مشروعیت الزام به فرزند آوری در فقه امامیه

 

چکیده

فرزندآوری در نظام خانواده از چالش های جدی زوجین در عصر کنونی است. میان فقهای امامیه در اینکه فرزندآوری جزء ماهیت شرعی و مقتضای ذات عقد نکاح محسوب نمی شود، اختلافی نیست لیکن درباره ی اقتضای اطلاق آن، دیدگاههای فقیهان متفاوت است: 1) فرزندآوری از مقتضای اطلاق عقد نکاح تلقی می شود اما این حق فقط به زن اختصاص دارد؛ 2) فرزندآوری از مقتضای اطلاق عقد ازدواج به شمار نمی آید و تنها پشتوانه ی قانونی طرح دعوای قضایی در این خصوص اینست که فرزندآوری در ضمن عقد نکاح یا بر اساس تبانی عقد بر پایه ی آن به یک ضمانت الزام آور تبدیل گردد. نوشتار حاضر با مطالعه ی تحلیلی به بررسی دلایل آرای یاد شده می پردازد و در نهایت، با رهیافت فقهی اتقان دیدگاه دوم را اثبات و برای پیشگیری از تبعات احتمالی ( کاهش یا زوال نسل ها ) ناشی از نظریه برگزیده، راه کارهایی را ارائه می دهد و پیش بینی ماده قانون مصرّح را در حقوق موضوعه پیشنهاد می کند.

طرح مسأله

خانواده فرآیندی از تلاشِ ناشی از توافق دو جنس مخالف برای ایجاد هماهنگی سلیقه هاست (4) و در نظام های اجتماعی و حقوقی مختلف جایگاهی والا دارد و مهم ترین نهاد اجتماعی به حساب می آید. بقای نوع بشر، ترقی یا عدم پیشرفت جوامع، زیرساختارهای تربیتی و... حاصل تشکیل نظام خانواده است. در شریعت اسلام، انتخاب همسر و پیوند قانونی (5) دو جنس مخالف و رابطه زناشویی میان آنان شالوده تشکیل خانواده و اساس پی ریزی تکالیف زوجین نسبت به یکدیگر و اعضای خانواده تلقی می گردد ( روم/21 ). بر این اساس ازدواج آثار نیکو و پرارزش به دنبال دارد: اطاعت و امتثال فرمان خدا ( نور/32 )، دستیابی به آرامش درونی و مهر و رأفت توأم با صمیمیت ( روم/21 )، برپایی سنّت رسول خدا (صلی الله علیه و آله و سلم)، ( مجلسی، 220/100 )، حفظ دین و اجتناب نفس از وقوع در حرام، (6) ( کلینی، 328/5-329 )، تعدیل احساسات نفسانی و بهره مندی از آن به منظور رسیدن به خودشکوفایی (7) ( عاملی، 41/20 ) و تولید نسل (8) ( مجلسی، همانجا ).
برخورداری از نعمت فرزندآوری و تربیت اولاد شایسته نیز یکی از آثار نیکوی ازدواج است که از دیرباز کانون توجه طرفین نکاح و خانواده ها بوده است. به گفته ی برخی نویسندگان ازدواج به شرط فرزندآوری در اندیشه ی جوامع کارگر طلب (9) در دوره ی پیشامدرن (10) به اوج خود رسید و سیاست کاهش جمعیت و ازدواج به شرط عدم اجبار طرفین به فرزندآوری در جوامع مبتنی بر فن آوری در دوران جدید رایج گشت. وجود حق قانونی فسخ نکاح- که به طلاق ارتجاعی (11) موسوم است- از جانب زوجین در صورت ناتوانی زن یا مرد از فرزند آوری در جوامع غربی از این واقعیت حکایت دارد. ( ساروخانی، 95 ). از دیدگاه اسلام نیز داشتن فرزند، یک مزیت به حساب می آید و از آن به عنوان بازو و پشتوانه ی خانواده (12) ( مجلسی، 162/15 )، مایه انس و دلگرمی کانون خانواده ( حرعاملی، 51/20 )، منبع ارزشمندی برای پیشبرد اهداف شریعت ( آل عمران/ 35 ) و... تعبیر می شود. اما ناتوانی از بارداری ویا محرومیت آگاهانه از فرزندآوری به دلایل متعدد از سوی یکی از زوجین از معضلات جدی در خانواده های کنونی در کشورهای در حال توسعه است. فقدان صراحت قانونی و دیدگاههای متفاوت فقیهان درباره ی فرزندآوری و جایگاه آن در قلمرو نکاح در ذیل مباحث « کراهت عزل بدون شرط و رضایت زن در عقد دائم » و « عیوب مجوز فسخ نکاح » سبب تشدید این چالش نیز شده است.
تبیین این مسأله و گره گشایی از آن مستلزم پژوهشی نظام مند و جامع در متون فقهی و آموزه های دینی است. این نوشتار با مطالعه تحلیلی و با رهیافت فقهی به تبیین جایگاه استیلاد و فرزندآوری در کانون خانواده و این مسأله می پردازد که آیا فرزندآوری از ماهیت شرعی عقد ازدواج و یا مقتضای اطلاق آن و مانند مباشرت از حقوق زوجین تلقی می شود تا در صورت استنکاف یکی از زوجین از فرزندآوری، مجوزی برای طرح دعوای اجبار طرف مقابل به آن فراهم گردد؟ یا این جزء مقتضای عقد ازدواج نیست و به دلیل فقدان عنصر الزام آور بودن دعوا، طرح دادخواست محرومیت از فرزندآوری از جانب زن یا مرد مسموع نخواهد بود؟ به عنوان مثال آیا برای زن جایز است تا با خوردن داروهای ضد بارداری، مرد را از داشتن فرزند محروم کند در حالی که مرد به این امر راضی نیست؟ یا برعکس، آیا مرد نیز می تواند بدون رضایت زن، او را از فرزندآوری محروم کند؟ و در این صورت طرف مقابل حق خواهد داشت که او را از این اقدام ( محرومیت از فرزندآوری به طرق مختلف ) منع کند؟ بر فرض اینکه حکم تکلیفی محرومیت از فرزندآوری، عدم جواز باشد حکم وضعی آن چیست؟ آیا حکم فرزندآوری نیز مانند بیع است که وقتی عقد میان متبایعین به صورت مطلق انعقاد می گردد و اطلاق عقد، نقد بودن ثمن را اقتضاء می کند و عدم تسلیم آن هم حکم تکلیفی دارد و هم حکم وضعی، حکم تکلیفی آن ارتکاب گناه و حکم وضعی آن ضمان فرد در قبال فروشنده است و اگر تسلیم نکند او نیز حق تحبیس پیدا می کند یا نه؟
بررسی و تعریف مقتضای عقد نکاح قبل از ورود به بحث ضروری است.

مقتضای عقد (13) نکاح

تتبع در آموزه های دینی ( آیات و روایات مربوط به نکاح ) نشان می دهد که ازدواج دارای اغراض و آثار چند سویه و متعدد است و هرجنبه از آن می تواند متعلق غرض ازدواج واقع گردد، ولی هیچ یک از آنها علّت منحصره یا ماهیت شرعی عقد نکاح تلقی نمی شود. فقیهان بیش و کم، مقتضای هر عقدی را در ذیل مباحث مربوط به شروط مخالف یا شروط باطل و مبطل عقد بررسی کرده اند. اما مقتضای عقد مفهومی فراگیر دارد و تبیین آن مستلزم شناخت انواع مقتضای عقد است. برخی از علما مقتضای عقد را به دو دسته تقسیم بندی کرده اند: الف ) مقتضای ذات عقد ب ) مقتضای اطلاق عقد ( فخرالمحققین، 132/3؛ حسینی مراغه ای، 248/2 ).
الف ) مقتضای ذات عقد یا ماهیت شرعی عقد من حیث هی هی و ذات بدون لحاظ امر خارجی ( ماهیت مهمله ) عبارتست از هر چیزی که وجود و صحت عقد متوقف به آن است به طوری که با انتقای آن، ماهیت عقد نیز منتفی می شود ( همان؛ رشتی، 61؛ نائینی، 209/3 )، ملاک شناخت و تعیین ماهیت شرعی هر عقدی در پاره ای از موارد بر اساس شرع و در برخی موارد دیگر برعهده ی عرف است. به این معنا که شارع، بنای غالب مردم را در این موارد تائید و فقط شرایط و موانع آن را بیان می کند. برای مثال، ماهیت شرعی وقف، حبس عین و رها کردن منفعت آن است. بنابراین نبودن عین یا منفعت، یا فقدان شأنیت بقا برای عین موقوفه، یا خارج نکردن عین از مالکیت شخصی و یا وقف آن برای مدت موقت سبب انتفای ماهیت وقف است ( مراغه ای، 249/2 -248؛ نائینی، 202/3-209 ) از این رو، وجود مقتضیات ذات هر عقدی برای تحقق و صحت آن عقد لازم و اشتراط عدم آن یا هر شرطی مخالف با آن باطل و نیز موجب بطلان عقد خواهد بود. بنابراین، هرگاه خریدار یا فروشنده در داد و ستد دوطرفه ( عمل حقوقی ) عدم معاوضیت ثمن یا کالا را شرط کرده باشند، شرط باطل و موجب بطلان عقد خواهد بود. بنابراین، هرگاه خریدار یا فروشنده در داد و ستد دوطرفه ( عمل حقوقی ) عدم معاوضیت ثمن یا کالا را شرط کرده باشند، شرط باطل و موجب ابطال داد و ستد نیز خواهد بود ( همان، 249؛ نائینی، 209/3 ). بر این اساس اگر فرزندآوری جزء مقتضای ذات عقد نکاح تلقی گردد، فرزندآوری در کانون خانواده از سوی طرفین، لازم و در صورت استنکاف یکی از آنها، الزام طرف مقابل به آن صحیح است و اشتراط عدم فرزندآوری در ضمن عقد نکاح یا تبانی عقد بر اساس آن باطل و مبطل عقد نیز خواهد بود. در حالی که فقیهان نیز فرزندآوری را لازم می دانند و نه بر الزام و یا بطلان ملتزمند.
ب ) مقتضای اطلاق عقد، یا ماهیت عقد به شرط لا عبارتست از هر چیزی که اطلاق عقد ( در صورتی که عقد خالی از قید و شرط باشد ) آن را ایجاب می کند و ملاک تشخیص و تعیین آن شرع یا عرف است. برای مثال هرگاه حق انتفاع در وقف یا تملیک در وصیت بر گروهی از زن و مرد بدون تعیین سهم هر یک از آنها در انتفاع از موقوفه و وصیت تملیکی، واگذار گردد، اطلاق وقف و وصیت انصراف در برابری سهم موقوف علیهم دارد ( نائینی، 210/3 ). به عبارت روشنتر، هر موردی که از مقتضای اطلاق یک عقد به حساب می آید در صورت خالی بودن عقد از هرگونه شرط و قید به منزله تصریح آن میان متعاقدین در زمان انعقاد قرارداد خواهد بود و البته با شرط خلاف آن از سوی طرفین قابل تغییر است بدون آنکه به صحت عقد خدشه ای وارد سازد ( همان، 251/2 ). بنابراین اگر فرزندآوری از مقتضای اطلاق عقد نکاح به شمار اید، در صورت عدم اشتراط آن در ضمن عقد از جانب زن و مرد به منزله تصریح آن در زمان انعقاد عقد بوده و الزام به فرزندآوری از جانب هر یک از طرفین در فرض استنکاف طرف دیگر نیز مشروع خواهد بود و اگر یکی از طرفین، عدم فرزندآوری را در ضمن عقد شرط کند، عقد صحیح و شرط لازم الاتباع است.
بنابراین توضیحات، تفاوت مقتضای ذات و اطلاق عقد در آن است که در مقتضای ذات، هر چیزی که جزء آن تلقی گردد از ماهیت غیرقابل انفکاک و شرط عدم آن یا شرط هر چیزی که مخالف با آن باشد باطل و موجب بطلان عقد نیز خواهد بود. اما در مقتضای اطلاق، هر چیزی که جزء آن اعتبار گردد در صورت مطلق بودن عقد، به منزله ی تصریح آن از سوی متعاقدین و شرط هر چیزی که مخالف با آن باشد، صحیح و پایبندی به آن واجب خواهد بود زیرا مقتضای اطلاق هر عقدی قابلیت تغییر از طریق قید و شرط در ضمن عقد را دارد ( همان، 252/2 ). برخی اوصاف و شروط نیز از قبیل نسیه بودن ثمن، مدت دار بودن کالا یا مدت دار نمودن پرداخت مهریه در نکاح دائم، نه مقتضای ذات عقد به حساب می آید و نه از مقتضای اطلاق آن. اگر فرزندآوری در زمره ی این دسته از اوصاف و شروط قرار گیرد، الزام به فرزندآوری از سوی زن و مرد در فرض خودداری هر یک از آنها صحیح نیست و طرح دعوای قضایی در این خصوص مسموع نخواهد بود مگر آنکه زوجین یا یکی از آنها، فرزندآوری را در ضمن عقد نکاح، شرط کرده باشند و یا تبانی عقد بر اساس آن واقع گردد. سخن از جایگاه استیلاد در قلمرو خانواده و اینکه از ماهیت شرعی نکاح یا مقتضای اطلاق آن به حساب می آید یا خارج از آنهاست، در ادبیات فقه امامیه به ویژه آثار فقیهان متقدم به صراحت بحث نشده است. به منظور گره گشایی از این مسأله به ناچار باید لابه لای آثار فقیهان را جستجو و با ملاک های ارائه شده با توضیحات قبلی تطبیق داد. همه فقهای امامیه در اینکه فرزندآوری از مقتضای ذات عقد ازدواج به حساب نمی آید، اتفاق نظر دارند ( شهید ثانی، مسالک الافهام، 281/7 ). برای اثبات این مدعا، دلایل زیر قابل استناد است:
1-1) بیشتر فقیهان امامیه، نکاح را با استناد به آیات مربوط به آن و حتی ظهور واژه ی نکاح در آیه ی فان طلقها فلا تحلّ له من بعده حتّی تنکح زوجاً غیره ( بقره/ 29 ) - دال بر لزوم محلّل پس از وقوع سه بار طلاق- به عقد تعریف کرده اند و برای مصون ماندن از خطای تحویلی نگری (14)، آن را به استیلاد مقیّد نساخته اند ( نجفی، 6/29 ). برخی نیز نکاح را نوع خاصی از عقود با نام در شرع و قانون می دانند که به وسیله ی آن حق استمتاع و مباشرت هر یک از زوجین از دیگری مشروعیت پیدا می کند ( فخرالمحققین، 2/3؛ عبدالحمید، 10 ).
1-2) در آیات و غالب روایات مربوط به نکاح سخنی از الزام به فرزندآوری در ازدواج به میان نیامده است ( نور/32؛ روم/21 ). حال آنکه، اگر استیلاد جزء ماهیت شرعی نکاح بود، شارع حکیم آن را صریح یا در قالب قید و شرط در احکام مربوط به نکاح بیان می کرد.
1-3) روایت نبوی « تناکحوا تناسلوا... » ظهور در وجوب ندارد زیرا بنابر تصریح همه فقیهان، ازدواج در نفس الامر مستحب موکده است ( حلی، جامع للشرائع، 427؛ نجفی، 9/29؛ انصاری، 31؛ خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، 375/2 ) و اینکه فرزندآوری و افزایش نسل مسلمانان از اهداف و حکمت بنیادی عقد نکاح است ( غزالی، 302/1 )، نباید با ماهیت شرعی آن اشتباه یا خلط گردد.
1-4) اگرچه فقیهان در بیان ماهیت شرعی نکاح با هم اختلاف نظر دارند و برخی استمتاع را مقتضای ذات عقد نکاح ( حلی ( علامه )، تذکرة الفقهاء، 314/7، 384؛ مراغه ای، 249/2 ) و پاره ای نیز مطلق شرط عدم استمتاعات جنسی را صحیح و در صحت عقد نکاح، ترتب دیگر غرض های عقلایی از قبیل وصلت با خانواده شریف و با اعتبار و... را کافی می دانند ( خمینی، روح الله، البیع، 186/5- 187 )، امّا اینکه استیلاد جزء ماهیت شرعی عقد نکاح نیست در میان فقیهان امامیه از شهرت فتوایی برخوردار است ( همانجا؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 281/7 ). با توجه به دلایل فوق این نکته روشن می گردد که شرط عدم استیلاد از سوی زوجین در ضمن عقد به دلیل قابلیت انفکاک آن ( استیلاد ) از ماهیت شرعی عقد و قابلیت تغییر آن با شرط مخالف، صحیح و پایبندی به آن از سوی مشروط علیه به سبب عدم تعارض با مقتضای ذات واجب است. درباره ی اینکه فرزندآوری جزء اقتضای اطلاق عقد نکاح است یا نه؟ دو دیدگاه میان فقیهان امامیه وجود دارد:
1) فرزندآوری از مقتضای اطلاق عقد نکاح به شمار می آید امّا این حق فقط به زن اختصاص دارد و مانند مباشرت از حقوق دوطرفه زوجین نیست. البته در آثار فقیهان چنین دیدگاهی به صراحت بیان نشده بلکه با توجه به توضیحات قبلی مربوط به اقتضای اطلاق می توان آن را از طریق تحلیل دلایل آنها در باب کراهت عزل استخراج کرد. شهید ثانی در این باره می گوید: «... و یظهر من الاخبار انّ النهی کراهة و تحریماً لمحکة الاستیلاد و انّ الحقَّ فیه للمراه و لهذا جاز مع الشرط فیزول النهی بالاذن و ان لم یشرط » ( همان، 65/7 ). او علت تحریم عزل را استیلاد دانسته و از طرفی فرزندآوری را حق زن قرار داده است. یا به تعبیر محقق ثانی ممنوعیت عزل در نکاح دائم به دلیل تضییع حق زن از ( فرزندآوری ) است. او در بحث فروعات عزل پس از طرح این سؤال که « هل هذا المنع لحق المرآة او لحکمة الاستیلاد؟ » قول قوی تر را در ممنوعیت عزل، تنافی آن با حق زن می داند ( کرکی، 504/12 ). در حقیقت وجود دو عنصر شرط و رضایت زن و یا فقدان آنها محور اصلی تحقق جواز و یا عدم جواز عزل در ازدواج دائمی است. دلیل بر عدم جواز عزل در صورت فقدان دو عنصر مذکور، تضییع حق زن در فرزندآوریست. به عبارتی فرزندآوری از مقتضای اطلاق عقد نکاح است به گونه ای که قابلیت انفکاک از ماهیت عقد و امکان تغییر به واسطه رضایت و شرط خلاف آن از جانب زن را دارد بدون آن که به صحت عقد خدشه ای وارد آید. امّا این حق فقط به زن تعلق می یابد و مانند مباشرت از حقوق دوطرفه ی زوجین نیست. این دیدگاه از نظر کسانی که برای مرد در صورت عزل بدون رضایت و شرط زن، مسئولیت مدنی (15) قائلند، تشدید می یابد ( حلی ( علامه )، ارشادالاذهان، 5/2 ). طرفداران این نظریه برای اثبات صحت مدعای خویش به مکروه بودن عزل بدون رضایت و شرط زوجه استناد می کنند که یا به تنهایی موجب تضییع حق زن است ( کرکی، 505/12 ) و یا با غرض شارع و حکمت نکاح یعنی استیلاد در تعارض قرار می گیرد ( حلی، ابن فهد، 309/3؛ شهید ثانی، الروضة البهیة، 68/2؛ عاملی، 59/1 ). عبارت ابن فهد حلی در المهذب البارع در رابطه با کراهت عزل این چنین است:
«... بأنّه حکمة النکاح الاستیلاد و لا یحصل مع العزل غالباً فیکون منافیاً لغرض الشرع » ( 309/3 ).
به نظر می رسد دلایل ارائه شده از سوی صاحبان این نظریه نیز خالی از اشکال نیست و به دلایل ذیل، استدلالشان قابل مناقشه است: الف) تنها لسان احادیثی که بر جواز عزل دلالت می کند از تصریحات فوق فارغ و منصرفند بلکه ظهور آنها در این تصریح دارد که زن استحقاق انزال را ندارد ( نجفی، 113/29 ). ب) اینکه عزل با غرض شارع منافات دارد، دلیل متقنی به نظر نمی رسد زیرا حکمت و غرض شارع فقط در استیلاد محصور نیست. تعبیر شهید ثانی در این مورد چنین است: «... و منافاته لغرض الشارع ممنوعة فان غرضه غیر منحصر فی الاستیلاد » ( مسالک الافهام، 65/7 ). پ) اگر عزل با غرض شارع در تعارض قرار گیرد باید حکم قطعی آن حرمت باشد نه کراهت. همان طوری که شیخ طوسی در دو کتاب خود المبسوط ( 267/4 ) و الخلاف ( 309/4 ) و شیخ مفید در کتاب المقنعه ( 516 ) به آن گرایش دارند. حال آن که بیشتر فقیهان امامیه به کراهت حکم کرده اند ( نجفی، 187/30 ). ت) علاوه بر آن، رضایت یا شرط زن در عزل نمی تواند غرض شارع را از بین ببرد و چنین شرطی از اصل صحیح نخواهد بود. ملا احمد نراقی در ردّ کراهت عزل به دلیل منافات آن با غرض شارع می نویسد: « والخامس بمنع انحسار المحکمة، مع انه اخص من المدعی لعدم جریانه فی الحامل و العقیم و الیائسه و نحوها مع انه لو تمّ لجری مع الاذن و الشرط ایضاً، اذ لیس للمراه تفویت غرض الشارع بل لایکون الشرط صحیحاً » ( نراقی، 76/16 ). ج) ایمن ماندن از خطای تحویلی نگری و اطلاق عقد اقتضا می نماید که در صورت اثبات نظریه ی دوم، حداقل استیلاد حق هر دوطرف باشد نه فقط حق زن. چه اینکه، وقتی استیلاد جزء مقتضای اطلاق عقد محسوب گردد دلیلی ندارد که الزام به انجام شرط فقط به یک طرف محصور گردد. و) احتمال می رود کراهت عزل بدون رضایت و شرط زن از حوزه ی روانشناختی پرده گشایی می کند که زن به سبب عزل از لذت حاصل از انزال بی بهره می ماند و می توان گفت که رفع کراهت عزل نیز به واسطه شرط و رضایت زن درست به همین سبب باشد. هـ ) کراهت عزل بدون رضایت و شرط زن خود دلیلی است بر جواز آن فعل ( شهید ثانی، مسالک الافهام، 65/7 ) و عدم وجوب رعایت لذّت از جانب مرد علّتی برای محصورگردانیدن حق فرزندآوری برای زن و کراهت عزل نیز موجب تضییع حق زن نیست؛ نه در حوزه ی فرزندآوری و نه از جهت لذت. (16)
2) فرزندآوری از ماهیت شرعی و مقتضای اطلاق عقد نکاح نیست اما هر یک از زوجین می توانند با شرط آن در ضمن عقد و یا تبانی عقد بر پایه آن، فرزندآوری در قلمرو خانواده را به یک الزام ضمانت آور و دارای پشتوانه قانونی تبدیل کنند. البته در عبارات بیشتر فقیهان متقدم مثل ابن زهره، شیخ مفید، سلار، سیدمرتضی، ابن جنید، شیخ طوسی و... به این مساله به طور صریح و حتی ضمنی اشاره ای نشده و از میان آنها جوانه های اندیشه فوق را می توان در آرای فقیهان دوره ی پس از عصر مقلده بویژه محقق حلی جستجو کرد. تعبیر او در مورد امکان شرط فرزندآوری در ضمن عقد چنین است: « لو شرط الاستیلاد فخرجت عقیماً فلا فسخ » ( حلی، قواعد الاحکام، 71/13 ) هر چند محقق حلی شرط فرزندآوری در عقد ازدواج به مرد منحصر و در صورت عقیم بودن زن، برای مرد حق فسخ قایل نیست، اما حاشیه نویسان بر کتاب وی، مشروط له بودن زن را نیز پذیرفته و دلایل وی را در زمینه ی عدم فسخ نکاح از جانب مرد به سبب امکان تجدد قدرت بارداری، خالی از اشکال ندانسته اند. صاحب جواهر در توضیح عبارت محقق شرط استیلاد را در صورتی یک الزام ضمانت آور می داند که استیلاد به عنوان شرط صفت در ضمن عقد از اوصاف اختیاری انسان باشد نه فعلی که فقط در ید قدرت خدا و خارج از اختیار او است. وی دلیل محقق را در مورد عدم امکان فسخ نکاح از جانب مرد در صورت عقیم بودن زن رد کرده و برای زن نیز حق شرط استیلاد قایل شده است. عبارت ایشان این چنین است: «... و کذا حکمه اشتراطها علیه الاستیلاد » ( نجفی، 183/30 ). سبزواری نیز شرط استیلاد در ضمن عقد را پذیرفته و اثبات عقیم بودن زن به واسطه متخصص را مجوز خیار فسخ برای مرد دانسته است ( سبزواری، 143/25 ). برخی از فقیهان معاصر نیز شرط استیلاد در ضمن عقد را در قالب شرط صفت از جانب یکی از زوجین بیشتر تحت عنوان مسائل مستحدثه ( خوئی، منهاج الصلاحین، 284/2؛ همو، منیة السائل، 123؛ بهجت، جامع المسائل، 534/2؛ همو، احکام ازدواج، 64؛ مدنی تبریزی، مسائل السمتحدثه، 81/2 ) به صراحت بیان کرده و برای مشروط له در صورت تخلف مشروط علیه از انجام تعهد، حق خیار تخلف از وصف قائل شده اند ( همانجاها ). از تدقیق و جامع نگری در عبارات طرفداران این نظریه روشن می گردد که: 1) شرط استیلاد در ضمن عقد از جانب هر یک از زوجین صحیح و پایبندی به آن لازم است 2) شرط استیلاد باید در قالب شرط صفت و به عنوان فعل اختیاری انسان باشد. 3) امکان یا عدم امکان فسخ در صورت عقیم بودن مشروط علیه خدشه ای در اصل بحث وارد نمی سازد. بنابراین به نظر می رسد در صورت عدم اشتراط فرزندآوری در ضمن عقد نکاح یا تبانی عقد بر اساس آن از جانب زوجین یا یکی از آنها، حق ممانعت از بارداری با استفاده از داروهای ضد حاملگی، عزل و... برای هر یک از زن و مرد وجود دارد و طرح دادخواست قضایی الزام به فرزندآوری نیز مسموع نخواهد بود. اگر غیر از این بود اولاً استعمال داروهای ضد بارداری برای زن و ثانیاً حکم عزل بدون رضایت و اذن زن در قالب رخصت ضمنی، جایز نمی بود زیرا مشهور فقیهان به نهی تنزیهی عزل بدون رضایت و شرط زن قائلند و نهی تنزیهی ( کراهت ) صرفاً بر یک حکم تکلیفی دلالت دارد که در ضمن آن رخصت ضمنی نیز وجود دارد ( نائینی، 386 ). از طرفی نیز فقیهان هیچ نوع حکم وضعی از قبیل دادن حق طلاق به زن به دلیل محروم ساختن از نعمت فرزندآوری از جانب مرد و یا الزام مرد به فرزندآوری را برای طرفین قائل نشده اند. این دو جواز مذکور نشان می دهد که بر فرض اینکه فقیهان فرزندآوری را به عنوان مقتضای عقد پذیرفته باشند در عمل، به زن و مرد حق ممانعت از بارداری داده اند و در حقیقت میان حکم به رخصت ضمنی عزل در قالب حکم تکلیفی و استعمال داروهای ضد بارداری بدون رضایت طرفین و اینکه فرزندآوری از مقتضای اطلاق عقد است، تعارض وجود دارد و شاید به همین دلیل است که هیچ فقیهی به صراحت و حتی ضمنی، فرزندآوری را جزء مقتضای اطلاق عقد بیان نکرده است. خویی در مورد حق ممانعت زن از بارداری می نویسد: « یجوز للمراة استعمال ما منع الحمل اذا لم یکن فیه ضرر کثیر و ان لم یرض الزوج بذلک » ( خویی، 284/2 ). اما همان طور که گفته شد این حق برای زن زمانی ایجاد می شود که شرط استیلاد در ضمن عقد از جانب مرد نشده باشد.

تحلیل بحث

بنابر آنچه گذشت، روشن می شود که علاوه بر اینکه بیشتر فقیهان امامیه نکاح را به استیلاد مقید نکرده اند، آیات و روایات مربوط به نکاح نیز در الزام به فرزندآوری ظهور ندارند و همچنین در میان فقهای امامیه، این قول که فرزندآوری جزء ماهیت شرعی عقد نکاح نیست، از شهرت فتوایی برخوردار است. و از طرفی نیز ثابت گردید که لسان احادیث دال بر جواز عزل، ظهور دارند که زن استحقاق انزال ندارد و انحصار حق فرزندآوری به زوجه، به سبب منافات عزل با غرض شارع، مخدوش است زیرا غرض شارع فقط در فرزندآوری محصور نیست. به علاوه، حکم قطعی عزل از نظر بیشتر فقیهان &

 

4 ) عدم امکان آمیزش به عنوان حکمت عیوب مجوز فسخ نکاح. بیشتر فقیهان امامیه ( نک: شیخ طوسی، مبسوط، 263/4؛ همو، خلاف، 227/2؛ کرکی، همان، 224/13؛ نجفی، 328/30 )، حکمت عیوب مجوز فسخ نکاح را در منافات آن با استمتاع به عنوان حق دو طرفه زوجین بیان کرده اند نه عدم قدرت در فرزند آوری.
5 ) دلالت « اوفوا بالعقود » و « المومنون عند شروطهم » بر صحت شرط فرزندآوری یا عدم آن از جانب طرفین در ضمن عقد و یا تبانی عقد بر اساس آن. طبق عموم آیه و حدیث شریف، شرط استیلاد یا عدم آن صحیح و پایبندی طرفین به آن لازم است و تخلف از آن مستلزم ثبوت حق خیار تخلف از وصف برای مشروط له خواهد بود، خواه زن باشد یا مرد. بر پایه ی این نظر، اگر عقد نکاح میان زوجین به طور مطلق و عاری از شرط استیلاد منعقد گردد هر یک از زن و مرد حق ممانعت و جلوگیری از فرزندآوری را دارد و در این خصوص، طرح دادخواست قضایی محرومیت از آن از سوی دادگان مسموع نخواهد بود.
6 ) به نظر می رسد با رد دلایل نظریه اول و دوم و اثبات دیدگاه سوم با استدلالات پیش گفته، قوت نظریه مختار خالی از وجه نیست.
شایان ذکر است که در قلمرو نکاح، توجه هر یک از زوجین به خواست طرف مقابل و پایبندی به تعهدات امری است مقدس و لازم؛ اما اگر یکی از طرفین در عمل به تعهد در صورت شرط عدم استیلاد کوتاهی و سهل انگاری کند، حق خیار تخلف از شرط از جانب مشروط له مجوز نفی ولد ( کرکی، 505/12 ) و سقط جنین نخواهد بود ( خویی، 284/2 ).

راه کارهای پیشگیری از اضمحلال نسلها

سیاست اصل ثبات جمعیت و بقای نوع بشر، محتاج فرزندآوری از طریق پیوند مشروع دو جنس مخالف است. از جمله آثار و تبعات نظریه مختار، مواجهه جامعه با مشکل تزلزل اصل ثبات نوع بشر است. زیرا در عصر فناوری محور، تنها دلیل موجه طرح دادخواست قضایی محرومیت ارادی از فرزندآوری از جانب زن یا مرد، تبدیل آن به یک الزام ضمانت آور در ضمن عقد ازدواج است. اخذ و به کارگیری یکی از تدابیر زیرین در حل این معضل راهگشاست: 1) اطلاع رسانی صحیح و شفاف مسئولان قضایی درباره ی با حقوق زوجین. حقوق شهروندی در عصر جهانی شدن (17) برای تحقق جامعه دانایی محور (18) ایجاب می کند که مسئولان ذی ربط قضایی قبل از عقد نکاح طرفین را از حقوق و تکالیف خود مطلع سازند و به آنان اطلاع دهند که برخورداری از فرزند و طرح دعوای قضایی محرومیت از فرزندآوری با تبدیل آن به الزام ضمانت آور در ضمن عقد امکان پذیر است و یا کارگاههای آموزشی قبل از ازدواج متکفل بیان این امر گردند. 2) شرط فرزندآوری در عقد یا تبانی عقد نکاح بر اساس آن. در صورت تمایل هر یک از زن و مرد به فرزندآوری و برخورداری از پشتوانه قانونی در این امر، تبدیل آن ( استیلاد ) به یک الزام در عقد نکاح رهگشاست. 3) صدور حکم حکومتی. حاکم شرع برای جلوگیری از زوال نسلها حکم حکومتی الزام آور ازدواج به شرط فرزندآوری یا وجوب استیلاد در نکاح صادر کند ( نجفی، 14/29 ). 4) استفاده از رحم جایگزین. بنابر صحت رحم اجاره ای و اثبات مشروعیت آن در اسلام و تعمیم موضوع رحم جایگزین به غیر زوجین نابارور- که زنان سالم را نیز به دلایل حفظ موقعیت اجتماعی و اقتصادی و دلایل مربوط به حفظ تعادل جسمانی و زیبایی اندام و پیش گیری از بیماری های احتمالی مربوط به دوران بارداری حمل دربر می گیرد- ( نک: رحم جایگزین، 28 )، طرفین می توانند برای بارداری از آن شیوه بهره جویند.

نتیجه

مطالعات درون دینی متون فقهی نشان می دهد که فرزندآوری جزء ماهیت شرعی و مقتضای اطلاق عقد نکاح محسوب نمی گردد و طرح دادخواست قضایی محرومیت از فرزندآوری از جانب زوجین در دادگاه، از طریق تبدیل فرزندآوری به یک الزام ضمانت آور دارای پشتوانه قانونی در ضمن عقد ازدواج یا تبانی عقد بر پایه ی آن است و در صورت اطلاق عقد و یا اشتراط عدم استیلاد، طرفین حق اجبار و الزام طرف مقابل را به فرزندآوری در صورت عزل بدون رضایت و شرط نخواهند داشت و طرح آن در دادگاه به دلیل فقدان عنصر الزام آوری موضوع دعوا مسموع نیست. حکم به رخصت ضمنی عزل بدون اذن و شرط زن ( در قالب حکم تکلیفی ) و نیز جواز استعمال داروهای ضد بارداری از سوی زن، بدون رضایت شوهر این دیدگاه را تقویت می کند.

پی‌نوشت‌ها:

1. دانشیار دانشگاه تهران.
2. دانشجوی کارشناسی ارشد دانشگاه تهران.
3. دانشجوی دکتری دانشگاه تهران، ایمیل نویسنده مسئول Email:Dr.amirpour@ yahoo.com
4. برخی از جامعه شناسان غربی نیز در تعریف خانواده گفته اند: - خانواده تنها یک واحد مسکونی نیست بلکه حداقل گاهی یک واحد اقتصادی و حقوقی است. از همه مهمتر، خانواده یک جامعه اخلاقی است به این معنا که گروهی در آن به خود هویت می بخشند و از لحاظ عاطفی تحت تأثیر یکدیگرند ( پیتر برک، 71 ).
- خانواده، مرکب از گروهی افراد است که از طریق خون، ازدواج یا فرزندخواندگی به یکدیگر منسوب می شوند و برای مدتی طولانی و نامشخص با هم زندگی می کنند ( بروس کوئین، 173 ).
5. contract
6. « من تزوّج فقد احرز نصف دینه فلیتّق الله فی النصف الآخر »
7. « ما استفاد امرءٌ مسلم فائدةً بعد الاسلام افضل من زوجة مسلمة تسرّه اذا نظر الیها و تطیعه اذا امرها و تحفظه اذا غاب عنها فی نفسها و ماله »
8. « تناکحوا تناسلوا فانّی اباهی بکم الامم یوم القیامه و لو بالسّقط »
9. labor intensive
10. modernism
11. spntaneous divorce
12. قال الامام الحسن ابن علی العسکری (علیه السّلام) : "... نعم العضد الولد."
13. بحث مقتضا به اعمال حقوقی دوطرفه ( عقد ) اختصاص ندارد و ایقاعات را نیز مثل طلاق و... شامل می شود.
14. reductionism
15. civil responsibility
16. یکی از فقیهان، عزل بدون رضا و شرط زن را سبب تضییع حقوق زن در حوزه ی فرزندآوری و لذّت می داند ( فاضل هندی، 270/7 ).
17. globalization
18. based- knowleged

منابع تحقیق :
1. قرآن کریم؛
2. ابن منظور، محمد بن مکرّم، لسان العرب، نشر ادب حوزه، قم، 1363، چاپ اول؛
3. افرام البستانی، فؤاد، منجدالطلاب، انتشارات اسلامی، تهران، 1377، چاپ پانزدهم؛
4. انصاری، شیخ مرتضی، کتاب النکاح، تصحیح لجنة التحقیق فی المؤتمر، المؤتمر العالمی لذکری الشیخ، قم، 1415 هـ ق، چاپ اول.
5. برک، پیتر، تاریخ و نظریه اجتماعی، ترجمه غلامرضا جمشیدیها، انتشارات دانشگاه تهران، تهران، 1381، چاپ اول؛
6. بهجت، محمدتقی، احکام ازدواج، دارالفیض، قم، 1386، چاپ هفتم؛
7. همو، جامع المسائل، قم، بی تا، چاپ اول؛
8. حرعاملی، شیخ حسن، هدایة الامة الی احکام الائمة، تحقیق قسم الحدیث فی مجمع البحوث الاسلامیه، مجمع البحوث الاسلامیه، مشهد، 1412، چاپ اول؛
9. همو، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، تصحیح لجنه التحقیق فی مؤسسه آل البیت (علیهم السّلام)، مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث، قم، 1409 هـ ق، چاپ اول؛
10. حلی، ابن فهد، المهذب البارع فی شرح المختصر النافع، تحقیق مجتبی عراقی، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، 1407 هـ ق، چاپ اول؛
11. حلی ( علامه )، حسن بن یوسف، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، تحقیق لجنه التحقیق فی مؤسسة النشر الاسلامی، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، 1413 هـ ق، چاپ دوم؛
12. همو، تذکرة الفقها، لجنه التحقیق فی مؤسسه آل البیت (علیهم السّلام)، مؤسسة آل البیت لاحیاء التراث، قم، بی تا، چاپ اول؛
13. همو، قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام، تصحیح لجنه التحقیق فی مؤسسة النشر الاسلامی، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، 1413 هـ ق، چاپ اول؛
14. همو، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، تصحیح فارس الحسون، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1410 هـ ق، چاپ اول؛
15. حلی، یحیی بن سعید، الجامع للشرائع، تحقیق جمع من المحققین تحت اشراف جعفر سبحانی، مؤسسه سیدالشهداء العلمیه، قم، 1405 هـ ق، چاپ اول؛
16. خویی، ابوالقاسم، منهاج الصالحین، مدینه العلم، قم، 1410 هـ ق، بیست وهشتم؛
17. همو، منیه السائل، استفتاءات، بی جا، بی تا؛
18. راغب اصفهانی، ابوالقاسم حسین بن محمد، المفردات فی غریب القرآن، المکتبه الرضویه، تهران، بی تا؛
19. رحم جایگزین، انتشارات سمت، تهران، 1386، چاپ اول.
20. رشتی، حبیب الله، کتاب الاجاره، بی جا، بی تا؛
21. ساروخانی، باقر، مقدمه ای بر جامعه شناسی خانواده، سروش، تهران، 1370، چاپ اول؛
22. سبزواری، عبدالاعلی، مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، تحقیق موسسة المنار، مکتب آیت الله سبزواری، قم، 1413 هـ ق، چاپ چهارم؛
23. شهید اول، محمد بن جمال الدین، اللمعه المدشقیه فی فقه الامامیه، تحقیق محمد تقی مروارید و علی اصغر مروارید، دارالتراث، بیروت، 1410 هـ ق، چاپ اول؛
24. شهید ثانی، زین الدین، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، تحقیق حسن قاروبی، دارالتفسیر، قم، 1382، چاپ سوم؛
25. همو، مسالک الافهام فی شرح قواعد الاحکام، تصحیح لجنه التحقیق فی مؤسسه المعارف اسلامیه، مؤسسه المعارف الاسلامیه، قم، 1413 هـ ق، چاپ اول؛
26. طوسی، ابوجعفر محمد، الخلاف، تحقیق علی خراسانی و دیگران، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، 1407 هـ ق، چاپ اول؛
27. همو، المبسوط فی فقه الامامیه، تصحیح محمد تقی کشفی، المکتبه المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریه، تهران، 1387 هـ ق، چاپ سوم؛
28. عاملی، محمد بن علی، نهایه المرام فی شرح مختصر شرائع الاسلام، بی جا، بی تا؛
29. عبدالحمید، محمد محی الدین، الاحوال الشخصیه فی الشریعه الاسلامیه، مصر، 1958 م؛
30. غزالی طوسی، ابوحامد محمد، کیمیای سعادت، شرکت انتشارات علمی و فرهنگی، تهران، 1371؛
31. فاضل هندی، محمد بن حسن، کشف اللثام و الابهام عن قواعد الاحکام، تحقیق لجنه التحقیق فی مؤسسه النشر الاسلامی، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، 1416 هـ ق، چاپ اول؛
32. فخرالمحققین، محمدبن حسن، ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، تحقیق حسین موسوی کرمانی و علی پناه، اسماعیلیان، قم، 1387 هـ ق، چاپ اول؛
33. کرکی، علی بن حسین، جامع المقاصد فی شرح القواعد، تصحیح لجنه التحقیق فی مؤسسة آل البیت (علیهم السّلام)، مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث، قم، 1414 هـ ق، چاپ دوم؛
34. کلینی، محمد بن یعقوب، الکافی، دارالکتب الاسلامیه، تهران، 1407هـ ق، چاپ چهارم؛
35. کوئین، بروس، مبانی جامعه شناسی، ترجمه ی غلام عباس توکلی و رضا فاضل، انتشارات سمت، تهران، 1383.
36. مجلسی، محمدباقر، بحارالانوار، الجامعه لدرر اخبار الائمه (علیهم السّلام)، بی جا، بی تا؛
37. مدنی تبریزی، المسائ المستحدثه، مکتبه اسماعیلیان، بی جا، 1371، چاپ دوم.
38. مراغه ای حسینی، میرعبدالفتاح، العناوین الفقهیه، بی جا، بی تا؛
39. مفید ( شیخ )، محمد بن نعمان، المؤتمر العالمی، قم، 1413 هـ ق، چاپ اول؛
40. موسوی خمینی ( امام )، روح الله، تحریرالوسیله، دارالعلم، قم، بی تا، چاپ اول؛
41. همو، کتاب البیع، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام، تهران، بی تا؛
42. نائینی، محمدحسین، اجودالتقریرات، مؤسسه صاحب الامر ( عج الله تعالی فرجه الشریف )، قم، 1419 ق.
43. نجفی، شیخ حسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، تصحصح عباس قوچانی، دار احیاء التراث العربی، بیروت، بی تا، چاپ هفتم؛
44. نراقی، ملااحمد، مستندالشیعه فی احکام الشریعه، تصحیح لجنه التحقیق فی مؤسسة آل البیت (علیهم السّلام)، مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث، قم، 1415 هـ ق، اول؛
45. یزدی، محمدکاظم، العروة الوثقی، المؤسسه الاعلمی للمطبوعات، بیروت، 1409 هـ ق، چاپ دوم.

 

منبع مقاله :
دو فصلنامه فقه و مبانی حقوق اسلامی، دفتر 1، پاییز و زمستان 1388، از صفحه 125-140.