شایستگی زنان برای قضاوت - نقدی بر مقاله شایستگی زنان برای قضاوت و مناص ب رسمی

اشاره

انقلاب اسلامی فرصت گران بهایی را برای طرح بسیاری از مسائل اجتماعی در چهارچوب موازین فقهی پیش آورده است و دانشوران و فرزانگان بی شماری تاکنون این توفیق را داشته اند که در سطح جامعه به ارائه دست آوردهای علمی و دیدگاه های خویش بپردازند.

حجم گسترده ای از مسائل مختلف اجتماعی از زوایای گوناگون به بحث و کاوش گذاشته شده است. بعضی پرسش ها پاسخ گرفته اند و برخی هم مانده است که باید بدان ها پرداخت، چه این که در پیش روی ما همواره پرسش های نوپیدایی وجود دارد که باید از آن ها استقبال کرد. این فرصت بزرگ را باید ارج نهاد و در رشد و گسترش آن تلاش کرد.

سنت حسنه استقبال از طرح دیدگاه های گوناگون در زمینه های مختلف علوم اسلامی و نقد و بررسی آن ها در چهارچوب ملاک ها و موازین پذیرفته شده، سرمایه عظیمی است که همواره دست مایه عالمان و فرزانگان حوزه های علمیه بوده است. از این رهگذر است که صاحب نظران علوم اسلامی هیچ گاه خود را از بررسی و ارزیابی و گزینش دیدگاه های موجود و مستندات آن ها بی نیاز نمی بینند و اجتهاد در حوزه دانش فقه نیز چیزی جز تلاش همه جانبه در استنباط حکم شرعی براساس موازین و مشروح ادله آن نیست. این است که فقیه جز اندکی از احکام بدیهی را که نیازی به اجتهاد ندارد، هیچ گاه پیش از پرداختن به ادله آن به عنوان یک حکم قطعی تلقی نمی کند، حتی اگر همه فقها نظری یکسان داده باشند و صد البته که خود این اتفاق نظر نیز می تواند مستند حکم او باشد.

گسترش مسائل مطرح در حوزه های علوم اسلامی به محافل علمی اجتماعی و نیازها و واقعیت های موجود و فضای آماده ای که برای طرح آزادتر مسائل به وجود آمده است، زمینه بازنگری در بسیاری از مسائل را، که بخشی از آن ها جزء مسائل قطعی تلقی می گشت، پدید آورده است و پرواضح است که هیچ گاه بازشناسی و بازنگری مسائل دینی و علمی لزوما به معنای ایجاد تحول در دیدگاه های موجود نیست.

یکی از مسائلی که به ویژه در سال های اخیر از نظر فقهی مورد توجه قرار گرفته مسئله شایستگی و عدم شایستگی زنان برای تصدی مسئولیت قضاوت از نظر شرعی و فقهی است. شرط ذکورت در قاضی هر چند نظر مشهور فقها است و بسیاری نیز آن را مورد اتفاق همه فقها شمرده اند اما موضوعی نیست که پرونده بازنگری علمی آن در چهارچوب موازین بررسی مسائل شرعی، بسته باشد.

شایستگی زنان برای قضاوت و مناصب رسمی عنوان مقاله ای بود که در شماره چهارم این مجله به خامه استاد ارجمند، حضرت آیه الله معرفت، در تاکید بر شرط ذکورت در قاضی، خواندیم. استاد محترم که این دیدگاه را پیش تر نیز در یکی از تعلیقات مفید خویش بر کتاب القضاء فقیه فرزانه، مرحوم آقا ضیاء عراقی در شرح تبصره المتعلمین، مطرح ساخته اند ⁽¹⁾ . ایشان در تاکید بر ممنوعیت تصدی مناصب رسمی دولت اسلامی از جمله منصب قضاوت هم چون بسیاری از فقهای دیگر به ادله چندی استناد جسته اند و تلاش قابل ستایشی را در تحکیم دیدگاه مشهور فقها در این مسئله به کار بسته اند.

آن چه در پی می آید بررسی و نقد این دیدگاه و مستندات آن در مقاله یاد شده است که مدعای آن عدم شایستگی زنان برای تصدی این مسئولیت بود، هر چند عنوان گویایی برای آن انتخاب نشده بود. امیدواریم این تلاش به عنوان گامی در جهت تبیین بیش تر مسئله و گزینش دقیق تر آن تلقی گردد.

گزارشی از مقاله

1- استاد ارجمند بحث را با این مقدمه آغاز کرده اند که قضاوت یکی از شئون ولایت عامه است و یک منصب رسمی به شمار می رود و شرط ذکورت نیز از همین جا ناشی می شود که جزء مناصب رسمی دولت اسلامی می باشد. بنابراین دامنه بحث فراتر از مسئله قضاوت است و شامل تمامی مناصب رسمی که از شئون ولایت عامه محسوب شود، می گردد.

بر این اساس اگر فقها ذکورت را شرط قضاوت شمرده اند به این علت است که یک نوع ولایت و منصب می باشد. از این رو شرط ذکورت به عنوان کبرای کلی، در همه مناصب رسمی دولت اسلامی جاری است و اختصاص به قضاوت ندارد.

2- آن چه در مقاله یاد شده در استدلال بر شرط ذکورت به آن استناد شده است یکی اجماع و اتفاق نظر فقهای امامیه در این خصوص است، و دیگر، روایاتی که از طریق شیعه و اهل سنت وارد شده است. مدعای مقاله در خصوص اجماع این است که:

اولا: اجماع فقهای امامیه در این زمینه قطعی است و از صدر اسلام تاکنون کتاب های فقهی ای که در این زمینه بحث کرده اند، بالاتفاق، شرط ذکورت را یادآور شده اند.

ثانیا: نظر مخالفی در این مسئله از طرف فقهای امامیه وجود ندارد و آن چه میرزای قمی و محقق اردبیلی نیز فرموده اند مربوط به فصل قضاوت است و نه منصب قضاوت یعنی آن دو فقیه نیز اجماع نسبت به شرط ذکورت در منصب قضاوت را پذیرفته اند.

ثالثا: این شبهه که اجماع یاد شده به اتکای روایات مسئله می باشد و اصطلاحا اجماع مدرکی است و نمی تواند کاشف از حجیت قطعی باشد نیز مانعی ایجاد نمی کند چرا که این اجماع اگر به استناد روایات مسئله باشد به معنای عمل اصحاب به روایات یاد شده است و لذا ضعف سندی آن ها را مرتفع می کند و موجب اطمینان به آن ها می شود.

رابعا: چون مبنای حجیت خبر واحد همان روش و بنای عقلا است، عقلا به چنین خبرهایی که مورد عنایت اهل فن باشد، اطمینان می کنند و به نظر ما عمل مشهور موجب جبران ضعف سند می شود چه رسد به اجماع. و به هرحال این اجماع به صورت مانعه الخلو یا خود مستقلا حجت است و کاشف قطعی از حجت خواهد بود و یا ضعف سندی روایات مورد استدلال را جبران می کند و به قول صاحب مفتاح الکرامه در اشاره به یکی از روایات مسئله: وان لم یکن اجماع فهذا خبر منجبر بالشهره العظیمه.

3- آن گاه مقاله در تاکید بر اجماع یاد شده نمونه هایی از کلمات فقهای بزرگ شیعه را بر می شمارد که آنان به صورت قطعی قائل شده اند که زن نمی تواند قاضی شود و برخی از آنان نیز ادعای اجماع نموده اند. شیخ طوسی در خلاف، شهید اول در دروس، محقق در شرایع و علامه حلی در قواعد، از کسانی اند که شرط یاد شده را به صورت قطعی بیان کرده اند، و شهید ثانی در مسالک، سید جواد عاملی در مفتاح الکرامه، محقق سبزواری در کفایه الاحکام، فیض کاشانی در مفاتیح الشرایع، طباطبایی در ریاض المسائل، صاحب جواهر و آقای خویی از فقهایی اند که ادعای اجماع و اتفاق نظر نموده اند. سپس نتیجه می گیرد که چنین تعابیری در کلمات این بزرگان به خوبی نشان می دهد که این مسئله از قطعیات فقه امامیه است و مخالفی وجود ندارد.

4- باید میان منصب قضاوت که به معنای ولایت بر انجام عمل قضایی است با فعل قضاوت که صرفا انجام عمل قضایی است فرق گذاشت. این دومی چیزی جز فصل خصومت و حل مشکل مورد نزاع میان دو نفر نیست و هر کس عالم به احکام شرع باشد می تواند مشکل دو نفری را که درباره یک مسئله شرعی به علت ندانستن مسئله اختلاف نموده اند حل کند و راه حل اختلاف را به آنان ارائه دهد. آن چه میرزای قمی و محقق اردبیلی در مخالفت با شرط ذکورت گفته اند ناظر به قسم دوم است که صرفا یک عمل قضایی است و نه منصب قضا.

5- استاد محترم، با استشهاد به آیه شریفه اوکمن ینشو فی الحلیه وهو فی الخصام غیر مبین ساختار روحی زنان را برای تصدی مسئولیت قضاوت نامناسب می دانند به این بیان که در این آیه به دو ویژگی زنان اشاره شده است: یکی این که زن شخصیت و کمال خود را همواره در زیور و آراستن خود می بیند و این یک گونه احساس کاستی است که این موجود لطیف در خود می پندارد، و دیگر این که زن پیوسته دست خوش احساسات است و در گرداب حوادث به جای به کارگیری عقل و تدبیر، مغلوب احساسات می شود و متانت و بردباری را از دست می دهد، و این نیز نقیصه دیگری است که زنان را در گرداب حوادث، ناتوان جلوه می دهد. ولذا از این آیه به خوبی می توان استفاده کرد که زن نمی تواند بر کرسی قضاوت بنشیند، او موجودی زود رنج و مغلوب عواطف و احساسات است.

6- روایاتی را که در این مقاله به آن استناد شده همان هاست که فقهای دیگر نیز به همه یا بخشی از آن ها استشهاد نموده اند. مدعای مقاله در خصوص این روایات این هاست:

اولا: برخی از این روایات از نظر سند قابل اعتماد و اعتبار است.

ثانیا: برخی از این روایات هر چند از نظر سندی قابل استدلال نیستند، اما بر سر هم متظافر بوده و قابل اعتمادند.

ثالثا: فتوای مشهور، جبران ضعف سندی آن ها را می کند.

رابعا: ذکر برخی موارد غیر الزامی در کنار عدم تصدی مسئولیت قضاوت توسط زنان مانع استدلال نیست، چرا که باید به ظاهر منع اخذ کرد و بقیه موارد را با قرینه خارجی تبیین نمود.

خامسا: مفاد حدیث "لن یفلح قوم ولیتهم امراه" تقریبا تواتر معنوی یافته است و جای انکار نیست.

سادسا: تعبیر رجل در هر دو حدیث ابی خدیجه از روی عنایت و حصر حکم به مردان بوده است.

آن چه خواندید گزارشی خلاصه از مقاله یاد شده است که البته برخی نکات ریزتر نیز در مقاله باقی مانده است که به تناسب به آن ها اشاره خواهد شد. اینک به بررسی و ارزیابی میزان قوت استدلال های یاد شده می پردازیم و خواهیم دید که این ها نمی تواند مدعای ایشان را اثبات کند با این یادآوری که این ها عمده ادله ای است که در استدلال بر ممنوعیت قضاوت زنان اقامه شده است. البته برخی مستندات دیگر نیز وجود دارد که چون در این مقاله نیامده از پرداختن به آن ها خودداری می شود.

منصب قضا

آن چه در تفکیک میان تصدی منصب قضا و عهده داری فعل قضا در این مقاله آمده و محط سخن محقق اردبیلی و میرزای قمی عبارت از قسم دوم شمرده شده را در ادامه بررسی خواهیم کرد، اما تردیدی نیست همان گونه که در مقدمه این مقاله آمده است، منصب قضاوت از شئون و مناصب حکومت اسلامی است، و از همین رو است که متوقف بر اذن و نصب می باشد، چه از سوی امام(ع) و چه از سوی ولی فقیه به عنوان حاکم اسلامی، و به هرحال می پذیریم که قضاوت یک نوع ولایت است اما به صرف این که کاری از مناصب و شئون حکومت باشد لزوما به معنای عدم شایستگی زنان در عهده داری آن نخواهد بود و ما برخلاف آن چه در مقاله آمده است یک کبرای کلی نداریم که در تصدی مطلق رسمی دولت اسلامی ذکورت شرط است. روشن است اگر حتی دلیلی بر این شرط در خود حاکم و رهبری جامعه نیز داشته باشیم این امر هیچ گاه دلالت بر این نمی کند که پس کلیه مسئولیت ها و مناصبی که در حوزه اختیارات حاکم است و جزء شئون ولایت عامه به شمار می رود مشروط به ذکورت است و حاکم نمی تواند بخشی از اختیارات یا شئون خویش را به زنان واگذار کند. البته در مقاله توضیح داده نشده است که منظور از مطلق مناصب رسمی دولت اسلامی دقیقاچیست؟

اگر براساس برداشت و تعریفی که امروزه از چنین تعابیری وجود دارد، مشی کنیم مستفاد از مقاله این خواهد بود که حتی یک بخشدار و دهدار در حکومت اسلامی نیز باید از مردان باشد چه رسد به استانداران، سفرا و وزرا. البته در ادامه مقاله با قید حساس، دامنه این مناصب مقداری محدود شده است. این نحو استدلال مقاله، درست به این می ماند که کسی بگوید چون در قانون اساسی جمهوری اسلامی آمده است که رئیس جمهور باید از رجال باشد بنابراین کلیه شئون و مناصبی که در حوزه مسئولیت رئیس جمهور است مربوط به مردهاست و زنان حق ندارند هیچ یک از مسئولیت های آن را بر عهده گیرند.

اگر گفته می شود امام یا حاکم اسلامی باید عادل باشد آیا به این معناست که کلیه افرادی که بخشی از شئون حکومت را عهده دار می شوند نیز باید حتما عادل باشند.

روشن است که چنین لازمه ای ندارد. شرط ذکورت نیز همانند شرط عدالت است.

بنابراین فرق است بین این که منصب قضاوت را از شئون ولایت عامه و از مناصب دولت اسلامی بدانیم و این که به دلیل اشتراط ذکورت در امام و حاکم (اگر چنین دلیلی باشد) که اولا و بالذات منصب قضاوت از آن او است، در تصدی دیگران نیز آن را شرط بدانیم. از این رو "حدیث لایفلح قوم ولیتهم امراه" حتی اگر حجیت و دلالتی نیز داشته باشد مربوط به اصل تصدی حکومت است و نه منصب قضا که بخشی از شئون آن به شمار می رود.

در همین جا یادآور می شود که برداشت مقاله مذکور از عبارت صاحب ریاضقده نیز مورد خدشه است. منظور صاحب ریاض از عبارت مضافا الی الاصل، بناء علی اختصاص منصب القضاء بالامام همانند دیگر فقهایی که به این اصل تمسک جسته اند این است که از آن جا که منصب قضاوت در اصل مربوط به امام است و تصدی دیگران (چه زن و چه مرد) نیازمند اذن می باشد، قدر متیقن از اذن، مربوط به مردهاست. بنابراین در شک تحقق اذن نسبت به زنان باید به اصل عدم رجوع کرد. درست همانند این که تردید داشته باشیم که آیا چنین اجازه ای برای مردها و یا غیر عدول صادر شده است یا نه؟

که با فقدان دلیل، مجرای اصل عدم خواهد بود. لذا این برداشت که صاحب ریاض چون منصب قضاوت را از شئون امامت و ولایت عامه دانسته، لذا ذکوریت را شرط نموده صحیح نیست. و به هر حال این دیدگاه مقاله که شرط ذکورت را به صورت کبرای کلی در مطلق مناصب رسمی دولت اسلامی بر شمرده است موجب شگفتی است به ویژه که آن را مستفاد از سخنان فقها نیز دانسته است. فقها، از جمله کسانی چون شهید اول و شیخ انصاری و صاحب ریاض که در مقاله مذکور به سخن آنان استشهاد شده است، اگر تاکید بر این کرده اند که قضاوت یک نوع منصب و ولایت است، غرضشان این می باشد که نیازمند نصب و اذن است و هر کس مجاز به تصدی آن نیست و باید دامنه دلالت ادله نصب را ملاحظه کرد نه این که کلامشان ناظر به این کبرا باشد که کلیه شئون ولایت و حکومت مشروط به شرط ذکورت است و چون قضاوت از شئون حاکم است پس قاضی نیز باید مرد باشد. اگر به حدیث "لایفلح قوم ولیتهم امراه" نیز استدلال شده به عموم یا اطلاق آن است.

ادعای اجماع

به نظر می رسد از نظر مقاله مورد بحث، مهم ترین دلیل بر شرط ذکورت عبارت از اجماع مورد ادعاست، و ظاهرا عمده ترین دلیل در میان متاخرین از فقها نیز همین است، چنان که مرحوم شیخ انصاری، تنها دلیل در مسئله را اجماع می داند و محقق اردبیلی نیز دیدگاه خویش در جواز قضاوت زن را بر این اساس استوار کرده است که اجماع ثابت نیست. میرزای قمی نیز تنها مانع را اجماع می دانسته که آن هم از نظر او اگر ثابت باشد مربوط به موضوع دیگری است.

مدعای مقاله این است که اجماع فقهای امامیه قطعی است و از صدر اسلام تاکنون کتاب های فقهی ای که در این زمینه بحث کرده اند، بالاتفاق شرط ذکورت را یادآور شده اند. برای بررسی این مدعا نخست نگاهی داریم به کلمات فقها و آن گاه به بررسی اجماع می پردازیم.

در میان فقهایی که اساسا نامی از شرایط لازم در قاضی نبرده اند می توان به اینان اشاره کرد:

شیخ صدوق (متوفای 381ه.ق) در مقنع و نیز در"الهدایه بالخیر،" شیخ مفید (متوفای 413ه.ق) در مقنعه، سید مرتضی (متوفای 436ه.ق) در انتصار، و نیز در کتاب ناصریات، سلار (متوفای 463ه.ق) در المراسم العلویه قاضی ابن براج (متوفای 481ه.ق) در جواهر الفقه، و قطب راوندی (متوفای 573ه.ق) در فقه القرآن. هم چنین در کتاب فقه الرضا(ع) نیز چیزی نیامده است.

از آن دسته از کتاب های قدمای اصحاب که درباره شرایط قاضی سخن گفته ولی با این حال متعرض شرط ذکورت نشده اند این ها را باید نام برد:

کافی از ابی الصلاح حلبی (متوفای 447ه.ق) ⁽²⁾ ، ظاهر نهایه الاحکام از شیخ طوسی (متوفای 460ه.ق) ⁽³⁾ ، غنیه النزوع از سیدبن زهره (متوفای 585ه.ق) ⁽⁴⁾ ،وسیله ازابن حمزه (زنده به سال 560ه.ق) ⁽⁵⁾ و نیز ظاهر سرائر ازابن ادریس (متوفای 598ه.ق) ⁽⁶⁾

در میان متاخرین بی فایده نیست اشاره کنیم که مرحوم ملا حسینقلی همدانی در تقریرات خویش که مربوط به مباحث شیخ انصاری است نامی از شرط مذکور نبرده است، مگر این که سهو قلم شده باشد و یا در استنساخ سقط شده باشد ⁽⁷⁾ البته از آن جا که در استدلال بر شرایط نیز سخنی از این شرط نیاورده، این احتمال بعید می نماید به ویژه که خود شیخ انصاری نیز در یک جا تنها دلیل را اجماع می شمارد.

از میان فقهایی که متعرض بحث قضاوت شده و ذکورت را به عنوان یکی از شرایط بر شمرده اند باید این ها را نام برد:

شیخ طوسی در مبسوط ⁽⁸⁾ وخلاف ⁽⁹⁾ ابن براج (متوفای 481ه.ق) در مهذب ⁽¹⁰⁾ محقق حلی (متوفای 676ه.ق) در شرایع ⁽¹¹⁾ و مختصر ⁽¹²⁾ صهرشتی، معاصر شیخ طوسی و سید مرتضی، در اصباح الشیعه ⁽¹³⁾ ، ظاهر کلام ابن سعید (متوفای 690ه.ق) در الجامع ⁽¹⁴⁾ ، علامه حلی (متوفای 726ه.ق) در قواعد ⁽¹⁵⁾ و ارشاد ⁽¹⁶⁾ و تبصره ⁽¹⁷⁾ و تحریر ⁽¹⁸⁾ ، ظاهر فخرالمحققین (متوفای 771ه.ق) در ایضاح الفوائد ⁽¹⁹⁾ ، شهید اول (شهادت در سال 786ه.ق) در لمعه ⁽²⁰⁾ ودروس ⁽²¹⁾ شهید ثانی (شهادت درسال 966ه.ق)درشرح لمعه ⁽²²⁾ و مسالک ⁽²³⁾ ، سبزواری (متوفای 1090ه. ، سید محمد جواد عاملی (متوفای 1226ه.ق) در مفتاح الکرامه ⁽²⁵⁾ ، سید علی طباطبایی، (متوفای 1231ه.ق) در ریاض المسائل ⁽²⁶⁾ ، نراقی (متوفای 1245ه.ق) در مستند الشیعه ⁽²⁷⁾ ، فاضل هندی (متوفای 1137ه.ق) در کشف اللثام ⁽²⁸⁾ ، سید محمد مجاهد (متوفای 1242ه.ق) در المناهل ⁽²⁹⁾ ، شیخ محمد حسن نجفی (متوفای 1262ه.ق) در جواهر ⁽³⁰⁾ ، شیخ انصاری (متوفای 1281ه.ق)در کتاب القضاء ⁽³¹⁾ و سید کاظم طباطبایی (متوفای 1337ه.ق) در ملحقات عروه ⁽³²⁾ .

یادآور می شویم بیش تر معاصران نیز در مباحث فقهی خویش ذکورت را شرط دانسته اند از جمله حضرت امام خمینی(قده) در تحریر الوسیله.

بررسی و نقد دلیل اجماع

بیش تر کسانی که پس از علامه حلی به استدلال بر این شرط پرداخته اند به اجماع به عنوان یک دلیل تمسک جسته اند. البته تعبیرهای به کار رفته متفاوت است. برخی نشان دهنده تحصیل اجماع توسط آنان می باشد ⁽³³⁾ ، بعضی به نفی خلاف و یا حصول اتفاق اکتفا کرده اند ⁽³⁴⁾ عده ای نیز ادعای اجماع دیگران را شاهد گرفته اند ⁽³⁵⁾

چنان که شهید(ره) با تعبیر اطباق سلف از آن نام برده است. ⁽³⁶⁾

بررسی و نقد اجماع یاد شده را در چند مرحله پی می گیریم.

اول: استدلال کنندگان به اجماع: آن چه در نخستین مرحله باید پی گیری شود این است که چه کسانی به اجماع، به عنوان یک دلیل در مسئله تمسک کرده و اساسا ادعای اجماع یا اتفاق و نفی خلاف از چه زمانی آغاز شده است؟ باید گفت، از جمله کسانی که به اجماع تمسک نموده اند این ها می باشند: علامه در نهج الحق، شهید در دروس، شهید ثانی در لمعه و مسالک، سبزواری در کفایه، فیض کاشانی در مفاتیح، سید جواد عاملی در مفتاح الکرامه، سید علی طباطبایی در ریاض المسائل، نراقی در مستند، صاحب جواهر در جواهر، شیخ انصاری در یک مورد از کتاب القضا و ظاهر سید محمد مجاهد در المناهل و برخی از معاصرین. ⁽³⁷⁾

بر این اساس و تا آن جا که ما بررسی کرده ایم پیش ازعلامه حلی، کسی دیگر ادعای اجماع و اتفاق ننموده است، و این امری است قابل توجه به ویژه که کسی چون شیخ طوسی نه در مبسوط و نه در خلاف، نامی از اجماع نبرده است با این که شیخ در خلاف معمولا در مسائل اختلافی موجود، یکی از ادله را اجماع فرقه می گیرد و در همین کتاب قضا خلاف، در فروع دیگر، در مقابل اهل سنت، هفده بار اجماع را به عنوان دلیل قرار داده است اما در اشتراط ذکورت به ادله دیگر تمسک نموده و سخنی از اجماع نیاورده است. در میان یادشدگان نیز برخی ادعای اجماع و بعضی ادعای نفی خلاف و ظهور اتفاق نموده و گروهی نیز به ادعای اجماع توسط دیگران بسنده کرده اند.

دوم: تحقق اجماع و عدم آن: هر چند بیش تر فقهای متاخر در استدلال بر شرط ذکورت به اجماع تمسک نموده اند ولی ما، نه تنها پیش از علامه حلی این ادعا را از کسی سراغ نداریم بلکه در بررسی کلمات فقهای یادآور شدیم که برخی از قدمای اصحاب، اساسا متعرض شرایط لازم در قاضی نشده و یا شرط ذکورت را نیاورده اند. از دسته اول، یعنی کسانی که متعرض شروط نشده اند، می توان به: 1- شیخ صدوق در مقنع و هدایه، 2- شیخ مفید در مقنعه،3- سید مرتضی در انتصار و ناصریات، 4- سلار در مراسم، 5- ابن براج در جواهر الفقه،6- قطب راوندی در فقه القرآن، 7- ونیز از کتاب فقه الرضا(ع) نام برد.

از دسته دوم، یعنی آن دسته از فقهایی که از شرایط قاضی نام برده اند ولی نامی از شرط مورد بحث نیاورده اند، می توان فقهایی چون:1- ابی الصلاح حلبی در کافی، 2- شیخ طوسی در نهایه، 3- ابن زهره در غنیه، 4- ابن حمزه در وسیله، و 5- ابن ادریس در سرائر نام برد.

البته حلبی در کافی چون تصریح می کند که قضاوت به عنوان نیابت از طرف معصوم(ع)است ممکن است گفته شود که آن مرحوم ذکورت را شرط می داند و به همین بیان بسنده کرده است ولی متذکر می شویم که شرط عدالت نیز همین گونه است ولی به عنوان شرط، به آن تصریح نموده است.

به هر حال، می بینید که جمعی از فقها، پیش ازعلامه حلی، یا اساسا بحثی از شرایط نکرده اند و یا ذکورت را در عداد شروط نیاورده اند. لذا ادعای اجماع از ناحیه علامه در نهج الحق و یا تعبیر شهید(قده) در دروس به اطباق سلف و یا ادعای شهید ثانی در مسالک درباره مجموع شرایط هفت گانه به این که هذه الشرایط موضع وفاق عندنا ⁽³⁸⁾ مورد تردید جدی است. چگونه می توان ادعای اجماع نمود در حالی که شیخ در خلاف به برخی روایات گذشته تمسک نموده و نامی از اجماع نبرده است؟ و یا ابن زهره که در غنیه در بسیاری از مسائل مطروحه تمسک به اجماع طائفه می کند و در همین بحث قضا، حدود بیست بار به اجماع استشهاد نموده، نامی از این شرط نبرده است چه رسد به ادعای اجماع بر آن؟ مگر این که ادعا کنیم اشتراط ذکورت در نگاه آنان چون امری قطعی و بسیار روشن و بی نیاز از بحث و یا اقامه دلیل بوده به آوردن همان ضمایر مذکر در جملات خویش اکتفا کرده اند و هو کما تری. البته ابن زهره لفظ مرء را در بیان مطلب دیگری آورده و این نیز نمی تواند گویای نظر وی باشد. ⁽³⁹⁾ لذا اگر محقق اردبیلی عدم جواز قضاوت زن را به شهرت نسبت می دهد و اجماع را ثابت نمی داند ناشی از همین هاست که گذشت. چنان که میرزای قمی، اساسا این احتمال جدی را مطرح می کند که مقصد اجماع ادعایی و منقول، عبارت از اصل اختیار ولایت و منصب به صورت عمومی است که شامل ولایت بر همه مصالح عامه می شود، چنان که در تعریف قضاوت آمده است. از جمله شهید اول این گونه تعریف می کند: هو ولایه شرعیه علی الحکم فی المصالح العامه من قبل الامام ⁽⁴⁰⁾ اما قضاوت به معنای خاص آن از جمله فصل خصومت که بخشی از اختیارات حاکم است معلوم نیست که مشمول اجماع یاد شده باشد. بررسی سخن این دو فقیه بزرگوار و نقد تفسیری که در مقاله مورد بحث از آن ارائه شده را در ادامه خواهیم آورد.

سوم: ارزیابی اجماع: با توضیحاتی که گذشت اینک بهتر می توانیم به ارزیابی اجماع مذکور بپردازیم.

اولا: حصول ادعای اجماع تا پیش از علامه حلی(قده) ثابت نیست اگر نگوییم خلاف آن ثابت است. حداکثر چیزی که ممکن است کسی آن را ثابت بداند این خواهد بود که کسی از فقهای گذشته تصریح به عدم اشتراط ذکورت نکرده است، ولی روشن است که عدم ذکر شرط، ظهور در عدم اشتراط دارد نه این که عدم تصریح به عدم اشتراط، ظهور در شرطیت داشته باشد.

ثانیا: هر چند اینک پرداختن به آن دسته از مباحثی که به اصل حجیت اجماع و ارزیابی جایگاه اصولی و فقهی آن میان ادله اربعه مربوط می شود، از جمله این که خاستگاه حجیت اجماع چیست؟ کدام اجماع حجت است؟ از نظر مصداقی، ادعای اجماع در کدام دوره ها پذیرفته و یا قابل تحقق است؟ و یا این مبنا که براساس شهرت قدما می توان فتوا داد ولی اجماع و اتفاق متاخرین اصحاب چیزی بیش از یک موید نخواهد بود، چگونه ارزیابی می شود؟ و پرسش هایی از این دست، بیرون از حوصله و چهارچوب این نوشته است، اما ناگفته نمی گذاریم که اجماع و اتفاق نظر یادشده را می توان برخاسته از ادله دیگری دانست که در مسئله ذکر شده است از جمله روایات که بررسی آن به دنبال خواهد آمد، ولذا اجماع یاد شده، اجماعی مدرکی است و این می تواند سطح حجیت و ارزش استدلالی آن را تا حد یک موید تنزل دهد به ویژه که اتصال این اجماع به زمان معصوم(ع) نیز ثابت نیست. چنان که در کلام شیخ انصاری در یک مورد که شرط ذکورت را پذیرفته است با تعبیر عدم خلاف، اجماع یاد شده را ظاهرا در حد جبران کننده ضعف سند روایت نبوی می شمارد:

ویشترط فی القاضی ایضا الذکوره فالمراه لاتولی القضاء کما فی النبوی المطابق للاصل المنجبر بعدم الخلاف فی المساله. ⁽⁴¹⁾

خود شیخ انصاری(قده) در جای دیگر به صورتی روشن تر، تنها دلیل موجود را ادعای نفی خلاف می داند که چندین نفر از فقها این ادعا را نموده اند. آن مرحوم درباره دو شرط طهارت مولد و ذکورت می نویسد:

واما طهاره المولد و الذکوره فقد ادعی غیر واحد عدم الخلاف فی اعتبارهما، ولولاه قوی المصیر الی عدم اعتبار الاول مع فرض استجماع سائر الشرائط، بل الی عدم اعتبار الثانی، وان اشتمل بعض الروایات علی ذکر الرجل، لامکان حمله علی الورود مورد الغالب، فلایخصص به العمومات. ⁽⁴²⁾

ملاحظه می شود که شیخ(قده) تنها مانع را نفی خلافی می شمارد که جمعی از فقها ادعا کرده اند و اصلا در این عبارت اعتنایی به ادله دیگر نمی کند جز آن چه در مثل مقبوله و یا صحیحه ابن خدیجه آمده و تعبیر به رجل کرده است و در خصوص آن ها نیز این امکان را مطرح می کند که از باب غلبه است و نه تقیید.

به هر حال، اجماع مذکور خودبه خود نمی تواند کاشف از قول معصوم(ع) باشد و اگر برخاسته از سایر ادله باشد دیگر دلیل مستقلی به شمار نخواهد رفت. البته نه تنها اجماع بلکه شهرت نیز می تواند ضعف سند را اجمالا جبران کند ولی چنان که خواهیم دید ادله نقلی حتی با صرف نظر از ضعف سند، از نظر دلالت نیز قاصرند.

ثالثا: اجماع یاد شده، اجماع منقولی است که نمی تواند علم به صدور حکم از ناحیه امام(ع) را به دست دهد. علاوه این که تحصیل اجماع به گونه ای که عادتا نشان دهنده قول امام(ع) باشد برای ناقلین اجماع، معمولا ناممکن است و ادعای اجماع از ناحیه کسانی چون علامه را می توان به یکی از سه وجهی که شیخ انصاری(قده) نیز آورده است حمل کرد و به هر حال بخشی از ارزیابی شیخ انصاری(قده)درباره اجماع هایی از این دست چنین است:

ان الظاهر من الاجماع اتفاق اهل عصر واحد لاجمیع الاعصار کما یظهر من تعاریفهم و سایر کلماتهم، ومن المعلوم ان اجماع اهل عصر واحد مع قطع النظر عن موافقه اهالی الاعصار المتقدمه و مخالفتهم لایوجب عن طریق الحدس، العلم الضروری بصدور الحکم عن الامام(ع) ولذا قد یتخلف لاحتمال مخالفه من تقدم علیهم او اکثرهم، نعم یفید العلم من باب وجوب اللطف الذی لانقول بجریانه فی المقام کما قرر فی محله مع ان علماء العصر اذا کثروا کما فی الاعصار السابقه یتعذر او یتعسر الاطلاع علیهم حسا بحیث یقطع بعدم من سواهم فی العصر الا اذا کان العلماء فی عصر قلیلین یمکن الاحاطه برایهم فی المساله فیدعی الاجماع، الا ان مثل هذا الامر المحسوس لایستلزم عاده لموافقه المعصوم(ع) فالمحسوس المستلزم عاده لقول الامام(ع) مستحیل التحقق للناقل والممکن المتحقق له غیرمستلزم عاده وکیف کان فاذا ادعی الناقل الاجماع خصوصا اذا کان ظاهره اتفاق جمیع علماء الاعصار او اکثرهم الا من شذ کما هو الغالب فی اجماعات مثل الفاضلین والشهیدین انحصر محمله فی وجوه:

احدها: ان یراد به اتفاق المعروفین بالفتوی دون کل قابل للفتوی من اهل عصره او مطلقا.

الثانی: ان یرید اجماع الکل ویستفید ذلک من اتفاق المعروفین من اهل عصره وهذه للاستفاده لیست ضروریه.... ..

الثالث: ان یستفید اتفاق الکل علی الفتوی من اتفاقهم علی العمل بالاصل عند عدم الدلیل، او بعموم دلیل عند عدم وجدان المخصص، او بخبر معتبر عند عدم وجدان المعارض، او اتفاقهم علی مساله اصولیه، نقلیه او عقلیه یستلزم القول بها الحکم فی المساله المفروضه، وغیر ذلک من الامور المتفق علیها التی یلزم باعتقاد المدعی من القول بها مع فرض عدم المعارض، القول بالحکم المعین فی المساله ومن المعلوم ان نسبه هذا الحکم الی العلماء فی مثل ذلک لاینشا الا من مقدمتین اثبتهما المدعی باجتهاده: احدیهما: کون ذلک الامر المتفق علیه مقتضیا ودلیلا للحکم لولا المانع، والثانیه: انتفاء المانع والمعارض، ومن العلوم ان الاستناد الی الخبر المستند الی ذلک غیرجایز عند احد من العاملین بخبر الواحد. ⁽⁴³⁾

بنابراین، اگر براساس مبنای اصولی کسانی چون شیخ به این اجماع نگریسته شود باید گفت که به این اتفاق نظر یا اجماع به عنوان دلیلی مستقل، باید با تردیدی جدی نگریست.

بررسی دیدگاه محقق اردبیلی و میرزای قمی

مدعای استاد محترم در این مقاله این است که هیچ مخالفی در مسئله وجود ندارد و اگر محقق اردبیلی و میرزای قمی سخنی گفته اند مربوط به مسئله مورد بحث فقها نیست و تشکیک آنان در اجماع مربوط به مسئله ای دیگر است. ایشان در توضیح این مدعا نوشته اند:

باید بدانیم که قضاوت مورد بحث بر دو گونه است:

1- تصدی منصب قضا، که به معنای ولایت بر انجام عمل قضایی است و با عنوان منصب رسمی در تشکیلات قضائی اداری کشور، مطرح است 2 فصل قضاوت، که صرفا انجام عمل قضایی است یعنی فصل خصومت و حل مشکل مورد نزاع میان دو نفر. که هر کس عالم به احکام شرع باشد، می تواند مشکل دو نفری را که درباره یک مسئله شرعی به جهت جهل و ندانستن اختلاف نموده اند، حل نماید و راه حل اختلاف را به آنان ارائه دهد.

آن چه مورد اتفاق فقها است، و ذکوریت را قاطعانه شرط کرده اند، همان معنای نخست است، که از شئون ولایت عامه است و اذن صادر از مقام عصمت شامل فاقدین شرایط یاد شده نمی گردد. و آن چه این دو بزرگوار (میرزای قمی و محقق اردبیلی) مورد تردید قرار داده اند، که آیا اجماع یاد شده شامل آن می گردد یا نه، همان معنای دوم است که مجردا یک عمل قضایی است و نه منصب قضا. ⁽⁴⁴⁾

این سخن استاد جدا مایه شگفتی است و از مصادیق روشن تفسیر بما لایرضی صاحبه است به ویژه درباره کلام محقق اردبیلی. مگر جواز رجوع جاهل به عالم و مسئله پرسیدن ولو در مسائل مورد نزاع، مورد تردید بوده است که این دو بزرگوار محط اجماع اصحاب را مربوط به منصب قضا بشمارند؟ پر واضح است که مرحوم محقق اردبیلی در همان چیزی تشکیک می کند که دیگران آن را امری اتفاقی و مورد اجماع شمرده اند.

فعل قضاوت به معنایی که در مقاله آمده است، یعنی حل مشکل دو نفر که درباره یک مسئله شرعی به جهت جهل و ندانستن آن اختلاف کرده اند توسط زنی که عالم به احکام است (که طبعا نه نیاز به اجازه و نصب امام(ع) دارد و نه اجتهاد و حتی عدالت در آن شرط است و نه دیگر شرایط لازم در قاضی را می طلبد) آیا جواز آن اصلا جای تردید است تا چه رسد به این که محقق اردبیلی شهرت بر حرمت آن را بپذیرد و فقط اجماع بر آن را ثابت نداند؟ عبارت محقق اردبیلی این است:

و اما اشتراط الذکوره، فذلک ظاهر فیما لم یجز للمراه فیه امر، واما فی غیر ذلک فلانعلم له دلیلا واضحا، نعم ذلک هو المشهور، فلو کان اجماعا، فلابحث والا فالمنع بالکلیه محل بحث، اذ لامحذور فی حکمها بشهاده النساء مع سماع شهادتهن، بین المراتین مثلا بشی ءمع اتصافها بشرایط الحکم. ⁽⁴⁵⁾

روشن است همان چیزی را که دیگران ادعای اجماع بر آن کرده اند ایشان فقط شهرت درباره آن را می پذیرد و اجماع نسبت به آن را ثابت نمی داند. ایشان تصریح می کند که محذوری در حکم زن اگر متصف به شرایط قضاوت باشد وجود ندارد. اگر منظور، صرف مسئله گفتن برای حل اختلاف بود چه نیازی به اتصاف به سایر شرایط است و آیا مسئله گفتن و به اصطلاح کدخدامنشی حل اختلاف کردن نیازمند اقامه بینه و سماع شهادت است؟! فقهای دیگر نیز از کلام محقق اردبیلی همین را فهمیده اند و رد کرده اند از جمله صاحب مفتاح الکرامه که اشاره به انکار وجود دلیل اشتراط ذکورت در کلام محقق اردبیلی می کند و خود پاسخ می دهد که بر فرض اجماعی نیز در میان نباشد، اما خبر جابر که با عمل مشهورمشکلی نیزازنظرسند ندارد کفایت می کند. ⁽⁴⁶⁾

سخن میرزای قمی(قده) نیز به روشنی پیداست که ناظر به همان نوع قضاوتی است که دیگران ادعای اجماع بر ممنوعیت تصدی و انجام آن توسط زنان نموده اند. و چنان که تاکید شد هیچ گاه صرف بیان مسئله و حل اختلاف میان دو نفر به وسیله بیان حکم شرعی توسط کسی که عالم به احکام شرع باشد چه زن و چه مرد، مورد تردید نبوده است تا فقیه بزرگواری چون میرزای قمی بخواهد محط اجماع را مربوط به غیر آن بداند. سخن ایشان این است:

وربما یشکل فی اشتراط الذکوره وغلبه الحفظ والنطق مطلقا لان العلل المذکوره لها، من عدم تمکن النسوان من ذلک غالبا للاحتیاج الی البروز و تمیز الخصوم والشهود، ومن ان التمییز والاتقان لایحصل مع کثره النسیان والخرس، غیر مطرده، فلا وجه لعدم الجواز مطلقا الا ان ینعقد الاجماع مطلقا و یمکن ان یکون الاجماع بالنظر الی اصل اختیار الولایه والمنصب عموما واما فی حکومات خاصه فلم یعلم ذلک من ناقله وان احتمله بعض العبارات فالاشکال ثابت فی الاشتراط مطلقا ⁽⁴⁷⁾

آیا حل اختلافات به صرف بیان مسئله شرعی منوط به حضور شهود و اقامه بینه است؟

روشن است که چنین نیست. باید توجه داشت که اساسا تقسیم قضاوت به گونه ای که در مقاله مورد بحث آمده است و قسم دوم را نیز که چیزی جز بیان مسئله و ارائه راه حل شرعی، نیست از مصادیق قضاوت مورد بحث فقها شمرده است مورد مناقشه می باشد و صحیح به نظر می رسد. قضاوت مورد نظر فقها در هر محدوده ای که باشد بدون تردید از مقوله اعمال ولایت و تصرف عملی است حتی در مثل قاضی حکیم. تقسیم صحیح منصب و ولایت قضا این است که گاه اعمال ولایت قضایی در محدوده فصل خصومات و رسیدگی به دعاوی حقوقی است و گاه علاوه بر آن شامل موارد و دعاوی کیفری نیز می شود و گاه شئون و اختیارات آن بسی فراتر از این هاست و شامل بخش عمده ای از اختیارات حاکم اسلامی می گردد و به عبارتی شامل همه آن چه که در فقه به عنوان امور حسبیه آمده است می شود به ویژه در گذشته که قضات شهرها عهده دار بسیاری از شئون حکومت بوده اند. به نظر می رسد کلام میرزای قمی در اشاره به گستردگی اختیارات منصب قضاوت وعدم انحصار آن در فصل خصومات است و این احتمال را مطرح ساخته که اجماع موجود در کلمات فقها مربوط به تصدی قضاوت در شکل گسترده و با توجه به همه شئون آن است.

اینک نیز چنین است که بخشی از مسئولیت های دستگاه قضایی مستقیما مربوط به دعاوی حقوقی یا رسیدگی های کیفری نیست. این امر در گذشته به گونه ای بسیار گسترده تر بوده است. چنان که خبره فن، ماوردی (متوفای 450ه.ق) قضات هزار سال پیش، در روزگار خودش را از نظر محدوده اختیارات به چهار دسته تقسیم می کند و دسته نخست را که دارای ولایت عامه اند یعنی مسئولیت آنان محدود به زمان و مکان خاصی نمی شود دارای اختیارات و مسئولیت هایی می شمارد که خلاصه آن چنین است:

1- فصل المنازعات وقطع المشاجره والخصومات اما صلحا عن تراض فیما یحل شرعا، او بحکم بات ملزم.

2- استیفاء الحقوق ممن مطل بها وایصالها الی مستحقیها بعد ثبوت استحقاقها بالاقرار او البینه ونحوها من طرق الاثبات الشرعیه.

3- ثبوت الولایه علی عدیم الاهلیه بجنون او صغر، والحجر علی ناقص الاهلیه بسبب السفه (التبذیر) والافلاس، حفظا للاموال وتصحیحا للعقود.

4- النظر فی الاوقاف بحفظ اصولها و تنمیه فروعها و صرف ریعها لمستحقیها.

5- تنفیذ الوصایا علی شروط الموصی فیما اباحه الشرع.

6- تزویج الایامی بالاکفاء اذا عدم الاولیاء ودعین الی النکاح، وهذا مقصور عند الحنفیه علی تزویج الصغار.

7- اقامه الحدود علی مستحقیها فان کان من حقوق الله تعالی تفرد باستیفائه من غیر طالب. وان کان من حقوق الآدمیین کان موقوفا علی طلب مستحققه.

8- النظر فی مصالح عمله من الکف عن التعدی فی الطرقات والافنیه، واخراج مالایستحق من للاجنحه والابنیه، وله ان ینفرد بالنظر فیها، وان لم یحضره خصم.

وقال ابوحنیفه: لایجوز له النظر فیها الا بدعوی من الخصم.

9- تصفح شهوده و امنائه واختیار النائبین عنه من خلفائه فی اقرارهم والتعویل علیهم. ⁽⁴⁸⁾

ارزیابی استدلال به قرآن کریم

استاد محترم در دومین بخش از استدلال بر عدم شایستگی زنان برای تصدی مناصب رسمی دولت اسلامی از جمله منصب قضا به آیه ای تمسک جسته اند که اشاره به ساختار روحی زنان دارد. آیه این است:

او من ینشو فی الحلیه وهو فی الخصام غیر مبین ⁽⁴⁹⁾

ایشان که تفصیل این استدلال را سال ها پیش در تعلیقه بر شرح تبصره المتعلمین آورده اند دونکته را براساس این آیه به عنوان ویژگی های ساختار روحی زنان بیان می کنند: یکی این که زن شخصیت و کمال خود را همواره در زیور و آراستن خود می بیند و این به عنوان یک نقیصه ای برای زنان مطرح شده است، و دیگر این که زن پیوسته دست خوش احساسات است و درحوادث به جای اعمال عقل و تدبیر مغلوب احساسات می شود و خود را ناتوان می بیند و بر اثر غلبه احساسات نمی تواند حرف خویش را مدلل و ثابت نماید. و این نیز نقیصه دیگری برای زنان است. بنابراین زن نمی تواند عهده دار مسئولیت قضاوت شود. او موجودی زود رنج و مغلوب عواطف و احساسات است و متانت و بردباری لازم را در برخورد با حوادث ناگوار ندارد. در حالی که یکی از مهم ترین شروط قضاوت، صلابت و شدت در برخورد با حوادث است و این با ظرافت و لطافت طبع زنان سازگار نیست. ⁽⁵⁰⁾

می توان به این استدلال مقاله اضافه کرد گفته کسانی را که به آیاتی استناد جسته اند که آن دسته از کسانی را که قائلند خداوند برای خود، دختران را برگزیده و آنان پسران را، مورد نکوهش قرار می دهد. از جمله این آیه شریفه: فاستفتهم الربک البنات و لهم البنون ⁽⁵¹⁾ به این بیان که این آیات و یا آیه مورد استدلال مقاله، یا دلیل بر این است که اساسا زن در سطحی نیست که بتوان منصب قضاوت را به او سپرد و یا این که اساسا در چنین فضای تشریعی، نمی توان برای ادله قضا، اطلاقی به دست آورد ⁽⁵²⁾ استشهاد به این آیات نیز نمی تواند از نظر فقهی، ممنوعیت تصدی قضا توسط بانوان را اثبات نماید. توضیح این که شکی نیست احکام شرعی براساس مصالح و مفاسد واقعیه جعل شده است و ثبوتا میان احکام و مصالح جعل رابطه برقرار است. و عدم جواز قضاوت زن نیز اگر یک حکم واقعی باشد، قطعا براساس مصالحی است که موجب حرمت شده است، اما قطعی گرفتن ناتوانی زن در چنین اموری به عنوان یک امر وجدانی و آن گاه استنباط عدم جواز شرعی قضاوت توسط او را چیزی بیش از یک اعتبار نمی توان شمرد و صغرای آن مورد مناقشه است و از شیوه معمول مباحث فقهی بیرون است ولذا در هیچ یک از کتاب های قدمای اصحاب و حتی تا زمان مرحوم علامه و پس از آن نیز، نقصان عقل یا ضعف ایمان به عنوان دلیل یا موید عدم جواز ذکر نشده است. آن چه در برخی کتاب های استدلالی هم چون مسالک الافهام تصریح شده این است که زن صلاحیت این مسئولیت را ندارد به این دلیل که مجبور می شود در تماس با مردها باشد و بدون تماس نیز نمی تواند قضاوت کند:

واما اشتراط الذکوره فلعدم اهلیه المراه لهذا المنصب لانه لایلیق بحالها مجالسه الرجال و رفع الصوت بینهم ولابد للقاضی من ذلک. ⁽⁵³⁾

استمزاج از موارد متعدد شریعت مقدس در خصوص لزوم رعایت برخی شئون توسط زنان و در نتیجه به دست آوردن یک ملاک کلی، امری است که به صورت کلی می تواند مورد توجه قرار گیرد هر چند در بحث ما این امر نمی تواند دلیل بر عدم جواز تلقی شود، زیرا حداقل این است که فرض مسئله در جایی خواهد شد که چنین محظوری وجود نداشته باشد، مثل قضاوت برای مخاصمات مربوط به زنان و به هر حال با حفظ شئون و حدود شرعی، چنان که شهید ثانی و برخی دیگر نیز استدلال کرده اند اما این که زنان در مقایسه با مردها به عنوان انسان هایی تلقی گردند که از رشد انسانی کافی برخوردار نیستند و از این رو شایستگی تصدی قضا را ندارند با دیگر ملاک ها و اصول موجود در فقه و شریعت هم خوانی ندارد و آن دسته از شواهد نقلی که منشا یا موید چنین برداشت هایی درباره زنان می باشد نمی تواند از نظر ملاک های پذیرفته شده فقهی از نظر سند یا دلالت و یا هر دو، دلیل استواری برای فتوا به شمار آید و به هر حال در تعارض با برخی اصول و ملاک های پذیرفته شده دینی می باشد.

بنابراین، اگر عدم صلاحیت زن برای منصب قضا به خاطر برخی تبعات احتمالی، مثل مراوده با نامحرم است روشن می باشد که با فرض پذیرش این امر به عنوان یک دلیل برای حرمت، باید گفت اخص از مدعاست. و اگر به خاطر نقصان ادعایی عقلی و عدم توانایی او در انجام مسئولیت مذکور با توجه به شناختی که از عنصر زن وجود دارد، می باشد، این نحو استنباط، موافق با موازین فقهی نیست و اعتباراتی است که دلیل بر اعتبار آن ها نداریم. و اگر با توجه به آن دسته از روایاتی است که در اثبات ناتوانی های عقلی و ایمانی زنان، به آن ها استشهاد می شود باید گفت آن ها در قوت دلالت یا سند و یا هر دو، در حدی نیستند که بتوانند دلیلی فقهی برای حکم قرار گیرند.

ما در این که هر یک از زن و مرد به اعتبار موقعیت های ویژه ای که هر یک دارند در بسیاری از احکام متفاوت اند تردیدی نداریم و اساسا آن را لازمه نقش اجتماعی متفاوت و ویژه هر یک از آن دو می دانیم اما این که در بعد انسان شناسی، به خاطر وجود برخی روایات ضعیف یا قابل توجیه، دست از اصول کلی و عام موجود برداشته شود پذیرش آن را مشکل بلکه ناممکن می دانیم. به هر حال بسیاری از فقها به ویژه قدمای اصحاب، به مواردی این چنین تمسک ننموده اند و در کلمات برخی از فقها، چون شیخ انصاری و محقق اردبیلی که در همه ادله حرمت اجمالا خدشه می کنند اساسا اعتنایی به این گونه استدلال نشده است و حداقل این است که باید در تعمیم و کلیت این نحو استدلال نسبت به همه زنان خدشه کرد هم چنان که مرحوم میرزای قمی با تعبیر لان العلل المذکوره لها، من عدم تمکن النسوان من ذلک غالبا للاحتیاج الی البروز وتمیز الخصوم والمشهود، ومن ان التمییز والاتقان لایحصل مع کثره النسیان والخرس، غیر مطرده در آن اشکال نموده است.

ارزیابی و نقد استدلال به روایات

استاد محترم در سومین بخش استدلال بر عدم جواز تصدی منصب قضاوت بلکه مطلق مناصب و پست های حساس توسط بانوان به روایات مورد مسئله پرداخته اند و مجموعا پنج روایت را آورده اند که عمده روایات همین هاست و در این جا به ارزیابی و نقد استدلال به همین روایات بسنده می کنیم هر چند برخی فقها به روایات دیگری نیز استشهاد نموده اند که از نظر دلالت بر مدعای مورد نظر مقاله استاد محترم، در مرتبه پایین تری قرار دارند.

1- وصیت امیرالمومنین(ع) به امام حسن(ع)

نخستین روایتی که شاهد بر مدعا گرفته شده است این فراز از پندنامه معروف امیرالمومنین(ع) به فرزندش امام حسن(ع) (و یا احتمالا محمدبن حنفیه) است که:

"ولاتملک المراه من امرها ماجاوز نفسها، فان المراه ریحانه ولیست بقهرمانه،" به این بیان که یکی از مهم ترین شروط قضاوت به حق، صلابت و شدت و حدت در برخورد با حوادث و پیش آمدهاست که با ظرافت و لطافت طبع زنان سازگار نیست.

بررسی و نقد:

این وصیت با توجه به مصادر متعددی که دارد و در مقاله نیز به اجمال به آن ها اشاره شده قابل اعتماد است. توضیح این که این جمله را اجمالا اصبغ بن نباته، ابن ابی المقدام و ابن کثیر نقل کرده اند. ابن نباته آن را در نامه حضرت(ع) به محمدبن حنفیه آورده و امام باقر(ع) در نقل عمروبن ابی المقدام، و امام صادق(ع)در نقل عبدالرحمن بن کثیر، بیان فرموده اند که در نامه حضرت(ع) به امام حسن(ع)آمده است، و مرحوم شریف رضی در نهج البلاغه که متن کامل را آورده، آن را خطاب به امام حسن(ع) شمرده است. ⁽⁵⁴⁾

هرسه نقل نخست را مرحوم کلینی ذکر کرده با این تفاوت که روایت ابن ابی المقدام وابن کثیر هر دو مرسله اند و سند به این دو نفر متصل نیست برخلاف سومی که با سندی متصل است ⁽⁵⁵⁾ مرحوم شیخ صدوق نیز آن را وصیت حضرت(ع) به محمدبن حنفیه می داند و به صورت مرسل، همه یا بخش هایی از آن را آورده است، از جمله فراز مورد بحث را البته با کمی حذف و تفاوت. دیگر این که هر چند مرحوم کلینی در دو جا و تنها بخش کوتاهی از این نامه را آورده است، ⁽⁵⁶⁾ ولی همان گونه که سیدبن طاوس در پایان کشف المحجه به طرق مختلف نقل کرده، مرحوم کلینی متن کامل نامه را در کتاب الرسائل خود که شامل متن نامه های حضرات معصومین(ع) بوده، آورده بوده و نسخه ای از آن کتاب، نزد ابن طاوس موجود بوده است هر چند اینک نسخه ای از آن در دسترس نیست و متاسفانه مفقود شده است. ⁽⁵⁷⁾

نکته دیگر این که در نقل متن نامه و نیز مخاطب آن هر چند اختلاف زیادی وجود دارد، ولی برخی این احتمال را بی وجه ندانسته اند که دو نامه مجزا است و حضرت(ع)برای محمدبن حنفیه نیز بخشی از همان مضامین را نوشته است. ⁽⁵⁸⁾

ما اینک در سند این وصیت شریف مناقشه ای نداریم چرا که طرق نقل آن اجمالا به اندازه ای زیاد است که موجب اعتماد به متن آن شود، تا جایی که حتی برخی از محدثان اهل سنت نیز آن را آورده اند. ⁽⁵⁹⁾ و مرحوم شیخ صدوق نیز ظاهرا به صدور آن اطمینان داشته است که مستقیما به حضرت(ع) نسبت داده است و باید آن را از مراسیل مرحوم صدوق شمرد. چنان که مرحوم سید رضی نیز ظاهرا به آن اطمینان نموده است. اما روشن است که جمله مذکور دلالتی بر حرمت قضاوت توسط زنان و یا حرمت سپردن مقام قضا به آن ندارد، زیرا:

اولا: این توصیه مربوط به روابط خانوادگی و در چهارچوب روابط زن و شوهر است و نه بیان کننده یک حکم الزامی اجتماعی و شامل روابط و مناسبات اجتماعی به ویژه که در نقل خطاب به محمدبن حنفیه تعبیر حضرت(ع) این است که اگر توانستی. و این می تواند رهنمودی برای بهبود روابط زندگی و نیز رفتار شخصی زن باشد.

ثانیا: تعلیلی که برای توصیه مذکور آمده نشان می دهد که نهی یا امر مذکور یک دعوت الزامی نیست.

ثالثا: حضرت(ع) تاکید می فرماید که اجازه داده نشود که زن از حد خویش تجاوز کند اما این که این حد چیست، معین نشده است و خود عدم تعیین، نشان دهنده این است که خطاب به شوهر از آن جهت که شوهر است و درباره زن از آن جهت که همسر او است می باشد اما این که در چهارچوبی خاص و براساس احکام و مقرراتی معین و با حصول سایر شرایط، آیا در حد زن می باشد که عهده دار امر قضا شود یا نه، نسبت به آن ساکت است. البته در چهارچوب روابط زن و شوهر این فراز از سخن حضرت(ع) نیز همانند روایات متعدد دیگر به این نکته ارشاد می کند که در سپردن مدیریت کامل زندگی و اختیارات و مسئولیت های آن به زن، باید به واقعیات، توانایی ها و مصالح توجه کرد تا احیانا زندگی و آسایش آن دچار اختلال نگردد و زمینه انحرافات و اختلافات به وجود نیاید والا پر واضح است که مدیریت مذکور از حقوق مرد است نه یک حکم تعبدی، ولذا گذشت از حق مزبور و سپردن امور به دست زن، خودبه خود منعی ندارد بلکه در پاره ای موارد می تواند مصلحت بیش تری دربرداشته باشد. به هر روی متن بخش مورد نظر براساس نقل مرحوم کلینی، خطاب به امام حسن(ع) چنین است:

عن عمروبن ابی المقدام، عن ابی جعفر(ع) وعن عبدالرحمن بن کثیر، عن ابی عبدالله(ع)قال فی رساله امیرالمومنین(ع) الی الحسن(ع): لاتملک المراه من الامر مایجاوز نفسها فان ذلک انعم لحالها و ارخی لبالها و ادوم لجمالها، فان المراه ریحانه و لیست بقهرمانه ولاتعد بکرامتها نفسها و اغضض بصرها بسترک واکففها بحجابک ولاتطمعها ان تشفع لغیرها فیمیل من شفعت له علیک معها واستبق من نفسک بقیه فان امساکک عنهن وهن یرین انک ذو اقتدار خیرمن ان یرین حالک علی انکسار. ⁽⁶⁰⁾

و در نقل مرحوم صدوق خطاب به محمدبن حنفیه چنین آمده است:

وان استطعت ان لاتملک المراه من امرها ماجاوز نفسها فافعل فانه ادوم لجمالها وارخی لبالها و احسن لحالها، فان المراه ریحانه ولیست بقهرمانه فدارها علی کل حال واحسن الصحبه لها فیصفو عیشک. ⁽⁶¹⁾

روشن است که این ها ارشاداتی در جهت سالم سازی روابط زناشویی و تقویت پیوندهای همسری و مصالح کلی زندگی زن و شوهر است ولسان روایت نیز لسان حکم الزامی نیست.

2- وصیت پیامبر(ص) به علی(ع):

در وصیت مشروح پیامبر اکرم(ص) خطاب به علی(ع) از جمله درباره زنان آمده است که: ولاتولی القضاء. مدعای مقاله این است که در کنار این عبارت هر چند مطالب دیگری نیز آمده است که جنبه ترجیحی دارد نه الزامی، ولی شیوه فقها بر آن است که در این گونه موارد، اخذ به ظاهر منع کرده، وجملات دیگر را که با دلیل خاص تبیین شده، شاهد برجملات هم ردیف نمی گیرند.

بررسی و نقد

مرحوم شیخ صدوق، در آخرین باب از ابواب کتاب شریف من لایحضره الفقیه، با عنوان باب النوادر اقدام به ذکر یک حدیث بسیار طولانی از پیامبر اکرم(ص) نموده است که بسیاری از مسائل اجتماعی، اخلاقی و فقهی را دربردارد و فراز یاد شده از جمله آن هاست. مضامین موجود در آن، هر چند در سایر روایات نیز اجمالا آمده است، اما خود حدیث چنان که دیگران نیز تصریح کرده اند، از نظر سند ضعیف است. از جمله مرحوم استاد شهید آیه الله مطهری بعد از تصریح به این که روایت از نظر سند قابل اعتماد نیست. اضافه می کند:

ما تا آن حدی که مطالعه کردیم و به دست آوردیم، به این نتیجه رسیدیم که صدوق، در یکی از مسافرت هایی که تا بلخ، بخارا و ماوراءالنهر کرده است، در آن جا با یک مردی یعنی محمدبن علی الشاه برخورد کرده و از او یک حدیث بسیار مفصلی نقل کرده است. آن حدیث هم، جزءها و تکه هایش در احادیث اهل تسنن هست و در حادیث شیعه نیست. کسانی که صدوق در سند خودش آن ها را نام برده است، افرادی هستند که علمای شیعه می گویند ما آن ها را نمی شناسیم، مردودند، مردودند. یک حدیثی است که یک محدث نقل کرده آن هم در یک مسافرتی به یک مردی برخورد کرده و آن مرد هم از افرادی نقل کرده که اسم آن ها را در کتابش آورده و دیگران نمی توانند، بشناسند این افراد چه کسانی هستند؟ صدوق لابد به آن شخص اعتماد پیدا کرده است اما این که یک مولف به روات حدیث خویش اعتماد پیدا بکند کافی نیست که ما هم اعتماد پیدا بکنیم. ⁽⁶²⁾

ایشان در جای دیگری از همین بحث اضافه می کند: علی الظاهر از روایات اهل تسنن است و از روایات شیعه نیست و این که در سندش افراد مجهولی هستند به این علت است که از روات شیعه نقل نشده است. ⁽⁶³⁾

به هر حال بخش مورد نظر در این روایت طولانی چنین است:

یا علی! لیس علی النساء جمعه ولاجماعه، ولا اذان ولا اقامه، ولاعیاده مریض ولا اتباع جنازه، ولا هروله بین الصفا و المروه، ولا استلام الحجر، ولاحلق، ولاتولی القضاء، ولا تستشار، ولاتذبح الا عند الضروره، ولا تجهر بالتلبیه، ولاتقیم عند قبر، ولاتسمع الخطبه، ولاتتولی التزویج بنفسها، ولاتخرج من بیت زوجها الا باذنه فان خرجت بغیر اذنه لعنها الله وجبرئیل و میکائیل، ولاتعطی من بیت زوجها شیئا الا باذنه، ولاتبیت وزوجها علیها ساخط وان کان ظالما لها. ⁽⁶⁴⁾

گفتنی است که این بخش از حدیث را مرحوم صدوق با همین سند در کتاب شریف خصال نیز به صورت جداگانه آورده است. ⁽⁶⁵⁾

نگاه به مجموعه جملات این بخش نشان می دهد که از نظر دلالت نیز کاملا قابل خدشه است، زیرا اولا بخشی از موارد یاد شده قطعا حرام نیست بلکه نفی وجوب است و حتی نفی استحباب نیز نشده است، مثل مورد نماز جمعه و روشن است که نفی موجود در جمله ولاتولی القضا حتی اگر به معنای نهی باشد، از آن جا که در سیاق جملاتی قرارگرفته که برخی قطعا حرمت ندارند لذا نمی توان آن را ظاهر در حرمت و عدم جواز دانست و جمله مذکور با حکم کراهت نیز سازگار خواهد بود، چنان که می تواند برای نفی وجود باشد.

و اما این که درمقاله مورد بحث آمده است که شیوه فقها این است که در این گونه موارد اخذ به ظاهر منع می کنند و سیاق جملات دیگر را دخالت نمی دهند، بر فرض پذیرش وجود چنین شیوه ای و با فرض قبول آن در این مورد نمی توانیم چنین شیوه ای را اعمال کنیم. اگر در بین چند جمله، یک یا دو جمله آن را به قراین خارجی دیگر لازم باشد از ظاهر آن صرف نظر کنیم و شیوه فقها نیز همین باشد. اما آیا عرف محاوره می پذیرد که گوینده ای حدود بیست جمله را پشت سرهم ادا کند که به جز چند جمله آن، باید ظاهر اکثریت قاطع جملات دیگر را به خاطر قراین خارجی، نادیده گرفت و حمل بر غیر ظاهر آن نمود؟! بنابراین، حتی اگر بپذیریم که در یک روایت هر جمله از نظر دلالت و ظهور، مستقل است اما با کثرت رفع ید از ظاهر در این جملات، برای نفی در جمله ولاتولی القضاء ظهوری در نهی و عدم جواز باقی نمی ماند.

ثانیا: این احتمال را نیز می توان داد که نفی مذکور، در واقع یک ارفاق درباره بانوان است یعنی رفع تکلیف است و نه تحریم چنان که در نماز جمعه چنین است، به ویژه که با تعبیر علی آمده است و نه لام. چون جمله با توجه به عطف، در واقع چنین است: لیس علی المراه تولی القضاء، تصدی امر قضا بر عهده زن نیست همان گونه که نماز جمعه بر بانوان واجب نیست.

توجه به جملات یاد شده در روایت شریف می فهماند که طبق آن، شارع مقدس با عنایت به وضعیت جسمی، خانوادگی و اجتماعی زن به عنوان ارفاق، نخواسته است مسائل دشواری چون بخشی از اعمال حج یا قضاوت بر دوش او به عنوان یک وظیفه سنگینی کند، چنان که مواردی چون اذان و اقامه گفتن که نوعا با صدای بلند است، یا هروله و استلام حجر با آن وضعیت دشوار، نوعا چهره ناخوش آیندی را از نظر لزوم رعایت شئون اخلاقی و شرعی پدید می آورد. اما نه این است که این ها خودبه خود برای او حرمت یا حتی (برخی موارد آن) کراهت داشته باشد. و به بیان مرحوم خوانساری، تعبیر لیس علی النساء منافاتی با جواز ندارد زیرا الا تری ان المراه تصلی جماعه مع النساء. ⁽⁶⁶⁾ شاید دعوت به تاملی که مرحوم صاحب ریاض، پس از استدلال به این روایت می کند نیز اجمالا ناظر به مسائل یاد شده باشد. ⁽⁶⁷⁾ به هر حال جمله مذکور هم از نظر سند و هم در دلالت، برای حرمت تصدی مقام قضاوت توسط زنان حجیتی ندارد.

3- روایت امام باقر(ع)

مرحوم صدوق سخنی از امام باقر(ع) نقل کرده است با این عبارت: ولاتولی المراه القضاء لاتولی الاماره. مدعای استاد محترم این است که این حدیث، هرگونه پست و منصبی را در نظام اسلامی، برای زن منع کرده است.

بررسی و نقد

لازم به توضیح است که این فرازی از روایتی مبسوط است که مرحوم صدوق در کتاب خصال با سند متصل از جابر جعفی و او از امام باقر(ع) در بابی ویژه احکام بانوان نقل می کند. آن چه در اولین بخش این حدیث آمده است مشابه آن مضمونی است که در وصیت پیامبر اکرم(ص) به علی(ع) آمده بود. فراز یاد شده که جملات آن سیاقی یکسان دارد، چنین نقل شده است:

حدثنا احمدبن الحسن القطان، قال: حدثنا الحسن بن علی العسکری، قال: حدثنا ابوعبدالله محمد بن زکریا البصری، قال: حدثنا جعفر بن محمد بن عماره، عن ابیه عن جابر بن یزید الجعفی، قال: سمعت ابا جعفر محمد بن علی الباقر علیهما السلام یقول: لیس علی النساء اذان، ولا اقامه، ولاجمعه، ولاجماعه، ولاعیاده المریض، ولااتباع الجنائز، ولا اجهار بالتلبیه، ولا الهروله بین الصفا والمروه، ولا استلام الحجر الاسود، ولا دخول الکعبه، ولا الحلق انما یقصرن من شعورهن، ولاتولی المراه القضاء، ولاتولی الاماره، ولا تستشار، ولاتذبح الا من اضطرار، وتبدء فی الوضو بباطن الذراع والرجل بظاهره. الحدیث. ⁽⁶⁸⁾

این روایت نیز هر چند سندی متصل دارد و برخی از راویان آن توثیق شده اند، همانند احمدبن الحسن القطان که از مشایخ صدوق است و محمد1بن زکریای بصری، معروف به جوهری که شخصیت عمده شیعی در بصره بوده و کتاب های چندی داشته است، اما برخی دیگر چون جعفربن محمد، قضاوت مثبتی درباره آنان صورت نگرفته بلکه درباره وی حتی این احتمال رفته است که از رجال عامه باشد. ⁽⁶⁹⁾ به هر روی این روایت هر چند در نگاه ما در مقایسه با روایت قبلی ممکن است از نظر اعتبار وضعیت بهتری داشته باشد ولی از عدم ذکر آن در فقیه می توان این گمان را برد که مرحوم صدوق به آن روایت قبلی اعتماد بیش تری داشته است. چنان که از نظر دلالت نیز این روایت از ضعف کم تری برخوردار است، چرا که ظاهرا باید جمله ولاتولی المراه القضاء را جمله ای مستانفه بدانیم، و در این صورت این احتمال گذشته که نفی مذکور به جهت رفع تکلیف و الزام است جایی نخواهد داشت مگر این که حذف بیش تری را در تقدیر بگیریم ولفظ النساء را مبدل به المراه بشماریم یعنی در واقع، جملات چنین باشد:

ولیس علی المراه ان تولی القضاء ولیس علیها ان تولی الاماره. ضمنا جمله مذکور می تواند از باب تفصل باشد که به معنای به عهده نگرفتن و متصدی نشدن است، چنان که در برخی کتاب های فقهی با تعبیر لاتتولی آمده، و می تواند فعل مجهول از باب تفعیل باشد که به معنای به عهده او نگذاشتن و او را متصدی نکردن است.

به هر حال روشن است که جمله مذکور در این بخش از روایت نیزهمانند روایت پیشین نمی تواند برای ممنوعیت تصدی امر قضاوت توسط زنان باشد. نفی مواردی چون جمعه و جماعت، عیادت مریض، تشییع جنازه و ورود به خانه کعبه، نفی درباره تصدی قضا را در سیاق جملاتی قرار می دهد که صرف احتمال قرینه بودن آن ها بر نفی الزام در عدم استدلال بر حرمت کفایت می کند، و دیگر تاب دلالت بر تحریم را نخواهد داشت.

4- روایت نبوی(ص)

روایت دیگری که مورد استناد مقاله یاد شده قرار گرفته است حدیث معروف لن یفلح قوم ولیتهم امراه است که از پیامبر اکرم(ص) با تعابیر متعددی نقل شده است به این بیان که فقها عموما به آن استناد جسته اند و حضرت(ص) آن را در خصوص تکیه زدن پوران دخت بر اریکه سلطنت خسروی فرموده اند و تقریبا تواتر معنوی یافته و جای انکار نیست. مانند سایر حوادث تاریخی و گفتارهایی که در زمینه های مختلف از پیغمبر اکرم(ص) یاعلی(ع) نقل شده است و مورد استشهاد نیز قرار می گیرد. ⁽⁷⁰⁾

بررسی و نقد

این روایت نبوی که با تعابیرگوناگونی وارد شده است هر چند مورد استدلال برخی از فقهای ما نیز قرار گرفته است، روایتی عامی است که راوی آن شخصی به نام ابی بکره است و کتاب های حدیثی عامه، همگی از او نقل کرده اند و ظاهرا نخستین بار شیخ طوسی درکتاب خلاف در مقابل برخی از فقهای عامه به آن استشهاد نموده است.

ابی بکره که مدعی است استماع این حدیث از پیامبر(ص) که تنها راوی آن نیز خود او است موجب مصونیت او از افتادن در دام اصحاب جمل شده است، به همراه نقل حدیث، فضای صدور آن را نیز بازگو کرده است. او در سنن نسائی به اجمال اشاره می کند که این سخن پیامبر(ص) موجب مصون ماندن من گشت. چنان که از منابع دیگر استفاده می شود اشاره ابی بکره به جریان جنگ جمل و خروج عائشه است توضیح این که: ابی بکره که ظاهرا از هواداران عائشه بوده و این علاقه و پشتیبانی را در این جا و آن جا، نزد افراد بازگو می کرده است، هنگام خروج عائشه و دعوت مردم به مخالفت و طغیان علیه امیرالمومنین علی(ع)، ابی بکره نیز از جمله از طرف برخی دوستانش مواجه با این درخواست می شود و از او می خواهند که در این تجاوز آشکار به حاکمیت و خلافت امیرالمومنین(ع) شرکت کند و او برای رهایی از همراهی عائشه،به این سخن پیامبر(ص)که تنها راوی آن نیز خود اوست استناد می کند و همان طور که از منابع حدیثی بر می آید بارها آن را بازگو کرده است. چنان که در نقلی دیگر به جای این جمله مورد بحث، سخن دیگری را از پیامبر(ص) درباره ملکه سبا نقل می کند. در حالی که به خوبی از بازگویی جریان ملکه سبا در قرآن استفاده می شود که او زنی کاردان و اندیشمند و همراه با حسن تدبیر بوده است و از همین روی توانست خود و قوم خویش را به سرانجامی خویش رهبری کند. این نکات خود می تواند قرائنی باشد که ما را نسبت به اصل صدور جمله مذکور از جانب پیامبر اکرم(ص) دچار تردید جدی کند و به تامل بیش تر وادارد.

از طرف دیگر توجه به شان صدور آن می تواند در فهم مراد پیامبر اکرم(ص) (با فرض صدور آن از ناحیه حضرت(ص » نقش داشته باشد. توضیح این که: بعد از کشته شدن خسرو پرویز به دست فرزند خود شیرویه و به دنبال ضعف حکومت ایران و ظهور پادشاهان متعدد در فاصله کوتاه، از جمله کسانی که به سلطنت دست یافت، پوران دخت دختر خسروپرویز بود. چنان که پس از او نیز خواهرش آذرمیدخت به سلطنت رسید. پیامبر اکرم(ص) که ظاهرا رویدادهای سلطنت ایران را پی می گرفت، پس از کشته شدن خسروپرویز یعنی همان کسی که نسبت به نامه پیامبر(ص) جسارت کرده و آن را پاره کرده بود، درباره جانشین او پرسش فرمود. پاسخ دادند: دختر کسری ⁽⁷¹⁾ در این جا بود که مضمون یاد شده را ایراد فرمود. جریان ابی بکره و فضای صدور روایت به نقل سنن نسائی چنین است:

عن ابی بکره، قال: عصمنی الله بشئسمعته عن رسول الله(ص) لما هلک کسری قال: من استخلفوا؟ قالوا: بنته. قال: و بعد جمله پیامبر(ص) را نقل می کند. ⁽⁷²⁾

درجای دیگر چنین آمده است:

عبدالله بن المجنع، قال: لما قدمت عائشه زوج النبی(ص) اتینا ابابکره فقلنا:

هذه عائشه، کنت تقول: عائشه عائشه! هی ذی عائشه! قد جاءت فاخرج معنا. فقال:

انی ذکرت حدیثا سمعته من رسول الله(ص). سمعت النبی(ص) و ذکر بلقیس صاحبه سبا فقال: لایقدس الله امه قادتهم امراه. ⁽⁷³⁾

و در جای دیگر می خوانیم:

لقد نفعنی الله بکلمه سمعتها من رسول الله(ص) ایام الجمل بعد ما کدت ان الحق باصحاب الجمل فاقاتل معهم. قال: لما بلغ رسول الله ان اهل فارس قد ملکوا علیهم بنت کسری قال: لن یفلح قوم ولوا امرهم امراه. ⁽⁷⁴⁾

مضمون سخن منسوب به پیامبر(ص) بیش از ده گونه نقل شده است، از جمله:

لایفلح قوم تملکهم امراه. ⁽⁷⁵⁾

لایفلح قوم ولیتهم امراه. ⁽⁷⁶⁾

لن یفلح قوم ولوا امرهم امراه. ⁽⁷⁷⁾

لن یفلح قوم یملک رایهم امراه. ⁽⁷⁸⁾

لن یفلح قوم اسندوا امرهم الی امراه. ⁽⁷⁹⁾

ما افلح قوم ولوا امرهم امراه. ⁽⁸⁰⁾

لایصلح قوم ولیتهم امراه. ⁽⁸¹⁾

ما افلح قوم یلی امرهم امراه. ⁽⁸²⁾

لایفلح قوم اسندوا امرهم الی امراه. ⁽⁸³⁾

این حدیث که در کتاب های روایی شیعه فقط درتحف العقول آمده است، بر اساس ملاک های موجود در حدیث شناسی، ضعیف به شمار می رود. نقل شیخ طوسی در خلاف نیز روشن است که در مقابل کسانی مثل ابن جریر طبری و ابن حنیفه است ولذا به روایات خاصه اشاره نکرده است. البته اگر از نظر دلالت مشکلی نداشته باشد موافق با عمل مشهور خواهد بود. چنان که جمعی از فقها نیز به تبع شیخ طوسی به آن استناد جسته اند و این ها اجمالا می تواند جبران کننده ضعف سندی آن باشد ولی این احتمال جدی را نباید از نظر دور داشت که فتوای مشهور با توجه به وجود برخی روایات دیگر از طریق خاصه، براساس اعتماد به این روایت و حداقل براساس اکتفای به آن نبوده است. از نظر دلالت روایت نیز نکاتی به نظر می رسد که مانع استدلال به آن است.

خدشه در دلالت روایت نبوی

در استدلال به مضمون این روایت در اثبات عدم جواز تصدی منصب قضا توسط بانوان نکات قابل توجهی وجود دارد که حتی با فرض صدور آن، باعث می شود نتوان آن را دلیل مدعای مقاله قرارداد. از جمله این که:

1- فضای صدور حدیث، این احتمال را قوت می بخشد که این سخن تنها در خصوص وضعیت سیاسی و اجتماعی ایران آن روز و دستگاه سلطنت ساسانیان وارد شده است یعنی مردم و دستگاهی که وضعیت اجتماعی و سیاسی آنان به این جا رسیده است که از وجود مردان کارآزموده و انسان های لایق تهی شده اند و برای حفظ سلسله ساسانیان و حفظ رسوم سیاسی موجود، تا این حد اصرار می ورزند که زمام کشورخویش را در آن شرایط حساس به دختران خسروپرویز بسپارند، این ها به سعادت و رستگاری نخواهند رسید. و چنان که در تاریخ آمده ست بزرگان دستگاه سلطنت ایران، پس از کشتارهایی که صورت گرفته بود و تنها توسط شیرویه فرزند خسروپرویز، هفده نفر از برادرانش کشته شده بودند چاره ای جز انتخاب یکی از دختران خسروپرویز ندیدند. ولذا با این که در تاریخ در خصوص پوراندخت، پس از آن که به سلطنت رسید، آمده است: فاحسنت السیره، و بسطت العدل والاحسان، وکتبت الی آفاقها کتابا تعد فیه بالعدل والاحسان وتامرهم بجمیل المذهب والقصد والسداد، و وادعت ملک الروم ⁽⁸⁴⁾ اما سلطنت او یک سال و چهار ماه بیش تر طول نکشید و پس از او خواهرش به سلطنت رسید و پس از او نیز در مدت کوتاهی، سه نفر دیگر از مردها به سلطنت گمارده شدند تا نوبت به یزگرد سوم رسید و او نیز با این که مدتی نسبتا طولانی زمام امور را اجمالا به دست داشت اما در نبرد با مسلمانان، عاقبت شکست نهایی را متحمل شد و با کشته شدن او، طومار سلطنت ساسانیان درهم پیچید. بنابراین صدور این سخن پیامبر(ص) بر فرض صحت نقل در چنین موقعیتی نمی تواند به صورت اطمینان بخش گویای یک حکم عمومی و کلی باشد.

2- اگر بتوان از این حدیث، حرمت را استنباط کرد تنها در محدوده رهبری و امامت جامعه است اما این که قضاوت نیز برای زنان جایز نیست روایت، دلالتی بر آن نخواهد داشت چنان که مرحوم خوانساری نیز همین مناقشه را نموده است: فان التولیه ظاهره فی الرئاسه. ⁽⁸⁵⁾

ابن حزم صاحب کتاب المحلی که خود در بین فقهای اهل سنت احتمالا بلکه ظاهرا یکی از قائلین به جواز قضاوت زن است و گویا این روایت را از نظر سند قابل استدلال می داند، می گوید: فان قیل: قد قال النبی(ص): لن یفلح قوم اسندوا امرهم الی امراه، قلنا: انما قال ذلک رسول الله(ص) فی الامر العام الذی هو الخلافه، ولم یات نص فی منعها ان تلی بعض الامور. ⁽⁸⁶⁾

3- کسانی که به این روایت استدلال کرده اند طبعا نه از این باب است که پیامبر(ص)یک خبر غیبی را اعلام داشته است والا دلیلی بر مدعای آنان نخواهد بود بلکه این گفته را نشانه عدم توانایی زنان در پذیرش مسئولیت قضاوت و در نتیجه به سرانجام نرسیدن امور جامعه و مملکت می دانند یعنی از یک بیان خارجی و تکوینی، برداشتی تشریعی می کنند. و البته که عدم فلاح نمی تواند مستقیما مربوط به امر آخرت باشد تا نشان از معصیت آنان در ارتکاب نفس این کار باشد به عبارت دیگر، این حدیث می گوید: زنان توان پذیرش این مسئولیت را ندارند، و استدلال کنندگان می گویند: بنابراین نباید بر عهده بگیرند. هر چند نباید این نحو استدلال را پذیرفت ولی ما اکنون به این استدلال اشکالی نداریم لکن می توان جریان ملکه سبا را که باعث رستگاری خود و مردم خود شد به عنوان نمونه ای معارض ذکر کرد. ⁽⁸⁷⁾

4- عدم فلاح، منافاتی با جواز ندارد و این مناقشه دومی است که مرحوم خوانساری نموده است: والتعبیر به لایفلح لاینافی الجواز. ⁽⁸⁸⁾

5- در مسئله حکومت و رهبری نیز چنان که استاد شهید آیه الله مطهری اشاره کرده است باید توجه کرد که وضعیت این زمان با روزگاران گذشته تفاوت زیاد دارد:

وضع حکومت امروز باحکومت های گذشته فرق دارد. شایستگی هایی که امروز است با شایستگی هایی که در گذشته بوده فرق دارد. در گذشته حکومت ها استبدادی بود.

همین قدر است که حکومت را به دست یک کسی می دادند معنایش این بود که تمام مقدرات در اختیار این است. مثل این بود که همه افراد در یک کشتی نشسته باشند. یک کشتیبان هم داشته باشد. تمام مقررات هم دست او باشد. از این طرف ببرد، از آن طرف ببرد، افرادی که سوار این کشتی بودند از خودشان رایی نداشتند. در این جور کارها بود که هرگونه مردی صلاحیت رهبری نداشت. اگر احیانا یک مردی هم صلاحیت می داشت، یک مردی است که می بایست خیلی خیلی نبوغ داشته باشد. این یک چیزی است که دنیای امروز (حالا عملا اگر وجود ندارد کار ندارم ولی علما) همچو حق حکومتی، کسی نه برای مرد قائل است، نه برای زن، که تمام اختیارات یک کشور را از اول تا به آخر، به قانون هم نگذارند، به اداره یک فرد بسپارند. ⁽⁸⁹⁾

6- نکته دیگری که باید در احادیثی این چنین مورد توجه قرار داد و استاد شهید مطهری نیز به آن توجه داده ⁽⁹⁰⁾ این است که مفاد این روایات، بر فرض صحت، یک امر عقلی و ارشادی است و نه حکم شرعی الزامی، و این می تواند بیان دیگری از اشکال سوم باشد یعنی سخن از عدم توانایی تکوینی و نوعی زنان نسبت به پذیرش مسئولیت هایی چنین دشوار و بازماندن از مسئولیت های دیگر است.

به هر حال، با توجه به نکات یاد شده و با عنایت به توضیحاتی که در خصوص سند روایت آمد، این روایت نیز نه از نظر سند مورد اعتماد کامل است و نه از نظر دلالت می تواند حرمت قضاوت توسط زنان را اثبات کند.

5- صحیحه ابی خدیجه

پنجمین روایتی که استاد محترم در مقاله مورد بحث بدان استناد جسته اند این فراز از صحیحه ابی خدیجه است که:

ولکن انظروا الی رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم، فانی قد جعلته قاضیا. ⁽⁹¹⁾

و در حدیث دیگر ابی خدیجه نیز آمده است:

اجعلوا بینکم رجلا قد عرف حلالنا و حرامنا فانی قد جعلته علیکم قاضیا. ⁽⁹²⁾

استدلال مقاله این است که تعبیر رجل در این روایت چنان که برخی فقها نیز استظهار کرده اند، از روی نایت بوده است ولذا دلیل نصب، اختصاص به رجل دارد.

بررسی و نقد

هر چند برخی فقها از تعبیر رجل استظهار قیدیت نموده و آن را دلیل بر اشتراط ذکورت گرفته اند، از جمله صاحب جواهر ⁽⁹³⁾ و صاحب مستند ⁽⁹⁴⁾ و صاحب عروه ⁽⁹⁵⁾ و برخی دیگر ⁽⁹⁶⁾ ولی این یک احتمال، بیش نیست و احتمال دیگر آن است که از باب غلبه و مثال باشد مثل رجل شک بین الثلاث والاربع که شک رجل، خصوصیتی ندارد. لذا حکم مقید به آن نیست تا سایر اطلاقات و عمومات را مقید سازد یا تخصیص بزند. و این همان احتمالی است که برخی فقهای دیگر، از جمله مرحوم شیخ انصاری مطرح ساخته اند عبارت مرحوم شیخ این است:

واما طهاره المولد و الذکوره فقد ادعی غیر واحد عدم الخلاف فی اعتبارهما، ولولاه قوی المصیر الی عدم اعتبار الاول مع فرض استجماع سائر الشرائط، بل الی عدم اعتبار الثانی، وان اشتمل بعض الروایات علی ذکر الرجل، لامکان حمله علی الورود مورد الغالب، فلایخصص به العمومات. ⁽⁹⁷⁾

ظاهرا وجه عدم استدلال بسیاری از فقهای دیگر به خبر ابی خدیجه نیز وجود همین احتمال است.

حجیت و دلالت مجموع

علی رغم این که بیش تر این روایات از نظر سند حجیت ندارد و قابل استناد نیست ولی مدعای مقاله مورد نقد این است که مجموعا حالت استفاضه را یافته وقابل اعتمادند، علاوه این که فتوای مشهور، موجب جبران ضعف سندی آن ها خواهد بود.

ولی چنان که به تفصیل گذشت حتی با فرض عدم خدشه در اسناد آن ها، دلالتی بر عدم جواز قضاوت توسط زنان به گونه ای که بتوان به استناد آن ها فتوا داد، ندارند و ظاهرا یک علت این که برخی فقها به این روایات یا برخی از آن ها استدلال کرده اند همین ضعف دلالت می باشد، از جمله: شهید اول که فقط به اتفاق فقها استدلال کرده است و یا شیخ انصاری که در یک جا جز اجماع، به هیچ کدام از روایات مسئله اعتنا نکرده است ⁽⁹⁸⁾ و در یک مورد نیز فقط به روایت نبوی عامی بسنده کرده و ضعف سندی آن را با نفی خلاف قابل جبران دانسته است. ⁽⁹⁹⁾

ادعای استفاضه نیز مخدوش است چرا که با دو یا سه و حداکثر چهار روایت آن هم به شرحی که گذشت نمی توان عنوان استفاضه را بر آن ها صادق دانست به گونه ای که موجب اطمینان خاطر شود. علاوه بر این که وقتی مفاد روایت دلالتی بر مدعا نداشته باشد و یا اساسا بیرون از موضوع مورد بحث باشد چگونه می تواند مقوم عنوان استفاضه یا تواتر باشد. روایت نبوی اگر دلالتی نیز داشته باشد مربوط به اصل امامت و رهبری است.

جمع بندی

اینک با توجه به ارزیابی مستندات مقاله مورد بحث، می توانیم بر این دیدگاه تاکید کنیم که اگر بدون پیش داوری منفی نسبت به خاستگاه انسانی و جایگاه اجتماعی زنان، و بدون منظور ساختن برداشتی ظنی و گاه سلیقه ای به نام مذاق شرع، هم چون دیگر مسایل اجتهادی و تنها در چهارچوب ادله مورد استناد، به بررسی شرط ذکورت در تصدی کار قضا نگریسته شود اذعان خواهیم کرد که دلیلی قابل اعتماد که بتواند عمومات و اطلاقات جواز قضاوت را محدود کند در دست نداریم و ادله یاد شده برای ممنوعیت تصدی قضاوت توسط زنان کافی نیست. این صحیح است که قضاوت، امری بس مهم و خطیر است اما رها نمودن منازعات و فصل خصومات و عدم جلوگیری از گسترش فساد و تنبیه مجرمین و ترک نهی از منکر و رها ساختن یک واجب کفایی، خود می تواند امری خلاف احتیاط باشد، و از این نظر چه فرقی است میان لزوم فصل خصومات و جلوگیری از ظلم و حق کشی و مثلا بین لزوم طبابت برای حفظ جان یا سلامت مردم؟ علاوه این که منع مطلق قضاوت زن، مخالفت با امری عقلایی به شمار می رود، زیرا با این فرض که مثلا در جایی هیچ مردی وجود ندارد که همه شرایط لازم در تصدی مقام قضا را دارا باشد ولی برخی زنان، همه شرایط را دارند، آیا عقلا می پذیرند که این مهم بر زمین بماند و یا حداکثر، برخی از مردهایی که شرایط لازم را ندارند عهده دار شوند؟ حکم عقل چه خواهد بود؟ تاکید محقق اردبیلی این بود که وقتی مثلا دعوا و منازعه مربوط به دو زن است، شهود نیز از زنانند و زن نیز شرایط قضاوت را داراست، قضاوت او محظوری ندارد و ادله نقلی نیز دلالتی بر منع ندارد و اجماع نیز ثابت نیست.

اجتهاد قاضی از جمله شروطی است که همه فقها آن را پذیرفته اند و صاحب مفتاح الکرامه، هر دو اجماع محصل و منقول را شاهد بر آن می گیرد و تصریح می کند که از این نظر حتی فرقی میان حالت اختیار و اضطرار نیز وجود ندارد. ⁽¹⁰⁰⁾ ولی با این حال، شرطی با این قوت و پشتوانه فتوایی، شاهدیم که با توجه به نیاز جامعه و فقدان قاضی مجتهد به اندازه کافی، حضرت امام خمینی آن فقیه فرزانه، به حق اجازه می دهند که فاقدین شرط اجتهاد، یعنی آنان که خود مقلدند نیز عهده دار امر قضا شوند، و این امری کاملا عقلایی و شرعی است.

آن وقت چگونه است که ذکورت به عنوان شرطی قطعی و اساسی در هر حال باید حاصل باشد، با این که از نظر قوت ادله و اقوال، حتی براساس دیدگاه کسانی که آن را شرط می دانند، در رتبه پایین تری قراردارد؟ در مقایسه میان شرط اجتهاد و شرط ذکورت باید روشن شود که چرا مرد مقلد می تواند قاضی باشد ولی یک زن مجتهد جامع الشرایط نمی تواند؟ گزاف نیست اگر کسی این احتمال را بدهد که این نگرش ناش

از گرایشی عمومی درباره زنان است که بخشی از آن، برخاسته از برداشتی می باشد که در جاهای مختلف فقه و غیر فقه صورت گرفته و به عنوان مذاق شرع و شریعت، ذهنیتی فراگیر را از جمله در باب قضا فراهم نموده است.

تکمله سخن

پرهیز از گسترش بحث به بیش از آن چه گذشت، ما را از پرداختن به محورهای مهم و قابل توجهی که در جواز تصدی منصب قضاوت توسط بانوان، می تواند راه گشا باشد باز می دارد، ولی اشاره ای فهرست گونه می تواند زمینه ای برای محققان وعلاقه مندان این دست مباحث باشد، از جمله این که:

1- ارزیابی مسئله بر مبنای آن دسته از فقهایی که موضوع نصب فقها توسط ائمه(ع)برای منصب قضا را ثابت نمی دانند و فقط رضایت شارع به عدم اختلال نظام جامعه را دلیل درجواز قضاوت می شمارند.

2- بررسی مسئله بر مبنای لزوم رسیدگی به امور حسبیه و تصدی آن ها.

3- بررسی مسئله از باب نصب قاضی زن توسط مجتهدان دیگر، همانند قاضی مقلد که منصوب می شود.

4- ارزیابی مسئله از باب، توکیل در قضا بر مبنای کسانی که دلیل توکیل را عام می دانند چنان که صاحب جواهر، جواز آن را تقویت کرده است. ⁽¹⁰¹⁾

5- بررسی مسئله در این چهارچوب که اگر مصلحت اقتضا کند که زنان عهده دار قضاوت شوند چنان که در کلام علامه حلی به صورت مطلق اشاره شده است:

ولواقتضت المصلحه تولیه من لم یستکمل الشرایط ففی الجواز مراعاه للمصلحه، نظر ⁽¹⁰²⁾

فرزند بزرگوارش فخر المحققین، در ذیل این عبارت، علت تردید علامه را این گونه بیان می کند:

ینشا من فقد الشرط المستلزم لفقد المشروط، ومن ثبوت المصلحه الکلیه التی هی اصل فی شرع الاحکام، والاصح انه لایجوز، لقول النبی(ص): القضاه ثلاثه، اثنان فی النار و واحده فی الجنه، رجل علم بالحق فقضی به فهو فی الجنه ورجل قضی بالناس و هو علی جهل فهو فی النار ورجل جار فی الحکم فهو فی النار. ⁽¹⁰³⁾ ولانه لایجوز فی المفتی ففی الحاکم اولی. لایقال: وقع فی زمن علی(ع)، لانا نقول:

وقوعه فی زمانه لیس بحجه وانما یکون حجه لو کان منه او باختیاره ولیس. ⁽¹⁰⁴⁾

هر چند مرحوم علامه، خود درجای دیگر عدم جواز را تقویت کرده است ولی به هر حال این می تواند یکی از مباحث مورد توجه در قضاوت زنان قرار گیرد. وی می نویسد:

لایجوز تولیه من لایصلح للقضاء وان اقتضت المصلحه تولیته ففی انعقاد ولایته نظر، اقربه المنع. وتولیه علی(ع) لمن لایرتضیه لیس بحجه لانه کان یشارکه فیما ینفذه فیکون هو الحاکم فی تلک الواقعه بالحقیقه. ⁽¹⁰⁵⁾

روشن است که هر یک از محورهای یاد شده نیازمند مباحث تفصیلی است که از حوصله این نوشته بیرون است.

نکته پایانی

آن چه تاکنون آمد تنها در فضای بررسی ادله و مستنداتی است که در مقاله استاد محترم مطرح شده است هم چون دیگر مسائل و مباحث فقهی، و این امری کاملا طبیعی و منطقی است. ولی لازم می دانیم بر یک نکته اساسی به عنوان ره یافتی ره گشا تاکید کنیم که ما نه تنها توصیه ای یا تاکیدی بر حضور گسترده بانوان در محاکم و منصب قضا نداریم بلکه با عنایت به حساسیت قضاوت از یک سو، وظایف و مسئولیت های مهم و ارزنده ای که بانوان به تناسب موقعیت ویژه خویش، در مسائل مختلف تربیتی، آموزشی، فرهنگی، اجتماعی، سیاسی و خانوادگی دارند و در بسیاری از موارد یاد شده، دیگران نمی توانند مسئولیت آنان را بر عهده گیرند، تاکید داریم که حتی با عدم محدودیت در به عهده گرفتن مسئولیت هایی چون قضاوت، همواره باید توجه شود که مسئولیت های اصلی تر و نزدیک تر چیست؟ بسیاری حرفه ها و شغل ها و مناصب اجتماعی بلکه قریب به اتفاق آن ها از نظر شرعی ممنوعیتی برای زن یا مرد ندارد مگر این که مستلزم حرامی دیگر باشد ولی با این حال زنان با مردان به صورت طبیعی و خودخواسته و براساس خواست عرف و جامعه آن را بر عهده نمی گیرند و جزء شئون اجتماعی و شغلی خویش نمی شمارند، و این معلول عوامل مختلفی از جمله تناسب طبیعی، است. مسئولیت قضاوت در معنای وسیع آن یا در خصوص فصل منازعات نیز همین گونه است.

همه سخن ما در بررسی ادله این است که دلیل استواری که بتوان براساس آن تصدی این مسئولیت توسط بانوان واحد شرایط را مطلقا ممنوع شمرد سراغ نداریم نه این که این کار را به عنوان حقی از حقوق آنان بدانیم و تاکید براستیفای آن داشته باشیم.

پی نوشت ها:

1. شرح تبصره المتعلمین، تحقیق و تعلیق محمد هادی معرفت، ص 306 311.

2. الکافی، (چاپ کتاب خانه امیرالمومنین(ع) اصفهان) ص 421 423. مگر این که بگوییم چون ایشان آن را به نیابت از امام(ع) می داند لذا تصریح به شرط مذکور نکرده است. فتامل.

3. ر.ک: النهایه ونکتها، ج 2، ص 68. گفتنی است که مرحوم شیخ طوسی در ابتدای کتاب القضایا والاحکام با اشاره به این که در کتاب الجهاد درباره کسانی که حق قضاوت دارند سخن گفته به آن جا ارجاع داده است. در بحث امربه معروف و نهی ازمنکر کتاب الجهاد به این بسنده کرده که تنها کسانی که از طرف امام(ع)

ماذون باشند حق قضاوت دارند و این حق از طرف ائمه(ع) به فقهای شیعه واگذار شده است. ممکن است گفته شود که شیخ(قده) به همین قرینه و با توجه به این که در برخی روایات نصب، تعبیر رجل آمده است ذکورت را شرط می داند. البته این احتمال هر چند خالی از وجه نیست و قابل توجه است، ولی به هر حال آن مرحوم چیزی را به عنوان شرط ذکورت در تصدی مقام قضا نیاورده است.

4. غنیه النزوع الی علمی الاصول والفروع، مجموعه الجوامع الفقهیه، ص 512

سلسله الینابیع الفقهیه (چاپ اول) ج 11، ص 189.

5. الوسیله الی نیل الفضیله، (چاپ کتاب خانه آیه الله نجفی) ص 208 209.

6. السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، ج 2، ص 154. گفتنی است که ابن ادریس نیز همانند شیخ طوسی (البته با این تفاوت که در خود قضا اجمالا بحث از شرایط نیز نموده است) با اشاره به کتاب الجهاد، بیان کسانی راکه حق قضاوت دارند به آن جا ارجاع داده و نزدیک به عبارت شیخ را آورده که توضیح درباره کلام شیخ،در این مورد نیز جاری است.

7. ملاحسینقلی همدانی، القضاء الاسلامی، ص 23.

8. المبسوط، ج 8، ص 101.

9. الخلاف، ج 3، ص 311.

10. سلسله الینابیع الفقهیه، ج 11، ص 131.

11. شرایع الاسلام، ج 4، ص 68.

12. المختصر النافع (چاپ مصر) ص 79.

13. سلسله الینابیع الفقهیه، ج 11، ص 223.

14. الجامع للشرایع، ص 522.

15. ایضاح الفوائد فی شرح القواعد (متن)، ج 4، ص 298.

16. ارشاد الاذهان، ج 2، ص 138.

17. لازم به یادآوری است که در نسخه ای از تبصره المتعلمین که چاپ شده است نامی از شرط ذکورت نرفته است ولی مرحوم سید محمد مجاهد در المناهل اشتراط ذکورت را به تبصره نیز نسبت داده است.

18. تحریر الاحکام (طبع سنگی)، ص 180.

19. ایضاح الفوائد فی شرح القواعد، ج 4، ص 298.

20. الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج 1، ص 280 سلسله الینابیع الفقهیه، ج 11، ص 467.

21. الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه، ج 2، ص 65 70.

22. الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج 1، ص 280.

23. مسالک الافهام (ط سنگی)، ج 2، ص 351.

24. کفایه الاحکام (ط سنگی)، ص 261.

25. مفتاح الکرامه، ج 10، ص 9.

26. ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل (طسنگی)، ج 2، ص 385.

27. مستند الشیعه فی احکام الشریعه (طسنگی)، ج 2، ص 519.

28. کشف اللثام فی شرح قواعد الاحکام (ط سنگی)، ج 2، ص 322.

29. المناهل (ط سنگی)، ص 694.

30. جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج 40، ص 12 14.

31. کتاب القضاء والشهادات (طمجمع الفکر الاسلامی)، ص 40 و 229.

32. ملحقات العروه الوثقی، ج 3، ص 5.

33. از جمله: علامه در نهج الحق چنان که گفته اند و نیز سید جواد عاملی در مفتاح الکرامه، ج 1، ص 9.

34. از جمله: شهید ثانی در مسالک، ج 2، ص 351، سبزواری درکفایه الاحکام، ص 261، سید علی طباطبایی در ریاض المسائل، ج 2، ص 385، فاضل هندی در کشف اللثام، ج 2، ص 322، سید محمد مجاهد در مناهل، ص 694 و شیخ انصاری در القضاء و الشهادات، ص 40.

35. از جمله مفتاح الکرامه، ریاض المسائل، مستند الشیعه، ج 2، ص 519، و جواهر، ج 40، ص 12 و 14.

36. الدروس الشرعیه (دفتر انتشارات اسلامی)، ج 2، ص 70.

37. از جمله: مرحوم خوانساری درجامع المدارک، ج 6، ص 7، سید عبدالکریم موسوی اردبیلی، فقه القضاء ص 82، هر چند در پایان بحث همه ادله را جز اصل قابل خدشه شمرده است.

38. مسالک الافهام (طسنگی) ج 2، ص 351.

39. غنیه النزوع، درمجموعه الجوامع الفقهیه، ص 562 سلسله الینابیع الفقهیه، ج 1، ص 189: یجب فی متولی القضاء ان یکون عالما بالحق فی الحکم المردود الیه بدلیل اجماع الطائفه وایضا فتولیه المرء مالایعرفه قبیحه عقلا ولایجوز فعلها، وایضا

40. الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه، ج 2، ص 65.

41. القضاء والشهادات (طمجمع الفکر الاسلامی) شماره 22، ص 40.

42. همان، ص 229.

43. رسائل (فرائد الاصول) (طسنگی)، ص 55.

44. مجله حکومت اسلامی، شماره 4، ص 46.

45. مجمع الفائده والبرهان فی شرح ارشاد الاذهان، ج 12، ص 15.

46. مفتاح الکرامه، ج 10، ص 9.

47. غنائم الایام (طسنگی)، ص 672.

48. الفقه الاسلامی وادلته، ج 6، ص 749، و نیز ص 487 الاحکام السلطانیه، ماوردی ، ص 70 71، و نیز ر.ک: الاحکام السلطانیه، ابی یعلی الفراء، ص 65.

49. زخرف (43) آیه 18.

50. مجله حکومت اسلامی، شماره 4، ص 49 50.

51. صافات (27) آیه 149.

52. القضاء فی الفقه الاسلامی، سید کاظم حائری، ص 68. و نیز ر.ک: تعلیقات شرح تبصره المتعلمین، محمد هادی معرفت، ص 308.

53. مسالک الافهام، ج 2، ص 351.

54. نهج البلاغه، صبحی صالح، نامه 31، ص 361 فیض الاسلام، ص 906.

55. کافی، ج 5، ص 510 وسائل الشیعه، ج 14، ص 120.

56. همان، ص 337 و 510.

57. کشف المحجه (طنجف) فصل 154، ص 170.

58. نهج السعاده فی مستدرک نهج البلاغه، ج 5، ص 6.

59. از جمله: کنزالعمال، ج 8، ص 210.

60. کافی، ج 5، ص 510.

61. من لایحضره الفقیه، ج 4، ص 392 وسائل الشیعه، ج 14، ص 120.

62. مجله پیام زن، سال اول، شماره 5، ص 23، مرداد 1371.

63. همان، شماره 10، ص 11، دی 1371.

64. من لایحضره الفقیه، ج 4، ص 364.

65. خصال، ص 51، و بحارالانوار، ج 103، ص 257.

66. جامع المدارک، ج 6، ص 7، و نیز ر.ک:1مجله زنان، سال اول، ش 4، ص 23 و 24.

67. ریاض المسائل، ج 2، ص 385.

68. خصال، ص 585، باب الثلاث وسبعین خصله.

69. قاموس الرجال (طدفتر انتشارات اسلامی)، ج 2، ص 677.

70. مجله حکومت اسلامی، شماره 4، ص 51.

71. هر چند کسری، لقب پادشاهان ایران پیش از اسلام بوده، ولی در این جا مراد، خسرو پرویز شاه ساسانی است.

72. سنن نسائی، ج 8، ص 227.

73. مجمع الزوائد، ج 5، ص 209.

74. صحیح بخاری (طمصر) ج 6، ص 10، باب کتاب النبی الی کسری و قیصر.

75. مسند احمد، ج 5، ص 47.

76. خلاف، ج 3، ص 311.

77. صحیح بخاری، ج 6، ص 10.

78. مجمع الزوائد، ج 5، ص 209.

79. مسند احمد، ج 5، ص 38 و 47 تحف العقول، مواعظ النبی(ص)، ص 34، تحقیق علی اکبر غفاری المحلی، ج 9، ص 429.

80. مغنی ابن قدامه، ج 9، ص 39.

81. مستند الشیعه، ج 2، ص 519 ریاض المسائل، ج 2، ص 385.

82. مسند احمد، ج 5، ص 50.

83. همان، ص 47.

84. تاریخ یعقوبی، ج، ص 173، و نیز ر.ک: تاریخ طبری، ج 1، ص 630 (ط استقامت مصر) و نیز ر.ک: مجله زنان، سال اول، ش 4، ص 26.

85. جامع المدارک، ج 6، ص 7.

86. المحلی، ج 9، ص 429 430 و نیز ر.ک: المفصل فی احکام المراه والبیت المسلم فی الشریعه الاسلامیه، دکتر عبدالکریم زیران، ج 4، ص 301.

87. نمل (37) آیات 20 الی 44، و نیز ر.ک: مجله زنان، سال اول، ش 4، ص 26 .

گفتنی است که آیات یاد شده نشان می دهد که هر چند ملکه سبا بلافاصله ایمان نیاورد ولی توانست قوم خویش را نجات دهد و در پایان نیز با جمله رب انی ظلمت نفس و اسلمت مع سلیمان لله رب العالمین ایمان آورد، در حالی که موارد چندی در قرآن آمده است که مردانی چون فرعون و نمرود در برابر انبیا(ع) ایستادگی کردند.

ولی در برخی نقل ها از جمله روایتی که از ابی بکره گذشت و نیز نفرینی که به امام حسین(ع) در روز عاشورا علیه آن مردم ستم پیشه، نسبت داده شده، ملکه سبا مورد نکوهش قرار گرفته است. ولی به هر حال آن چه از ظاهر خود قرآن کریم استفاده می کنیم سرانجام قابل ستایشی است که ملکه سبا با کاردانی و تدبیر خویش و در نهایت با خدا ترسی خود، برای خود و قوم خود به ارمغان آورد.

88. جامع المدارک، ج 6، ص 7.

89.مجله پیام زن، سال اول، شماره 4، ص 17، تیر 1371.

90. همان، شماره 5، ص 24، مرداد 1371.

91. وسائل الشیعه، ج 18، ابواب صفحات القاضی، باب 1، ح 5.

92. همان، باب 11، ح 6.

93. جواهر الکلام، ج 40، ص 14.

94. مستند الشیعه (ط سنگی)، ج 2، ص 519.

95. ملحقات العروه الوثقی، ج 3، ص 5.

96. مانند: القضاء فی الفقه الاسلام، سید کاظم حائری، ص 68 اسس القضا والشهاده، شیخ جواد تبریزی، ص 14.

97. القضاء والشهادات (طمجمع الفکر الاسلامی)، شماره 22 ، ص 229.

98. همان.

99. همان، ص 40.

100. لازم به یادآوری است که صاحب جواهر درشرط اجتهاد خدشه نموده و قضای مقلد را جایز شمرده است (جواهر الکلام، ج 40 ص 16 17). چنان که میرزای قمی نیز در صورت اضطرار وعدم دسترسی به مجتهد جایز شمرده است. (جامع الشتات ص 347، 649،661، 662 و 667).

101. جواهر الکلام، ج 40، ص 49 50.

102. ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد (متن)، ج 4، ص 300.

103. نزدیک به این مضمون، وسائل الشیعه، ج 18، ص 11، ابواب صفات القاضی، باب 4، ح 6.

104. ایضاح الفوائد، ج 4، ص 300.