مراد ما از تغییر جنسیت خصوص قطع آلت تناسلی و ایجاد حفره ای به جای آن نیست تا مرد در امکان نزدیکی، شبیه زن شود زیرا چنین کاری موجب تغییر جنسیت نمی شود. بلکه مقصود ما از تغییر جنسیت آن است که هویت و جنسیت مرد به کلی تغییر کند مثل این که مرد دوایی بخورد تا جنس و هویت او تغییر کند، که چنین چیزی مجردفرض است و وقوع خارجی ندارد مگرمعجزه ای رخ دهد.
به فرض که وقوع آن درخارج امکان داشته باشد، بدون اشکال جایز است زیرا عنوانی به عنوان دیگر تبدیل شده است، بدون این که مقدمات حرام داشته باشد(مانند عنوان حاضر و مسافر) و مقتضای اصل حلیت و اصل برائت، جواز است، علاوه بر وجود قاعده: «الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم ». البته بنابراین که این قاعده، یک قاعده عقلایی باشد. دقت کنید.
اشکال:
چنین کاری موجب تغییر آفرینش الهی است که به موجب این سخن خدای متعال حرام است:
آنها غیر از خدا، تنها، بتهایی را می خوانند که اثری ندارند و [یا] فقط شیطان سرکش و ویرانگر را می خوانند.
خداوند او را از رحمت خویش به دور ساخته و شیطان گفته است: از بندگان تو سهم معینی خواهم گرفت و آنها را گمراه می کنم و به آرزوها سرگرم می سازم و به آنهادستور می دهم که [اعمال خرافی انجام دهند] و گوش چهار پایان را بشکافند و آفرینش الهی را تغییر دهند. آنها که شیطان را به جای خدا ولی خود برگزینند، زیان آشکاری کرده اند.
جواب: اول:
آیه اطلاق ندارد زیرا آیه در مقام سرزنش آن چیزی است که مشرکان می خوانند و در صدد بیان دشمنی شیطان و سرکشی او و اشاره به اقوال اوست که از سرکشی و هواهای مانع فطرت توحیدی و منجر به شرک و نشر بدعت های حرام نشات گرفته است.
دوم:
اگر مطلق تغییر تکوینیات حرام باشد، تخصیص اکثر لازم می آید که قبیح است.
بنابراین، آیه به شهادت آغاز و انجامش، درصدد بیان حرمت تغییرات ناشی ازگمراه کردن شیطان است که منجر به امور خلاف فطرت توحیدی از قبیل شرک و بدعت های حرام می شود. آیا تغییر دادن مرد یازن با عمل جراحی و وصله کردن که اعضای مختص به هرکدام تبدیل شود، ملحق به این قسم یعنی تغییر جنسیت با خوردن دارو و مانند آن می شود یا خیر؟
ممکن است از آن جهت که چنین کاری همراه محرمات است، قائل به قول دوم شد زیرا ایجاد نقص در بدن حرام است و امکان اتصال آلت تناسلی جنس مخالف، این حرمت رابرنمی دارد زیرا وصله کردن وبخیه زدن، نقص را تقویت می کند و نقص ضرر است و به حکم حدیث «نفی ضرر» وارد کردن آن حتی بر بدن خود، حرام است. به علاوه، چنین عملی مستلزم نگاه به شرمگاه و لمس آن است که هر دو حرام می باشند.
بله، اگر این عمل جراحی به منظور معالجه باشد، مثل این که شخص رغبت ویژه ای به جنس مخالف داشته باشد به گونه ای که در جسم و روح او اختلالاتی به وجود آوردیا این که در تغییر دادن، مصلحت لزوم آور دیگر و مهم تر وجود داشته باشد. دراین دو صورت تغییر جنسیت به واسطه عمل جراحی اشکالی ندارد اما صورت اول، به خاطر این است که چنین کاری، معالجه است و ضرورت معالجه، کارهای ممنوع را مباح می کند. جواز صورت دوم، به خاطر این است که مصلحت لزوم آور، نسبت به حرمت ضرر رساندن به بدن، از اهمیت بیشتری برخوردار است و حرمت نگاه و لمس نیز به واسطه ضرورت معالجه و اهمیت مصلحت لزوم آور، برداشته می شود. به علاوه ممکن است معالجه کننده همسر شخص باشد البته بنابراین که مجرد قطع عضو تناسلی درمرد یا زن و عوض کردن آن با عضو تناسلی جنس مخالف و بخیه محل آن، شخص را از همسری وی خارج نکند و دست کم در صورت شک، زوجیت را استصحاب می کنیم زیرا وصله کردن نیازمندگذر زمان است تا آن عضو بهبودی یافته و جزء بدن شخص شود.
درمورد خنثی چه مشکل وچه غیر مشکل قطع یکی از دو آلت تناسلی او برای تقویت دیگری، تغییر جنسیت نیست زیرا یکی از دو آلت تناسلی، زاید است. درخنثای غیرمشکل، به خاطر روشن بودن زایدی یکی از دو آلت، قطع آن موجب تغییر جنسیت نمی شود.
در خنثای مشکل، عضو ممکن است زاید یا اصلی باشد لذا قطع آن مردد بین تغییر وغیر تغییر است و این، شبهه موضوعیه تغییر است و حکم تغییر برآن مترتب نمی شود و به فرض که تغییر جنسیت حرام باشد، درخنثی حرام نیست چون صدق تغییر جنسیت، برآن مسلم نیست. معالجه خنثی مشکل باشد یا غیر مشکل اشکالی ندارد زیراضرورت معالجه، کارهای ممنوع را مباح می کند اگر چه مستلزم نگاه و لمس باشد. از جهت ضرر رساندن نیز حرمتی نیست زیرا گفتیم که این کار، برداشتن عضو زاید است نه ایجاد نقص، علاوه براین که درخنثای مشکل، صدق نقص و ضرر، مسلم نیست.
همچنین از مطالب مذکور روشن می شود، کسی که تنها یک آلت دارد ولی با پوست ومانند آن پوشیده شده، خارج کردن آن از زیر پرده، تغییر جنسیت نیست بلکه ظاهرکردن مرد بودن یا زن بودن است و این اشکالی ندارد اگر چه همراه نگاه یا لمس باشد زیرا چنین عملی معالجه است و ضرورت معالجه، محرمات را مباح می کند.
نتیجه: تغییر جنسیت در غیر فرض نادری که در ابتدا ذکر شد جایز نیست مگر زمانی که معالجه باشد یا در آن، مصلحت لزوم آور مهم تری باشد.
[خلاصه:]
چند صورت متصور است که بعضی اصلاح جنسیت و بعضی تغییر جنسیت است:
الف) در بدن بعضی از افراد، تنها یک آلت تناسلی وجود دارد لیکن پوست یا چیز دیگر آن را پوشانده است و با عمل جراحی این پوست برداشته می شود تا صورت واقعی آلت آشکار شود.
ب) در بدن برخی از افراد هر دو آلت وجود دارد هم آلت تناسلی مرد و هم آلت تناسلی زن که در اصطلاح فقه از آن به «خنثی » تعبیر می شود. دراین صورت می توان یکی از دو آلت را از ریشه از بین برد تاآلت دیگر تقویت شود و رشد کند و بدون دغدغه به جنس باقی مانده بپیوندد.
ج) بعضی تنها یکی از دو آلت تناسلی را دارند و از زمره مردان یا زنان به شمارمی آیند و هیچ گونه نقصی نیز در آلت تناسلی وی وجود ندارد. دراین جا عمل جراحی بدین منظور انجام می شود که شخص اززمره یکی از دو جنس، خارج و به جنس دیگری ملحق شود، به گونه ای که هویت و جنسیت او به کلی تغییر کند. بحث های مطرح دراین جا با فرض امکان وقوعی آن است.
چند فرع
فرع نخست
اگر تغییر جنسیت را جایز بدانیم، آیا برای زن بدون اجازه شوهرش جایز است یاخیر؟ می توان گفت: دست زدن به چنین کاری بدون اجازه شوهر، اگر مزاحم حق شوهر ازقبیل لذت بردن از او و مانند آن باشد، خروج از اطاعت شوهر و دخول در عنوان «نشوز» است و نشوز به حکم این آیه حرام است:
واللاتی تخافون نشوزهن فعظوهن...، ()
آن دسته از زنان را که از سرکشی و مخالفتشان بیم دارید، پند و اندرز دهید [اگر موثر واقع نشد] در بستر از آنها دوری نمایید و [اگر هیچ راهی جزشدت عمل، برای وادار کردن آنها به انجام وظایفشان نبود] آنها را تنبیه کنید و... .
چند دسته از روایات نیز براین حکم دلالت می کند از جمله درکافی روایت شده است:
جمعی از اصحاب ما از احمد بن خالد از جامورانی از ابن ابی حمزه از ابو المغرا از ابو بصیر از امام صادق(ع) نقل کرده اند: زنی محضر رسول خدا(ص) رسید و عرض کرد: شوهر بر زن خود چه حقی دارد؟فرمود: حاجت او را برآورد هرچند بر پالان شتر باشد و بدون اجازه او چیزی به کسی ندهد. اگر چنین کند، گناه کرده است و شوهرش اجر می برد. هیچ شبی را در حالی که شوهرش غضبناک است به صبح نیاورد. عرض کرد: ای رسول خدا! هرچند ظالم باشد؟ فرمود: بله. عرض کرد: قسم به خدایی که تو را به حق مبعوث کرد، هرگز ازدواج نخواهم کرد. ()
معلوم است که تغییر جنسیت اگر مزاحم حق شوهر باشد با قول پیامبر(ص): «ان تجیبه الی حاجته و ان کانت علی قتب » منافات دارد.
روایت دیگر موثقه محمد بن مسلم درکافی است:
جمعی از اصحاب ما از احمد بن محمد از ابن محبوب از مالک بن عطیه از محمد بن مسلم از امام باقر(ع) نقل کرده اند: زنی به محضر رسول خدا رسید و عرض کرد: ای رسول خدا! شوهر چه حقی بر زن خود دارد؟ فرمود: مطیع او باشد از خانه او بدون اجازه اش صدقه ندهد بدون اجازه او روزه مستحبی نگیرد خود را از او منع نکند، هر چند بر پالان شتر باشد. بدون اجازه او از خانه خارج نشود و اگر بدون اجازه از خانه بیرون برود، فرشتگان آسمان و فرشتگان زمین و فرشتگان غضب و فرشتگان رحمت، او را لعنت می کنند تا زمانی که به خانه برگردد. ()
معلوم است که فرمایش پیامبر: «ولا تمنعه نفسها» دلالت می کند براین که اگر شوهر، زن را به سوی خویش بخواند، حرام است که خود را از او منع کند و در حال دعوت شوهر برای لذت بردن، اقدام به تغییرجنسیت، نشوز و حرام است زیرا زن با این کار خودش را از شوهر منع می کند شاید از همین قبیل باشد شیردادن زن به کسی که باشیر دادن به او برشوهرش حرام می شود یا به تاخیر انداختن طواف نساء به منظور منع شوهر از لذت بردن زیرا همه اینها مشمول قول پیامبر: «ولاتمنعه نفسها» هستند.
اینها در صورتی است که دعوت شوهر برای لذت بردن فعلیت داشته باشد اما اگر دعوت برای لذت بردن، فعلیت نداشته باشد آیا اقدام به تغییر جنسیت حرام است یا خیر، چند وجه وجود دارد:
وجه نخست:
ظاهرا حرام در صورت فعلیت داشتن دعوت شوهر برای لذت بردن، زن خودش را از او منع کند، لذا شامل جایی که دعوت، فعلیت نداشته باشد، نمی شود، مگر این گونه توجیه کنیم که درمعرض دعوت بودن کافی است که منع شوهر با تغییر جنسیت برزن حرام باشد و شاید جایز نبودن خروج از خانه بدون اجازه شوهر، از همین جهت باشد زیرا با خروج، اگر شوهر اراده استمتاع نماید، برایش ممکن نیست درحالی که حق شوهر است که هروقت اراده کند بتواند از همسر خود لذت ببرد.
اشکال این توجیه:
معلوم نیست آنچه ذکر شد، ملاک وجوب اجازه گرفتن باشد زیرااحتمال دارد اجازه گرفتن موضوعیت داشته باشد اگر چه درمعرض دعوت برای استمتاع نباشد تا چه رسد به فعلیت.
وجه دوم:
وقتی خروج از منزل بدون اجازه شوهر حرام است به طریق اولی خروج ازجنسیت بدون اجازه او حرام است اگر چه او را برای استمتاع دعوت نکرده باشد.
اشکال این وجه:
آنچه ذکر شد اولویت ملاکی است و اولویت ملاکی را نمی توان ازفحوای کلام استفاده کرد، بلکه احتیاج به قطع دارد.
وجه سوم:
اقدام به تغییر جنسیت موجب ضایع کردن حقوق شوهر می شود و تضییع حقوق، ظلم و حرام است. همچنین اقدام شوهر بر تغییر جنسیت نیز در وقتی که منافات باحق زن داشته باشد، جایز نیست مثل این که در شبی که بیتوته با زن بر مرد واجب است، اقدام به تغییر جنسیت کند، البته بنابراین که تقسیم بین زن ها واجب باشدبلکه اگر قائل شویم حقوق زن از قبیل حق همخوابی وحق نفقه که با عقدمحقق می شود، با اقدام به تغییر جنسیت منافات دارد، دراین صورت تغییر جنسیت به نحو مطلق بر مرد جایز نیست زیرا حق زن ضایع می شود مگر چنین توجیه کنیم که همان طورکه طلاق جایز است، تغییرجنسیت هم جایز است زیرا این دو تشابه دارند، مطلب در خور درنگ است.
نتیجه:
برای زن و مرد، تغییر جنسیت اگر مزاحم با حق دیگری یا ضایع کننده آن باشد، جایز نیست.
فرع دوم
اگر تغییر جنسیت را جایز بدانیم، آیا برای بردگان و کنیزان جایز است که بدون اذن مولی تغییر جنسیت بدهند؟
بدون اشکال، تغییر جنسیت تصرف در نفس عبد و کنیز است و از آن جا که عبد و کنیز قدرت برتصرفات ندارند، واجب است که در تغییر جنسیت، از مولای خود اجازه بگیرند و گرنه اقدام بر آن حرام است.ادله ای که دلالت می کند برممنوع بودن بردگان وکنیزان از این که بدون اجازه مولی ازدواج و مانند آن را انجام دهند، به طریق اولی دلالت برممنوعیت آنها از تغییر جنسیت می کند و اگر عبد یا کنیزی چنین کاری رابدون اجازه انجام دهند از ملک مولی خارج نمی شوند هرچند دراقدام برتغییرجنسیت بدون اجازه، معصیت کرده اند زیرا تغییر جنسیت از اسباب خارج کننده از ملکیت نیست و عین، مملوک است، چه مردباشد و چه زن.
بله، با تغییر جنسیت، بعضی از احکام مملوک تغییر می کند. پس اگر مملوک، عبدباشد و جنسیت او تغییر کند، نزدیکی با او جایز می شود با این که قبلا جایز نبود چنان که اگر مملوک کنیز باشد و جنسیتش تغییرکند نزدیکی با او حرام می شود زیرا در این هنگام او عبد است و برای مالک نزدیکی با عبد جایز نیست.
فرع سوم
در صورت جواز تغییر جنسیت، آیا برای اجیر درمدتی که خود را به دیگری اجاره داده و شرط هم شده که اجیر به عنوان مرد بودن یا زن بودن مباشرت به کار داشته باشد،جایز است که تغییر جنسیت بدهد یاخیر؟
می توان گفت:
تغییر جنسیت دراین فرض جایز نیست زیرا با وجوب عمل به عقد اجاره منافات دارد و مستلزم از بین رفتن حق غیر بدون اذن اوست لذا اجیر حق ندارد درمدت اجاره کاری کند که با حق مستاجر منافات داشته باشد مگر از او اجازه بگیرد و طبق فرض، تغییر جنسیت اجیر با حق مستاجر منافات دارد.
بدین جهت، فقها عقیده دارند که جایز نیست اجیر خاص (کسی که اجیر شده تا کارمشخصی را تمام وقت انجام دهد) برای شخص دیگر به عقد اجاره یا جعاله یا رایگان و نیز برای خودش، عملی را که با حق مستاجر منافات دارد انجام دهد مگر از اواجازه بگیرد. فقهای بزرگوار برای این مطلب به اجماع استدلال کرده اند علاوه برموثقه اسحاق بن عمار:
از ابو ابراهیم امام هفتم(ع) درمورد مردی که مرد دیگر را درمقابل اجرت مشخص اجیر کرده و او را برای انجام کسب و کاری فرستاد، آن گاه مرد دیگری چند درهم به او داده و می گوید: با این چند درهم فلان کالا را بخر و هر چه استفاده داشت نصف می کنیم، سوال کردم.
امام فرمود: ان اذن الذی استاجره فلیس به باس، اگر شخصی که او را اجیر کرده اجازه بدهد، مانعی ندارد. ()
مفهوم کلام امام این است که اگر مستاجر اجازه ندهد «باس » ثابت است و ظاهر «باس » عقوبت است.
نتیجه: هرجا تغییر جنسیت با حق کسی منافات داشته باشد، جایز نیست.
فرع چهارم
اگر زنی تغییر جنسیت بدهد و مرد بشود، ازدواج از زمان تغییر باطل می شود زیرا بعد از تبدیل شدن زن به مرد، ممکن نیست که زوجیت باقی باشد چرا که ازدواج مردبا مرد یا زن با مماثل خود، مشروع نیست. بنابراین ازدواج به خاطر باقی نبودن موضوعش، باطل می شود.
دراین مطلب بحثی نیست بلکه اگر مرد بعد از تغییر جنسیت زن، جنس خود را تغییردهد، نیز بحثی ندارد زیرا به مجرد این که زن تغییر جنسیت داد، زوجیت بین آنهاباطل می شود و اگر بعد از تبدیل شدن مردبه زن، زوجیت بخواهد برگردد، محتاج دلیل یا عقد جدید هستیم، در حالی که وجود ندارد.
بحث، تنها در جایی است که تغییر در زن و مرد همزمان باشد، دراین فرض آیا ازدواج باطل می شود یا این که زوجیت باقی است و احکام مختلف می شود یعنی بر مرد کنونی نفقه واجب است و بر زن اطاعت؟
استاد بزرگوار ما امام خمینی بعید نمی داند که ازدواج آن دو باقی باشد، اگر چه احوط آن است که دوباره ازدواج کنند و زن فعلی با غیر مردی که قبلا زن او بوده،ازدواج نکند مگر آن که با اجازه هردو طلاق واقع شود. ()
شاید دلیل مطلب فوق این باشد: حقیقت نکاح ایجاد پیوند زوجیت بین مرد و زن است و این اقتضا می کند که هریک از دو طرف، شوهر دیگری باشد، شاهدش این است که شوهربرهر دو اطلاق می شود.همچنین جایز است که در انشای عقد ازدواج، زن بر مرد مقدم شود یا به عکس، مثلا وکیل بگوید: «زوجت موکلتی موکلک، موکله خودم را به همسری موکل تو درآوردم.» یا بگوید: «زوجت موکلک موکلتی،موکل خودم را زوج موکله تو قرار دادم.» در قرآن مجید نیز آمده است: «زوجناکها، () ما او را به همسری تو در آوردیم.»
بنابراین نکاح، زوجیت هریک از زن و مرد نسبت به دیگری است و چیزی غیر از این نیست و این پیوند قطعا بین آن دو نفر حادث شده است. آن گاه درفرضی که جنس دوزوج همزمان تغییر کند، دراز بین رفتن رابطه زوجیت شک می کنیم و از آن جا که یکی از آن دو، زن است بقای رابطه زوجیت که حدوثش بین آن دو معلوم می باشد،ممکن است لذا در پیوند زوجیت استصحاب جاری می شود. به عبارت دیگر: بین زن و مرد زوجیت حادث شده است وبعد از تغییر جنسیت در بقای آن شک می کنیم و آن را استصحاب می کنیم.
مطلب فوق با این اشکال روبه رو است:
حقیقت اعتبار نکاح، همسر یکدیگر شدن زن و مرد است به این معنا که مرد معهود، مرد زن معهود است و زن معهود زن مرد معهودمی باشد و معلوم است که هویت وشخصیت، درآن پیوند، دخالت دارد. پوشیده نیست که زوجیت اگر چه امری اضافی است اما مثل اخوت، متشابه الاطراف نیست بلکه مثل ابوت و بنوت از اضافات غیر متشابه الاطراف است چنان که بامراجعه به مرتکزات عرفیه، مطلب واضح است لذا شرط است که زوج و زوجه به گونه ای مشخص باشند که هریک، از دیگری با اسم یا وصف موجب تشخیص یا اشاره، تمیز داده شود زیرا اغراض عقلابااختلاف زوجین، مختلف می شود.
بنابراین زوجین در باب نکاح در این که شناسایی آنها لازم است، مثل دو عوض در سایر عقود می باشند به خلاف باب بیع که غرض به خصوص مشتری یا بایع تعلق نمی گیرد و انشا در عقد نکاح، به کلی مرددبین زن و مرد تعلق ندارد تا استصحاب علقه نکاح صحیح باشد بلکه به خصوص این شخص به عنوان شوهر آن زن و آن شخص به عنوان زن این مرد، متعلق است و این خصوصیت به خاطر تبدیل شدن آن دونفر، باقی نیست. اما اطلاق زوج بر هریک از آن دو به اعتبار این علقه حادث نیست بلکه به این اعتبار است که هریک دومی دیگری و همسر اوست و این مفهومی اضافی و عام است که از هریک از دو قرین،انتزاع شده است مانند خفین (یک جفت چکمه) و مصراعین (دو مصراع) و مانند آن.
شاید معنای این کلام موکل زن: «موکل تو را برای موکله خودم تزویج کردم » این باشد که: موکله خود را در موکل تو قرار دادم، چنان که معنای قول خداوند: «زوجناکها» همین است که: او را درحباله تو قرارداده و به همسری تو درآوردم.
بنابراین، حقیقت زوجیت مذکور، با تغییر جنسیت قطعا از بین می رود، زیرا زن و مرددر زوجیت موضوعیت دارند و با تغییر جنسیت موضوع اضافه مذکور باقی نمی ماند. اما حدوث زوجیت مطلق و کلی،مشکوک است، بنابراین درهیچ کدام استصحاب جاری نمی شود، چون مجری ندارد زیرا زوجیت خاص قطعا از بین رفته و حدوث زوجیت مطلق نیز مشکوک است.
فرع پنجم
زمانی که با تغییر جنسیت، ازدواج باطل شود آیا برشوهر سابق تمام مهر به طورمطلق، واجب می شود یا چیزی بر شوهر نیست یا تمام مهر واجب است، اگر تغییر جنسیت بعد از آمیزش باشد و نصف مهر اگرقبل از آمیزش باشد یا این که اگر زن بدون رضایت شوهر اقدام به تغییر جنسیت کرده باشد، چیزی برشوهر نیست؟
در این مساله چند وجه مطرح است:
وجه اول:
شاید این وجه (وجوب پرداخت تمام مهر مطلقا) مقتضای عقد نکاحی است که درآن مهر ذکر شده است زیرا زن با خود عقد، مالک مهر می شود، شاهدش روایاتی است که نمای حاصل بین عقد وطلاق را از آن زن می داند مانند موثقه عبید بن زراره که می گوید:
به امام صادق(ع) عرض کردم: مردی با زنی ازدواج کرد و مهر او را صد گوسفند قرار داد و سپس گوسفندان را به سوی او فرستاد و قبل از نزدیکی او را طلاق داد، در حالی که گوسفندان زاد و ولد کرده بودند.این بچه گوسفندها برای چه کسی است؟ امام(ع) فرمود: اگر گوسفندان، نزد مرد، حامله بوده اند باید نصف گوسفندان و نصف بچه های آنها برگردانده شوند واگر آن زمان حامله نبوده اند، نصف گوسفندان برگردانده می شوند اما هیچ کدام از بچه ها برگردانده نمی شوند. ()
درحدیث فوق، ظاهر لفظ «رجوع » مالکیت زن به مجرد عقد است ووقتی به مجرد عقد مالک مهر شد، هرگاه بعد از تغییر جنسیت شک کنیم آیا ملکیت او بر مهر باقی مانده یاخیر، مقتضای استصحاب بقای مهردر ملکیت اوست بدون تفصیل بین کل یا نصف مهر.
اگر تغییر جنسیت بعد از آمیزش باشد مطلب فوق بحثی ندارد زیرا با عقد، مهریه ملک زن می شود و با آمیزش، تمام آن درملک زن استقرار پیدا می کند و هیچ سببی برای انتفای آن وجود ندارد بلکه اگر آمیزش هم نکرده باشد مطلب از این قرار است زیرا گفتیم که مهر به مقتضای عقد است و بعد از تغییر جنسیت به مقتضای استصحاب نیز همچنان در ملک زن باقی است و هیچ دلیلی برای الحاق تغییر جنسیت به طلاق درتفصیل دادن بین آمیزش و تمام مهر و عدم آن و نصف مهر، وجود ندارد زیرا ادله، مخصوص طلاق است وشامل فرض تغییر جنسیت نمی شود لذا گروهی از فقها درمرگ وارتداد و ارضاع، بین دخول و عدم دخول تفصیل نداده اند.
شاید به خاطر همین جهت باشد که استاد بزرگوار ما امام خمینی پرداخت تمام مهررا واجب می داند. آن جا که فرموده است:
فهل علیه نصفه مع عدم الدخول او تمامه؟ فیه اشکال والاشبه التمام. ()
بر وجه اول چنین اشکال شده است:
مقتضای این که در روایات وجوب جمیع مهر منوط به نزدیکی شده این است که اگر تغییر جنسیت قبل از نزدیکی باشد، جمیع مهر واجب نیست.
برخی از آن روایات عبارت است از:
الف) صحیحه عبد الله بن سنان:
درحضور من، پدرم از امام صادق(ع) درباره مردی پرسید که بازنی ازدواج کرده وبا این که زن براو وارد شده اما مرد هم با او نزدیکی نکرده و به وی دست نیافته،تا این که او راطلاق داده است. آیا این زن باید عده نگه دارد؟ امام فرمود: عده از آثار منی [مرد] است. عرض شد: اگر مرد نزدیکی کرده باشد وانزال نکرده باشد [چه حکمی دارد]؟
امام فرمود: با نزدیکی، غسل و مهر وعده واجب می شوند.()
با این ادعا که مورد پرسش، عده و عامل آن است و امام (ع) دامنه پرسش را گسترش می دهد و بیان می کند که موضوع وجوب مهر و غسل و عده یک چیز است و آن، نزدیکی و آمیزش است.
ب) صحیحه حفص بن بختری از امام صادق (ع):
اذا التقی الختانان وجب المهر و العدة والغسل، ()
هرگاه به اندازه ختنه گاه داخل شود، مهر و عده و غسل واجب می شوند.
ج) صحیحه داود بن سرحان از امام صادق (ع):
اذا اولجه فقد وجب الغسل والجلد والرجم ووجب المهر، () هرگاه دخول صورت گیرد، غسل، تازیانه، سنگسار و مهر واجب می شوند.
همچنین روایات دیگری که دلالت می کند براین که دخول، تمام مهر را واجب می کند.
مفهوم این روایات آن است که بدون دخول، تمام مهر واجب نخواهد بود براین اساس وقتی بر اثر تغییر جنسیت یکی از زن یا شوهر، پیش از نزدیکی، میان آن دو جدایی افتد، تمام مهر بر شوهر واجب نمی شود.
هیچ مشکلی در دلالت این روایات وجود ندارد مگر ادعای این که روایات یاد شده ازمورد طلاق انصراف دارند. این ادعا هیچ دلیلی ندارد زیرا روایات در مقام بیان موضوع حکم مهر هستند همان گونه که موضوع حکم عده و غسل و سنگسار را بیان می کنند.
این ادعا که این روایات در مقام بیان عامل وجوب تمام مهرند اما مواردی را که مهر در آنها نصف می شود،باید از دلیل دیگر جستجو کرد ادعایی بدون شاهد است بلکه همان طور که گفتیم شاهد برخلاف آن وجود دارد. ()
از این بیان ما وجه سوم نیز روشن شد. به هر حال می توان گفت:
نخست:
قضیه شرطیه بر علیت منحصره دلالت نمی کند بلکه نهایت چیزی که قضیه شرطیه در [روایات فوق] بر آن دلالت می کند این است که دخول، علت امور مذکور (غسل، مهر، عده، تازیانه، سنگسار)است اما متعرض نشده اند که غیر دخول علت این امور نیستند. بنابراین، قول امام (ع): «اذا اولجه فقد وجب الغسل و الجلد والرجم ووجب المهر» دلالت نمی کند براین که دخول، تنها علت وجوب تمام مهرباشد، چنان که دلالت نمی کند براین که دخول، تمام علت برای عده و غسل است، زیرا در وفات نیز عده واجب است اگر چه دخول صورت نگرفته باشد و نیز به سبب احتلام (جنابت در خواب) غسل واجب می شود، لذا منافاتی ندارد که امور دیگری وجود داشته باشد که آنها نیز موجب آن امور (غسل، مهر و...) بشوند. شاید به همین جهت، مشهور چنان که در جواهر آمده است معتقدند که با مرگ شوهر پیش از نزدیکی، مهر مستقر می شود و نیز بسیاری از فقیهان تصریح کرده اند که ارتداد فطری شوهر در استقرارمهر، ملحق به مرگ شوهر است بلکه از غایه المراد دراین زمینه شهرت فتوایی نقل شده.()
در مستمسک آمده است:
به مقتضای ذوق عرفی اگر جدایی به خاطر کمبود در موضوع باشد مانند مرگ یا ارتداد یا رضاعی که موجب محرم شدن همسر می شود یا مانند آنها پرداخت جمیع مهر لازم است زیرا درعقد ازدواج اختلالی وجود ندارد بلکه موضوع عقد دچار اختلال شده است پس عقد همچنان در موضوع حقیقی خود که با عروض مانع مرتفع شده، باقی است و مانع، موضوع عقد را برمی دارد نه خودعقد را. نظیر این که ماده ای خوراکی را بفروشد یا ببخشد و خریدار آن را بخورد که دراین جا خوردن آن موجب بطلان بیع یا هبه نمی شود. همچنین مرگ یکی از زن و شوهر، نکاح را باطل نمی کند، لذا آچنان که مشهور است اصل درنکاح بقای تمام مهر است
سپس اضافه می کند:
بنابراین در همه صورت های یاد شده، تمام مهر باید پرداخت شود.
در پایان می نویسد:
اگر جدایی به وسیله فسخ اختیاری باشد، تمام مهر باطل می شود، زیرا مهر به عقد پابرجاست و دراین فرض عقد از بین رفته و منحل شده است. ()
دوم:
اخبار یاد شده بیان می کند که به مجرد خلوت کردن با همسر، تمام مهر مستقر نمی شود، بلکه باید دخول صورت گرفته باشد. بنابراین، آن روایات، عدم استقرار تمام مهر با غیر دخول مانند تغییر جنسیت رانفی نمی کند مگر گفته شود: این مطلب اگر چه در برخی از روایات احتمال داده می شود، لیکن شاهدی برای آن در بقیه روایات وجود ندارد.
سوم:
در قضیه شرطیه اگر تالی مجموع چند چیز باشد، مفهوم آن سلب این مجموع است و معلوم است که سلب مجموع، مفید سلب تک تک اجزا نیست.
مگر گفته شود: یک قضیه درحکم قضایای متعدد است و هریک از آن قضایا دارای مفهوم است و شاید جمع بین حلال و حرام در تالی در بعضی از روایات، موید مطلب یاد شده باشد مثل تازیانه و سنگسار که برای دخول حرام است ومهر برای دخول حلال است. علاوه بر این که تکرار وجوب (یعنی تکرار «وجب » در صحیحه داود بن سرحان) نیز موید مطلب است.
بررسی دلیل وجه دوم
(به طور مطلق با تغییر جنسیت، بر شوهر سابق پرداخت هیچ مقداری از مهر واجب نیست): حقیقت نکاح، معاوضه بین بضع زن و مهر است واز آن جا که تغییر جنسیت موجب می شودکه خود به خود عقد ازدواج فسخ شود، به ناچارهرعوضی به جای اول خود برمی گردد لذا تمام مهر ملک شوهر می شود و به مقتضای آن، زن با تغییر جنسیت مالک هیچ مقداری از مهر نمی شود.
درکتاب کلمات سدیده از این سخن چنین جواب داده شده است: تحقیق آن است که حقیقت اعتبار نکاح در نظر عقلای عالم جز این نیست که این مرد شوهر آن زن شود و آن زن هم همسر این مرد، یا هریک از این دو، همسر دیگری شود لذا با ایجاب و قبول، این امراعتباری انشا می شود یکی ایجاب می کند و دیگری قبول و قوام حقیقت نکاح به همین ایجاب و قبول است و مهر به منزله هدیه ای است که مرد به همسر خود می بخشد و شارع نیز آن را افزون برقوام نکاح،واجب کرده است، و در عین حال معترف است که نکاح مفوضه البضع (زنی که بدون دریافت مهر و با خواندن مجرد عقد، بضع خود را در اختیار مرد قرار دهد) صحیح است. ()
از قرآن کریم نیز استفاده می شود که نکاح پیش از تعیین مهر، منعقد می شود:
لاجناح علیکم ان طلقتم النساء ما لم تمسوهن او تفرضوا لهن فریضه ومتعوهن علی الموسع قدره و علی المقتر قدره متاعا بالمعروف حقا علی المحسنین، ()
اگر زنان را قبل از آمیزش جنسی یاتعیین مهر [به عللی] طلاق دهید، گناهی بر شما نیست. [در این موقع] آنها را [با هدیه ای مناسب] بهره مند سازید. آن کس که توانایی دارد، به اندازه توانش و آن که تنگ دست است، به اندازه خودش،هدیه ای شایسته [که مناسب حال دهنده و گیرنده باشد] بدهد. این بر نیکوکاران، الزامی است.
زیرا فرض طلاق قبل از تعیین مهر درصورتی است که پیش از آن، نکاح منعقد شده باشد لذا اگر قبل از تعیین مهر و قبل از تماس با زن، او را طلاق دهد، اصلا براو پرداخت مهر واجب نیست اگر چه واجب است به اندازه توانش [با هدیه ای مناسب] او را بهره مند سازد: «علی الموسع قدره و علی المقتر قدره ».
خلاصه:
حقیقت نکاح معاوضه چیزی با مهر نیست تا انفساخ آن، سبب رجوع مهر به مالک خود شود.
به فرض قبول کنیم نکاح، چنین معاوضه ای است، قبول نداریم که بازگشت بطلان نکاح با تعییر جنسیت، به انفساخ نکاح است زیرا این مطلب درصورتی قابل قبول است که درخارج، انشاء فسخ واقع شده باشدمانند فسخ باخیار یا رجوع در طلاق اما درفرض مورد بحث، مشکل این است که با مرد بودن یا زن بودن هردو، ممکن نیست اعتبار زوجیت، باقی بماند و دلیلی وجود ندارد که عقد و قرار سابق از همان لحظه،درست است بلکه نهایت امر بقای آن ممکن نیست. ()
بنابراین مانع، موضوع عقد را برمی دارد نه خود عقد را، پس هیچ موردی برای فسخ و انفساخ نیست.
بررسی دلیل وجه آخر
(اگر تغییر جنسیت از جانب زن بدون رضایت شوهر باشد، بر شوهر پرداخت هیچ چیزی واجب نیست): اگر زن [بدون اجازه شوهر] اقدام به تغییر جنسیت کرده باشد، برشوهر خودضرر مالی وارد کرده و ضامن است. بنابراین اگر قبل ازتغییر جنسیت مهر را دریافت کرده باید برگرداند و اگر دریافت نکرده، گرفتن آن جایز نیست.
اشکال این دلیل:
زن مال شوهرش را تلف نکرده بلکه مانع رسیدن او به اهدافش شده است و این از عوامل ضمان نیست اگر چه قائل به حرمت تکلیفی آن بشویم. بلکه به مجرد عقد، مهر به عهده شوهر آمده وزوجیت مال نیست تا زن آن را تلف کرده باشد و در سبب عارضی فرقی نیست که تنها به اختیار شوهر ایجاد شده باشد یا به اختیارهردو زیرا در تمام این صورت ها پرداخت همه مهر ضروری است چرا که موضوع عقد دچار اختلال شده نه خود عقد و گفتیم که مقتضای عقد، مالکیت زن نسبت به همه مهر است.
نتیجه:
قوی تر، وجه اول است یعنی شوهر به طور مطلق باید تمام مهر را بپردازد و چه تغییر جنسیت قبل از دخول، انجام شده باشد یا بعد از آن وچه زن از شوهرش اجازه گرفته باشد یا خیر.
توجه:
آنچه بیان شد، نسبت به ازدواج دائم، تمام است. اما نسبت به ازدواج موقت مطلب متفاوت است زیرا می توان گفت: ظاهرا ازدواج موقت به مقتضای اخبار مستفیض، از معاوضات است مانند این روایات:
الف) روایت عبید بن زراره از پدرش:
به امام صادق(ع) عرض کردم: آیا ازدواج موقت تا چهار زن جایز است؟ فرمود: «تزوج منهن الفا فانهن مستاجرات» () با هزار زن ازدواج کن زیرا آنهامستاجر شما هستند.
ب) روایت محمد بن مسلم از امام باقر (ع)، درمورد ازدواج موقت: لیست من الاربع لانها لاتطلق و لاترث (ولاتورث)، و انما هی مستاجرة، ازدواج موقت منحصر به چهار زن نیست زیرا آنها طلاق داده نمی شوند وارث نمی برند (و از آنها نیز ارث نمی برند.) همانا چنین زنی مستاجر است. ()
ج) روایت عیاشی از عبدالسلام:
به امام صادق (ع) عرض کردم: نظر شما در مورد ازدواج موقت چیست؟ فرمود: همان فرمایش خداوند: فما استمتعتم به منهن فتوهن اجورهن فریضة الی اجل مسمی ولاجناح علیکم فیما تراضیتم به من بعد الفریضة، ()
زنانی را که متعه می کنید، واجب است مهر آنها را بپردازید و گناهی بر شما نیست در آنچه بعد از تعیین مهر، با یکدیگر توافق کرده اید (بعدامی توانید با توافق، آن را کم یا زیاد کنید.) عرض کردم: فدایت شوم، آیا ازدواج موقت نیز تا چهار زن است؟ فرمود: تا چهار تا نیست، همانا ازدواج موقت اجاره است. ()
زیرا وجهی ندارد که قراردادن زن متعه ای به منزله مستاجر را اختصاص بدهیم به مجرد این که زن با تمام شدن مدت از عقد شوهر خود خارج می شود.
موید آن این است که به نظر مشهور اگر معلوم شود که مهر ملک غیر شوهر بوده، عقد صحیح نیست، زیرا مهر عوض بضع است، و باید عوض از ملک کسی که عوض در ملک او داخل شده، خارج شود.
همچنین موید آن، ادله ای است که دلالت می کند براین که شوهر می تواند در صورتی که زن وفا نکرد از مهر او کم کند مانند صحیحه عمر بن حنظله:
به امام صادق (ع) عرض کردم: برای مدت یک ماه با زنی ازدواج کردم و مقداری از مهر را به او ندادم [آیا این کار جایز است؟] فرمود: بله، به مقداری که خلف وعده کرده، از مهر او بردار، اگر نصف ماه بوده نصف مهر را بردار و اگر یک سوم بوده یک سوم را. ()
اشکال:
این که ازدواج موقت از مصادیق اجاره باشد به صورت تنزیلی یا حقیقی ثابت نیست زیرا تنزیل عمومیت ندارد و نیز هیچ کس ملتزم نیست که می توان عقدازدواج موقت را به صیغه اجاره، انشا کردولی با این وجود اگر زن بدون اجازه شوهر تغییر جنسیت دهد از وظیفه ای که نسبت به شوهر دارد، تخلف ورزیده است و شوهر به نسبت مدت تخلف به او مراجعه می کند [و از مهر کم می کند] دراین جهت فرقی بین دخول و عدم آن نیست چنان که صحیحه عمر بن حنظله بر آن دلالت می کند.
نتیجه:
در ازدواج موقت به مقدار مدت تخلف، از مهر برگردانده می شود، لذا اگر زن تغییر جنسیت دهد، بر او واجب است که به مقدار زمان تخلف، مهر را برگرداند.
بله، اگر با اجازه شوهر تغییر جنسیت داده باشد، ضامن نیست، زیرا دراین صورت خود شوهر بر آن اقدام کرده است و شاید اجازه دادن او، به ابرا و بخشیدن مدت برگردد.
فرع ششم
اگر جنس زن در زمان عده او تغییر کند، استاد بزرگوار ما امام خمینی معتقد است که عده او ساقط می شود، حتی اگر عده وفات باشد. ()
دلیل آن واضح است زیرا عده بر زنان واجب است و در صورتی که زن تغییر جنسیت بدهد از موضوع حکم خارج می شود و معنا ندارد که با از بین رفتن موضوع، حکم باقی باشد چنان که سایر احکام نیز بامنتفی شدن موضوعشان، باقی نمی مانند مانند حرمت نگاه کردن به او و وجوب پوشش بر او. عده وفات اگر چه برای حداد ترک زینت به منظور احترام میت است لیکن موضوع آن نیز زن است چنان که در صحیحه محمد بن مسلم و برید بن معاویه و زراره از امام باقر (ع) نقل شده که حضرت درمورد زنی که شوهر غایبش بمیرد، فرمود:
المتوفی عنها تعتد من یوم یاتیها الخبر لانها تحد علیه(له خ ل) ()،
زنی که شوهرش فوت کرده از روزی که خبر مرگ شوهر به او می رسد باید عده نگه دارد، زیرا زن باید برای احترام شوهرش ترک زینت نماید.
بدین جهت استاد بزرگوار ما امام خمینی در عبارت خود از لفظ «حتی» در عده وفات تعبیر کرد تا بفهماند این عده نیز منتفی است اگر چه مشروعیت آن به خاطر حکمت رعایت احترام شوهر است. شاهدش این است که ابتدای عده باید از زمان رسیدن خبر [مرگ شوهر به زن] باشد و ممکن است توهم شود [بعد از تغییر جنسیت] به جهت احترام همچنان عده باقی است ().
[و لذا در عبارت تحریر با لفظ حتی به ساقط شدن عده وفات اشاره شد تا این توهم دفع شود].
فرع هفتم
هرگاه مردی که ولی است با تغییر جنسیت، به زن تبدیل شود، استاد بزرگوار ما امام خمینی معتقد است که ظاهرا ولایت او برفرزندان نابالغش ساقط می شود چنان که اگر زن با تغییر جنسیت به مرد تبدیل شودبرفرزندان نابالغ ولایت پیدا نمی کند بلکه ولایت آنها برای جد پدری و در صورت نبود آن برای حاکم ثابت است.()
دلیل دیدگاه یاد شده در فرض اول (سقوط ولایت پدر با تغییر جنسیت و تبدیل شدن به زن): ملاک ولایت، دو چیز است: مرد بودن و پدر بودن یا جد بودن. با تغییر جنسیت هیچ یک از این دو عنوان باقی نمی ماند. دلیل این دو قید، روایاتی است که درموردازدواج پسر نابالغ با دختر نابالغ و نیز وصیت به مردی در مورد فرزندان واموالش و موارد دیگر، وارد شده است. این روایات زیاد است که به برخی اشاره می شود:
الف) خبر عبید بن زراره از امام صادق (ع):
روزی نزد زیاد بن عبید الله حارثی بودم که مردی از پدر خود شکایت کرد و گفت: خدا امیر را به سلامت بدارد، پدرم بدون اجازه من دخترم را شوهر داده [آیااین ازدواج صحیح است؟] زیاد به همنشینان خود گفت: درمورد سوال این مرد چه می گویید؟ گفتند: ازدواج او باطل است.
سپس آن مرد به من روی آورد و گفت: یا اباعبد الله! نظر شما چیست؟ وقتی ازمن سؤال کرد به کسانی که جواب او را داده بودند روی آوردم و گفتم: آیا خود شما درباره مردی که از پدر خود در چنین موردی نزد رسول خدا شکایت کرد، از پیامبر خدا روایت نکرده اید که فرمود: انت ومالک لابیک تو و اموالت برای پدرت هستید؟ گفتند: بله.
سپس به آنها گفتم: چگونه این و او و اموالش برای پدرش می باشد ولی شوهر دادن او بر پدربزرگ جایز نیست؟!
در پایان امام(ع) می فرماید: آن مردحرف آنان را گرفت و حرف مرا رها کرد.()
ب) موثقه محمد بن مسلم از یکی از دو امام(ع):
اذا زوج الرجل ابنه ابنه فهو جائز علی ابنه، ولابنه ایضا ان یزوجها، ()
اگر مردی دختر پسر خود را شوهر داد این تزویج بر پسر او نافذ است، وخود آن پسر نیز می تواند دخترش را شوهر دهد.
عرض کردم: اگر پدر دختر و جد او اختلاف نظر داشتند چه؟ فرمود: الجد اولی بنکاحها.
ج) خبر علی بن جعفر:
از امام موسی بن جعفر (ع) درمورد مردی سوال کردم که آیا صلاحیت دارد دخترش رابدون اجازه او شوهر دهد؟ فرمود: نعم، لیس یکون للولد مع الوالد امر الا ان تکون امراة قد دخل بها قبل ذلک، فتلک لایجوز نکاحها الا ان تستامر، ()
برای فرزند با وجود پدرش، چیزی نیست مگر آن فرزند زنی باشدکه قبلا دخول شده باشد، که شوهر دادن چنین زنی بدون مشورت با اوصحیح نیست.
د) خبر محمد بن مسلم:
از امام صادق (ع) در مورد مردی سؤال شد که به مرد دیگر درمورد فرزندانش و اموال آنان، وصیت کرد و هنگام وصیت اجازه داد که با آن مال کار کند و سود را بین خود و آنان تقسیم کند [آیا چنین وصیتی نافذ است؟] فرمود: مانعی ندارد، زیرا پدر در حالی که زنده است در این کار به او اجازه داده است. ()
روایات دیگر نیز بر هر دو قید یعنی مرد بودن و پدر بودن یا جد بودن دلالت می کنند. برای قید اول، قول امام: «اذا زوج الرجل...» و برای قید دوم «لاباس به، من اجل ان اباه قد اذن له فی ذلک و هو حی» () کفایت می کند.
وقتی معلوم شد موضوع ولایت، عنوان «اب» یا «جد» درمرد است و با تغییر جنسیت، موضوع از بین رفت، ولایت نیز ساقط می شود.
اشکال:
دلیل آن، یکی از این دو ادعاست:
الف) با توجه به این که ولایت بر عنوان پدر مترتب است، پس از تغییر جنسیت، این عنوان بر او صدق نمی کند.
ب) ولایت به پدر اختصاص دارد، اما به این شرط که ویژگی «مردانگی» و عنوان آن برای او باقی بماند.
هردو ادعا مردود است:
ادعای نخست، به خاطر این که معیار صدق «پدر» صرف ریختن منی در رحم مادر بچه و بودن نطفه از منی او می باشد و این با تغییر جنسیت تغییر نمی کند، زیرا بعد ازتغییر جنسیت هم این شخص، همان است و لذا عنوان پدر درحال حاضر نیز، حقیقتا بر او صدق می کند، از باب صدق مشتق بر کسی که به مصدر این مشتق الان متصف است، زیرا اگر فرزند این زن بگوید: «پدر من همین زن است جز این که وی پیش از این مردبوده و اکنون زن شده»، سخن او درست است و هیچ کس نمی تواند آن را انکار کند.
مردود بودن ادعای دوم به خاطر این است که چه بسا اختصاص ولایت به حالت مردانگی، منع شود، نهایت آن که وقتی پدر به زن تغییر جنسیت دهد، دلیل های [ثبوت ولایت پدر] بر ثبوت ولایت او دلالت ندارند [بر سقوط ولایت او نیز دلالت ندارند.] بنابراین پس از تغییر جنسیت و از بین رفتن مردانگی با توجه به این که موضوع، همین شخص است می توان بقای ولایت را با استصحاب، ثابت کرد.
جواب: نخست:
مرد بعد از تغییر جنسیت، با توجه به این که دارای عنوان زن است، در حال حاضر عنوان «پدر» براو صدق نمی کند. بله، این که این زن پیش از این مرد و پدر آن بچه بوده، صدق می کند و وقتی هم اکنون عنوان پدر براو صدق نکرد ولایت پدر باقی نمی ماند چون موضوع آن باقی نیست. مطلب جای درنگ است زیرا در مثل این موارد، حدوث مبدا درصدق مشتق کفایت می کند.
دوم:
مسلم در ذهن مسلمان ها، دخالت مردانگی در ولایت است. بنابراین، مردانگی را از احوال، و موضوع را ذات شخص قراردادن گر چه زن شده باشد خلاف ارتکاز است و دست کم شک داریم که موضوع، ذات شخص است یا مرد و با وجود این شک، جای استصحاب ولایت نیست چون موضوع آن احراز نشده است و با استصحاب نیز نمی توان موضوع را ابقا کرد زیرا شک ما در موضوعیت باقی یعنی شخص است.
عنوان «مرد» دراین مقام، از دید عرف جزء احوال نیست، مثل عنوان تغیر آب با نجاست در آب متغیر، پس با توجه به دخالت مردانگی در ولایت ها قیاس عنوان «مرد» با عنوان «تغیر» درست نیست.
بلکه این مورد مانند فروش «اسب» است که بعد معلوم شود که «الاغ» است، دراین جهت که بین مبیع و موجود مباینت است و مانند موردی نیست که اسب عربی فروخته شود بعدمعلوم شود غیر عربی است.
دلیل دیدگاه یاد شده در فرض دوم (عدم حدوث ولایت برای مادر با تغییر جنسیت و تبدیل شدن به مرد) واضح است، زیرا ولایت برای عنوان «پدر» ثابت است و مادر صرفا با تغییر جنسیت، «پدر» نمی شود،زیرا پدر کسی است که بچه از منی او به وجود آمده است و کسی که شان او حامله شدن ووضع حمل است، پدر نیست.
به علاوه ممکن است بعد از تغییر جنسیت نیز عنوان «مادر بچه» براو صدق کند، زیرا اوست که بچه را حامله بوده است و با صدق عنوان «مادر» بر او، عنوان «پدر» صدق نخواهد کرد، زیرا این دو با هم،اجتماع نمی کنند.
مگر گفته شود: هم اکنون عنوان مادر بر او صدق نمی کند زیرا ملاک صدق مادر در اووجود ندارد زیرا مرد درحال حاضر نمی تواند باردار شود و وضع حمل کند. بله، این مرد همان است که بچه را حامله بوده وبه دنیا آورده و با وجود این که درحال حاضر عنوان مرد براو صدق می کند، این مقدار برای این که هم اکنون عنوان مادر بودن براو صدق کند کافی نیست ولی گفتیم که درمثل مقام مورد بحث حدوث مبدادرصدق مشتق(پدریا مادر) کافی است چنان که عنوان «قاتل» صدق می کند با این که مبدا (مبدا اشتقاق: قتل) دوام ندارد.
نتیجه:
بعد از تغییر جنسیت ولایت پدر باقی نمی ماند و برای مادر نیز بعد ازتبدیل شدن به مرد، ولایت ثابت نمی شود.
فرع هشتم
بر فرض که قائل شویم با تغییر جنسیت عنوان «پدر» یا «جد» تغییر می کند، این تغییر عنوان در دیگر خویشاوندان نسبی از قبیل عنوان برادر، عمو، خاله و... جاری نیست، زیرا معیار صدق این عنوان ها، تنهااشتراک در پدر و مادر است، چه باواسطه و چه بدون واسطه و این معیار با تغییر جنسیت، تغییر پیدا نمی کند.
بنابراین اگر هر یک از برادر و خواهر به جنس مخالف تبدیل شوند، نسبت بین آن دو پایان نمی پذیرد، بلکه نسبت آنها برعکس می شود، یعنی برادر، خواهر و خواهر، برادر می شود. با وجود اشتراک آنها درنسبت و تولد آنها از یک پدر یا یک مادر، تبدیل شدن دو عنوان، آنها را از اخوت خارج نمی کند.
سخن در عنوان عمو و عمه بودن و خاله و دایی بودن و مانند آن نیز به همین ترتیب است.
در این هنگام، اگر آثار بر عنوان برادری و خواهری یا عمو و عمه بودن یا خاله ودایی بودن بدون فرق بین مرد و زن مانند حرمت ازدواج وجواز نگاه کردن مترتب باشد، بر حال خود باقی می مانند زیرا موضوع هاباقی هستند. به خلاف احکامی که بر بقای عناوین مختص به مرد یا زن مانند پسر، دختر، برادر، خواهر و مانند آنها، مترتب می شود زیرا این احکام به جهت این که موضوعشان هم اکنون صدق نمی کند، باقی نمی مانند. بنابراین اگر شخصی پسر باشد و قبل از مرگ پدرش تغییر جنسیت دهد،مانند پسران ارث نمی برد بلکه مانند دختر ارث می برد زیرا ملاک آن است که این عناوین در حال مرگ مورث فعلیت داشته وصدق کند. لذا اگر مورث بمیرد و از او پسر جدید (بعد از تغییر جنسیت) و دختر جدید باقی بماند، مرد فعلی دو برابر زن ارث می برد. سایر طبقات نیز چنین است زیرا ادله ارث اطلاق دارند و همان طورکه شامل زن و مردقبلی(قبل از تغییر جنسیت) می شوند، شامل زن و مرد جدید هم می شوندمانند این آیه:
للرجال نصیب مما ترک الوالدان والاقربون وللنساء نصیب مما ترک الوالدان والاقربون مما قل منه او کثر نصیبا مفروضا،()
برای مردان، از آنچه پدر و مادر و خویشاوندان از خود برجای می گذارند،سهمی است و برای زنان نیز از آنچه پدر و مادر و خویشاوندان می گذارند، سهمی خواه آن مال کم باشد یا زیاد. این سهمی تعیین شده و پرداختنی است.
و مانند این قول خداوند بزرگ:
یوصیکم الله فی اولادکم للذکر مثل حظ الانثیین ()،
خداوند درباره فرزندانتان به شما سفارش می کند که سهم (میراث) پسر، به اندازه سهم دو دختر باشد.
سپس عنوان پدر و مادر، اگر درصورت تغییر جنسیت ثابت بمانند چنان که ظاهر همین است فرقی بین این دو و سایر عناوین مانند برادری و خواهری، عمو و عمه بودن و در باقی ماندن احکام آنها از قبیل ارث و نیست. اما اگر بگوییم: باتغییر جنسیت، عنوان پدر و مادر تغییر می کند، مساله ارث آنها مشکل می شود زیرادر صورتی که زن به مرد تغییر یافت، اکنون برمرد فعلی نه عنوان مادر صدق می کند و نه عنوان پدر چنان که اگر مرد به زن تغییر جنسیت دهد، زن فعلی نه پدر براوصدق می کند و نه مادر. بنابراین، بحث دراین است که آیا این دو ارث می برند یااصلا ارث نمی برند؟
مرحوم امام در تحریر الوسیله قول اول را برگزیده است و برای اثبات آن به روایات مستفیض استدلال کرده است که در بین آنها روایات معتبری به چشم می خورندمبنی براین که میراث میت، تنها از آن نزدیک ترین خویشاوندان اوست.
در موثقه زراره آمده است:
از امام صادق(ع) شنیدم که می فرمود:ولکل جعلنا موالی مما ترک الوالدان والاقربون، برای هرچیزی از آنچه پدر و مادر و نیز خویشاوندان نزدیک برجای گذاشته اند، اولیایی در تصرف قراردادیم. زراره گوید:مقصود آن حضرت، خویشاوندان میراث برند، نه اولیای نعمت زیرا سزاوارترین آنان نسبت به میت، نزدیک ترین آنان به اوست، از رحمی که میت نیز از همان رحم است. ()
ظاهر این روایت نشان می دهد که میزان اولویتی که موجب می شود تا شخص وارث باشد،نزدیک تربودن او، از لحاظ خویشاوندی، به میت است. اما این که در روایت، پدر ومادر در مقابل خویشاوندان نزدیک آورده شده، ضرری به برداشت یاد شده نمی زند چنان که اولویت، بیان دیگری است از این موضوع که خویشاوند نزدیک تر، حاجب کسانی است که در رتبه خویشاوندی [با میت] با وی شریک نیستند. البته روشن است که نزدیک تر بودن پدر و مادر از لحاظ خویشاوندی به میت با تغییر جنسیت آنان تغییر نمی کند.
بنابراین، دراصل ارث پدر و مادر، حتی پس از تغییر جنسیت، تردیدی نیست چنان که این دو، حاجب کسانی می شوند که از لحاظ خویشاوندی با میت در رتبه بعدی قرار دارند. ()
شاهد آن، صحیحه ابو ایوب خزاز از امام صادق(ع) است:
درکتاب علی (ع) آمده است: هرخویشاوند به منزله رحمی است که میت نیز از همان رحم است مگر وارثی نزدیک تر از او به میت وجود داشته باشدکه در این صورت حاجب او می شود.()
زیرا این روایت دلالت می کند براین که درارث نزدیک تر بودن به میت معتبر است.
همچنین خبر حسین رزاز، آن را تایید می کند:
با کسی مشورت کردم که از امام صادق (ع) سوال کرده بود: مال برای چه کسی است؟ نزدیک تر به میت یا عصبه؟ فرمود: المال للاقرب، والعصبه فی فیه التراب،() مال برای نزدیک تر [به میت] است و در دهان عصبه خاک باد. (با وجود اقرب، چیزی به او نمی رسد.)
مگر گفته شود: روایت در مقام نفی عصبه است لذا نسبت به مقام مورد بحث، اطلاق ندارد. لیکن کسی می تواند بگوید: بله، لیکن نفی ارث عصبه با ملاک نزدیک تر بودن به میت، در دلالت کردن براین که معیاردر ارث، نزدیک تر بودن به میت است، کفایت می کند. شاهدش این است که در معتبره یزید کناسی، امام(ع) برای ارث بردن هر مرتبه چنین علت آورده که او نسبت به مرتبه پایین تر خود، اولی است آن جاکه از امام باقر(ع) روایت کرده:
پسر تو از پسر پسر تو، نسبت به تو، اولی است و پسر پسر تو از برادر تو اولی است، فرمود: و برادر پدری و مادری، از برادر پدری، نسبت به تو اولی است وبرادر پدری، از برادر مادری، نسبت به تو اولی است. ()
اشکال:
اولویت، فرع صدق عنوان مادری و پدری است درحالی که طبق فرض این دو عنوان صادق نیست.
جواب:
اولویت ناشی از آن است که این دو، منشا ولادت بوده اند اگر چه از نظر حدوث در تولد شخص مدخلیت داشته اند [ولی بعد از تغییر جنسیت، آن عنوان باقی نیست.] پس اولی بودن فرع بر این نیست که عنوان مادری و پدری الان صدق کند.
به علاوه، می توان بین عنوان «والدین» و عنوان «پدر و مادر» فرق گذاشت، زیرا بعد از تغییر جنسیت، عنوان «والدین» برآن دو صادق است، اگر چه صدق عنوان «پدر و مادر» را نپذیریم، زیرا در صدق [عنوان والدین] ریختن نطفه دررحم زن [توسط مرد] ووضع حمل [توسط زن] کفایت می کند و موضوع ارث، طبق نص آیه کریمه، عنوان «والدین» است.
بعد از این که روشن شد به خاطر وجود ملاک ارث یعنی نزدیک تر بودن به میت این دو (پدر و مادر بعد از تغییر جنسیت) ارث می برند، اکنون بحث در مقدار ارث آن دو است.
مرحوم امام در تحریر الوسیله فرموده است:
تفاوت این دو در مقدار ارث، به لحاظ حالت بسته شدن نطفه است زیرا دراین حالت،پدر، دو سوم و مادر، یک سوم ارث می برد و احتیاط، مصالحه با هم است.()
اشکال:
استفاده مطلب فوق از منطوق ادله [ارث] مشکل است، زیرا موضوع مقدار، پدرومادر یا آنچه بازگشت به این دو می کند، می باشد، در حالی که این دو عنوان، طبق فرض بر آنان صدق نمی کند.بنابراین چاره ای نداریم جز این که بگوییم: مقصود، تنها عنوان فعلی نیست، بلکه اعم است، تا حکم مقدار ارث، کسی را که پیش از این، مصداق دو عنوان [پدر و مادر] بوده و درحال حاضر، به سبب تغییرجنسیت از وی زایل شده نیز در برگیرد.
جواب:
جا دارد که بگوییم: نزدیک تر بودن به میت، اگر چه بین آنان مشترک است لیکن صدق «پدر» و «مادر» مشترک نیست، و مقتضای این که پدر مختص کسی است که نطفه ازاو بوده و مادر مختص کسی است که وضع حمل کرده، آن است که: ارث آن دو به اندازه یک سوم، اختلاف داشته باشد. بنابراین همان طور که مرحوم امام در تحریر فرمودند، اعتبار برحال بسته شدن نطفه است و بطلان ملغی کردن خصوصیت از عنوان فعلی با این که ظهور در آن دارد روشن است.
با وجود صدق عنوان پدر و مادر نیازی به استصحاب ارث شخص آن دو، قبل از تغییرجنسیت، نیست زیرا اصل عملی وقتی ارزش دارد که دلیل اجتهادی وجود نداشته باشد و با وجود صدق دو عنوان یاد شده،اطلاق ادله ارث شامل آنها می شود [و استصحاب موضوعیت ندارد، چون مجرای اصول، موارد شک است و دراین فرض، شک نداریم تا به سراغ استصحاب برویم].
وانگهی، در استصحاب یاد شده، حالت سابقه [یقین وجود ندارد] [لذا یکی از ارکان استصحاب ناتمام است]، زیرا حکم جزئی یعنی وارث بودن شخص مرد یا زن بسته به مرگ مورث قبل از تغییرجنسیت است و طبق فرض، چنین چیزی واقع نشده است لذا مقام مورد نظر قابل قیاس با استصحاب ولایت شخص پدر، قبل از تغییر جنسیت، نیست زیرا در باب ولایت حکم کلی شرعی [ولایت پدر] قبل از تغییر جنسیت نیز بر پدر منطبق است [زیرا موضوع آن فعلیت دارد] لیکن یک حکم جزئی (ولایت پدری که تغییر جنسیت داده) پدید آمده است. [در این جا شک می کنیم در بقای آن حکم کلی] و برای اثبات بقای آن بعد از تغییر جنسیت، استصحاب جاری می شود [اما در باب ارث، حکم کلی یعنی ارث پدر و مادر همچنان باقی است و تردیدی در آن وجود ندارد. اما فعلیت پیدا کردن حکم جزئی آیعنی مقدار ارث پدر و مادر در صورت تغییر جنسیت به مرگ مورث بستگی دارد در حالی که فرض این است که در هنگام تغییر جنسیت، وی هنوز زنده است و زمانی هم که بمیرد، در آن جا حالت سابقه ای وجود ندارد تا مورد استصحاب قرار گیرد بنابراین قیاس باب ارث به باب ولایت، قیاس مع الفارق است.]
بله، استصحاب تعلیقی صحیح است به این معنا که: اگر مورث قبل از تغییر جنسیت بمیرد پدر و مادرش فلان مقدار ارث می بردند. پس هم اکنون نیز همان مقدار را ارث می برند چنان که خداوند در این آیه به آن تصریح کرده است:
ولابویه لکل واحد منهما السدس مما ترک ان کان له ولد فان لم یکن له ولد وورثه ابواه فلامه الثلث، ()
برای هر یک از پدر و مادر او، یک ششم میراث است، اگر [میت] فرزندی داشته باشد واگر فرزندی نداشته باشد و [تنها] پدر و مادر از او ارث برند، برای مادر او یک سوم است [و بقیه از آن پدر است].
اشکال:
در حکم تعلیقی، استصحاب جاری نمی شود مگر زمانی که شرعی باشد مانند ضمان در فرمایش پیامبر اکرم (ص):
علی الید ما اخذت حتی تودیه، ()
هرشخصی آنچه را گرفته ضامن است تا آن که به صاحبش برگرداند.
البته بنابراین که این حدیث بروجوب رد، و برضمان درصورت تلف، دلالت کند در حالی که در مقام این بحث نیستیم.
جواب:
ظاهر آیه این است که یک ششم در پدر و مادر، بر مرگ [مورث] با وجود فرزند معلق است، و دو سوم و یک سوم بر مرگ [مورث] و نبود فرزند تعلیق شده است.
همچنین وجهی برای این اشکال نیست که: استصحاب تعلیقی با اصل عدم انتقال زاید مانند یک سوم به پدر، معارض است، زیرا تمسک در عدم انتقال [زاید]، از [شک در] بقای حکم سابق و عدم آن،نشات می گیرد و با وجود جریان استصحاب در ناحیه سبب (اصل سببی) مجالی برای جریان استصحاب در ناحیه مسبب (اصل مسببی) نیست.
حال بنابر مراعات احتیاط [چنان که در تحریر الوسیله آمده بود] آیا مصالحه فقط بین پدر و مادر است یا بین آن دو وسایر وارث ها نیز مصالحه لازم است؟
اگر اصل ارث آن دو را به ملاک نزدیک تربودن، بپذیریم، مجالی برای مصالحه بین آنها و سایر ورثه نیست زیرا آنها در ارث بردن بر بقیه مقدمند. اما اگر در این جهت شک کنیم و به لزوم صدق عنوان پدر ومادر قائل شویم در حالی که این دو عنوان صادق نمی باشند بنابر عدم صدق آن دو با تغییر جنسیت در این صورت مصالحه، بین آن دو و بین سایر ورثه که در طبقه آنها یا در طبقه پایین تر قرار دارند،می باشد.
از نظر ما مصالحه بین آن دو لازم نیست، زیرا بعد از تغییر جنسیت نیز عنوان پدر و مادر صدق می کند زیرا در صدق آن دو، حدوث مبدا کفایت می کند، اگر چه صدق عنوان پدر و مادر را نپذیریم و مقتضای صدق این دو عنوان آن است که هرکدام به مقداری که تعیین شده است، ارث ببرند یعنی در صورت نبود فرزند، دو سوم در پدر و یک سوم در مادر.
فرع نهم
حکم محرمیت در غیر پدر و مادر، با تغییر جنسیت تغییر نمی کند، زیرا با وجود باقی بودن ملاک انتزاع آن دو یعنی اشتراک در پدر و مادر بدون واسطه یا با واسطه با تغییر جنسیت، عنوان و نسبت شخص تغییر نمی کند [مثلا برادری و خواهری از بین نمی رود].
بنابراین، تغییر جنسیت برادر و خواهر، آنها را ازاخوت خارج نمی کند و همچنین در عمو و عمه و خاله و دایی، درتمام اینها همان طور که قبل از تغییر جنسیت ازدواج با آنها حرام بود و نگاه کردن هریک به دیگری جایز بود، بعد از تغییر جنسیت نیز همان احکام باقی است زیرا ملاک باقی است.
بلکه نسبت به غیر آنها نیز احکام باقی است، مثلا همان طور که برادر و خواهر قبل از تغییر جنسیت ازدواج آنها با فرزندان دیگری حرام بوده و نگاه به آنها جایز بوده، بعد از تغییر جنسیت نیز ازدواج با آنها حرام و نگاه کردن جایز است زیرا با تغییر جنسیت از خاله و دایی بودن یا عمو و عمه بودن، خارج نمی شوند.
همچنین [ازدواج با] دختر خواهر زن و دختر برادر زن، بدون اجازه زن، برشوهر حرام است و این حکم با تغییر جنسیت دادن خواهر به برادر یا به عکس تغییر نمی کندزیرا دختر آن دو با تغییر جنسیت، ازعنوان دختر خواهر زن یا دختر برادر زن، خارج نمی شوند.
فرع دهم
اگر جنس مادر تغییر کرده و به مرد تبدیل شود آیا ازدواج او با دخترانش جایزاست یا خیر؟
چنین ازدواجی جایز نیست، زیرا موضوع حرمت، ازدواج با دختر است و این بعد از تغییر جنس دادن مادر و تبدیل شدن به مرد نیز صادق است زیرا دختران اولاد مردجدید هستند و به ضرورت دین، ازدواج با آنها حرام است.
علاوه بر این که عموم آیه: «حرمت علیکم امهاتکم و بناتکم ...» () این مورد را فرا می گیرد و می توان برای اثبات حرمت ازدواج، به آن استدلال کرد زیرا بناتکم درآیه، شامل مرد جدید نیزمی شود در نتیجه ازدواج با آنها بر مرد جدید حرام است.
و اگر کسی ادعا کند که آیه شریفه از این مورد انصراف دارد، می گوییم: این انصراف، بدوی است [نه ظهوری و اعتبار ندارد.] بنابراین عنوان فوق، با عموم خود، شامل مورد بحث نیز می شود.
علاوه براین که موید مطلب این است که «بناتکم» در آیه اشعار دارد که رمز حرام بودن و ملاک آن، دختر بودن است، واین خود قرینه اراده عموم از کلمه فوق است [و ضمیر مخاطب در «بناتکم» شامل مردجدید نیز می شود، لذا ازدواج او با دخترش جایز نیست].
اشکال:
نسبت دختر او بودن به این لحاظ است که او قبلا زن بوده است نه به این اعتبار که او مرد بوده (چون پدر، شخص دیگری بوده است و عنوان زن بعد از تغییر جنسیت، صادق نیست.
جواب:
نسبت یاد شده به این لحاظ است که او «مادر» بوده است و این عنوان بعد از تغییر جنسیت نیز صادق است. پس ملاک، والدیت و ولدیت است که همچنان باقی هستند.
به علاوه، تنقیح مناط قطعی درمقام مورد بحث وجود دارد و ازدواج با اولاد را تجویز نمی کند.
پس از تغییر جنسیت دادن مادر، نگاه کردن او به دخترانش جایز است، زیرا بین حرمت ازدواج و جواز نگاه، ملازمه وجود دارد. علاوه براین که جواز نگاه کردن هریک به دیگری را که قبل از تغییر جنسیت وجود داشته، استصحاب می کنیم، البته درصورتی که قبل از این تغییر، دختران متولد شده باشند.
دراین جا موضوع به حال خود باقی است زیرا شخص مادر و دختران بعد از تغییر جنسیت مادر باقی هستندلیکن این برطبق مبنایی است که زن بودن یا مرد بودن از احوال باشد چنان که موید آن این است که اگر مملوکی به عنوان این که مرد یا زن است فروخته شود سپس کشف خلاف شود، بیع باطل نیست بلکه محکوم به خیار است زیرا این مورد از قبیل تخلف اوصاف است. بر خلاف فرضی که اسبی فروخته شود سپس معلوم شود «الاغ» بوده و برخلاف این که مورد بحث از باب ولایت باشد زیرا مرد بودن در آن باب، خصوصیت دارد.
اشکال:
موضوع جواز نظر عبارت است از: دخول هریک از آنان درعموم «نسائهن» در حالی که طبق فرض با تغییر جنسیت از عنوان «نساء» مذکور در مستثنای از حرمت آشکار کردن زینت و لزوم پوشش،خارج شده است. از طرف دیگر با تبدیل شدن به مرد، پدر اولاد خود نمی شود تا عنوان «آبائهن» در مستثنا در آیه «ولایبدین زینتهن الا لبعولتهن او آبائهن ()...» شامل آن شود. بنابراین مردکنونی که قبل از تغییر جنسیت، مادر بوده است، داخل در مستثنا نیست، اگر چه توهم شده که «پدر» براو صدق می کند و نیز به خاطر خارج شدن او از عنوان «نساء» که این دو عنوان از اسباب جوازنگاه می باشند.
خلاصه:
عموم آیه: «ولایبدین زینتهن الا لبعولتهن او آبائهن... او نسائهن» این مورد را که مادر تغییر جنسیت داده شامل نمی شود زیرا در این حال پدر فرزندانش به شمار نمی آید. از طرف دیگر جواز نگاه مادر به دختران و برعکس، از این باب است که عموم «نسائهن» شامل آنها می شود، در حالی که پس از تغییر جنسیت عنوان «زن بودن» بروی صدق نمی کند و نگاه کردن مرد کنونی به دختران خود در صورتی جایز می باشد که یا داخل در عموم «آبائهن» باشد یا داخل در عموم «نسائهن» درحالی که هر دو منتفی است. بنابراین برای جواز نگاه، دلیلی وجود ندارد.
جواب:
بله، لیکن صدق نکردن موضوع دلیلی، به جریان استصحاب ضرر نمی زند زیرا به حکم عرف، موضوع باقی است و روشن است که موضوع جواز نظر پس از تطبیق دادن عنوان دلیلی بر مادر و دختران او، شخص مادر و دختران است و هر یک همچنان باقی هستند. البته بر طبق این مبنا که مرد بودن یا زن بودن از احوال می باشند و نگاه کردن به مماثل بانگاه کردن به غیر مماثل تغایر ندارد. بنابراین با جریان استصحاب در مصداق «نسائهن»، عمر مستثنا یعنی «نسائهن» طولانی می شود. مطلب جای درنگ دارد.
(نکته:
نگاه کردن مادر به پسرانش، پس از آنکه به مرد تغییر جنسیت داده، اشکال ندارد، زیرا از باب نگاه کردن به همجنس است.)
فرع یازدهم
هرگاه جنس پدر تغییر کند و به زن تبدیل شود، ازدواج او با پسرانش به ضرورت و تنقیح مناط قطعی، حرام است و ذکر نشدن آن در ادله، مانع حرمت آن نیست، مانند حرمت قطعی نوشیدن از ظرفی که نصف آن از طلا و نصف دیگر آن از تقره است، با این که در ادله تنها ظرف طلا یا نقره ذکر شده.
گاهی به این آیه () استدلال شده است:
بر شما حرام شده است، مادرانتان و دختران و خواهران و عمه ها و خاله ها و دختران برادر و دختران خواهر شما و مادرانی که شما را شیر داده اند و خواهران رضاعی شما و مادران همسرتان و دختران همسرتان که در دامان شما پرورش یافته اند، از همسرانی که با آنها آمیزش جنسی داشته اید و چنانچه با آنها آمیزش جنسی نداشته اید [دختران آنها] برای شما مانعی ندارد و [همچنین] همسرهای پسرانتان که از نسل شما هستند [نه پسر خوانده ها] و [نیز بر شما حرام است] جمع میان دو خواهر مگر آنچه گذشته واقع شده چرا که خداوند، آمرزنده و مهربان است.
لیکن این استدلال محل درنگ و اشکال است، زیرا مخاطب آیه مردان هستند و اگر چه پسران داخل درخطاب می باشند، لیکن در شمار ازدواج های حرام پدران ذکر نشده است زیرا ازدواج مردان باپدرانشان متعارف نیست و مورد بحث یعنی پدری که به زن تبدیل شده فردی نادر است و آیه کریمه متعرض آن نیست تا شمول آن را نسبت به پدر یاد شده بپذیریم. بنابراین اگر چه پسرها مخاطب حرمت موارد مذکور در آیه است و ازدواج با آنها بر آنان حرام است، لیکن ازدواج پدری که تبدیل به زن شده، خارج از محدوده آیه می باشد. اگر در آیه، حرام بودن [ازدواج] با پدران ذکر می شد، با زحمت شمول آن نسبت به مورد بحث قابل پذیرش بود ولی آیه متعرض آن نیست.
به همین جهت در کلمات سدیده برای اثبات حرمت ازدواج با پسران به ملازمه بین جواز نگاه کردن در محارم نسبی و حرمت ازدواج، تمسک شده است ()، زیرا درمقام مورد بحث، بر طبق فرض، نگاه کردن زن یاد شده به پسران خود جایز است چنان که این آیه کریمه بر آن دلالت می کند:
وقل للمومنات یغضضن من ابصارهن و یحفظن فروجهن و... ولایبدین زینتهن الا لبعولتهن او آبائهن او آباء بعولتهن او ابنائهن ()
به زنان با ایمان بگو چشم های خود را [از نگاه هوس آلود] فروگیرند و دامان خویش را حفظ کنند و زینت خود را جز آن مقدار که نمایان است آشکار ننمایند و [اطراف] روسری های خود را بر سینه افکنند [تا گردن و سینه با آن پوشانده شود] و زینت خود راآشکار نسازند مگر برای شوهرانشان یا پدرانشان یا پدر شوهرانشان یا زنان هم کیششان...
عبارت «او ابنائهن» در جایز بودن نگاه زن یاد شده به پسرانش، کفایت می کند، چرا که بر آنان نسبت به پدری که تبدیل به زن شده «پسران» صدق می کند.
به هر حال، با وجود ضرورت و ثبوت ملازمه یاد شده و تنقیح مناط قطعی، مجالی برای جریان اصل در مقام مورد بحث وجود ندارد زیرا «الاصل دلیل حیث لا دلیل».
به علاوه آنچه حالت سابق دارد حرمت لواط پدر با پسر، قبل از تغییر جنسیت است نه حرمت ازدواج. بنابراین حرمت یاد شده متعلق به عنوان لواط مرد با مرد است وبا تبدیل شدن مرد به زن، اگر چه متعلق حکم براین مبنا که مرد و زن بودن از احوالند، باقی باشد، لیکن حکم متیقن و مشکوک اتحاد ندارند زیرا لواط و ازدواج متغایرند درحالی که دراستصحاب، اتحاد بین دو قضیه درموضوع و محمول، لازم است مثلا اگر اقتدا به زید پیش تر، جایز بوده باشد و سپس شک کنیم آیا تقلید از اوجایز است یا خیر؟ نمی توان برای اثبات جواز تقلید، به بقای زید جهت استصحاب جواز اقتدا، اکتفا کرد.
فرع دوازدهم
اگر جنس مادر تغییر کند و به مرد تبدیل شود آیا بعد از تبدیل شدن به مرد، در محرم بودن همسر پسرانش، مانند پدر است یا خیر؟
استاد بزرگوار ما امام خمینی با اشکال، قائل به محرمیت شده است () و برای [اثبات] حرمت، چنین استدلال کرده است که ضمیر در قول خداوند: «وحلائل ابنائکم» شامل مرد جدید نیزمی شود.
اشکال:
مراد از پسران، پسرانی هستند که از صلب پدر باشند، زیرا در آیه می گوید: «الذین من اصلابکم» لذا حرام بودن ازدواج با حلیله پسر، تنها به پدران اختصاص دارد، زیرا واژه «اصلاب» تنها پدرانی را که مرد هستند در برمی گیرد، بدین سبب که منی مرد از صلب بیرون می آید نه منی زن.
جواب:
این توهم، به چند دلیل مردود است:
اول:
واژه «صلب» به قسمتی از بدن که میان دو دیواره استخوان های پشت و استخوان های سینه واقع شده، تفسیر گردیده است. () بنابراین، صلب به پدران اختصاص ندارد.
دوم:
پیش تر اشاره شد که اضافه «حلائل» به «ابنائکم» نشان می دهد که معیار حرام بودن [ازدواج] آن است که حلیله پسر باشد و انسان با حلیله پسرش نمی تواند ازدواج کند، از این روی توصیف یاد شده(توصیف «ابناء» به: الذین من اصلابکم) از باب این است که پسر خوانده ها را از این حکم خارج کند و لذا با حرام بودن حلیله های پسران رضاعی ناسازگاری ندارد.
سوم:
استصحاب حرمت نیز به حرام بودن ازدواج با حلیله پسر، حکم می کند، زیرا دست کم، عموم تحلیلی که برحرام بودن حلیله پسر دلالت می کند، اجمال دارد و این اجمال، به عموم آیه: «و احل لکم ماوراء ذلکم» نیز سرایت می کند. بنابراین دلیل اجتهادی برجایز بودن ازدواج با حلیله پسر، وجود ندارد. [پس نوبت به استصحاب می رسد] ومقتضای استصحاب این است که پس از انشای عقد، نباید به عموم:«واحل لکم ماوراء ذلکم» ترتیب اثر داد [در نتیجه، ازدواج با حلیله پسر حرام است.] مطلب جای درنگ است. ()
پوشیده نماند که مطلب مذکور، خالی از مناقشه نیست، زیرا در آیه تحریم محارم نسبی و سببی خطاب با مردان است و این موجب تخصیص اصلاب به مردان است اگر چه صلب و تریبه به حسب لغت مختص به مردان نمی باشند، بلکه شامل زنان نیز می شوند. بنابراین شمول آن نسبت به مردانی که پدر نیستند، واضح نبوده و محل تامل است.
مگر گفته شود:
با وجود این که مردان، در برگیرنده مردان جدید می باشند، دیگر لفظ «اصلاب» مخصوص مردانی که پدر هستند، نیست.
سپس ملحق کردن حلیله های پسران رضاعی [به حلیله های پسران نسبی] به خاطر وجود دلیل، موجب نمی شود که غیر آنها مانند محل بحث را بی دلیل، به آنها ملحق نماییم.
به علاوه، حرمت مساحقه که قبل از تغییر جنسیت، بین مادر و حلیله ثابت است باحرمت ازدواج بین مرد و حلیله، مغایرت دارد و با وجود این مغایرت، قضیه یقینی با قضیه مشکوک از نظر موضوع و محمول،متحد نخواهد بود لذا مجالی برای استصحاب حرمت نیست.
همچنین استصحاب عدم ترتیب اثر بعد از انشای عقد، درجایی جاری می شود که دلیلی برنفی مانعیت از صحت عقد وجود نداشته باشد وگرنه مجالی برای جریان آن نیست زیرا شک در ترتیب اثر، از شک درمانعیت و عدم آن، ناشی می شود و اگر بپذیریم که حدیث رفع، برای نفی شرطیت و مانعیت جاری می شود، برای استصحاب عدم ترتیب اثر پس از انشای عقد، مجالی نیست.
با همه این تفاصیل، می توان براین مطلب اعتماد کرد که ملاک حرمت، «حلائل ابنائکم» است و این ملاک در مورد بحث وجود دارد. خلاصه، مساله محل اشکال است. [آنچه گفته شد راجع به ازدواج با حلیله پسر بود] اما جایز بودن نگاه کردن مادر به حلیله پسرش را پس از آن که به مرد تغییر جنسیت داد نمی توان از آیه «ولایبدین زینتهن الا لبعولتهن... اونسائهن»() استفاده کرد زیرا مادر پیش از تغییر جنسیت، تحت عموم نسائهن داخل بود و پس از تغییر جنسیت، از تحت این عموم خارج می شود و عنوان دیگری که او را در برگیرد نیز وجود ندارد.
بله، برای اثبات مطلب فوق یکی از دوچیز کفایت می کند: یکی ملازمه بین حرمت ازدواج با حلیله پسر و جواز نگاه و دیگری استصحاب جواز نگاه که بین مادر وحلیله پسرش قبل از تغییر جنسیت ثابت بوده است البته به شرطی که تغییر جنسیت بعد از ازدواج پسرش باشد [چون دراین صورت حالت سابق وجود دارد]. این، بنابراین است که مرد بودن و زن بودن از احوال بوده و نگاه کردن به هم جنس با نگاه کردن به غیر هم جنس، مغایرت نداشته باشد. دقت کنید.
فرع سیزدهم
هرگاه جنس حلیله پسر تغییر کند و به مرد تبدیل شود، حکم به حرام بودن ازدواج او با مادر شوهر پیشین خود و نیز حکم به جواز نگاه او به این مادر شوهر وبرعکس، محتاج به دلیل است و برطبق فرض، هیچ یک از عنوان هایی که سبب حرام بودن می شوند، برازدواج با مادرشوهر، منطبق نیستند و جایز بودن نگاه کردن هریک از این دو به دیگری، تابع صدق «نسائهن» می باشد درحالی که برطبق فرض، بعد از تغییرجنسیت، این عنوان صدق نمی کند.
درکتاب کلمات سدیده آمده است:
عموم آیه «واحل لکم ماوراء ذلکم» بر جایز بودن عقد هرزنی که درزمره زنان یاد شده در آیه پیشین ذکر نشده باشد، دلالت می کند. از جمله زنانی که در آیه ذکر نشده، مادر شوهر است زیرا وی پیش از عقدبر مرد جدید (عروس پیشین) نامحرم است همانند دیگر نامحرمان. نه برای این مرد جدید رواست که به مادر شوهر خود نگاه کند و نه برای مادر شوهر جایز است که به او نگاه کند.
اما اگر ادعا شود که نسبت مرد جدید به مادر شوهر پیشین خود، همانند نسبت مادری است که تغییر جنسیت به مرد داده باشد قبلا گفته شد که ازدواج او، در صورتی که به مرد تغییر یابد، با حلیله پسرش حرام است دراین جا نیز قضیه از همین قرار است، می گوییم: این ادعا قول به رای است که ما از آن دوری می جوییم. ()
می توان گفت:
جواز نگاه هر یک از آن دو به دیگری، قبل از تغییر جنسیت ثابت است و بنابراین که مرد بودن یا زن بودن از احوال باشد، وحکم نگاه به هم جنس با نگاه به غیر هم جنس متحد باشد، می توان جواز نگاه کردن را استصحاب کرد و درصورت ثابت شدن جواز نگاه کردن، پس از تغییر جنسیت، ازدواج با مادرزن، حرام خواهد بود زیرا بین جواز نگاه کردن و حرمت ازدواج، ملازمه وجود دارد. شایدهمین مطلب باعث شده که استاد بزرگوار ما حضرت امام با اشکال، حرمت را بعید ندانند. ()
مگر گفته شود:
در صورت تبدیل شدن حلیله به مرد، این مرد جدید، تحت آیه: «قل للمومنین یغضوا من ابصارهم» () داخل می شود و در صورت مندرج شدن تحت آیه فوق، مجالی برای جریان استصحاب نیست تا جواز نگاه کردن باقی باشد و در نتیجه به حکم قانون ملازمه، ازدواج را حرام بدانیم.
همچنین مجالی برای استصحاب حرمت مساحقه که در حال زن بودن، برای او ثابت بوده، نیست تا حرمت ازدواج بعد از تغییر جنسیت اثبات شود زیرا مساحقه با ازدواج، تغایر دارند و در نتیجه وحدتی که بین قضیه متیقن و مشکوک لازم است، رعایت نشده است علاوه بر آن که اصل یاد شده در صورتی تمام است که دلیل اجتهادی بر جایز بودن ازدواج، دلالت نکند در حالی که چنین دلیلی وجود دارد یعنی آیه:«واحل لکم ماوراء ذلکم».
بله، احتیاط راه نجات است.
فرع چهاردهم
هرگاه جنسیت شوهر تغییر کند و تبدیل به زن شود، علقه زوجیت بین او وهمسرش از بین می رود، زیرا بین دو هم جنس، زوجیت و رابطه زناشویی قابل تصور نیست.
حال اگر بعد از تغییر جنس دادن به زن، دوباره تبدیل به مرد شود، آیا بدون احتیاج به عقد جدید، می توان حکم به بازگشت علقه زوجیت کرد یا احتیاج به عقدجدید وجود دارد؟
می توان گفت:
از آن جا که عرف اعاده معدوم را جایز می داند، حکم می کند که این مرد عین همان مرد پیشین است، گویا از بین نرفته است و جمیع آثار آن براو مترتب می شود از قبیل زوجیت همسرش، ملکیت اموالش، بقای بدنش برنجاست در صورتی که قبل از تغییر نجس بوده و خود را تطهیر نکرده باشد و...
چنان که استاد محقق ما شیخ محمد علی اراکی درمورد استحاله شدن آب به بخار وسپس تبدیل شدن آن به آب، به نظیر آن حکم کرده است آن جا که اظهار داشته اند:
عرف، عرقی را که از بخار حاصل می شود، چیزی غیر از آبی که به بخار استحاله شده، نمی داند بلکه از دید آنها، آب تبدیل به بخار شده و مجددا تبدیل به آب شده است وآب دوم عین آب اول است، بدون این که احتیاج به استصحاب باشد، تا اشکال شود که زمان شک از زمان یقین، جداست. ()
اشکال مطلب مذکور:
عرف همان گونه که حکم می کند این شخص همان مرد اول است وحکم عرف به عینیت این شخص با آن شخص مانند حکم در مفاهیم و تطبیق آنها بر مصادیق، حجت می باشد آهمچنین حکم می کنند که این شخص، از زن تغییر یافته و تبدیل شده به وجود آمده است و از آن جا که درحال زن بودن، به حکم عرف، بین آنها علقه زوجیت وجود ندارد بین این دوحکم تعارض واقع می شودو تعارض، سبب تساقط است و در صورت تساقط، به لزوم عقد جدید حکم می شود.
مگر گفته شود:
بین عدم اقتضا و اقتضای زوجیت، تعارضی نیست زیرا اجتماع این دو ممکن است لذا زنی که از مرد متبدل شده، نسبت به زوجیت، عدم اقتضاست، زیرا سببی برای زوجیت او وجود ندارد وعینیت مرد با مرد پیشین، مقتضی زوجیت است زیرا سبب زوجیت بین آن دو وجود دارد پس همان طور که طهارت ذاتی با نجاست ذاتی جمع می شود، این دو نیز با هم جمع می شوند.
مطلب دیگر آن که هرگاه بعد از تغییر جنسیت و قبل از آن که مردی که به زن تبدیل شده به حال اول برگردد، همسر او با شخص دیگری ازدواج کند، اگر قائل شویم که بعد از برگشتن به حال اول، این مرد عین مرد پیشین است و زوجیت پیشین باقی است،دراین صورت از حین بازگشت، ازدواج همسر او با شوهر دوم باطل می شود و این زن از پیش به همان سبب قبلی، همسر شوهر اول بوده است و بازگشت شوهربه حال اول، ازآن جهت معتبر است که موجب بقای زوجیت آن زن با شوهر اول خود به همان سبب قبلی می شود و منافاتی بین این اعتبار و اعتبار زوجیت آن زن با شوهر دیگر درحال تغییر جنسیت دادن شوهراول و قبل از برگشتن به حالت اولیه وجود ندارد، زیرا اسباب و زمان اعتبار، متعدد است چرا که زمان اعتبار زوجیت او با شوهر دوم، غیر از زمان اعتبار زوجیت او با شوهر اول است و زوجیت در هر دو،مستند به سبب است لیکن مقتضای مقدم شدن سبب اول و عین هم بودن مرد بعد از برگشت به حال اول، با مرد پیشین، آن است که سبب نخست، در باقی مانده تاثیر بگذارد و از حین بازگشت شوهر به حالت اول، ازدواج دوم باطل شود تا بین هردو سبب جمع شده باشد.
اشکال:
باید بین ازدواج موقت و دائم فرق گذاشت، زیرا سبب اول اقتضا می کند که زوجیت زن با شوهر اول، مرسل و بدون قید باشد، آن گاه اگر جنس شوهر به زن تبدیل شد، قطعا درحال تبدیل شدن، آن سبب، مقتضی زوجیت نخواهد بود زیرا زوجیت تنها بین دو جنس مخالف مشروع است. آن گاه اگر زنی که از مرد به این حالت تغییریافته، دوباره به حال اول خود برگردد، از آن جا که عرف حکم به عینیت او بامرد اول می کند، هیچ مانعی از تاثیر سبب اول در مقتضای خود یعنی زوجیت مطلق به جز مدت تبدیل شدن به زن وجود ندارد. بنابراین سبب اول، در وسط قطع شده است و به «اصطلاح منقطع الوسط»می باشد با این وجود، اگر سبب دوم عقد تمتع باشد او نیز در وسط، صحیح است و باسبب عقد نکاح نه در پیش و نه در پس، معارض نیست چنان که سبب اول معارض با آن نمی باشد زیرا در آن حال از آن جهت که هم جنس می باشند، مجالی برای تاثیر سبب وجود ندارد.
اگر سبب دوم، ازدواج دائم باشد، از ریشه باطل است، زیرا با فرض بازگشت زن به صورت مرد، وقوع سبب دوم درعالم واقع ممکن نیست هرچند عقد کنندگان، در هنگام ایجاد سبب دوم، جاهل باشند یعنی ندانند که زن تبدیل شده، به حالت مردانگی بازگشته است، که دراین فرض، متعاقدین چیزی را قصد کرده اند که درخارج، واقع نشدنی است: «فما قصداه لم یقع وما وقع لم یقصداه».
جواب:
در حال عقد، ارسال لحاظ نشده است بلکه نفس نکاح و دوام ازجهت عدم تقید، لحاظ شده لذا عقد نکاح به صورت صحیح واقع شده است. اما بازگشت به حالت اولیه مانند فسخ، به جهت قوت سبب اول، باعث می شود که سبب دوم باقی نماند. بنابراین، تفصیل یاد شده صحیح نیست.
