حضانت در فقه و قانون ؛ بحثی در ماده 1169 قانون مدنی

مقدّمه

«حضانت» یا نگهداری از کودکی که بین والدینش طلاق واقع شده، از موضوعهای بحث انگیز حقوقی و فقهی بوده است. از یک طرف، مصالح روحی و جسمی کودک مد نظر است و از طرفی حقوق و تکالیف هر یک از والدین باید مورد توجه قرار گیرد. بی اعتنایی به هریک، باعث اختلالات مهم در روابط خانوادگی خواهد شد؛ به همین دلیل است که پدر یا مادر، معمولاً در اثبات ذی حق بودن خود بر نگهداری از کودک مشترک، پافشاری می کنند. مادر، تاب دوری از پسر دو ساله یا دختر هفت ساله اش را ندارد و همچنان او را محتاج محبتهای مادرانه اش می داند و پدر نیز با حق ولایتی که تا سن بلوغ بر کودکش دارد، خود را مقدّم بر مادر می شمرد. درکشاکش این دو مقوله، حکم قانون که معمولاً جنبه نوعی دارد و به استثناها کمتر می نگرد، فاصل این نزاع است:

در ماده 1169 قانون مدنی ایران آمده است:

برای نگاهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویّت خواهد داشت. پس از انقضای این مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اُثاث که تا سال هفتم، حضانت آنها با مادر خواهد بود.

امّا قانون که متنی نوشته در مجموعه های قانونی است، در مواردی با عواطف، بیگانه است و دادرس نیز که به مانند شخص بی طرف عمل می کند، حقّ اجتهاد در مقابل نصّ را ندارد و ملزم به اجرای قانون است. نگارنده در طول سالیان متعدّد، جدال و نزاع والدین متارکه کرده ای را در صحن دادگاهها شاهد بوده که با اعتراض به حکم قانون، آن را غیرعادلانه تصوّر کرده اند و دادرس نیز دست بسته در برابر قانون، در کشاکش وجدان خود، چاره ای جز تسلیم پسر دو ساله یا دختر هفت ساله به پدرش ندارد.

مجموع این بحثها قانونگذار را وادار کرد که به اصلاح ماده 1169 قانون مدنی بپردازد و به زعم خود، آن را عادلانه سازد؛ بدین منظور، اخیراً مجلس شورای اسلامی با تلاش فراکسیون زنان که به نوعی، خود را ذی نفع در موضوع می دانستند، در صدد بر آمد تا حضانت کودکان را بدون تفاوت پسر یا دختر، تا سن هفت سالگی به مادر بسپارد و بدین ترتیب، به این نزاع چندین ساله پایان دهد، ولی از آنجا که ماده 1169 قانون مدنی همانند اکثر مواد این قانون وزین، بر اساس نظر مشهور فقهای امامیه تحریر شده است، مورد تأیید فقهای شورای نگهبان واقع نشد وبه مجلس عودت داده شد، ولی مجلس که مصوّبه خود را منطبق با مصلحت عمومی می دانست، آن را به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال کرد و به طوری که اخیراً اعلام شد، آن نهاد با اندکی اصلاحات، این مصوبه را بدین صورت درآورد:

برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.

تبصره: بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد.

و بدین ترتیب، بر چالشی دیرین نقطه پایانی گذاشت. ولی بحث ما در این است که آیا مصوّبه مجمع که بر خلاف نظر مشهور فقهاست، جایگاه فقهی مناسبی دارد یا فقط بر مبنای مصلحت اندیشی صرف بنا شده است؟

در این مقاله ثابت خواهیم کرد که ادلّه فقهی امامیه نیز بر اولویت حضانت مادر تا سن هفت سالگی تأکید دارد و در نظر اقلیت فقها نیز مبانی حقوقی متینی دارد.

تحلیل حقوقی

1. تعریف حضانت

«حضانت» از ریشه «حضن» گرفته شده و به «در آغوش گرفتن مادر(فرزندش را) و چسباندن او به سینه اش» اطلاق می شود که کنایه از نگهداری و تربیت جسمی و روحی کودک است. به همین دلیل، به کسی که حضانت کودک را بر عهده گرفته «حاضنه» می گویند. در زبان عربی به مهد کودک «الحضانه» گفته می شود. جالب اینکه به عمل پرنده ای که بر روی تخمش خوابیده تا از آن جوجه برآید نیز حضانت می گویند. 1 پس می بینیم که این واژه، معمولاً بر موضوع نگهداری و تربیت و حفظ کودک و فرزند اطلاق شده است.

در اصطلاحات مدنی، حضانت، پرورش اطفال است به وسیله پدر و مادر و اقارب او که هم حق است و هم تکلیف برای ممتنع از حضانت، و پرورش نیز هم از لحاظ مادی است و هم از لحاظ معنوی و اخلاقی.2

چنان که بیان شد، معنای حقوقی حضانت، از مفهوم لغوی آن دور نشده است و بدین ترتیب، از دیدگاه قانون مدنی ایران، حضانت، خاصّ طفل است؛ بدین سبب در ماده 1169 قانون مدنی آمده است که «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است» و در موادّ بعدی نیز که مربوط به نگهداری یا حضانت است، در تمام موارد، از واژه «طفل» استفاده شده است. اگر چه این واژه در قانون مزبور تعریف نشده، ولی در تبصره 1 ماده 49 قانون مجازات اسلامی آمده است: «منظور از طفل کسی است که به حدّ بلوغ شرعی نرسیده باشد» و با توجه به تعریف بلوغ در تبصره ماده 1210 قانون مدنی، می توان گفت دختری که نه سال تمام ندارد و پسری که 15 سال تمام ندارد، طفل محسوب می شود(مشروط بر اینکه سایر نشانه های بلوغ در او ظاهر نشده باشد)؛ پس حقّ حضانت ابوین بر دختر یا پسر بالغ ساقط است.

2. بررسی نظرات فقهی

دیدگاه قانون مدنی و اکثر فقیهان متأخّر بر این است که پایان حضانت مادر بر کودک پسر، دوسالگی و بر کودک دختر، هفت سالگی است و پس از آن، حضانت به پدر تعلّق می گیرد؛ با این قید که اگر مادر در زمانی که حضانت با وی است، با دیگری شوهر کند، حق حضانت او ساقط خواهد شد.3

ولی فقهای پیشین، دو نظریه متفاوت دارند:

الف) گروهی پایان حضانت طفل پسر را هفت سالگی و طفل دختر را نه سالگی می دانند.

ب) گروه دیگر، حضانت مادر را تا رسیدن طفل به سنّ بلوغ دانسته اند و در این زمینه بین پسر و دختر، تفاوتی قائل نیستند.

حال به طرح و نقد این آرا می پردازیم:

شیخ صدوق براساس نقل علاّمه حلّی4 عقیده دارد که حق حضانت به طور مطلق تا زمانی که مادر، شوهر نکرده، با وی است و مستند رأی خود را نیز این روایت دانسته است: «سألت أبا عبداللّه(ع) عن رجل طلّق امرأته و بینهما ولد، أیّهما أحقّ به؟ قال: المرأة ما لم تتزوّج»5؛ یعنی از امام صادق(ع) سوال کردم که اگر مردی زنش را طلاق دهد و دارای فرزند نیز باشند، کدام یک حق حضانت دارد؟ امام فرمودند: تا زمانی که زن، شوهر نکرده، مقدّم بر پدر است.

شیخ طوسی، بر این نظر است که کودک، چه پسر باشد یا دختر، تا زمانی که به سنّ تمییز(که حدود هفت یا هشت سالگی است) نرسیده است، در اختیار مادر خواهد بود و وی در این مورد، مقدّم بر پدر است، ولی در باره پسر، پس از رسیدن به سن تمییز، تا زمان بلوغ، در اختیار پدر قرار می گیرد، امّا در باره دختر، باید گفت که تا موقعی که مادر، شوهر نکرده است، حق حضانت وی ادامه خواهد داشت.6

شیخ، مستند رأی خود را روایاتی دانسته که از اصحاب امامیه نقل شده است. 7 همین دانشمند در نوشته دیگری، با تأیید مطلب یاد شده، دلیل خود را اجماع فقهای امامیه و روایات معصومین ذکر کرده است.8

ابن ادریس حلّی(ت 598 ه. ق) به این نظریه شیخ طوسی شدیداً اعتراض می کند و آن را منطبق با مبانی فقهای عامه می داند و به مستندات وی نیز به تندی انتقاد کرده، می گوید: وی دلیل خود را اجماع فقها و روایات امامیه دانسته، در حالی که این حرف، مضحک است! کدام اجماع و کدام روایت بر این مبنا صادر شده است؟ بلکه روایت امامیه صریحاً بر خلاف نظر اوست.9

علاّمه حلّی که این گونه نقد کردن را از ابن ادریس بر نمی تابد، گفتار وی را حاکی از جهل او دانسته و وی را به بی اطلاعی از اجماع و روایات متّهم می کند و با تردید، بیان می کند که چه بسا این مسئله در زمان شیخ طوسی، اجماعی بوده و فقهای هم عصر وی نیز بدان فتوا داده باشند و در حدّ خود از اعتباری شایسته برخوردار بوده است و برای تأیید این برداشت، خود نیز فتاوای صدوق و ابن جنید را که در نظرش از فقهای معتبرند، ذکر کرده، روایات بیان شده توسط شیخ را نیز قابل اعتنا می داند.10

سید محمد عاملی(ت 1009 ه. ق) نیز که از انتقاد ابن ادریس به تنگ آمده، با تأیید نظریه علاّمه حلّی، شایسته می داند که کاش ابن ادریس، تنها اصل مسئله را مطرح می کرد و از خود، چیزی بدان نمی افزود.11

ابن جنید اسکافی(ت381 ه. ق) که معاصر شیخ صدوق است و پیش از شیخ طوسی می زیسته، می نویسد:

حق حضانت مادر نسبت به فرزند پسر، تا هفت سالگی ادامه دارد و پس از آن نیز اگر رشد عقلی پیدا نکرد، همچنان در حضانت مادرش باقی است، ولی نسبت به دختر، تا مادرش شوهر نکرده، حق حضانت وی ادامه خواهد داشت.12

ابن برّاج طرابلسی(ت481 ه. ق) که از چهره های مهم فقهای امامیه است، می گوید:

اگر زنی از شوهرش جدا شده و فرزندی نیز از او دارد که رشید و ممیز نیست، همچنان در حضانت مادر باقی است و اگر به مرحله رشد رسید، چنانچه پسر است، تا هفت سالگی و اگر دختر است، تا نه سالگی ادامه می یابد و برخی در باره دختر، آن را تا سنّ بلوغ گفته اند، مگر آنکه مادر، شوهر کند، که به واسطه ازدواج، حق حضانت نسبت به دختر یا پسر ساقط می گردد.13

ولی محقّق حلّی عقیده دارد که حق حضانت مادر در باره پسر، تا دوسالگی(مدت رضاع) و در باره دختر، تا هفت سالگی است.14 همین عقیده مشهور است که قانون مدنی ما آن را پذیرفته و فقهای معاصر نیز غالباً از آن پیروی کرده، آن را مقتضای جمع میان روایات وارده دانسته اند.15

صاحب جواهر می گوید: مشهورتر16 بلکه مشهور17میان فقیهان ما همین رأی است که آن را مقتضای جمع میان ادلّه روایی موضوع دانسته اند. وی در توضیح، ادامه می دهد که در دو روایت داود بن حصین 18 و ابی الصباح کنانی19حقّ حضانت تا دو سالگی از آنِ مادر و پس از آن، برای پدر دانسته شده است و در دو روایت دیگر، یعنی حدیث ایّوب بن نوح20تا هفت سال با مادر و پس از آن با پدر است.21

در بررسی این دو دسته حدیث باید گفت که اگر چه فرزند در آنها به طور مطلق آمده است، ولی مقتضای جمع بین آن دو این است که روایات دسته اوّل را در باره پسر و روایات گروه دوم را خاص دختر بدانیم و بدین ترتیب، تعارض دو گروه روایت یاد شده از بین می رود.

صاحب جواهر این نوع جمع کردن بین دو ادلّه متعارض را «جمع تبرّعی»22 نامیده و موءیّد آن را نیز دو چیز دانسته است:

1. اجماع منقول که در کلام ابن زهره حلبی بدان تصریح شده است.23

2. دلیل اعتبار؛ بدین ترتیب که پدر نسبت به پرورش پسر، از مادر شایسته تر است و مادر نیز نسبت به حضانت و تربیت دختر، از پدر صالح تر است.24

امام خمینی در تحریر الوسیله نظریه صاحب جواهر را پذیرفته، می نویسد:

حق حضانت فرزند(چه دختر و چه پسر) تا دو سالگی با مادر است و پس از دو سال، اگر فرزند پسر بوده، پدر احقّ است و اگر دختر باشد، تا هفت سالگی، مادر، مقدّم است و پس از آن با پدر خواهد بود.25

بیشتر فقیهان معاصر امامیه بر این نظرند و بدین دلیل است که قانون مدنی نیز در ماده 1169 براساس قول مشهور نگاشته شده است. مرحوم آیة اللّه خویی بر خلاف قول مشهور می گوید: «اولی آن است که حضانت فرزند(چه دختر و چه پسر) تا هفت سالگی به مادر واگذار شود».

26مکتبهای حقوقی اهل سنت دراینکه تا هفت سالگی حضانت اطفال با مادر است، اتفاق نظر دارند، ولی در باره پس از هفت سالگی، عقاید گوناگونی ابراز کرده اند.

حنفی ها حضانت پسر را هفت یا نه سالگی دانسته و در باره دختر، آن را تا نه سالگی یا حدوث عادت ماهیانه دانسته اند.

مالکی ها پسر را تا سن بلوغ شرعی و دختر را تا زمان ازدواج، در حضانت مادر می دانند.

شافعی ها سن خاصی را ملاک حضانت ندانسته اند، بلکه پایان آن را ممیّز شدن طفل می دانند و برآنند که در این هنگام، خود حق انتخاب دارد که نزد کدام یک از والدین به سر برد.

حنبلی ها معتقدند پسر تا هفت سالگی در حضانت مادر است و پس از آن حق دارد که انتخاب کند، ولی دختر، پس از هفت سالگی تحت حضانت پدر قرار خواهد گرفت.27

بررسی و نقد روایات حضانت

چنان که قبلاً گفته شد، روایات مربوط به مقوله حضانت، به دو دسته تقسیم می شود که برای دقّت بیشتر، هر دو گروه را ذکر می کنیم:

محمد بن یعقوب کلینی، از شیخش ابو علی اشعری، از حسن بن علی، از عباس بن عامر، از داود بن حصین، از امام صادق(ع) نقل می کند که در تفسیر آیه شریفه «وَالْوَالِدَاتُ یُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَیْنِ کَامِلَیْنِ... » فرمودند:

تا زمانی که فرزند در شیر خوارگی است، در کنار والدین است [و هریک از والدین بر او به طور تساوی حق حضانت دارد]، ولی وقتی دوران شیر خواری به پایان رسید، پدر بر وی محق تر از مادر است.

28نقد روایت

این حدیث را صاحب جواهر با عنوان «خبر» یاد کرده که حاکی از ضعف سند آن است29، اما علاّمه مجلسی آن را «موثّقه» دانسته30 و شهید ثانی از آن به «موقوفء»31 تعبیر کرده است و علّتش نیز آن است که علاّمه حلّی، داود بن حصین را که در سلسله روات این خبر قرار گرفته، «واقفی» دانسته است32 و در عمل به روایات وی توقف کرده و نیز صاحب مدارک هم آن را «صحیح» به حساب نیاورده است.33

با دقّت در متن روایت مزبور، در می یابیم که در آن به هیچ گونه حقّ اختصاصی در باره حضانت، برای مادر قائل نشده ؛ چرا که تساوی والدین درحضانت ایّام رضاع، به این شیوه است که حق رضاع از آنِ مادر و سرپرستی و وجوب انفاق، برعهده پدر است و پس از پایان ایّام رضاع، به طور مطلق، حق حضانت و تربیت فرزند(چه دختر و چه پسر) به پدر واگذار شده است و اطلاق این روایت و عدم اختصاص حضانت به مادر، ابن فهد حلّی را بر آن داشته تا آن را برای مدت دو سالگی، حق مشترک والدین بداند و ادعای اجماع نیز داشته باشد34و صاحب جواهر مستند عقیده ابن فهد را همین روایت داود بن حصین ذکر کرده است35.

ابن بابویه(صدوق) با سندهای صحیح که به عبداللّه بن جعفر حمیری می رسد، از ایوب بن نوح نقل می کند که امام صادق(ع) در پاسخ به سوءال یکی از پیروانش که پرسیده بود «من همسری دارم که از او فرزندی ایجاد شده و طلاقش داده ام(حضانت کودک چه می شود؟» فرمودند: «مادر اگر بخواهد، تا هفت سالگیِ فرزند، بر حضانت وی اولویّت دارد».36

محمد بن ادریس در کتاب مستطرفات السرائر با سند صحیح که به ایوب بن نوح می رسد، نقل می کند که شخصی از امام صادق(ع) سوءال کرد: مردی با زنی ازدواج کرده و از او صاحب بچه ای شده و سپس او را رها کرده است، حال چه زمانی وی می تواند کودکش را از زن بگیرد؟ امام فرمودند: هنگامی که به هفت سالگی برسد و در این موقع، چه بخواهد و چه نخواهد، حضانت بر عهده وی است.37

دو روایت یاد شده، هم از لحاظ سند، «صحیح» است و هم اینکه راوی موضوع در هر دو، یکی است و مضمون آن دو نیز تقریباً یکسان است. بدین سبب، بعضی از بزرگان، قاطعانه گفته اند: «مقتضای عمل به روایت صحیح، آن است که حضانت را تا هفت سالگیِ فرزند، حق مادر بدانیم؛ چه پسر باشد و چه دختر».38

شیخ صدوق از طریق سلیمان بن داود منقری39 از حفص بن غیاث40 و دیگری41 از امام صادق(ع) روایت کرده است:

از امام(ع) پرسیدم: مردی همسر خود را طلاق داده و از او فرزندی دارد. کدام یک احقّ به حضانت فرزند هستند؟ فرمودند: مادر، تا زمانی که شوهر نکرده است.42

به گفته علاّمه حلّی، مستند فتوای صدوق، همین روایت است که حق حضانت را تا زمانی که مادر شوهر نکرده، از آنِ او می داند.43

شیخ کلینی نیز این روایت را چنین آورده است:

از علی بن ابراهیم، از علی بن محمد قاسانی، از ابوالقاسم بن محمد، از منقری؛ از امام صادق(ع) در باره مردی سوءال شد که زنش را طلاق داده، در حالی که بچه ای دارند و اینکه کدام یک بر حضانت وی مقدّم است؟ امام فرمودند: مادر مقدّم است؛ البته تا زمانی که شوهر نکرده است.44

در مستدرک الوسائل نیز به نقل از درّ الل آلی آمده است:

پیامبر اکرم(ص) فرمودند: مادر تا زمانی که شوهر نکرده، احقّ بر حضانت طفل است و نیز آن حضرت به زنی که شوهرش او را طلاق داده بود و می خواست کودکش را از وی بگیرد، فرمودند: «تا زمانی که ازدواج نکرده ای، تو احقّ بر حضانت هستی.45

جمع بندی روایات

همان گونه که قبلاً هم گفته شد، در بیان صاحب جواهر، عمدتاً روایت دو سال و هفت سال، مورد توجه است و روایت مورد استناد شیخ صدوق به لحاظ اینکه دارای ضعف سند و مرسل است، مورد اعتنا قرار نگرفته است ؛ بنابراین برای رفع تعارض بین دو گروه از حدیثهای یاد شده، روایت دو سالگی را بر پسر و روایت هفت سالگی را بر دختر حمل کرده اند و مبنای جمع بین این دو دلیل را نیز اجماع مذکور در کلام ابن زهره و اعتبار عقلی آن قرار داده اند.46

نقد این استدلال

1. با وجود اینکه امام(ع) در مقام بیان بوده، تفکیکی بین پسر و دختر واقع نشده است و لذا هر گونه اطلاق در این زمینه، در حکم صراحت است و موجب تقابل و تعارض صریح بین دو جنبه یاد شده می گردد و بدین ترتیب، نمی توان حکم هیچ یک را تخصیص زد و این امر با جمع تبرّعی که گونه ای از تخصیص در دو طرف است، منافات دارد.

2. روایات مربوط به دو سال، عموماً ناظر به موضوع «رضاع» است و مسئله حضانت در آنها مطرح نیست؛ خصوصاً اگر به روایت داود بن حصین که در آن، حق مادر و پدر را در مدّت دو سال، نسبت به فرزند، یکسان دانسته، دقّت کنیم، آن را خلاف اجماع امامیه می یابیم؛ پس مورد توجه هیچ یک از فقها واقع نشده و از آن اعراض کرده اند. به همین دلیل است که مضمون آن را به گونه ای تحلیل کرده اند که مقصود، شیر دادن از طرف مادر و وجوب انفاق از طرف پدر است.47 بدین سبب، روایت مزبور که از نظر محتوا مخالف روایات صحیح دیگر است، قابل اعتماد نیست.

3. اجماع ادعایی ابن زهره که مستند قائلان به جمع دو روایت قرار گرفته، به علّت نظر شیخ طوسی که به طور مطلق، سن هفت سالگی را پایان حضانت طفل می داند و بر آن، ادعای اجماع می کند و نیز روایات صحیحی را برای آن ذکر می کند، قابل تأمّل است. علاوه بر اینکه فتوای فقهایی همچون قاضی ابن برّاج، ابن جنید و صدوق با اجماع ادعاییِ وی منافات دارد؛ پس نمی تواند دلیل قانع کننده ای برای جمع بین روایات قرار گیرد.

4. بر نظریه مشهور، ادعای اعتبار عقلی شده است، در حالی که اوّلاً این موضوع، نوعی استحسان صرف است که در فقه امامیه جایگاهی ندارد و شاید بتوان گفت که از نظر عقلی، فرزند تازه از شیر گرفته شده، به دامن مهر مادر، بیش از پدر نیاز دارد و عرفاً نیز کودک در نزد مادر صاحب صلاحیت، احساس امنیت بیشتری کرده، و نیازهای روحی و جسمی وی بهتر برآورده می شود و دو روایت منقول از رسول اکرم(ص) نیز شاهد این ادعاست48 ؛ بنابراین می توان نتیجه طبیعی این بحث را ترجیح روایات هفت سالگی دانست.

جالب اینکه صاحب حدائق نظریه دیگری داده است:

اگر پس از طلاق، حضانت مورد نزاع قرار گرفت(جز مدت دو سال رضاع) پدر احقّ است و اگر اختلافی رخ نداد، مادر تا زمانی که شوهر نکرده، تا هفت سالگیِ طفل، مقدّم بر پدر است.49

وی برای این نظر خود، روایت «دَعْهُ یلعب سبعاً و الزمه نفسَک سبعاً»50 را ذکر کرده و توضیح می دهد که هفت سال آغاز که در دوران بازی و رشد است، نزد مادر بودن، صلاح تر است؛ زیرا این مادر است که با حوصله ای که به خرج می دهد، از وی مواظبت می کند. این فقیه سپس اضافه می کند که در همین روایت آمده است: «ثم ضمّه إلیک و ألزمه نفسَک»؛ یعنی پس از هفت سالگی نیز او را نزد خودت نگه دار و با وی باش، که این امر، خود دلالت بر این دارد که در فرض سوءال، طفل پس از هفت سالگی نیز نزد مادر به سر برده است؛ پس به همین دلیل، صاحب حدائق در باره حضانت، فرقی بین دختر و پسر ننهاده است.51

نتیجه سخن

1. روایات صحیح مورد نظر، در هر حال، در اطلاق صراحت دارد و شامل کودک دختر و پسر می شود.

2. حکم به تفاوت سن حضانت طفل دختر با پسر، به استناد جمع بین روایات، صرفاً جمعی تبرّعی است و موءیدی نیز بر درستی این جمع موجود نیست.

3. با توجه به اطلاق روایات یاد شده بین حالت وجود اختلاف یا عدم اختلاف بین والدین تفاوتی نیست.

4. بدین ترتیب، اساساً بین روایات مزبور، تعارضی وجود ندارد، بلکه روایات مربوط به دو سالگی، ناظر به امر نظارت و انفاق پدر است و اطلاق آیه شریفه «لا تُضَارُّ وَالِدَةء بِوَلَدِهَا».52 در این زمینه حاکمیت دارد.

5. این بخش از آیه شریفه با «لامولود له بولده»53 در تضاد نیست؛ زیرا حق پدر محفوظ است.

6. فتاوای قدما به شرحی که گفته شد نیز با احادیث صحیح ذکر شده هماهنگ است و بنابراین باید گفت که حق حضانت طفل، چه دختر و چه پسر، تا هفت سالگی با مادر است و بدین ترتیب، ماده 1169 اصلاحی قانون مدنی، اگرچه به تأیید شورای نگهبان نرسیده و مصلحتاً به تصویب رسیده، ولی می توان آن را با قاعده فقهی، منطبق دانست.

7. اگر چه در ماده مزبور، پس از سن هفت سالگی، تشخیص امر، بنا به مصلحت طفل، با دادگاه است و این امر در مستندات فقهی سابقه ندارد، ولی با دقت در پاره ای از فتاوای قدما و نیز اهل سنّت که حضانت را تا بلوغ می دانند، به دست می آید که علاوه بر مصلحت اندیشی، مبانی فقهی نیز چندان با آن بیگانه نیست.

____________________________

1. لویس معلوف، المنجد فی اللغه، بیروت، دارالمشرق، 1973، چاپ21، ص139، «حضن».

2. محمد جعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج3، ص1666 و 1667، شماره 6080، تهران، گنج دانش، 1378، چاپ اوّل.

3. ظاهراً حکم مادؤ1170 قانونی مدنی نیز بر اساس همین نظریه مشهور فقهای معاصر تدوین شده است.

4. علاّمه حلّی، مختلف الشیعه، ج7، ص307، انتشارات جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اوّل، 1372، ابن فهد حلّی، المهذّب البارع، ج3، ص426، انتشارات اسماعیلیان، چاپ اول، 1363؛ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج31، ص291، آخوندی، چاپ اوّل، 1358؛ شیخ یوسف بحرانی، الحدائق الناضره، ج25، ص88، دارالکتب الاسلامیّه، چاپ اوّل، 1361.

5. شیخ صدوق، من لایحضره الفقیه، ج3، ص275، باب 127، جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اوّل، 1365.

6. شیخ طوسی، المبسوط، ج6، ص39، انتشارات مرتضوی، چاپ اوّل، 1361.

7. مختلف الشیعه، ج7، ص 306.

8. شیخ طوسی، الخلاف، ج2، ص335، مسئله 36، جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اوّل، 1364؛ مختلف الشیعه، ج7، ص306.

9. ابن ادریس حلی، السرائر، ج2، ص653، دارالأضواء، چاپ دوم، 1991م.

10. مختلف الشیعه، ج7، ص308.

11. سید محمد عاملی، نهایة المرام، ج1، ص468، انتشارات اسماعیلیان، چاپ اوّل، 1366.

12. مختلف الشیعه، ج7، ص306.

13. همان. در گفتار ابن جنید، این نکته جلب توجه می کند که سن بلوغ دختر را پایان نه سالگی نمی داند.

14. جواهر الکلام، ج31، ص290 و 291.

15.تحریر الوسیله، ج2، ص279، مسئله 16.

16.«اشهر» در موردی به کار می رود که رأی مخالف نیز شهرت داشته باشد.

17. «مشهور» به فتوایی گفته می شود که فاقد شهرت فتوایی است و جنبه ندرت دارد.

18. «عن أبی عبداللّه (ع) قال: (وَالْوَالِدَاتُ یُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَیْنِ کَامِلَیْنِ) قال: مادام الولد فی الرضاع، فهو بین الابوین بالسویّة، فإذا فطم فالأب أحقّ به من الأمّ... » (الکافی، ج6، ص45، حدیث 4؛ تهذیب، ج8، ص104؛ استبصار، ج3، ص320؛ من لایحضره الفقیه، ج3، ص274، شماره 1302؛ وسائل الشیعه، ج21، ص470، باب 81، حدیث 1).

19. «عن أبی عبداللّه (ع)، قال: إذا طلق الرجل المرأة و هی حبلی، أنفق علیها حتّی تضع حملها و إذا وضعته اعطاها أجرها و لایضارّها، الاّ أن یجد من هو أرخص أجراً منها، فإن هی رضیت بذلک الأجر فهی أحقّ بإبنها حتّی تفطمه» (وسائل الشیعه، ج21،ص471، حدیث 2، باب 81).

20. «عن أیّوب بن نوح، قال: کتب إلیه (ع) بعض اصحابه: انّه کانت لی امرأة و لی منها ولد، و خلّیت سبیلها. فکتب (ع): المرأة أحقّ بالولد إلی أن یبلغ سبع سنین، إلاّ أَن تشاء المرأة» (وسائل الشیعه، ج21، ص472، حدیث 6 و 7).

21. جواهر الکلام، همان.

22. «جمع تبرّعی» در موردی است که شاهد عرفی نداشته باشد، که البته این نوع جمع از نظر اصولیها فاقد اعتبار است.

23. الجوامع الفقهیه، مجموعه ای از رساله های فقهی، انتشارات جهان، چاپ افست، سنگی، بدون تاریخ، ص616.

24. جواهر الکلام، همان.

25. تحریرالوسیله، ج2، ص279، مسئلؤ17.

26. منهاج الصالحین، جلد 2، ص321، مسئله 9، انتشارات اعلمی، بیروت.

27. برای آگاهی از این قولها ر. ک: عبدالرّحمن الجزیری، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج4، ص596600.

28. الکافی، ج6، ص45؛ تهذیب، ج8، ص104؛ استبصار، ج3، ص320؛ من لایحضره الفقیه، ج3، ص274، شماره 1302؛ وسائل الشیعه، ج21، ص470، باب 81، شمارؤ1.

29. جواهر الکلام، ج31، ص281 و 286.

30. محمد باقر مجلسی، مرآة العقول، ج21، ص80، اسماعیلیان، چاپ اوّل، 1360.

31و32. زین الدین شهید ثانی، مسالک الافهام، ج2، ص 29، بیروت، دارالاضواء، چاپ اوّل 1991، در کتب رجالی، راوی این حدیث، یعنی داود بن حصین، واقفی مذهب تعریف شده و بدین لحاظ، علاّمه حلّی در عمل به مفاد روایت وی توقف کرده، ولی نجاشی در رجال خود، او را ثقه دانسته است و فیض کاشانی آن را ضعیف می شمارد (مفاتیح الشرائع، ج2، ص372).

33. نهایة المرام، ج1، ص468. فقط روایت «سبع» را صحیح شمرده و فیض کاشانی می نویسد: «روایة السبع اکثر و اشهر» که منظور، همان روایت «ایّوب بن نوح» است.

34. المهذّب البارع، ج3، ص426.

35. جواهر الکلام، ج31، ص286.

36. وسائل الشیعه، ج21، ص471.

37. همان.

38. نهایة المرام، ج1، ص468.

39. سند صدوق نسبت به سلیمان منقری، ضعیف است؛ زیرا در طریق به وی، قاسم بن محمد که ضعیف است، واقع شده، ولی خود سلیمان بن داود منقری مورد توثیق نجاشی قرار گرفته است.

40. حفص بن غیاث، شیعی نیست، ولی کتاب وی مورد اعتماد اصحاب امامیّه است.

41. این تردید که راوی آن را ناشناس کرده، روایت را از حجّیت می اندازد.

42. مختلف الشیعه، ج7، ص307.

43. همان.

44. کافی، ج6، ص45. ولی علی بن محمد قاسانی ضعیف دانسته است.

45. مستدرک الوسائل، ج25، ص164.

46. جواهر الکلام، ج31، ص290 و 291.

47. همان، ص286.

48. مستدرک الوسائل، ج25، ص164، شماره 5 و 6؛ سنن بیهقی، ج8، ص4؛ مسند احمد، ج2، ص203؛ سنن أبی داود، ج2، ص283، شماره 2276.

49. حدائق الناضره، ج25، ص89 و 90.

50. وسائل الشیعه، ج21، ص473، باب 82.

51. حدائق الناضره، همان.