرتی ندارد و همه آنها مانند یک بدنه هستند و به همه آنها بیت المال گفته می شود، پس شرط منفعت در اینجا معنایی ندارد؛ زیرا مشروط باید غیر چیزی باشد که در آن داخل می شود، مگر آن که گفته شود هر یک از شعبه های بانک دولتی مالک چیزی است که در اختیارش می باشد و به همین سبب به پرداخت پول از یک شعبه به شعبه دیگر، قرض اطلاق شود، همان گونه که دیگر معاملات بر تبادلات بین بانک ها صدق می کند، اگر چه همه این شعبه ها اجزاء یک دولت یا یک بیت المال هستند. بنابراین همان گونه که در صورت صدق عنوان سایر معاملات، عمل کردن به شرایط آنها لازم است در قرض نیز باید شرایطش که یکی از آنها عدم شرط منفعت است رعایت شود و نمی توان همه معاملات بین شعبه ها را معاملات صوری دانست تا رعایت شروطشان لازم نباشد.

مسئله سوم: اگر بانک به فردی با یک عنوان خاص مانند سید یا دانش آموز وام دهد، در صورتی که شخص آن عنوان را داشته باشد گرفتن وام اشکالی ندارد، در غیر این صورت تصرف در آن جایز نیست؛ زیرا خارج از مورد عقد قرض است. البته اگر بانک به خیال آن که آن شخص سید یا دانش آموز است به او وام دهد ودر واقع چنین نباشد، عقد قرض صحیح است و تصرف آن شخص جایز می باشد، اگر چه وام دهنده بعد از کشف خلاف به خاطر تخلّف وصف و عنوان، خیار فسخ دارد. این مسئله نظیر مسئله اقتدا به امام جماعت است، اگر کسی به زید اقتدا کند بعد معلوم شود که او عمرو بوده است، اقتدای او باطل است. اما اگر به فردی به خیال آن که زید است اقتدا کند بعد معلوم شود که عمرو بوده است نماز جماعت او صحیح است.

مسئله چهارم: اگر بانک در ضمن عقد قرض شرط کند که وام گیرنده کارمزد بدهد، این ربای حرام است؛ زیرا شرط منفعتی است که فقط به مصلحت بانک می باشد. اما اگر وام گیرنده کارمزد را بدهد و در ضمن آن شرط کند که بانک به او وام دهد، اشکالی ندارد.

اگر اشکال شود که در فرض اخیر، وام دادن باعث لزوم عقد اجاره می شود و لزوم آن به نفع وام دهنده است، بنابراین در این جا صدق می کند که قرض موجب این منفعت برای قرض دهنده شده است، در جواب گفته می شود که آنچه باعث لزوم عقد اجاره می شود، عمل به شرط است نه خود قرض، پس نفعی که به وام دهنده می رسد از ناحیه وفای به شرط است نه خود شرط منفعت در عقد قرض و چنین شرطی اشکال ندارد. همانگونه که اگر وام گیرنده مبلغی را به عنوان کارمزد، همزمان با گرفتن وام ولی به صورت مستقل از آن بپردازد اشکالی ندارد؛ زیرا با استقلال هریک از دیگری، قرض همراه با شرط منفعت نیست. البته در اینجا اشکالی از ناحیه اجاره وجود دارد که باعث می شود بانک نتواند به هر اندازه بخواهد، کارمزد دریافت کند بلکه کارمزدش باید برابر یا کمتر از حقوقی باشد که به کارمندان می پردازد نه بیشتر از آن، همان گونه که اجاره خانه و کاروانسرا نیز همین حکم را دارد و دلیل آن برخی روایات مانند حسنه ابوالربیع وابوالمغمر از امام صادق (ع) است که فرمودند:

إنّ فضل الاجیر و البیت حرام؛

همانا زیادی اجرت اجیر و خانه حرام است.«26»

إنّ فضل الحانوت والاجیر حرام؛

همانا زیادی اجرت کاروانسرا واجیر حرام است.«27»

بنابراین برای بانک جایز نیست در برابر خدماتی که کارمندان انجام می دهند بیشتر از پولی که به آنها می دهد، دریافت کند. البته بانک می تواند خودش را برای انجام خدمات بدون آنکه لازم باشد آنها را شخصاً انجام دهد اجاره دهد، آن گاه هر مقداری را که بخواهد، می تواند به عنوان اجرت دریافت کرده و سپس آن عمل را انجام دهد. در این صورت چون عمل، معلوم است اجرت در برابر عمل قرار می گیرد. یکی از شواهد بر این مطلب که در اینجا اجیر خود بانک باشد این است که وام گیرندگان با بانک قرارداد می بندند نه با کارمندان آن. همچنین می توان آن اجرت را به صورت جعاله در برابر انجام عملیات بانکی قرارداد.

در اینجا ممکن است این اشکال به نظر رسد که چگونه می توان با بانک معامله کرد در حالی که بانک دارای شخصیت حقیقی نیست تا خودش بتواند انجام کارها را بر عهده گیرد. در جواب اشکال می گوییم: همین که در اعتبار عقلا این عمل مانند بدهی بر عهده بانک باشد، برای تصحیح معامله کافی است و در صحت اجاره لازم نیست که انجام عمل توسط خود فرد ممکن باشد، پس بانک می تواند توسط کارمندانش آن کار را انجام دهد و همین مقدار برای صحّت اجاره کافی است. البته بهتر آن است که وام گیرنده به جای آن که اجرت خدمات [کارمزد] را بپردازد، در ابتدا مبلغی را به عنوان هدیه بدهد تا بعدها بانک به او وام دهد و از این بهتر آن است که وام گیرنده مبلغی را با قصد قربت به بانک بدهد بدون آن که چیزی در برابر آن بخواهد و سپس بانک نیز با قصد قربت به او وام دهد بدون آن که چیزی در برابر خدماتش طلب کند، اگر چه بانک بعد از درخواست وام گیرندگان می تواند اجرة المثل خدماتی را که انجام می دهد بگیرد و از آن جا که این معامله با خود بانک است نه با کارمندان، بنابراین بانک می تواند بیشتر از پولی را که به کارمندان می دهد به عنوان اجرة المثل عمل دریافت کند.

مسئله پنجم: اگر بانک در ضمن عقد قرض شرط کند که اظهار نظر بانک و تشخیص آن در تعیین میزان مطالبات و بدهکاری هایی که از عقد قرض ناشی می شود و یا در اثبات تخلف و عدم آن یا کارهای دیگر پذیرفته شود و وام گیرنده ملزم به قبول آن بوده و حق اعتراضی نداشته باشد، چنین شرطی اشکال دارد؛ زیرا بعضی از این شروط، از شروط منفعت در ضمن عقد قرض به شمار می آیند و احادیث به صراحت دلالت دارند که شروط منفعت در ضمن عقد قرض جایز نیست. از این مشکل تر صورتی است که بانک در ضمن عقد قرض شرط کند که هرچه را در راه به دست آوردن طلبش از وام گیرنده هزینه می کند بر عهده وام گیرنده باشد، در اینجا معلوم است که شرط منفعت صدق می کند، زیرا این مخارج اضافه بر اصل مال است و در عقد قرض لازم است که از شرط کردن این امور اجتناب شود. البته در یک صورت حتی بدون شرط هم می توان قول به ضمان را پذیرفت و آن جایی است که وام گیرنده خسارتی را به بانک وارد کند، مانند آن که وام گیرنده بی آن که مُعسِر باشد از پرداخت دیون خودداری کند و بانک برای دریافت طلبش مجبور به خرج آن مبالغ باشد، در اینجا بنای عقلا بر این است که وام گیرنده ضامن است و شارع مقدس نیز با این بنای عقلایی مخالفتی نکرده است.

مسئله ششم: اگر بانک در ضن عقد قرض شرط کند که وام گیرنده باید به مقرراتی که در عقد ذکر شده است ملتزم باشد و اگر کاری کند که منجر به توقف عملیات وام شود، باید معادل مقداری را که دریافت نموده مجانی به بانک بپردازد، چنین شرطی اشکالی دارد؛ زیرا این شرط حتی اگر به عنوان جریمه باشد، در حقیقت شرط منفعت است و طبق نصوص حرام می باشد. امّا اگر بانک شرط کند که وام گیرنده نباید از جای دیگری وام دریافت کرده باشد و در صورتی که خلاف آن ثابت شود باز پرداخت وامی که به صورت مدت دار است باید فوراً انجام شود، این شرط صحیح است؛ زیرا مستلزم هیچ نوع زیادی بر اصل مال و طلب نیست.

مسئله هفتم: بانک می تواند در ضمن عقد قرض که از عقود لازم است شرط کند اگر وام گیرنده در پرداخت چند قسط تأخیر کند، تمام بدهی مدت دار او نقدی شود و همه را یک جا بپردازد، چنین شرطی مشروع بوده و وفای به آن لازم است؛ زیرا در ضمن عقد لازم مطرح شده است و مشمول این سخن پیامبراکرم(ص) می شود که فرمود:

المؤمنون عند شروطهم؛

مؤمنان پایبند شرط هایشان هستند.

به این شرط، شرط منفعت گفته نمی شود؛ زیرا بیانگر چیزی بیشتر از اصل مال و دین نیست. علاوه بر این که بعضی روایات نیز بر صحت آن دلالت می کنند، مانند صحیحه محمد بن مسلم از امام باقر(ع):

فی الرجل یکون علیه دین إلی أجل مسمّی، فیأتیه غریمه فیقول: أنقدنی من الذی لی کذا و کذا و أضع لک بقیّته، أو یقول: أنقدنی بعضاً و أمدّ لک فی الاجل فیما بقی. فقال: لا أری به بأساً ما لم یزد علی رأس ماله شیئاً، یقول اللّه عزّ وجلّ: «فلکم رؤوس أموالکم لاتظلمون ولا تظلمون»؛«28»

از امام باقر(ع) در باره مردی سؤال شد که بدهکار است و می بایست بعد از مدت معینی آن را بپردازد، در این فاصله طلبکارش پیش او می آید و می گوید: «فلان مقدار از مالم را ال آن بده و بقیه اش را از تو نمی خواهم، و یا آن که می گوید: مقداری را ال آن بده و مدت بقیه را برای تو طولانی تر می کنم». آن حضرت در پاسخ فرمودند: مادامی که چیزی براصل مالش زیاد نکند اشکالی ندارد. خداوند می فرماید: اصل مالتان برای شما است ظلم نمی کنید و ظلم نمی بینید.

اما اگر بانک شرط کند که در صورت تأخیر در پرداخت اقساط حق داشته باشد از او طلب های دیگر یا خسارت را بگیرد چنین شرطی اشکال دارد؛ زیرا شرط منفعت است. از مطالب گذشته روشن می شود که اگر بانک شرط کند وام گیرنده در صورت تأخیر در پرداخت برخی اقساط، مبلغی مثلاً 2% بیشتر از مقدار قسط بپردازد، اگر مقصود از شرط مذکور این باشد که با دادن مبلغ مذکور در پرداخت قسط تأخیر بیندازد، این عین ربا و حرام است، ولی اگر هدف از آن جریمه تأخیر باشد تا وام گیرنده مجبور شود اقساط را سر وقت بپردازد، چنین شرطی تا وقتی که به عنوان حیله ربا نباشد از بحث پول زیادتر در برابر مهلت گرفتن خارج است. اما از آن جهت که به چنین شرطی حتی اگر به عنوان شرط جریمه باشد شرط منفعت گفته می شود اشکال دارد و مشمول ادله ای است که از شرط منفعت در قرض نهی می کنند؛ زیرا هیچ اشکالی ندارد که یک چیز هم شرط جریمه باشد و هم شرط منفعت.

مسئله هشتم: همان گونه که مطرح شد، شرط منفعت و سود درعقد قرض حرام است، چه در ضمن عقد قرض به آن تصریح شود و یا آن که عقد مبنی بر آن واقع شود. پس اگر طبق قانون باید به بانک سود پرداخت کرد و فردی با توجه به این قانون، پولی را به بانک قرض دهد این کار حرام است و زیاده ای را که می گیرد از نظرشرعی به او منتقل نمی شود، بلکه باید به بانک برگردانده شود. اما در صورتی که در قرض سودی شرط نشود و یا عقد مبنی بر آن واقع نگردد و وام گیرنده با رضایت قبلی آن زیادی را بپردازد، گرفتن آن جایز است. با این بیان روشن می شود جوایزی را که بانک از راه قرعه به بعضی می دهد تا به سپرده گذاری و قرض ومانند آن تشویق شوند، حلال است و اشکال ندارد. اگر وام دهنده قصد گرفتن سود را داشته باشد ولی قصد وام گیرنده فقط گرفتن وام باشد، اصل قرض صحیح است و این شرط هیچ اشکالی در قرض ایجاد نمی کند؛ زیرا این شرط، شرط فقهی است نه اصولی، بنابراین اصل قرض مقیّد به آن نمی شود. حال اگر وام دهنده او را مجبور به پرداخت زیادی کند، این عمل حرام است و زیادی به او منتقل نمی شود؛ زیرا ربا است، پس لازم است آن زیادی در صورتی که وام گیرنده معلوم باشد به او بازگردانده شود و اگر معلوم نباشد باید به اذن حاکم از طرف صاحبش به غیر سادات صدقه داده شود.

مسئله نهم: وام دهنده نمی تواند در عقد قرض شرط کند که وام گیرنده به مقدار مبلغ وام، به او وام دهد چه برسد به این که زیادتر از آن را شرط کند؛ زیرا به همه آنها شرط منفعت گفته می شود و بر طبق روایات هر نوع شرطی بین وام دهنده و وام گیرنده حرام است. اما اگر وام دهنده چنین شرطی نکند و فقط هدفش چنین چیزی باشد اشکال ندارد، مانند این که بداند وام گیرنده فردی است که اگر کسی مبلغی به او وام دهد او دو برابر آن مبلغ را به او وام می دهد، از این رو در صدد بر می آید که به او وام دهد بدون آن که شرط وام کند و یا عقد قرض را بر طبق این شرط انشاء کند. بنابراین آنچه متعارف است که برخی به بانک قرض طولانی مدت می دهند به شرط آن که بعدها بانک دو برابر آن را به آنها وام دهد، کار حرامی است.

در کتاب «البنک اللاربوی» مطلبی به این مضمون آمده است که:

بانک می تواند هنگام پرداخت وام با هر وام گیرنده ای شرط کند به اندازه مجموع حقوقی که بانک می پردازد، به بانک وام مدت دار مثلاً پنج ساله بدهد تا تضمین وامی که بانک به کارگزار می دهد و پولی که برای ثبت بدهی و مانند آن خرج می کند باشد. این شرط هیچ منع شرعی ندارد، چون ربا نیست. ممکن است این شرط را به گونه ای انجام داد که برای وام گیرنده الزام آور باشد و بدین طریق بانک به مقداری برابر با سود ربوی که از آن چشم پوشی کرده دست می یابد، ولی بانک خود را مالک این پول بلاعوض نمی داند بلکه آن را به عنوان وام طویل المدت از متقاضی می گیرد، و از آن جا که این وام طولانی مدت است، بانک می تواند آن را در بانک هایی که گرفتن سود از آنها جایز است سپرده گذاری کند و در طول مثلاً پنج سال سود آن را بگیرد و هر گاه که زمان بازپرداخت فرا رسید آن را از بانک خارج کرده و بدهیش را به کارگزاری که از او وام گرفته بپردازد.«29»

اشکال این سخن آن است که شرط چنین قرضی در ضمن عقد قرض، شرط منفعت است و عموم ادله ای که از مطلق شرط بین وام دهنده و وام گیرنده منع می کنند آن را شامل می شود. اما اگر مقدار پول زیادی، در برابر عملیات وام دادن باشد نه در برابر خود وام ممکن است گفته شود که این زیادی ربا نیست، ولی شهید صدر در اشکال به آن می گوید:

فهم عقلا این گونه است که پول زیادتر در برابر خود وام است نه عملیات وام دادن و قراردادن زیادی در برابر عملیات قرض، فقط در مقام گفتار است نه در واقع.«30»

اما اگر زیادی به عنوان جعاله در برابر پرداخت دین باشد، در فرضی که این پرداخت به کاری بیشتر از تحویل پول به وام گیرنده نیاز داشته باشد مانند آن که آن مبلغ باید به شهر دیگری ارسال شود در این صورت گرفتن زیادی اشکال ندارد، در غیر این صورت گرفتن زیادی مورد اشکال قرار گرفته است.

شهید صدر در اشکال به آن می گوید:

پرداخت دین، مالیت اضافه ای غیر از مالیت مالی را که به عنوان وفا می پردازد ندارد. پس بانک برای عملیات پرداخت، متحمل ضمان دیگری نمی شود و وقتی ضمان متصور نباشد، جعاله هم صحیح نیست. «31»

به نظر می رسد این اشکال صحیح نیست؛ زیرا در جعاله، مالیت اضافه ای لازم نیست و فقط همین که این کار از نظر عقلایی پذیرفته شده باشد کافی است.

مسئله دهم: اگر بانک در ضمن عقد قرض با کارخانه شرط کند که هر گاه یکی از شرکا بمیرد، فرد دیگری با اجازه بانک و دادن سهم میت به وارثش جایگزین او شود، صحیح نیست؛ چون این فرض دربرگیرنده شرط منفعت در عقد قرض است. علاوه بر این که طبق ادله ارث بعد از مرگ مورّث، وارثش مستحق عین ترکه او می شود؛ پس چگونه می توان شرط کرد که عین ترکه بدون اجازه ورثه یا ولی یا وصیشان به دیگری منتقل شود و صرف این که این انتقال در زمان حیات خود مورّث بر او شرط شده است نمی تواند باعث تصحیح آن شود؛ زیرا مالک فقط در زمان حیاتش می تواند هر گونه خواست، تصرف کند اما بعد از مرگ و انتقال مال به ملک ورثه، حق هیچ گونه تصرّفی را ندارد. البته اگر بانک با شرکا شریک شود اشکال ربا از بین می رود ولی دیگر اشکالات باقی می ماند. برای تصحیح این شرط، انتقال از راه حق شفعه هم ممکن نیست؛ زیرا حق شفعه به عقد بیع اختصاص دارد.

مسئله یازدهم: اگر بانک یا هر وام دهنده دیگر شرط کند که هر نوع عوارض یا مالیات یا وجوه شرعیه ای که به وام تعلق می گیرد، باید وام گیرنده آن را بپردازد، این شرط ربوی است که ادله شرعیه از آن نهی می کنند.

مسئله دوازدهم: بانک نمی تواند در برابر مهلت دادن در پرداخت بدهی ها شرط پول زیادی تری کند، چنین شرطی حرام است و نه آن پول زیادی برای بانک ثابت می شود و نه آن مدت؛ زیرا مهلت دادن در پرداخت ثمن نقد بلکه هر نوع دینی در برابر مقدار زیادتری از آن نزد عرف ربا به شمار می رود و عرف در این مسئله بین آن که طرفین هنگام قرض بر آن زیادی توافق کنند مانند این که ده درهم به یازده درهم تا یک ماه قرض داده شود و یا این که بعد از یک ماه توافق کنند که بازپرداخت بدهی را در برابر مقدار زیادتری از پول تا ماه دیگر به تأخیر اندازند، فرقی نمی گذارد. به همین جهت در کتاب جواهر «32» ادعا شده است که بین فقها در این که نه این زیادی ثابت می شود و نه آن مدّت، اختلافی نیست، بلکه این کار ربای حرام است.

مسئله سیزدهم: نقل و انتقال حقوق عقلایی جایز است، بنابراین فردی که مبلغی را بدون شرط تا مدتی در بانک می گذارد و برابر مقررات بانک حق دارد دو برابر آن را وام بگیرد، می تواند مبلغی از دیگری دریافت کند و آن حق را در صورتی که قابل واگذاری به غیر باشد به آن نفر منتقل کند. اما اگر حق مذکور از ناحیه شرط در ضمن عقد قرض ایجاد شود، چنین چیزی ربا است و معامله بر آن نیز جایز نیست؛ زیرا از نظر شرعی ملکیتی برای زیادی ربوی ثابت نیست، اگر چه از نظر عرفی ثابت است. همچنین اگر حقی مختص فرد معینی باشد قابل انتقال به دیگری نیست. پس اگر کسی که حساب جاری دارد و خوش حساب بوده، بدهکاریهایش را سر وقت و به شکل منظم پرداخته و بانک به این سبب برای او امتیازات ویژه ای را در نظر گیرد، در صورتی که این امتیازات به آن فرد اختصاص داشته باشد به گونه ای که قابل انتقال نباشد مانند حق همخوابگی معامله بر این حق جایز نیست. اما اگر این حق مختص به او نباشد و بتواند آن را به دیگری منتقل کند، معامله برآن با رضایت جایز است. اما پس از گرفتن آن امتیازات، نمی تواند با گرفتن پول زیادتری آن را به دیگری قرض دهد؛ زیرا ربای حرام است. همچنان که بانک بعد از دادن امتیازات نیز نمی تواند زیادی بگیرد؛ زیرا آن امتیاز، قرض است و شرط زیادی در آن حرام است. البته اگر امتیاز به صورت مشارکت و مانند آن باشد آن گاه می تواند به اندازه سهم در شرکت سود بگیرد.

مسئله چهاردهم: در قرض های ربوی، اصل قرض صحیح است؛ زیرا آنچه که حرام است فقط مبلغ زیادی می باشد و دلیلی برای فساد اصل قرض وجود ندارد. پس مسئله مبتنی بر مفسد بودن یا نبودن شرط فاسد است ودر جای خود ثابت شد که فساد شرط مستلزم فساد مشروط نیست؛ زیرا شرط فقهی به صورت التزام، در ضمن التزام دیگری است و فساد شرط باعث فساد التزامی نمی شود که شرط در ضمن آن واقع شده است. زیرا آن التزام، معلّق بر شرط فاسد نیست، در غیر این صورت آن شرط اصولی است، در حالی که فرض این است که شرط فقهی است، زیرا انشای مشروط (اصل قرض) درا ین جا مسلّم است و معلّق بر شرط نیست تا آن شرط، شرط اصولی باشد.

مطلب دیگری که باید به آن توجه کرد این است که وام دهنده در صورت تخلف وام گیرنده از شرط او، خیار تخلف شرط ندارد؛ زیرا شرط حرام موجب خیار نمی شود. مقدار زیادی نیز ربا و حرام است و تصرف در آن جایز نیست؛ زیرا خداوند می فرماید: «أحلّ اللّه البیع و حرّم الربا؛ خداوند بیع را حلال و ربا را حرام کرد». علاوه بر این، نصوص فراوانی نیز بر حرمت آن دلالت می کنند، مانند صحیحه محمد بن قیس:

ولایأخذ أحد منکم رکوب دابّة أوعاریة متاع یشترط من أجل قرض ورقة؛

کسی نباید برای وام دادن درهم و دینار، سواری گرفتن از حیوان یا عاریه گرفتن کالایی را شرط کند.«33»

مسئله پانزدهم: حکم اوراق قرضه؛ گاهی دولت به علت کمبود نقدینگی در خزانه، به انتشار اوراق قرضه اقدام می کند، اگر در چنین عملیاتی سود شرط نشود، به آن قرض الحسنه گفته می شود، در غیر این صورت به جهت شرط زیادی حرام است. با این بیان روشن می شود که شرط مشارکت در معامله اوراق قرضه صحیح نیست؛ زیرا شرط مشارکت در ضمن عقد، شرط منفعت است و مشمول ادله حرمت ربا می شود. اما اوراق سهامی که در مورد شرکت ها و ساختمان ها و کارخانه ها و مانند آن رایج است، در صورتی که بیانگر مشارکت حقیقی باشد اشکالی ندارد. البته قبل از سوددهی نمی توان سودی خواست، اگر چه شرکت تا وقتی که مقدار سود معلوم شود می تواند ماهیانه مبلغی را به عنوان علی الحساب یا قرض الحسنه بپردازد و مبلغ قرض را از آن کم کند.

مقتضای عقد شرکت این است که سود و زیان به اندازه سهم هریک تقسیم شود، همچنین می توان شرط کرد که سود یک نفر بیشتر یا زیان فقط برای یک نفر باشد؛ زیرا چنین شرطی فقط مخالف مقتضای اطلاق عقد است نه مخالف مقتضای اصل عقد و عموم «المؤمنون عند شروطهم» نیز آن را شامل می شود.

مسئله شانزدهم: تعهد و ضمان؛ اگر کسی وام بگیرد و فردی ضامن او شود بانک در صورتی می تواند به ضامن رجوع کند که ضمان او شرعی باشد و ذمّه بدهکار از طریق ضمان شرعی به ذمّه ضامن منتقل شود، در این صورت فقط ضامن، بدهکاراست نه غیر او. اما اگر ضمان عرفی باشد؛ یعنی در حالی که ذمه بدهکار مشغول به دین است ضامن مسئولیت بازپرداخت بدهی را بپذیرد، در این صورت بانک برای گرفتن حقش می تواند به هریک از آن دو یا به هر دو مراجعه کند؛ زیرا این مقتضای عقد ضمان است که وفای به آن واجب است و رجوع به یکی مانع از رجوع به دیگری نمی شود. اما اگر ضمان عرفی به این گونه باشد که ضامن در صورت پرداخت نکردن بدهی توسط بدهکار، مسئولیت پرداخت بدهی را می پذیرد، در این فرض همان گونه که در تحریر الوسیله «34» آمده است رجوع به ضامن تنها در صورتی که بدهکار دین خودش را نپردازد جایز است. چنین حکمی مقتضای توافق بین آنها و نیز مقتضای ضمان است.

همه این مباحث در فرضی است که ضمان بعد از ثبوت دین محقق شود، اما اگر قبل از آن که دینی ثابت شود مانند جایی که هنوز وام گیرنده وامش را نگرفته است تا دینی بر ذمه او ثابت باشد ضمان محقق گردد و منظور از ضمان، ضمان شرعی باشد، صحیح نیست؛ زیرا ضمان شرعی در صورتی صحیح است که دینی پدید آمده باشد. در کتاب تذکره نقل شده که بطلان ضمان در فرضی که دین ثابت نباشد اجماعی است، مرحوم علامه در آن جا می گوید: «اگرکسی به دیگری بگوید: هر چه به فلانی بدهی، بر عهده من باشد، صحیح نیست... و علمای ما بر آن اجماع کرده اند». «35» دلیل بطلان این است که تا وقتی ذمه ضامن مشغول آنچه که در ذمه مضمونء عنه است نشود، ضمان شرعی محقّق نمی گردد و این امکان ندارد مگر آن که دینی در ذمّه مضمونءعنه باشد و بعد به ذمّه ضامن منتقل گردد. پس در صورتی که ذمه مضمونء عنه در حال ضمان به چیزی مشغول نباشد، اشتغال ذمه ضامن معنایی ندارد، بنابراین نمی توان ضمان شرعی را قصد کرد و استدلال به عمومات ضمان هم در جایی که موضوع آن محقّق نباشد جایی ندارد.

اما اگر مقصود از ضمان، معنای عرفی آن باشد، یعنی ضامن مسئولیت پرداخت دین در صورت پرداخت نشدن آن از طرف مضمونء عنه را بپذیرد، اشکالی ندارد و برای صحت آن می توان به عمومات صحت عقود مانند: «أوفوا بالعقود» استدلال کرد؛ زیرا ضمان عرفی عقدی است بین ضامن و مضمونء له و در موضوع آن وجود دین ثابتی شرط نیست تا این اشکال پیش آید که در این جا هنگام ضمان دین ثابتی وجود ندارد. ضمان عرفی به این معنا است که ضامن متعهد می شود هر نوع بدهی، حتی آنچه را که بعدها پدید می آید بپردازد و چون این نوعی عقد و عهد است، برای صحت آن می توان به عمومات وجوب وفای به «عقود» و «عهود» و «شروط» استدلال کرد. محقق یزدی در باره ضمان قبل از ثبوت دین می فرماید:

اگر دینی فعلاً ثابت نباشد ولی مقتضی آن موجود باشد، می توان صحّت آن را پذیرفت، بلکه حتی اگر مقتضی برای دین موجود نباشد، باز می توان قائل به صحت ضمان شد؛ زیرا در اینجا ضمان صادق است و عمومات آن را شامل می شود، اگر چه از نوع ضمان اصطلاحی نباشد. «36»

ممکن است اشکال شود که این ضمان عرفی، ضمان تعلیقی است؛ زیرا معلق بر پرداخت نشدن دین از طرف ضامن است و این گونه ضمان همان طوری که از ظاهر عبارت تذکره برمی آید که آورده است:

تنجیز در ضمان شرط است، پس اگر ضمان را به آمدن ماه یا از راه رسیدن زید معلق کند صحیح نیست... و نیز اگر ضامن بگوید: اگر فردا دین را به تو نداد، من ضامنم، این نزد فقهای شیعه صحیح نیست و شافعی نیز همین را گفته است؛ زیرا این نوعی عقد است که مانند بیع و امثال آن قابل تعلیق نیست. «37»

در جواب اشکال به این سخن محقق یزدی اشاره می کنیم که در باب ضمان کتاب عروه فرمود:

بعد از آن که در موردی ضمان صدق کرد و عمومات آن را شامل شد دلیلی برای اعتبار تنجیز در ضمان نیست مگر دو چیز، اوّل: ادعای اجماعی که در نوع عقدها مطرح می شود مبنی بر این که لازم است اثر عقد بدون هیچ تأخیری بعد از انشای آن محقق شود. دوم: این ادعا که تعلیق با انشا منافات دارد. اشکال دلیل دوم بسیار روشن است؛ زیرا به یقین انشای معلق در پاره ای موارد مانند وصیت تملیکی یا نذری که معلّق بر شرط است صحیح است. در جواب دلیل اوّل نیز باید گفت که چنین اجماعی که اثر عقد باید فوراً بعد از انشای آن پدید آید در محل بحث وجود ندارد.«38»

توضیح آن که: اجماع، دلیل لُبّی (غیر لفظی) است پس باید به قدر متیقن آن اکتفا کرد، علاوه بر این که اثر عقد ضمان، تعهد در قبال مال و پذیرفتن مسئولیت آن است و این با خود عقد ضمان، حاصل می شود و معلق شدن وفای دین از طرف ضامن بر عدم وفا از طرف مضمونء عنه، ضرری به فعلی بودن مسئولیت ضامن نمی زند. همچنین با این تعریف که ضمان، نقل ذمه ای است به ذمه دیگر نه ضمیمه ساختن ذمه ای به ذمه دیگر، منافات ندارد؛ زیرا این تعریف بیانگر ضمان اصطلاحی است نه ضمان عرفی. پس ضمان عرفی مشمول عمومات و اطلاقات عقود بوده و مانعی هم از آن وجود ندارد. ضمان عرفی، امری رایج میان مردم است، یعنی افرادی که دارای شأن و منزلت اجتماعی هستند ضامن افراد ناشناخته می شوند بدون آن که با این کار بخواهند مال و دین فعلی را به ذمه آنان منتقل کنند؛ بلکه با این کار می خواهند تعهد خود و مسئولیت پرداخت مال را در صورت تخلّف مضمونء عنه بپذیرند. «39»

چند فرع:

اوّل: وقتی که مورد و مدت ضمان معلوم باشد هیچ اشکالی در صحت آن نیست. اما اگر مقدار بدهی و نوع آن معلوم نباشد صحت ضمان محل بحث است، مقتضای عمومات بر صحت ضمان دلالت می کند؛ زیرا در ضمان شرط نیست که مقدار دین یا جنس آن معلوم باشد، برخی روایات نیز مانند روایت فضیل و عبید از امام صادق(ع) این مطلب را تأیید می کنند:

قال: لمّا حضر محمد بن اُسامة الموت دخل علیه بنوهاشم، فقال لهم قد عرفتم قرابتی و منزلتی منکم و علیّ دین، فاُحبّ أن تقضوه عنّی، فقال علیّ بن الحسین (علیهما السلام): ثلث دینک علیّ، ثمّ سکت و سکتوا، فقال علی بن الحسین (علیهما السلام): علیّ دینک کلّه. ثمّ قال علیّ بن الحسین (علیهما السلام) أما إنّه لم یمنعنی أن أضمنه أوّلاً إلاّ کراهة أن یقولوا: سبقنا؛«40»

امام صادق(ع) فرمود: هنگامی که مرگ محمد بن اسامه فرا رسید بنی هاشم نزد او آمدند، او به آنها گفت: «شما به خوبی منزلت و نزدیکی مرا به خودتان می دانید، من بدهکارم و دوست دارم بدهکاری مرا بپردازید. علی بن الحسین (علیهما السلام) فرمود: یک سوم بدهی تو بر عهده من باشد، سپس ساکت شد و دیگران هم ساکت ماندند. سپس امام سجاد(ع) فرمود: همه بدهی تو بر عهده من باشد. بعد فرمود: چیزی که باعث شد از ابتدا همه بدهی او را بر عهده نگیرم این بود که نمی خواستم دیگران بگویند او از ما پیشی گرفت.

در این جا ممکن است برای معتبر بودن علم به مقدار دین و جنس آن در صحت ضمان، به قاعده نفی غرر و نفی ضرر استدلال شود، ولی اشکال این استدلال همان گونه که محقق یزدی به خوبی به آن اشاره کرد این است که قاعده نفی غرر عمومیتی ندارد و فقط مختص بیع یا مطلق معاوضات است [در حالی که ضمان معاوضه نیست]، همچنین با وجود اقدام بر ضرر، جای تمسک به قاعده لاضرر نیست. سپس محقق یزدی بین ضمان تبرعی و ضمان اذنی فرق گذاشت، بدین گونه که علم به مقدار دین و جنس آن، در ضمان تبرعی لازم نیست ولی در ضمان اذنی لازم است؛ زیرا اختصاص نفی غرر به معاوضات حقیقی ممنوع است، بلکه در مثل این جا که شبیه معاوضه است اگر ضمان با اذن مضمونءعنه و به قصد رجوع ضامن به او تحقق یابد، قاعده نفی غرر در آن جاری است.

البته ممکن است در جواب آن گفته شود که دلیل نهی از غرر، عمومیت ندارد، همچنین حدیث «لاضرر» هم شامل آن نمی شود؛ زیرا مفاد حدیث، امتنانی است و شامل جایی نمی شود که بر ضرر اقدام شده باشد. در موارد ضمان حتی اگر اذنی باشد، ضامن بر ضرر اقدام کرده است؛ زیرا او می تواند از مقدار دین و جنس سؤال کند و وقتی از آن دو سؤالی نکرد پس در حقیقت خود بر ضرر اقدام کرده است. بنابر این فرقی بین ضمان تبرّعی و ضمان اذنی نیست و هر دو از عموم نفی ضرر و نفی غرر خارجند. «41»

دوم: همان گونه که تعهد به ضمان عرفی با تعیین مدّت آن صحیح است، تعهد به ضمان عرفی بدون تعیین مدت هم صحیح می باشد. پس ضامن می توان بگوید: من نسبت به بدهی زید از هر ناحیه ای که باشد در مدت معاملاتش با بانک متعهد و مسئولم؛ زیرا ما دلیلی بر لزوم تعیین مدت در ضمان نداریم، تنها شرط لازم این است که تعهدّ به ضمان سفهی نباشد.

سوم: درعقد ضمان و تعهد می توان نحوه دریافت طلب را شرط کرد به این صورت که طلبکار بتواند هم به ضامن رجوع کند و هم به بدهکار، اما اگر شرط کند که فقط در صورت عدم توانایی بدهکار در پرداخت دین، به ضامن مراجعه کند طلبکار در غیر این صورت نمی تواند به ضامن مراجعه کند. همچنین می تواند شرط کند که بدهی را از سپرده های ضامن بگیرد و اگر شرط کند که با تغییر افراد شرکت، ضمان ادامه یابد و یا این که در محاسبات باید به آنچه بانک تعیین کرده، اکتفا شود و نیازی به تحقیق و تفحص ضامن نباشد و یا چیزهایی مانند آن شرط شود، باید طبق شروطی که در ضمن تعهد و ضمان مطرح شده است عمل کرد؛ زیرا مقتضای عمومات ادله نفوذ عقد و شرط مانند: «أوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» چنین است.

چهارم: تعهد و ضمان با مرگ بدهکار یامحجور شدنش بر اثر جنون و سفاهت یا بی پولی از بین نمی رود، بلکه متعهد تا زمانی که تمام بدهی بدهکار پرداخت شود باید برتعهدش باقی بماند.

پنجم: بعد از بسته شدن عقد تعهد و ضمان نمی شود آن را نقض یا عهد دیگری منعقد کرد که شرائطش با عهد و ضمان اوّلی منافات داشته باشد. در این صورت عقد دوم باطل است؛ زیرا وفای به عقد اوّل مانع از این می شود که عمومات صحت و نفوذ عقود، عقد دوم را شامل شود.

ششم: بانک نمی توند شرط کند که متعهد و ضامن در برابر تأخیر بدهکار در پرداخت دین، چیزی بدهد. زیرا شرط منفعت و سود در قرص حرام است و فرقی نمی کند آن شرط نسبت به وام گیرنده باشد یا ضامن و متعهد؛ زیرا به هر حال بازگشت آن به شرط منفعت در قرض یا دین است که از آن نهی شده است. صرف این که به آن جریمه یا تهدید به جریمه با این ادعا که گفته شود هدف از آن جلوگیری از تأخیر در پرداخت بدهی است نه اجازه تأخیر در برابر پول بیشتر مانع از آن نمی شود که شرط منفعت بر آن صدق کند و طبق اطلاقات یاعمومات، حلیت قرض مشروط به این است که چیزی به نفع وام دهنده در قرض شرط نشود. این که در برخی روایات، تنها از شرط بین وام دهنده و وام گیرنده نهی شده است باعث تجویز شرط منفعت بین وام دهنده و ضامن نمی گردد؛ زیرا دیگر روایات هر نوع شرطی را موجب ربا می داند و از آن جا که یک حکم واحد نیست و هر دو دسته از روایات مثبت هستند، نتیجه آن ثبوت ربا در هر دو نوع شرط است.

هفتم: در صورت مرگ ضامن، در ضمان شرعی که طبق آن ذمه مضمونء عنه (بدهکار) به ذمه ضامن منتقل می شود خود ضامن همچنان بدهکار است و ورثه او باید بدهی مورد ضمان را بپردازند؛ بلکه با مرگ او تمام بدهی های مدت دار او به صورت دین فوری در می آیند و پرداخت آنها واجب است. اما اگر ضمان عرفی باشد، با مرگ ضامن و زنده بودن مضمونء عنه لازم نیست بدهی های مدت دار فوراً پرداخت شوند، بلکه دین همچنان مدت دار باقی می ماند. با این حال ممکن است گفته شود در صورت پرداخت نشدن بدهی از طرف مضمونء عنه بر ورثه ضامن لازم است که آن را از مال میت بپردازند؛ زیرا این بدهی از دیون ضامن شمرده می شود و در آیه شریفه آمده است: «من بعدِ وصیةٍ یعصین بها أو دین؛ ارث بردن بعدا ز وصیت و دین است» پس ورثه ضامن، ابتدا باید مورد ضمان را بپردازد. صرف این که هنگام مرگ ضامن، به بدهی مدت دار، دین گفته نمی شود اشکالی ایجاد نمی کند؛ زیرا در صورت پرداخت نشدن بدهی از طرف مضمونءعنه اسم دین بر آن صدق می کند و همین مقدار کافی است که آیه مذکور آن را شامل شود. علاوه بر این که ممکن است گفته شود در صورتی که واقعاً دین مضمون عنه در وقتش پرداخت نشود موجب می شود که از زمان مرگ ضامن، آن دین به او تعلق بگیرد اگر چه این مسئله تا زمانی که دین مضمونء عنه در وقتش پرداخت نگردد آشکار نمی شود. همچنان که اگر از ابتدا معلوم بود مضمونء عنه آن بدهی را نمی پردازد موجب می شد آن بدهی از دیون هنگام مرگ ضامن شمرده شود.

در تأیید این مسئله یعنی گرفتن پول ضمان از ترکه ضامن می توان به مسئله دیگری استشهاد کرد که هرگاه غاصبی بمیرد و ورثه اش در صدد بازگرداندن مال غصبی به صاحبش بدون هیچ افراط و تفریط باشند و مال غصبی از بین برود، مقتضای سخن پیامبر اکرم(ص) که فرمود: «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه؛ هرکس چیزی را بگیرد، تا زمانی که آن را بازگرداند در عهده او قرار دارد»، دلالت می کند غاصبی که مرده ضامن است. و بنابراین ضمان مال مغصوب در ترکه غاصب است. ضمان مال بر عهده ورثه نیست تا اشکال شود که ید آنها عدوانی نیست پس چرا ضامن باشند، بلکه ضمان بر عهده مورث آنها است که غاصب بود.

مؤید دیگر آن است که هرگاه فردی کالایی را بفروشد و ضمانت آن را تا مدت معینی بپذیرد و سپس بمیرد، در این جا وقتی که علت ضمان محقق شد، مورد ضمان از ترکه او به شمار می آید و بر ورثه اش لازم است که آن را از ترکه میت بپردازند. البته اگر ضمان عرفی به زمان حیات ضامن مقید باشد، با مرگ ضامن این ضمان نیز از بین می رود. این مسئله در کلمات فقهاء عنوان نشده است.

هشتم: اگر بدهکاری که کسی ضمانت عرفی او را کرده باشد بمیرد، بدهی های مدت دار او فوری می شود، حال آیا ضامن باید بدهی او را فوراً بپردازد یا می تواند پرداخت آن را تا سررسیدش به تأخیر اندازد؟ در برخی از کتاب های بانکداری آمده است که مقتضای ماده (405) قانون تجارت ایران این است که هرگاه دیون فردی بر اثر مرگ یا افلاس، به صورت حالّ در آید، لازم نیست ضامنش آنها را فوراً بپردازد بلکه می تواند پرداخت آنها را تا سررسیدشان به تأخیر بیندازد. «42»

در اینجا دو نکته در خور توجه است:

اوّل: ضمان تابع چگونگی تعهّدی است که در عقد ضمان تحقق یافته است، اگر ضامن متعهد شده باشد که زمان سر رسید بدهی آن را بپردازد، قبل از آن پرداخت دین لازم نیست. اما اگرتعهد داد که هر وقت دین، حال و فوری شد آن را پرداخت کند، باید هنگام مرگ مضمونء عنه دینش را پرداخت کند و نمی تواند آن را به تأخیر اندازد. بنابراین آنچه درماده مذکور به صورت مطلق آمده است که تأخیر در پرداخت جایز است، سخن صحیحی نیست.

دوم: اگر چه حالّ شدن دین با مرگ، سخن صحیحی است امّا دین بر اثر افلاس حالّ نمی شود. پس آنچه در ماده 405 مطرح شده است که دین بر اثر افلاس حالّ می شود، درست نیست. امام خمینی (قدس سره) در تحریرالوسیله فرموده اند:

«در صورتی که بدهکار، قبل از سر رسید دینش بمیرد بدهی او فعلی می شود تا اینکه گفته محجور ساختن بدهکار به سبب افلاس، مانند مرگ او نیست که موجب فوری شدن دیونش شود. پس اگر فردی مقداری بدهی فعلی و مقداری بدهی مدت دار داشته باشد، بعد از افلاس، اموالش فقط بین طلبکاران فعلی تقسیم می شود و طلبکاران در بدهی های مدت دار، ال آن شریک آنها نمی شوند.«43»

نهم: ضمانت، انواع فراوانی دارد مانند ضمانت شرکت در مناقصه یا در مزایده، ضمانت حسن انجام کار، ضمانت اتمام کار، ضمانت برگرداندن چیزی که کار فرما قبل از انجام کار تهیه می کند، ضمانت بازگرداندن باقیمانده مبلغ ضمان که نزد کارفرما است، ضمانت ترخیص کالاها از گمرگ یا پرداخت بدهی ها در سررسیدشان یا موارد دیگر ضمان.

همه این موارد، ضمانت عرفی هستند؛ زیرا گفتیم که ضمان، چیزی جز تعهد و به عهده گرفتن چیزی نیست و این اعتباری است که عقلا آن را می پذیرند و عمومات نفوذ عقد و شروط مانند «المؤمنون عند شروطهم» آن را شامل می شود.

توضیح انواع ضمانت عرفی

ضمانت شرکت در مناقصه یا مزایده: منظور ضمانی است که با درخواست مشارکت در مناقصه یا مزایده مطرح می شود. طبق آن درخواست دهنده مزاید یا مناقصه، مبلغی را به کارفرما یا صاحب کالا می پردازد و در صورت ردّ درخواستش آن ضمان جهت ابطال به بانک برگردانده می شود. امّا اگر درخواستش پذیرفته شود، تا وقتی که قرارداد نهایی بسته شود، ضمانت باقی است. آن گاه به ضمانت دیگری تبدیل می شود که ضمانت حسن عمل به تعهد است و این تبدیل الزامی است. مبلغ ضمانت حسن عمل به تعهد برابر یک چهارم اصل مبلغ تعهد است و هرگاه کارفرما عمل انجام شده را تأیید کرد و آن عمل مطابق قرارداد بود، ضمانت حسن عمل به تعهد باطل می گردد، اگر چه درخواست کننده شرکت در مناقصه یا مزایده بعد از پذیرش درخواستش حاضر نباشد.

ضمانت اتمام کار: منظور، ضمانتی است که عامل بعد از انجام کار به آن تعهد می شود تا کارفرما و دیگران به درستی کارش مطمئن شوند.

ضمانت استرداد: منظور، ضمانت برای بازگرداندن چیزهایی است که کارفرما برای مقدمات کار فراهم می کند. مانند مواد اولیه و ابزار یا سرمایه ای که کارگر هنگام کار به آن نیاز دارد. پس اگر کارگر نتواند کار را طبق آنچه که کارفرما شرط کرده است انجام دهد، کارفرما چیزهایی را که قبل از انجام کار به کارگر داده است، پس می گیرد اما اگر بتواند آن را طبق توافق انجام دهد آنچه را که کافرما داده است از حساب کارگر کم می شود.

ضمانت بازگرداندن مقدار باقیمانده از مبلغ ضمان: منظور، ضمانت بانک در بازگرداندن مبلغی است حدود یک دهم که معمولاً بعد از پایان کار برای حصول اطمینان از کیفیت کار نزد کارفرما باقی می ماند.

ضمانت ترخیص کالا از گمرک: در این موارد بانک حق گمرک را می پردازد و کالا را ترخیص می کند، سپس مبلغ ضمان و آنچه را برای ترخیص کالا به گمرک داده است طبق توافق از صاحب کالا می گیرد. چه بسا ممکن است بانکی، بانک دیگر را چه داخلی و چه خارجی «44» ضمانت کند. حتی ممکن است ضمانت به خود عمل تعلق گیرد مانند آن که بانک یا نفر سومی ضمانت کند که در صورت عدم انجام کار از ناحیه کارگزار، آن کار را انجام دهد. آنچه را که بانک یا افراد دیگر در برابر ضمانت دریافت می کنند، در جایی که ضمانت بانک عامل، برای قرض باشد آن را از وام گیرنده می گیرند و اگر ضمانت بانک عامل، برای صاحب مال باشد مبلغ آن از عامل دریافت می شود. شهید صدر در بحث مضاربه دراین باره می گوید:

کارگزار در بانک غیر ربوی در برابر ضمانت اصل سرمایه و تحمل خسارات بانک، این زیادی را می پردازد. «45»

همچنین او در جای دیگر می گوید:

بانک می تواند از کارگزاری که از او وام می خواهد، ضمانتی از شرکت بیمه بخواهد. این در عملیات بانک غیر ربوی یک درخواست قانونی است؛ زیرا صاحب مال، حق دارد مادامی که درخواست کننده وام، کفیلی را که مورد پذیرش او باشد نیاورد، از دادن وام خودداری کند و درخواست کفیل ربطی به مسئله امتناع از وام بدون دریافت زیادی ندارد تا داخل در ربای حرام باشد و چون در اینجا کارگزار بیمه می شود نه بانک وام دهنده، پس کارگزار مستقلاً یا توسط بانک پول بیمه را به شرکت بیمه می پردازد. «46»

دهم: در ضمانت بدهی، علاوه بر آنچه که برای ثبت نام و مطالبه وابلاغ و غیره پرداخت می شود، باید چیزی را به عنوان کارمزد عملیات ضمان تعیین کرد؛ زیرا خود عملیات ضمان مورد رغبت عقلا است و چیزی در برابر آن دریافت می شود. همچنان که خود ثبت نام و مطالبه و ابلاغ از چیزهایی هستند که برایشان پول پرداخت می شود. پس بانک می تواند در برابر کارهایی که توسط کارمندانش انجام می شود مبلغی دریافت کند، زیرا پیش تر گذشت که کارهای نامبرده چیزهایی نیستند که مباشرت در انجام آنها لازم باشد و از آنجا که خود بانک طرف قرارداد است نه کارمندانش، پس می تواند بدون آن که ربا لازم آید درمقابل این کارها پولی دریافت کند؛ زیرا آن پول در برابر قرض نیست بلکه در برابر انجام عملیات ضمان و کارهایی از قبیل ثبت نام و مطالبه و ابلاغ است. البته اگر این گونه شرط شود که درصورت تأخیر مضمونء عنه در پرداخت ضمانت بانک، مبلغی مثلاً حدود ده درصد را بپردازد این شرط اشکال دارد؛ زیرا حتی اگر بپذیریم که این شرط از باب جریمه است ولی به آن شرط منفعت در برابر دین نیز گفته می شود و بر اساس ادله ای که مطرح شد، شرط منفعت و سود در برابر وام و دین جایز نیست.

خلاصه بحث: اگر پولی که هنگام ضمانت دریافت می شود، در برابر خود ضمانت و عملیات جاری برای انجام آن باشد، اشکالی ندارد؛ زیرا ضمانت یک کار عقلایی است که مورد رغبت مردم است تا مشکلاتشان حل شود. چنین عملیاتی وام دادن نیست بلکه پذیرش مسئولیت چیزی یا عملی در وقت آن است و این مسئولیت چیزی است که عقلاء به انجام آن تمایل دارند و برای آن پول پرداخت می کنند. پس هرگاه گرفتن پول در ضمانت بانک ها صحیح باشد، در ضمانت افراد نیز می توان پولی در برابر ضمانت قرارداد.

___________________________________________

1. بقره، آیه275.

2. مائده، آیه1.

3. عوالی اللئالی، ج1، ص222 و 457.

4. وسائل الشیعه، ج29، ص145، باب 6 از ابواب دعوی القتل و مایثبت به، ح1.

5. همان، ص153، باب 9 از ابواب دعوی القتل و مایثبت به، ح6.

6. همان، ص 89، باب 35 از ابواب القصاص فی النفس، ح1.

7. همان، ص147، باب 7 از ابواب دعوی القتل و ما یثبت به، ح1.

8 .جهت اطلاع بیشتر، از باب نمونه رجوع شود به کتاب حکومت اسلامی، از انتشارات در راه حق که روایاتی در این خصوص در آن گرد آوری شده.

9. بقره، آیه275.

10. مائده، آیه1.

11. عوالی اللئالی، ج1، ص218.