تدوین کنوانسیونی جهانی درباره صلاحیت قضایی بین المللی و آثار و احکام خارجی؛ آیا پیش نویس تهیه شده توسط کنوانسیون لاهه می تواند به نتیجه برسد؟(۱)

چکیده:

نامطلوب بودن جریان مذاکرات کمیسیون خاص کنفرانس لاهه و گرایش آن به شکل منطقه ای کنوانسیون دوبل، موجب شد نسخه مقدماتی پیش نویس کنوانسیون جهانی درباره صلاحیت و آثار احکام خارجی با وضعیت فعلی آن، حاکی از انجام مصالحه و توافق مناسب بین سیستمهای حقوقی، بسیار متفاوت از هم نباشد. اگر کمیسیون خاصی مایل است به یک پیش نویس قابل قبول دست یابد، باید به موضع آمریکاییها که پروسه متحدالشکل شدن تحمیلی از طریق قانون اکثریت را به نفع پروسه تراضی رد می کند، بپیوندد و به سوی تدوین نوعی کنوانسیون مرکب که مابین صلاحیتهای اجباری و ممنوعه، صلاحیتهای مجاز را بپذیرد، گام بردارد.

تمام عناوین صلاحیتی که در حقوق یک کشور، اجباری یا ممنوعه قلمداد نشده است، پابرجا می ماند. با این وجود، همواره ریسک عدم شناسایی آنها به وسیله حقوق کشورهای دیگر، وجود دارد.

زمینه

در 19 اکتبر 1996، کشورهای حاضر در هجدهمین اجلاسیه کنفرانس لاهه، درباره حقوق بین الملل خصوصی تصمیم گرفتند مسأله صلاحیت، شناسایی و اجرای احکام خارجی در امور مدنی و تجاری را در دستور کار نوزدهمین اجلاسیه قرار دهند.⁽³⁾

در ژوئن 1997، یک کمیسیون خاص، کارهای مقدماتی مربوط به یک کنوانسیون را آغاز کرد. بعد از 5 اجلاسیه که در طی آنها 86 مجمع عمومی تشکیل شد،⁽⁴⁾ کمیسیون خاص در اکتبر 1999 پیش نویس کنوانسیونی را درباره صلاحیت و احکام خارجی امور مدنی و تجاری، تصویب کرد.⁽⁵⁾

طبق معمول، کنفرانس لاهه باید نوزدهمین اجلاسیه خود را در پاییز 2000 برای مطالعه پیش نویس تهیه شده توسط کمیسیون خاص، تشکیل می داد. مجمع عمومی باید طبق مقررات رسیدگی⁽⁶⁾ که بر اساس قاعده اکثریت بود، عمل می کرد که این امر، موجب عدم حصول توافق می شد.

در هفته های پایانی پنجمین و آخرین اجلاسیه کمیسیون خاص، نمایندگان بسیاری، مناسبت تشکیل یک کنفرانس دیپلماتیک را در همان سال برای بررسی پیش نویس مقدماتی، مورد اعتراض قرار دادند.

در این پیش نویس، بعضی مسائل پیچیده و در عین حال، مهم، به طور قطعی حل نشده است؛ مثل این که آیا حقوق مالکیت معنوی و تجارت الکترونیکی می تواند تحت پوشش کنوانسیون قرار گیرد و چگونه؟⁽⁷⁾

بعلاوه، برخی نمایندگان به دلایل مهم، از ادامه کار بر مبنای پروژه اکتبر 1999 امتناع نمودند؛ مثلاً هیأت نمایندگی آمریکا معتقد بود رویه های سنتی کنفرانس با تمایل شدید به اکثریت گرایی، اجازه انعقاد کنوانسیونی را که مقبولیت همگانی داشته باشد، نمی دهد. زمان انعقاد یک کنوانسیون جهان شمول با سخت گیری و پیچیدگی پروژه تهیه شده، هنوز فرا نرسیده است. توافق ضروری برای ایجاد یک کنوانسیون جهانی حاصل نمی شود، مگر زمانی که دامنه آن، محدودتر باشد و وقتی که مقررات آن، نسبت به اختلافات موجود بین واقعیات عملی و ارزشهایی که جزء مفاهیم، آمال و نظریات گنجانده شده در پیش نویس اولیه کمیسیون خاص نیست، انعطاف پذیری بیشتری داشته باشد.

طبق نامه 22 فوریه 2000، آقای جفری کوار، رئیس هیأت نمایندگی آمریکا خطاب به آقای وان لون، دبیر کنفرانس، چنین نوشت:

پیش نویس اکتبر 1999 هیچ شانسی برای جلب موافقت ایالات متحده آمریکا ندارد. روند مذاکرات انجام شده نیز حاکی از توافق درباره انجام اصلاحات مورد نظر نیست. به نظر ما هیچ پیشرفتی در جهت تهیه پیش نویسی مورد قبول سیستمهای مختلف حقوقی، حاصل نشده است.

به این دلایل، ایالات متحده آمریکا با تشکیل یک کنفرانس دیپلماتیک طبق روش معمول، مخالف است. جفری کوار پیشنهاد می کند به جای این کنفرانس، «یک جلسه ابتکاری تشکیل شود که طی آن، نمایندگان بتوانند به طور واقعی، غیررسمی و جدی، این مسأله را مورد بحث قرار دهند که آیا یک تمایل و خواست سیاسی برای کنار گذاشتن مقررات فعلی و یافتن طرقی برای نیل به یک توافق، وجود دارد؟»

به نظر آمریکاییها «اگر چنین تمایلی وجود دارد، بهتر است یک برنامه کاری روشنتر تدوین شود... با توافق بر اتخاذ روشهای بحثی که بیشتر مرضی الطرفینی باشد».

در صورتی که انعقاد کنوانسیونی با مقبولیت زیاد ممکن نباشد، ایالات متحده آمریکا مایل به تعلیق کارهای مربوط به پیش نویس است. «این امر، مانع از این نیست که نظریات و تحرکات ذیل، متحول شود؛ با این امید که منجر به انعقاد یک کنوانسیون لاهه پایدار گردد».

وضعیت فعلی

در تابستان 2000 هیچ کس نمی تواند از سرنوشت پیش نویس تهیه شده به وسیله کمیسیون خاص، مطمئن باشد. اگر کشورهای عضو اتحادیه اروپا و آمریکا به توافق درباره یک کنوانسیون به قدر کافی جذاب که امید تصویب آن برود، نرسند، پیش نویس احتمالاً جنبه ای صرفا تئوریک خواهد داشت.⁽⁸⁾

آیا پیش نویس ارائه شده به وسیله کمیسیون خاص، می تواند به صورت یک کنوانسیون قابل تصویب در سطح جهانی درآید؟ رویه ای به وسیله کنفرانس، پیشنهاد و قبول شده است.⁽⁹⁾ هدف، تعیین این است که آیا توافق لازم، قابل حصول است؟

بدین ترتیب، نوزدهمین اجلاسیه کنفرانس، در دو مرحله برگزار خواهد شد. در اولین مرحله، یک جلسه در ژوئن 2001 تشکیل می شود که از دو هفته تجاوز نخواهد کرد و کارش نوآوری درباره پروسه کنفرانسهای دیپلماتیک لاهه است.

مقررات کاری مجمع عمومی کنفرانس که با اتخاذ اصل اکثریت قاطع، دامنه بحث را محدود می کند، اجرا نخواهد شد. کار جلسه، بیشتر بررسی در جهت نیل به توافق درباره نکاتی است که اجرای کنوانسیون را در اروپا و در عین حال، آمریکا، قابل قبول نماید.

از پاییز سال 2000 مباحث غیررسمی باز بین همه نمایندگان، زمینه کار اجلاسیه ژوئن 2001 را فراهم ساخت. اگر نتایج حاصل در این اجلاسیه، کاملاً رضایت بخش و نوید دهنده باشد و احتمالاً حتی در صورتی که چنین نباشد، جلسه دوم و نهایی دو تا سه هفته ای، در پایان 2001 یا آغاز 2002 تشکیل خواهد شد. مقررات کاری مجمع عمومی، حاکم بر این اجلاسیه خواهد بود.

دلایل بروز این بن بست

مسائل مطروحه در یک کنوانسیون درباره صلاحیت و آرای خارجی در زمینه مدنی و تجاری، خیلی متنوّع و پیچیده است. سیستمهای مختلف حقوقی، عملکردها، رویه ها و مقررات مختلفی دارد. بعلاوه، طی دهه اخیر، توسعه سریع تجارت و فن آوریهای جدید، مشکلاتی اقتصادی، سیاسی و حقوقی را مطرح کرد که بی جواب مانده است؛ خصوصا در زمینه های مالکیت معنوی و تجارت الکترونیکی. بن بست واقعی و فعلی، همچنین ناشی از دیگر دلایل عمقی و مهم است.

از همان ابتدا، فعالیت کمیسیون خاص بر کار برای تهیه مدل یک کنوانسیون منطقه ای بین سیستمهای حقوقی با سنن و فرهنگهای متفاوت، متمرکز شد؛ کنوانسیونی که نشان دهنده درجه زیادی از توافق در مسائل مبنایی باشد.

اعضای اولیه و اصلی کنوانسیون بروکسل؛ یعنی بلژیک، فرانسه، جمهوری فدرال آلمان، ایتالیا، لوکزامبورگ و هلند، از جهات اقتصادی و حقوقی، نقاط اشتراک زیادی داشتند. این شش کشور، متمایل به وحدت اقتصادی بودند. وانگهی تمام آنها کماکان، حداقل اصولاً به نظرات ساوینی معتقد بودند: هر دسته از روابط حقوقی باید به نحو ایده آل تحت حاکمیت مادی یک سیستم حقوقی باشد؛ صرف نظر از این که مسأله در کدام کشور مطرح است.⁽¹⁰⁾

این طرز تفکر، با وحدت قواعد حل تعارض در اتحادیه اروپا تقویت شد؛ چه با کنوانسیونهای چند جانبه (مثل کنوانسیون رم، مربوط به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی) و چه با وضع مقررات اروپایی.

وقتی که «هماهنگی بین تصمیمات» «وحدت تصمیم گیری بین المللی» تأمین شد، قواعد صلاحیتی اصولاً متعادل و بی طرف می شود و در نتیجه می توان با تضمین «آزادی گردش آرا» و ایجاد قواعد حقوقی قابل پیش بینی که به آسانی قابل اجرا باشد، برای قواعد مذکور، نقشی مناسب قائل شد.

کشورهایی که بعدا به جامعه اروپا ملحق شدند؛ مخصوصا انگلستان، ایرلند و دانمارک، کنوانسیون بروکسل را به عنوان جزئی از یک مجموعه پذیرفتند؛ برای این که از امتیازات عضویت در یک اتحادیه اقتصادی و سیاسی بهره مند شوند. ایجاد چنین اتحادی در سطح بین المللی، دور از دسترس به نظر می رسد؛ چنان دور که مذاکره کنندگان لاهه در بعضی از موضوعات اساسی، نظرات کاملاً متفاوتی ابراز نمودند.

کمیسیون خاص، هرگز کاملاً این ایده را نپذیرفته است که برای ایجاد یک کنوانسیون دارای مقبولیت جهانی، باید مصالحه و سازشی انجام شود؛ خصوصا وقتی که سیستمهای قضایی مربوط، دارای نظرات کاملاً متفاوت درباره موضوعات اساسی هستند:

قواعد مربوط به حاکمیت قضایی، باید به نفع خواهان باشد یا خوانده؟ دامنه اختیار قاضی در اعمال حاکمیت قضایی و شناسایی احکام خارجی چیست؟

اختلافات، از یک سو (که در واقع، علت عمده است) مربوط می شود به اختلاف عقیده مهم بین تلقی آمریکاییها از نقش اجتماعی قوه قضائیه با تلقی عمده کشورهای عضو اتحادیه اروپا (اگر نگوییم همه آنها) در این باره آیا این قوه، نقش مهمی در توسعه و تنظیم روابط جامعه مدنی دارد یا آن که باید این موضوعات را به نهادهای مهم دیگر سپرد؟ جوامعی که طرفدار نظر اول هستند، به دادگاهها اختیار رسیدگی بیشتری نسبت به دیگران اعطا می کنند و همچنین به قضاتشان یک حق تصمیم گیری اختیاری و یک نقش خلاق وسیعتری اعطا می کنند.

این اختلافات، تا حدی قابل رفع است. ماده 33 پیش نویس کمیسیون خاص، نمونه ای از مصالحه و سازش درباره یک مسأله مورد تنازع ارائه می دهد:

تا چه حد، احکام مبنی بر پرداخت خسارات غیرجبرانی (خصوصا تنبیهی) یا جبرانی که به موجب معیارهای دادگاه، مخاطب درخواست شناسایی غیرمعمول هستند، باید مورد شناسایی و دستور اجرا واقع شوند؟⁽¹¹⁾

غالب موارد پیش بینی شده در ماده 18 (مبانی صلاحیتی ممنوعه) نشان دهنده نوعی سازش و توافق است؛ مثلاً سه مورد عناوین صلاحیتی کلی رد شده است:

وجود اموال در یک کشور، بدون توجه به ارزش آن (ماده 23، Zpo allemand)، تابعیت خواهان (ماده 14 قانون مدنی فرانسه) La Tag jurisdiction (آمریکا و انگلستان).

گرچه توافقاتی نیز درباره مقررات مختلف مربوط به صلاحیت اجباری حاصل شده است، با این وجود، در این باره، مشکلی مطرح می شود؛ در آمریکا به دلایل گوناگون، در اکثر موارد، دکترین و رویه هایی متفاوت از اروپا وجود داشته است. به طوری که از دید آمریکاییها، بسیاری از مقررات فصل 2 (صلاحیت)، خصوصا ماده 6 (قراردادها) و ماده 14 (تعدد خواندگان)، از لحاظ نظری، نادرست، و حتی در مواردی، خلاف قانون اساسی تلقی شده است.⁽¹²⁾

بعلاوه، بسیاری از حقوق دانان آمریکایی، نبود یک قاعده صلاحیتی بر مبنای محل فعالیت را یک نقص فاحش و حتی غیرقابل قبول در پیش نویس کمیسیون خاص قلمداد می کنند.⁽¹³⁾ همچنین به نظر می رسد اولین بند ماده 18 (مبانی صلاحیت ممنوعه، محدوده صلاحیتهای مجاز را بیش از حد، کم می کند:

وقتی خوانده محل سکونت معمولی اش در یک کشور عضو باشد، اجرای یک قاعده صلاحیتی کشور عضو، ممنوع است؛ اگر هیج رابطه مهمی بین این دو کشور و دعوی نباشد.

امتیازات یک کنوانسیون مرکب⁽¹⁴⁾

واضح است که کنوانسیون بروکسل از جهات زیادی نمونه کاملاً غیر مناسبی از فعالیتهای کمیسیون خاص درباره موضوع صلاحیت بین المللی و آثار احکام خارجی در زمینه مدنی و تجاری بوده است.

جا داشت کمیسیون خاص، فعالیت خود را با تحقیق و بررسی موضوعاتی آغاز کند که منطقا می توانست موضوع کار کنوانسیونی جهانی باشد تا کنوانسیون بروکسل.

از آغاز مذاکرات کمیسیون خاص، نماینده آمریکا با استفاده از چارچوب کنوانسیون دوبل کنوانسیون بروکسل به عنوان مبنای کار کمیسیون خاص،⁽¹⁵⁾ مخالف بود و به جای آن، فرم یک کنوانسیون مرکب که قابل انعطافتر است، پیشنهاد شد.⁽¹⁶⁾ به نظر نماینده آمریکا، چنین کنوانسیونی مقبولیت بیشتری پیدا می کرد تا یک کنوانسیون دوبل متضمن مبانی و اصول صلاحیتی که یک کشور باید به رسمیت بشناسد و نافی تمام دیگر مبانی درباره موضوعات تحت پوشش کنوانسیون.

اعضای کمیسیون خاص، کاملاً با خصوصیات کنوانسیون ساده و دوبل، آشنا بودند. در نبود روابط مستقیم خصوصا اقتصادی و سیاسی شکل کنوانسیون ساده، مناسبتر است. وقتی تنها هدف، حل مسأله صلاحیت غیر مستقیم باشد، این نوع کنوانسیون، حل کننده مسأله فقدان وحدت بین کشورها و همچنین نبودن نهادهای بی طرف کنترل کننده تفسیر و اجرای تعهدات بین المللی ایشان است.

کنوانسیونهای دوبل، هم مسأله صلاحیت مستقیم و هم مسأله صلاحیت غیر مستقیم را حل می کند. این کنوانسیونها بین صلاحیتهای اجباری و صلاحیتهای ممنوعه و همچنین بین تقاضاهایی که یک محکمه باید رسیدگی کند و آنهایی که نباید رسیدگی کند، تفکیک قائل می شوند.

سیستمهای فدرال، خصوصا ایالات متحده آمریکا از مدتها پیش کنوانسیونهای دوبل را به طور کاربردی طرح ریزی نموده اند.⁽¹⁷⁾ نمونه های کنوانسیونهای بین المللی دوبل را برای اولین بار در کنوانسیون بروکسل و کمی بعد، در کنوانسیون لوماتو می شد یافت. کنوانسیونهای دوبل، زمانی مناسب و قابل قبول است که سیستمهای حقوقی مربوطه، فرهنگ و سابقه حقوقی نسبتا نزدیک به هم داشته باشند؛ زمانی که ملاحظات اقتصادی و سیاسی که آنها را به هم نزدیک می کند، بر اختلافات ناشی از سنت و فرهنگ حقوقی غلبه داشته باشد و زمانی که یک نهاد بی طرف وجود داشته باشد دادگاه اروپایی در کادر کنوانسیون بروکسل که تضمینی است برای این که دولتهای عضو، به تعهداتشان؛ چه در اعمال اختیار قضائی و چه در شناسایی و اجرای احکام، عمل نمایند.

در صورت عدم وجود چنین شرایطی، باید نهایتا از جهت مسائل صلاحیتی، بین سه مورد، تفکیک قائل شد:⁽¹⁸⁾ آنچه الزامی است، آنچه ممنوع است و آنچه مجاز است.

درباره این که کنوانسیون به صورت ساده یا دوبل باشد، دو دسته کشورها در برابر هم واقعند: کشورهایی که تعهدات اقتصادی و سیاسی در برابر دیگر کشورها ندارند و کشورهایی که چنین وضعیتی دارند.

مسأله کنوانسیونهای مرکب، وقتی مطرح می شود که کشورها کم کم استقلال اقتصادی و سیاسی خود را از دست می دهند، ولی هنوز در آنها یک حس وابستگی شدید و نهادهای فوق ملی نظارتی وجود ندارد.

کشورها به درجات گوناگون، ترکیبی از عناصر کنوانسیونهای ساده و دوبل را به نسبت میزان توافق حاصله بین اعضا می پذیرند.

در سیستم کنوانسیون مرکب، محاکم یک کشور امضاکننده، آزادند در موردی که صلاحیت، نه اجباری است و نه ممنوع، اعمال صلاحیت نمایند. همچنین در کشوری که ممنوعیت یا اجباری نسبت به شناسایی و اجرای آرای صادر شده مبتنی بر یک صلاحیت مجاز ندارد، سرنوشت چنین آرایی، به حقوق موضوعه در زمینه شناسایی و اجرای آرای خارجی بستگی دارد.

اگر از آغاز، کمیسیون خاص، طرح یک کنوانسیون مرکب را ارائه می نمود، می شد مبانی صلاحیتی مورد اختلاف را پذیرفت؛ به شکلی که کشورها مجبور به رعایت آنها نباشند و به این ترتیب، هرگونه ابهام برطرف می شد. بعضی از این مبانی صلاحیتی می تواند راه شناسایی و اجرای آرای خارجی را باز کند؛ در حالی که دیگر مبانی، چنین نیست.⁽¹⁹⁾ رویه های متفاوت کشورهایی که نه می توانند و نه می خواهند کمیسیون را ترک کنند، می تواند بدین ترتیب تداوم یابد و مجموعه کنوانسیون نیز به مخاطره نیفتد.

پذیرش یک زیرمجموعه درباره مبانی صلاحیتی بدون حق شناسایی و اجرا، هماهنگی و تناسب رویه قضایی با تحولات فنی و اقتصادی را ممکن می سازد. بنابراین، کنوانسیون مرکب که نه استناد به مبانی مجاز و نه آثار آرای صادره در خارج بر مبنای این مبانی را کنترل نمی کند،⁽²⁰⁾ پیشرفت قابل توجهی به شمار می آید.

با این وجود، گزارش 1996 که انعقاد یک کنوانسیون درباره صلاحیت بین المللی و احکام صادره را توصیه کرده، «منجر به تهیه یک کنوانسیون دوبل شده که همانند کنوانسیونهای بروکسل و لوماتو، صرفا مبانی صلاحیتی اجباری و ممنوعه را اعلام نموده است».⁽²¹⁾

کمیسیون خاص، تنها چهار روز قبل از پایان چهارمین اجلاسیه اش، در 14 ژوئن 1999 شکل یک کنوانسیون مرکب را پذیرفته است. در شصت و پنجمین مجمع عمومی کمیسیون خاص، حین بحث درباره ماده 17⁽²²⁾ ناظر بر این مسأله مهم، «بسیاری از کارشناسان خاطرنشان ساختند که پیش بینی عناوین صلاحیتی بر مبنای سیستم حقوقی ملی، نشان دهنده این است که مذاکرات، بیشتر در جهت تنظیم کنوانسیون مرکب پیش می رود تا یک کنوانسیون دوبل. بسیاری از کارشناسان، تمایل خود را نسبت به انعقاد کنوانسیون دوبل ابراز داشتند؛ با این وجود، دیگران خاطرنشان ساختند که در جامعه جهانی، تنها یک کنوانسیون مرکب، با واقعیات منطبق خواهد بود».⁽²³⁾

هرچند نسخه اولیه تهیه شده در اکتبر 1999 از نظر فنی، یک کنوانسیون مرکب تلقی می شود، اصولاً به عنوان یک کنوانسیون دوبل نگارش شده است. کمیسیون خاص، به این مدل خیلی تمایل داشته است و تعجب آور نیست که محصول کار کمیسیون، بیشتر یک کنوانسیون دوبل باشد تا یک کنوانسیون مرکب انعطاف پذیر. پیش نویس، بدون در نظر گرفتن امکان سازش و مصالحه و انعطاف پذیری، مبانی صلاحیتی مجاز را برشمرده است.

پروژه، معمولاً نتیجه یک روش اکثریت گرایی است تا یک روش سازش. کمیسیون خاص، درجه رضایت موجود بین اعضای کنفرانس لاهه را بیش از میزان واقعی ارزیابی نموده است؛ یعنی کمیسیون، تمام اختلافات اقتصادی، سیاسی و سازمانی بین متن کنوانسیونهای منطقه ای بروکسل و لوماتو از یک سو و سیاق یک کنوانسیون مهم لاهه را نادیده گرفته است.

آیا هنوز امکان به نتیجه رسیدن پیش نویس وجود دارد؟

تدوین یک کنوانسیون مورد قبول و ماندنی درباره صلاحیت و شناسایی آرای خارجی، مشکلتر از آن بود که نمایندگیهای حاضر در لاهه فکر می کردند.

امروزه یافتن راه حلی منصفانه و با در نظر گرفتن تمام جنبه های موضوع، آن چنان شناسایی تئوریک و عملی از حقوق را اقتضا می کند که تنها متخصصان، از آن برخوردارند. تنظیم متنی که تمام عملکردها و دیدگاههای حقوقی و فرهنگهای متفاوت را در نظر گیرد، بی نهایت مشکل است.

فقدان یک نظام حقوقی که کنوانسیونهای بین المللی را به طریقی الزام آور نسبت به محاکم داخلی، تفسیر و اعمال کند،⁽²⁴⁾ یک نقص مهم در عملکرد کنوانسیونهای چندجانبه است. جای تأسف است که نهادی مثل دیوان دادگستری اتحادیه اروپا که کنوانسیون بروکسل را به نحو الزامی، تفسیر و اجرا می کند، درباره کنوانسیونهای غیر منطقه ای؛ مثل کنوانسیونهای ناشی از کنفرانس لاهه، چنین نقشی را ندارد.⁽²⁵⁾

بعلاوه، تدوین کنوانسیونهای جهانی با توجه به اختلافات فکری و دکترینی بین سیستمهای حقوقی ملی، بسیار پیچیده است. کار آسانی نیست که حقوق دانان، خصوصا کسانی که کار عملی می کنند را درباره مقبولیت یک تغییر و تحوّل، قانع کرد. امر نامناسبی که شناخته شده، بهتر از امر نامناسب دیگری است که اطلاع درستی از آن نداریم. بالاخره مشکلات مهم و زیادی در راه هماهنگی کنوانسیون آتی لاهه با کنوانسیونهای منطقه ای در یک موضوع (خصوصا کنوانسیونهای بروکسل و لوگانو) وجود دارد.⁽²⁶⁾ اگر وسایل و روشها مشخص شود، مشکلات نباید مانع تحقق یک توافق گسترده شود. با این وجود، مشکلات مذکور، می تواند مانع مهمی در نیل به توافق درباره مناسب یا نامناسب بودن تعداد زیادی از مبانی صلاحیتی خاص باشد.

اقبال نهایی پیش نویس، به این نکته بستگی خواهد داشت که بتواند به سوی یک کنوانسیون مرکب که کنترل صلاحیت را به کشور مبدأ و کنترل شناسایی را به کشور رسیدگی کننده واگذار کند، گرایش یابد؛ مگر در صورت ایجاد یک توافق گسترده (mutatis mutandis) درباره رد یک دعوی و الزام به اجرا یا رد اجرای آرای خارجی.⁽²⁷⁾ اگر ما می خواهیم تعهدات بین المللی درباره صلاحیتهای مستقیم و غیر مستقیم، مقبولیت عمومی داشته باشد، باید بر مبنای یک تراضی گسترده باشد.

تنها یک سند تدوین شده مرضی الطرفین در قالب یک کنوانسیون مرکب واقعی می تواند اختلافات نظری و عملی آمریکا و اتحادیه اروپا را از بین ببرد. چنین کنوانسیونی، ساده تر از یک کنوانسیون دوبل بوده، با تمایلات جامع گرایی و قرینه گرایی حقوق دانان، همسو نیست، ولی «تدوین یک کنوانسیون مرکب، به لحاظ شکل انعطاف پذیرش، منصفانه و قابل قبول است. چنین کنوانسیونی، اطلاعاتی قابل اطمینان و کم هزینه ارائه می دهد [درباره محاکمی که پرونده در آنها می تواند مطرح شود و تصمیمات می تواند در آن جا اجرا شود] و بدین ترتیب، تکلیف طرفین را به طور کلی روشن می کند. تعیین مبانی صلاحیتی، الزامی یا ممنوعه، استفاده از مبانی صلاحیتی پرمحتوایی را ممکن ساخته، حمایت از خواندگان در مقابل عناوین صلاحیتی افراطی را میسر می سازد. به مرور زمان، یک کنوانسیون مرکب خوب طراحی شده، می تواند تأثیر نسبتا خوبی در طرز فکر و عملکرد قوه قضائیه و اجرای آرای خارجی داشته باشد».⁽²⁸⁾

حال، این مسأله باقی می ماند که آیا نمایندگان حاضر در کنفرانس لاهه، علاوه بر شایستگی و انرژی، تمایل و نیل به توافقات لازم برای موفقیت در راهی که خطر شکست، آن را تهدید می کند، دارند؟

در طی جلسات کمیسیون خاص، کشورهای عضو اتحادیه اروپا تمایلات ناهمگونی را ابراز داشتند. چنین اوضاع و احوالی، تا حد زیادی تأثیر مهم کنوانسیون بروکسل بر پیش نویس 1999 را توجیه می کند. اگر ما تمایل به ایجاد یک کنوانسیون مورد قبول همگان داشته باشیم، در دراز مدت، رأی جمعی، قطعا به نتیجه ای نخواهد رسید. مسأله اساسی درباره آینده کنوانسیون لاهه نسبت به مسأله صلاحیت و شناسایی، این است که آیا یک گروه از نمایندگان که اکثریت زیادی دارند، حاضرند در جهت آشتی گام بردارند.

به فرض این که راه به سوی ایجاد یک کنوانسیون مرکب واقعی (کنوانسیونی که در چنین فضایی مورد بحث واقع شود)، باز باشد، تا چه حد و به چه طریقی می توان از پیش نویس تنظیمی کمیسیون، به عنوان مبنایی استفاده کرد؟

در این خصوص، نظراتی ابراز شده است:

پیش نویس ارائه شده توسط کمیسیون، می تواند به عنوان چارچوب ساختاری مذاکرات، مورد استفاده قرار گیرد. بسیاری از پیشنهادات مطروحه در پیش نویس، با کمی تغییرات، قابلیت گنجانده شدن در یک کنوانسیون مرکب انعطاف پذیرتر و بازتر را دارد. بر عکس، بعضی از آنها بسیار مورد اختلاف است. تا جایی که بحث به اعمال قوه قضائیه مربوط می شود، مشکل با عنوان نمودن صلاحیت مجاز به جای ذکر صلاحیتهای اجباری یا ممنوعه، قابل حل است. در دیگر موارد، مقررات ممکن است به صورت مستقیم تری مطرح شود؛ یک بخش به صورتی که صلاحیت مجاز را ذکر کند و بخش دیگر، دربردارنده صلاحیتی که اجباری یا ممنوعه است.

تغییر و اصلاح دیگری که مقبولیت کنوانسیون را بیشتر خواهد کرد، کاهش دامنه اجرای آن است؛ خصوصا کاهش قلمرو مقررات مربوط به شناسایی و اجرای آرایی که صرفا متضمن پرداخت مبلغی است، کنوانسیون را به صورتی قابل قبولتر و قابل اجراتر درخواهد آورد.

پیش نویس اکتبر 1999 لاهه، محصول یک کار مشکل تحقیقی و هوشمندانه است. وجود آن، می تواند تدوین یک کنوانسیون مناسب برای اعمال در سطح جهانی را تسهیل و تسریع کند. کار دشوار کمیسیون خاص، نباید به بیهودگی انجامد.

1. این مقاله در مجله انتقادی حقوق بین الملل خصوصی، ژانویه مارس 2001 به چاپ رسیده است.

2. نویسنده (Artur T.VON MEHREN)، عضو هیأت نمایندگی آمریکا در کمیسیون خاص می باشد. نظرات ابزاری در این مقاله، مربوط به شخص نویسنده است و ضرورتا منعکس کننده نظریات هیأت آمریکایی نیست.

3. سند نهایی هجدهمین اجلاسیه: Travaux de dix - huitieme session, divers 29, 47 (La Haye, SDU publishers 1999)

4. جلسات دو هفته ای در ژوئن 1997 و 1998 و ژوئن 1999 تشکیل شد. جلسه نهایی در اکتبر 1999، 10 روز به طول انجامید.

5. متن این پیش نویس را می توان در اینترنت به این آدرس یافت: WWW.hcch. net/e/conventions/draft36e.html.

6. ر.ک: مقررات رسیدگی مجامع عمومی، ضمیمه صورتجلسات اجلاسیه اضطراری: Travaux de la dix-huitieme session, supra note 1,20 - 23.

7. گروهی از متخصصان تجارت الکترونیک در 28 فوریه تا اول مارس 2000 و بالاخره در پایان فوریه 2001 در اتاوا تشکیل جلسه دادند. جلسه دیگری با حضور متخصصان با همکاری L OMPI در ژانویه 2001 برای بررسی مشکلات مالکیت معنوی تشکیل شد. در این باره ر.ک: نامه 9 اوت 2000 دفتر دائمی کنفرانس لاهه به ارگانهای ملی کشورهای عضو (2000)L.C.ON N 44 (00) ,2 کنفرانس لاهه درباره حقوق بین الملل خصوصی، نتایج کمیسیون خاص می 2000 درباره کارهای عمومی و سیاست کنفرانسDoc. prel. No 10 (Juin 2000), 10.

8. این بهتر از هیچ است؛ مذاکرات و مشاوره ها، هر چند به شکست انجامد، می تواند مقدمه ای برای ادامه بحث و اصلاح حقوق ملی باشد.

9. ر.ک: مکاتبه 19 اوت (زیرنویس 59 که طی آن اعلام شد: نوزدهمین اجلاسیه کنفرانس در ژوئن 2001 آغاز خواهد شد) نتایج کمیسیون خاص می 2000 بر امور کلی و سیاست کنفرانس (زیرنویس 5 ص 12) به روشنی حاکی از آن است که هدف این اجلاسیه، بحث درباره تمام پیشنهادات مطروحه است، بدون این که تصمیماتی درباره آنها اتخاذ شده باشد، مگر مواردی که یک توافق یا شبه توافقی درباره بعضی از آنها حاصل شده باشد... . دومین و آخرین قسمت از نوزدهمین اجلاسیه، در آخر 2001 یا آغاز 2002 تشکیل خواهد شد (این جلسه، طبق عرف طبیعی کنفرانسهای دیپلماتیک عمل خواهد کرد).

10. ر.ک: Jan Korpholler, Internationles privatrecht, p. 41 - 53 (3 éd, Tubingen Mohr [siebeck] 1997).

11. این ماده مقرر می دارد: «الف) اگر طی حکمی، پرداخت خسارات غیرجبرانی، خسارات عبرتی یا جزایی مقرر شده باشند، این حکم در کشور محل درخواست شناسایی، در صورتی مورد شناسایی واقع می شود که در آن جا پرداخت خسارات مشابهی پیش بینی شده باشد. ب) 1. اگر بدهکار، متعاقب طرح دعوی توسط طلبکار در دادگاه ثابت نماید که در اوضاع و احوال مطروحه، از جمله در شرایط موجود در کشور مبدأ، خسارات مورد حکم، بیش از حد و غیرمعمول است، ممکن است شناسایی حکم نسبت به مبلغ کمتری انجام شود. 2. دادگاه مربوط، هرگز نباید حکمی را شناسایی کند که متضمن دستور پرداخت مبلغی کمتر از مبلغی است که در کشور خودش در شرایط مشابه حکم می شود. 3. در اجرای بندهای الف و ب، دادگاه مربوط باید بررسی کند که چه مقدار از خسارات مقرره در حکم دادگاه مبدأ برای پوشش دادن به هزینه های داوری است.»

12. ر.ک: کارهای سمپوزیوم:

Could a Treaty Trump supreme Court Jurisdiction? 61 Ald. L. Rev. 1159 - 1307 (1998); Ronald A. Brand, Due process, Jurisdiction and a Hague Judgments Convention, 60 U. pitt. L. Rev. 661 (1999).

13. ر.ک:

Andreas F. Lowenfeld, Thoughts about a Multlnational Judgments Convention; A, Reaction to the von Mehren Report, 57 law and Contemp, probs. 289, 296 (1994); peter D. Trooboff, proposed Hague Conference General Convention on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments - some Thoughts on Finding Solutions to Tough lssues, in Borràs et al. (eds.) E. pluribus Unum - liber amicorum Georges A. L. Droz, 461, 465 (the Hague et al. Nijhoff, 1996). Certains auteurs souhaitent cependant que la Convention de la Haye écarte ce chef de compétence. V. Clermont (supra note 6) de 114 à 115; Stefhen B. Burbank, Jurisdiction to Adjudicate: Ende of the Century or Begi - ning of the Millenium? 7 Tul. Int l Comp. L. 111, 119 (1999).

14. نویسنده برای اولین بار در سال 1993 روش کنوانسیون مرکب را مطرح نموده است.

A. Von Mehren, Recognition of United States Judgments Abroad and Foreign Judgments in the United States, 57 Rbles Z 449, 456-459 (1993), la proposition a été plus développée dans Recognition and Enforcement of Foreign Judgments: A New Approach to the Hague Conference? 57 Law and Contemp. Prob. (no 3), 271 (1994); The Case for a Convention - mixte Approach to Jurisdiction to Adjudicate and Recognition and Enforcement of Foreign Judgments, 61 Rables Z 86 (1997); Remarks by Artur T. Von Mehren upon Receiving the 1997 Leonard J. Meberge Award fo Private International Law, 31 Int'l Lawyer 722 (1997); Enforcing Judgments Abroad: Reflections on the Design of Recognition Conventions, 24 Brook. J. Int'L. 17-29 (1998), Juridictionial Requirements: To What Exient Should the State of Origins InterPrétation of Convention Rules Control for Recognition and Enforcement Purposes? In Andreas F. Lowenfels & Linda J. SiLberman (eds.) The Hague Convention on Jurisdiction and Judgments, compterendu d'une conférence tenue à New York University School of law, 30 avril-ler mai 1999 (Jurispublishing, à paraître).

15. کنوانسیون بروکسل در ماده 3 بند اول، مقرر می دارد: «اشخاص در یک کشور عضو، نمی توانند در دادگاههای یک کشور دیگر عضو، تحت تعقیب قرار گیرد؛ مگر حسب مقررات پیش بینی شده در بخشهای 2 تا 6 این تیتر II]- صلاحیت]».

16. ر.ک: نتایج دومین اجلاسیه کمیسیون خاص درباره شناسایی احکام خارجی مدنی و تجاری:

Travaux de la dix-huitième session, spra 1, 185, 191, col.2.

17. از نظر فنی، سیستم آمریکایی مبانی صلاحیت ممنوعه را پیش بینی کرده، ولی صلاحیتهای اجباری را پیش بینی نکرده است. کشورها می توانند به صلاحیتهایی استناد کنند که ممنوع نیست و با قانون اساسی، مخالفتی ندارد. با این وجود، تمایل قابل توجهی برای ادعای صلاحیت قضایی هرچه وسیعتر از جانب هر یک از دولتها مشاهده می شود. در واقع «یک ایالت، دلایل برای محدود کردن موارد صلاحیت انتقالی که به شهروندانش تسهیلات بیشتری برای طرح دعوی علیه شهروندان دیگر ایالات می دهد، ندارد».

Justice Brennan, opinion dissidente dans Burnham v. Superior Court of California, Country of Marin, 495 U.S. 604, 628 à 639, note 14; sur la rendance marquée - et son coût - à contourner le droit des Etats et le droit des États et le droit constitutionel fédéral relatif à la compétence judiciaire - ce que le Professeur Burbank appelle "lindage" - voir stephen Burbank, Comments, 7 Tul. J. Int'l & Comp. L. 111-123 à 112-115 (1999). En conséquence, dans la pratique américaine. Les chefs de compétence autorisés par la Constitution peuvent être considérés comme des fondements obligatoires dans le sens où, généralement, les États s'attribuent compétence là où elle le permet. Les États doivent reconnaître et exécuter les jugements rendus sur de tels fondements selon la Full Faith and Credit Clause de la Constitution.

18. جز در موردی که به انعقاد یک کنوانسیون ناظر بر مسأله شناسایی و اجرا اکتفا شود. برای مطالعه بحثی درباره دلایلی مبنی بر این که یک کنوانسیون مرکب بر یک کنوانسیون ساده، مرجّح است، ر.ک:

A. von Mehren, Enforcing Judgments Abroad, supra note, P.12, 23-25.

19. برای تفصیل دو زیر مجموعه ممکن مبانی صلاحیتی مجاز، ر.ک:

Arthur Von Mehren, Enforcing Judgements Abroad, Supra note 12.

20. ر.ک:Arthur Von Mehren, Enforcing Judgements Abroad, Supra note 12, p.27-28.

21. I. Travaux de la dix - huitième session, supra note 1.63.

22. به موجب ماده 17 «با رعایت مواد 4، 5، 7، 8، 12 و 13 کنوانسیون، کشورها می توانند مقررات صلاحیتی سیستم حقوقی ملی خود را اعمال نمایند، مگر این که این امر، حسب ماده 18 ممنوع شده باشد.

23. گزارش مجمع، شماره 65، ص1.

24. ر.ک: نقطه نظرات مخالف آمریکا و کشورهای اروپایی.

schlunk v. Volkswagenwerk A. G., 486 U.S. 694 (199) à propos de dispositions cruciales de la convention de la Haye de 1965 sur la signification et la notification des actes à l'étranger en matière civil et commerciale.

25. کمیسیون خاص، کرارا امکان ایجاد تأسیساتی مشابه با دادگاه اروپایی را در کادر کنوانسیون لاهه در خصوص صلاحیت و شناسایی آرای خارجی، مد نظر قرار داده است.

V. Catherine kessedjan, synthesis of the work of the special Commission of March 1998 on International Jurisdiction and the Effects of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters, Conf. de la Haye Doc. Prelim. No 9 (juiller 1998), p. 45 no 118. II devrait être possible de procéder à échanges d'informations et d'organiser des réunions occasionnelles sur la jurisprudence des États membres appliquant la convention. De tels arrangements pourront, au mieux, promouvoir une plus grande uniformité dans l'interprétation et l'application de la convention. Ils n'assureront cependant pas aux parties en litige une - interprétation uniforme et juste par les cours étatiques. Les conventions internationales non - régionales, par exemple la convention des Nations Unies sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étragères de 1958, peuvent, cependant, remporter un grand succès malgré cette lacune institutionnelle.

26. ر.ک: ضمیمه نسخه مقدماتی کنوانسیون کمیسیون خاص.

Andreas Bucher, Vers une convention mondiale sur la compétence et le jugement étrangers.

27. ر.ک:Lowenfeld (supra note 11), 295-96; Harold G. Maier, A - Hague Conférence convention and United States Courts: aproblem and a Possibility 61 Alb. L. Rev. 1207, 1220-24; Brand (supra note 10), 706.

28. ر.ک: A. von Mehren. Enforcing Judgments Abroad, supra note 12,28.