ولایت قهری پدر در رصد عالمانه فقها و اندیشمندان

بر این انگیزه دریافت دیدگاهها و ارزیابی ادله صاحب نظران و اندیشمندان را لازم یافتیم، لذا در این شماره از فصلنامه به محضر استاد ارجمند جناب آقای مهریزی رسیدیم و سؤالاتی را پیرامون موضوع فوق به بحث و گفتگو گذاردیم، امید است توجه خوانندگان عزیر بر آن معطوف گردد.

ولایت پدر و جد پدری نسبت به صغیر و صغیره، از جمله مسایلی است که پیرامون آن بحثها و نظرات فراوانی ارائه شده است، لطفا نظر خود را نسبت به ازدواج صغیر و صغیره از نظر متون روایی و فقهی بیان فرمائید؟

بدون تردید همه فرق فقهی اسلامی نکاح صغیره را از سوی ولی «جایز» می دانند و در میان فقیهان شیعی از مخالفی نام برده نشده جز ابن ابی عقیل که ایشان هم فقط با ولایت جد مخالف است ولی منکر اصل «ولایت قهری» پدر نیست. البته در میان اهل سنت سه تن را یاد کرده اند که با اصل تجویز مخالفند.

طرفداران جواز از شیعه و اهل سنت ادله مختلفی از آیات و روایات و سیره اقامه کرده اند که ورود به میدان استدلال و تحلیل و ارزیابی نظرات آنان نیاز به مجال بیشتری دارد که شاید از حوصله این مصاحبه و گفتمان خارج باشد.

چنانچه مستحضرید در ماده 1041 از قانون مدنی، نکاح قبل از بلوغ را ممنوع و در تبصره الحاقی آن اینگونه آمده: عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی صحیح است به شرط رعایت مصلحت مولی علیه. اکنون با توجه به این تبصره، بفرمایید دلیل اعتبار این مصلحت چیست و لحاظ آن از سوی ولی به چه صورت است؟

شکی نیست که اگر نکاح صغیر و صغیره با در نظر گرفتن شرایطی مجاز باشد، کودکان نمی توانند مجری آن باشند زیرا اهلیت برای اجرای عقد را ندارند و از این رو امر در اختیار اولیاء یعنی پدر و جد پدری است.

حال سخن این است که دایره اختیار آنان تا چه اندازه است آیا اولیاء مجازند هرگاه که اراده کردند دست به چنین عملی بزنند؟ یا اقدام آنها منوط به عدم مفسده و یا مشروط به وجود مصلحت است؟

صورت اول را هیچ کس نپذیرفته که ولی اختیار مطلق در این امر داشته باشد، اما اختلاف در دو صورت دیگر است، بعضی صحت تزویج را منوط به عدم مفسده و بعضی دیگر مشروط به وجود مصلحت مولّی علیه، نموده اند.

مشهور فقهای امامیه رعایت مصلحت را مصحح نکاح می دانند و برای نظر خود ادله ای می آورند که از آن جمله اینکه: ادله تزویج، اطلاق ندارد، زیرا اجازه به ازدواج درآوردن کودک توسط ولی او، عام نیست؛ و در صورتی که مفسده داشته باشد قطعا مجاز نیست. وقتی چنین عمومیتی در ادله نبود باید به قدر متیقن اکتفا کرد، و قدر متیقن جایی است که در کار ولی مصلحت باشد، و به واسطه این قدر متیقن ما از اطلاق دست برمی داریم.

دلیل دوم: غرض از جعل ولایت، حمایت از مولی علیه است. چنانچه در معنای ولایت همین مفهوم لحاظ گردیده است که به سبب ولایت ولی، ضعفی که در ناحیه مولی علیه است، جبران می گردد و ولایت، جابرِ این ضعف و نقصان است. که این ضعف، گاه از جهت صغر سن است و یا جنون و یا امور دیگر، و بر این اساس بدون ملاحظه ی مصلحت عقلانی از سوی ولی، این امر محقق نمی گردد.

دلیل سوم، ولایت ولی، امری است عقلایی و عقلا مصلحت را عنصر اساسی می دانند، و به تعبیر دیگر اختیار ولی، امری تعبدی نیست، بلکه قاعده ای است عقلایی که ادله شرعی آن را تایید و امضا می کند.

دلیل چهارم: بنا بر آیه «وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الیَتیم اِلّا بالتی هی اَحْسَنْ» تصرف در اموال طفل باید با رعایت مصلحت باشد و به دلیل اولویت و به طریق اولی تصرف در زندگی آینده او هم منوط به رعایت مصلحت است.

بنابراین با توجه به این ادله، مشهور فقهای امامیه، اختیارات ولی را مطلق نمی دانند و رعایت مصلحت را شرط صحت انعقاد عقد از سوی ولی می شمارند و بر همین اساس، دیگر استناد به قاعده لاضرر یا برخی ادله ی لفظی دیگر را برای اعتبار عدم مفسده، لازم نمی دانند، زیرا می گویند تمسک به آن ادله، زمانی است که دلیلی بر اعتبار مصلحت نباشد.

سؤال دیگری که در اینجا مطرح است این است که ملاک تشخیص مصلحت چیست؟ و آیا نظر ولی در اینجا کفایت می کند؟ و اگر ولی در تشخیص، دچار خطا شود و به بیراهه رود و یا اینکه از این حکم یا ماده قانونی سوء استفاده کند اینجا تکلیف چیست؟ و چه بایستی کرد؟

مرجع تشخیص مصلحت، عرف و عقلا هستند و ولی، خارج از این بناء عقلانی نمی تواند اقدامی نماید و به دلخواه خویش عمل نماید و حکم را مورد سوء استفاده قرار دهد، البته برای اجرای این نکته، حکومتهای دینی می توانند با جعل قوانین خاص، سیستم قضایی را ناظر بر اجرای صحیح این حکم گردانند، یعنی احراز مصلحت، باید توسط قاضی تایید شود و بعد از آن، ولی اقدام به این امر نماید. لذا اختیارات ولی در اینجا تام نیست و نمی تواند سرنوشت فرزند خویش را دستاویز مطامع و مقاصد شخصی قرار دهد.

مسأله دیگری که در این موضوع در خور توجه است، حق خیار برای طرفین عقد نکاح بعد از زمان رسیدن آنان به حد بلوغ است. و این بحث هم نسبت به صغیر مطرح است و هم نسبت به صغیره، با توجه به نظرات و دیدگاهها در این زمینه و نیز دیدگاه مشهور فقها نسبت به صغیره که حکم به عدم خیار نسبت به زمان بعد از بلوغ می نمایند. در تحلیل و ارزیابی این نظرات اگر مطلبی لازم است، بفرمائید.

آنگونه که از ادله فقهی بر می آید در این زمینه، علاوه بر استناد به دسته ای از روایات، توافق فتاوای فقها به گونه ای است که به نظر می رسد در مسأله، خلافی نیست، چنانچه مرحوم شهید ثانی بعد از نفی خلاف بین اصحاب، ادعای اجماع نموده است. و استشهاد مشهور به دسته ای از روایات است که در مقابل آن، روایات معتبره ی دیگری نیز هست که دلالت دارد بر اینکه دختر پس از بلوغ حق فسخ دارد، و ما در اینجا به ذکر عمده ترین آنها می پردازیم که روایت محمد بن مسلم است.

در این روایت، راوی می گوید: از امام باقر علیه السلام درباره پسر نابالغی که با دختر نابالغی ازدواج می کند سؤال کردم، حضرت فرمودند: اگر پدرانشان آنان را به ازدواج درآورند اشکالی نیست. ولیکن آن دو پس از بلوغ، اختیار فسخ دارند، و اگر طرفین، رضایت به ازدواج دارند مهریه ی دختر بر عهده پسر است.

این روایت که از نظر سند صحیح و نیز از جهت دلالت روشن است؛ حق خیار را برای طرفین ثابت نموده، و مسأله ی رضایت طرفین را مطرح ساخته است.

اما نکته ای که در این روایت مورد توجه بعضی از فقها قرار گرفته، این است که: این ثبوت خیار، در جایی است که هر دو طرف نابالغ باشند، و به عدم بلوغ پسر در اثبات حق خیار برای دختر موضوعیت داده اند، و حکم به اخص بودن مدلول روایات موافق خیار، نسبت به روایات رد خیار کرده اند، ولیکن آنچه که به نظر می رسد این است که صغیر بودن طرفین یا صغیر بودن پسر، دخلی در ملاک حکم ندارد، و روایت در مقام بیان حق خیار برای نابالغ، پس از بلوغ است. زیرا باید این روایت و نیز بعضی روایات دیگر، اطلاق روایات دسته دیگر را که بدان در عدم خیار استناد جسته اند، مقید سازد.

از سوی دیگر در مقام تعارض ادله، رجحان با روایت محمد بن مسلم است. با اصول عقلانی موافق می باشد.

مضافا اینکه چون ولایت بر خلاف اصل است لذا در حکم آن، به حداقل اکتفا می شود و حداقل آن در جایی است که دختر پس از بلوغ بتواند عقد را فسخ کند.

سؤال دیگری که پیرامون موضوع خیار است، اینکه عده ای از فقهای عظام چون شیخ الطائفه در نهایه و ابن حمزه و ابن ادریس و ابن براج نسبت به پسر، بعد از رسیدن به سن بلوغ، حق خیار قایلند، و استناد ایشان این است که اثبات مهریه و نفقه بر پسر موجب ضرر مالی است، لذا حق خیار ثابت است برای پسر، اما در مسأله صغیره همانگونه که قبلاً هم بیان شد عمدتا حق خیار قایل نمی شوند، اکنون سؤال این است که با توجه به اینکه ازدواج، زیربنای تشکیل خانواده است و اساس آن را تفاهم طرفین و مودت و انس و الفت تشکیل می دهد، آیا این نوع از عقد، برای زن، ایجاد مشکل یا حرج یا ضرر نمی نماید، و این خود موجب اثبات حق خیار برای زن نیست.

در اینجا حتی اگر ادله ای که ما در جواب سؤال قبلی از روایت و دلایل دیگر آوردیم مورد قبول واقع نشود، برای جعل خیار نسبت به زن هم می توان به قاعده لاضرر استناد جست، زیرا این قاعده فقط در موارد ضرر مالی قابل استناد نیست بلکه عمومیت قاعده ضررهای غیر مالی را هم می گیرد و در اینجا اگر ازدواج مورد خوشایند دختر نباشد، لازمه اش تحمل عمری ضرر روحی و عاطفی است، لذا باید گفت که این قاعده، حکومت دارد نسبت به آن ادله ی اولیه ای که در زمینه ولایت است. بلکه همانگونه که آیة اللّه خویی (ره) فرموده اند: اگر به کمک قاعده لاضرر، خیار ثابت شود، تفاوتی میان دختر و پسر نیست. که حق هم همین است.

با توجه به شرایط فعلی، تا چه مقدار لزوم چنین تبصره ای را در قانون مدنی لازم می دانید. موارد کاربرد احتمالی آن را تبیین نمایید.

تا زمانی که قانونگذار تدبیری برای نظارت قانونی بر اجرای این تبصره پیش بینی نکرده، این الحاق، نه تنها ضروری نیست بلکه مضر است. چرا که قانون، برای رفع مشکل و جلوگیری از سوء استفاده وضع می شود، نه آنکه خود، زمینه سوء استفاده را فراهم سازد.