چکیده: مقالة حاضر، تلاشی است در جهت بررسی و چگونگی انطباق احکام شریعت با شرایط زمان و مکان، مصالح و شرایط حاکم بر جنبه های مختلف حیات انسان، ثابت یا متغیر بودن احکام شرع و قوای حاکم بر این تغییرات.
موارد مذکور از موضوعات مهمّی است که بررسی و تبیین آنها ایفای نقش واقعی دین در ابعاد مختلف زندگی انسانها را تضمین خواهد کرد.
هدف این نوشتار بررسی بخشی از مباحث مزبور و بحث در رابطه با عواملی است که می توانند تغییر حکم شرعی را به دنبال داشته باشند.
نگارنده برای بررسی تفصیلی بحث، به عواملی که ممکن است از طریق آنها تغییراتی در حکم شرعی پیش بیاید، می پردازد. و سپس نحوة تغییر در هر یک از این عوامل را به اجمال مورد بحث و بررسی قرار می دهد.
کلیدواژه ها: موضوع، حکم، عرف.
مقدمه
هدف از آفرینش انسان، همچنانکه قرآن کریم بدان اشاره می فرماید، عبودیت و بندگی خدای سبحان است. برای نیل به این هدف والا، دین مبین اسلام ریز و درشت اعمال انسان را مدّ نظر قرار داده و با بیان احکام جامع و فراگیر خود، وظایف و تکالیف مسلمین را در شرایط و حالات مختلف و در قبال پدیده های گوناگون فردی و اجتماعی روشن نموده است.
چگونگی انطباق احکام شریعت با شرایط زمان و مکان، و مصالح و شرایط حاکم بر جنبه های مختلف حیات انسان، ثابت یا متغیر بودن احکام شرع، و قواعد حاکم بر این تغییرات از موضوعات مهمی است که بررسی و تبیین آنها ایفای نقش واقعی دین در ابعاد مختلف زندگی انسانها را تضمین خواهد کرد.
هدف نوشتار حاضر بررسی بخشی از مباحث مذکور و بحث در رابطه با عواملی است که می توانند تغییر حکم شرعی را به دنبال داشته باشند.
عواملی که ممکن است از طریق آنها تغییراتی در حکم شرعی پیش بیاید در موارد زیر منحصر می شود:
1 تغییر حکم به جهت تبدّل رأی مجتهد؛ 2 تغییر حکم به جهت تغییر موضوع؛ 3 تغییر حکم به مقتضای ملاک موجب حکم؛ 4 تغییر حکم با عنایت به تغییر عرف؛ 5 تغییر حکم به لحاظ عروض یکی از عناوین ثانوی؛ 6 تغییر حکم از باب حکم حکومتی.
نحوة تغییر در هر یک از موارد مذکور را به اجمال مورد بحث و بررسی قرار می دهیم.
1 تغییر حکم حاصل از تبدل رأی
حکم شرعی به یک اعتبار به حکم واقعی و حکم ظاهری تقسیم می شود. مجتهد در مقام استنباط حکم شرعی، در صدد است که به واقع، یعنی آنچه در عالم ثبوت و لوح محفوظ به عنوان حکم شرعی نگاشته شده است، دست یابد. آنچه او به دست می آورد ممکن است مطابق حکم واقع یا مغایر آن باشد. اما از آن جایی که تلاش خود را به کار بسته و تمام راههای ممکن برای کشف واقع را پیموده در صورتی که به آن حکم واقع دست پیدا نکرده باشد و غیر آن را به عنوان حکم شرعی اعلام کند معذور است و برای تلاشی که کرده مأجور خواهد بود. به همین سبب است که گفته شده «للمصیب أجران و للمخطیء أجر واحد»؛ یعنی کسی که به واقع دست یافته دو اجر دارد (اجر تلاش و اجر رسیدن به واقع) و کسی که به خطا رفته یک اجر دارد (اجر تلاش برای کشف واقع).
آنچه در عالم واقع و ثبوت وجود دارد احکامی است که بر اساس مصالح و مفاسد ملزمه از ناحیه شارع مقدس جعل شده است و آنچه مجتهد و فقیه در عالم اثبات به دست می آورد نتیجة تلاشها و ثمرة برداشتهای او از منابع احکام به واسطة اصول و قواعدی است که معتبر شناخته شده است. فقیه در صورتی که دلیل علمی و قطعی برای حکم نداشته باشد از دلیل ظنی معتبر و امارات کمک می گیرد و در صورت نبود اماره برای خروج از شک در مقام عمل به اصول عملیه تمسک می جوید. حکمی که از طریق امارات و اصول عملیه به دست می آید، چه اینکه در هر دو مورد اسم حکم ظاهری به خود بگیرد یا در خصوص مورد دوم حکم ظاهری به آن اطلاق شود[2]، حکمی است که ممکن است مطابق با حکم واقعی باشد یا مطابق با آن نباشد ولی از آن جایی که معتبر است حجت بوده و قابل اعتنا و عمل می باشد. قسمت اعظم فتاوای فقها از همین قبیل است.
از آن جایی که مجتهد در اکثر فتاوا به واقع دست نمی یابد و بر اساس ظنون معتبره یا اصول عملیه و مبانی متخذه در اصول و فقه و رجال و حدیث فتوا می دهد، فتوای او همیشه در معرض تغییر خواهد بود و ممکن است زمانی به امری فتوا دهد و در زمان دیگر آن را تغییر دهد. این تغییر هیچ خللی در امر فتوا ایجاد نمی کند و برای هر فقیهی امکان وقوع آن وجود دارد.
بنابراین ممکن است فقیه زمانی به امری فتوا داده و زمانی دیگر به واسطة دست پیدا کردن به دلیلی دیگر یا به جهت تغییر ایجاد شده در نظریات و مبانی اصولی، فقهی، رجالی، حدیثی و … فتوای خود را تغییر دهد و حکم جدیدی صادر نماید. بر فرض مثال ممکن است فقیهی سنّ بلوغ را برای دختران، زمانی، اتمام نه سال و در زمان دیگر اتمام دوازده سال اعلام بکند که این امر آثار فقهی بسیاری در توجه و عدم توجه احکام کیفری و غیر کیفری نسبت به یک دختر یازده ساله خواهد داشت. یا اینکه فقیهی زمانی تعزیر به غیر تازیانه را تجویز نکند و در زمان دیگر به سبب تغییر ایجاد شده در مبانی استنباطی اش تعزیر به غیر تازیانه را مجاز شمارد.
2 تغییر حکم حاصل از تغییر موضوع
لازمة صدور حکم، وجود موضوع است؛ تحقق حکم بدون وجود موضوع اصلاً معنی و مفهومی ندارد، باید موضوعی وجود داشته باشد تا اقتضای حکم خاصی را داشته باشد و به تبع، حکم خاصی بر آن بار شود، مثل اینکه حکم حرمت بدون فرض موضوع خاصی که بر آن مترتب شود هیچ معنی و مفهوم و ثمره ای ندارد؛ اما تحقق یک موضوع مثل شرب خمر، وجود آن را توجیه می کند و حکم حرمت بر شرب خمر بار می شود. هر موضوعی برای تحقق در خارج نیازمند افرادی است که به آنان مصادیق موضوع اطلاق می شود.
تغییراتی که در ذات موضوع یا وصف و یا عنوان آن ممکن است رخ دهد موجب تغییر حکم خواهد شد. مناسب است هر یک از این تغییرات و نقش آنها در تغییر حکم مورد بررسی قرار گیرد.
الف. تغییر ذات موضوع
هنگامی که موضوع حکم دچار ذاتی بشود و کلاً تغییر ماهیت بدهد در این صورت حکم متعلق به آن موضوع نیز دچار تحول شده و تغییر خواهد کرد. بر فرض مثال، اگر چوب نجس بسوزد و تبدیل به خاکستر شود در این صورت حکم آن نیز تغییر می کند و حکم به طهارت آن خواهد شد.
ب. تغییر صفت موضوع
برخی از اوقات ذات موضوع دستخوش تغییر و تحول نمی شود، بلکه اوصاف آن تغییر می کند. در این صورت نیز حکم موضوع دچار تغییر خواهد شد. مثل اینکه خمر با تبدیل به سرکه، ماهیت و صورت نوعیه خود را حفظ می کند و تنها صفت آن، یعنی اسکار تغییر می یابد.
این تغییر اصطلاحاً انقلاب نامیده می شود برخلاف تغییر ذاتی که به استحاله مشهور است، گرچه برخی دو مفهوم را یکی دانسته اند.
هنگام تغییر صفات موضوع، حکم آن نیز تغییر خواهد کرد. در مثال مذکور حکم حرمت که متعلق به خمر بود از سرکه برداشته می شود.
ج. تغییر عنوان موضوع
گاهی موضوع در زمانهای مختلف عناوین مختلفی به خود می گیرد بدون اینکه تغییری در ذات یا اوصاف آن پدید بیاید. این تغییر عنوان، موجب تغییر حکم خواهد شد؛ مثلاً شطرنج زمانی عنوان قمار داشته و به همین جهت حکم آن حرمت بود، اما در حال حاضر این عنوان بر شطرنج صادق نیست و شطرنج عنوان ورزش به خود گرفته است. با تغییر عنوان، حکم حرمت نیز تغییر یافته و جای خود را به جواز داده است. آنچه در این مورد لازم است ذکر شود این است که اطلاق تغییر حکم بر موردی که ذات یا وصف موضوع تغییر کرده صحیح نیست، چرا که تغییر حکم در جایی صادق است که موضوع ثابت باشد و حکم قبلی آن عوض شود، اما در صورتی که خود موضوع عوض شده و موضوع جدیدی پدید آید طبیعی است که به تبع موضوع جدید، حکم جدیدی هم صادر خواهد شد و عنوان تغییر در اینجا بی مورد است، شاید تعبیر «ترتب حکم جدید بر موضوع جدید» مناسب تر باشد.
توضیح اینکه احکام شرعی غالباً به صورت قضایای حقیقیه وضع می شوند. تردیدی نیست در قضایای حقیقیه تغییر و یا انتفای موضوع تصور ندارد، چون موضوع یک مفهوم کلی است و حتی اگر هیچ مصداقی هم نداشته باشد باز جایگاه خود را به عنوان موضوع حفظ می کند در این موارد تنها مصداق است که تغییر می کند. بلی، اگر احکام به صورت قضایای خارجیه وضع شوند چنانچه صاحب جواهر نزدیک به پنجاه مورد را حمل بر قضایای خارجیه کرده است، از قبیل احکام مربوط به زنان پیامبر و مانند آن، در اینگونه موارد درست است گفته شود موضوع تغییر کرده است [دهقان: 200].
3 تغییر حکم به مقتضای ملاک موجب حکم
ملاک حکم عبارت از مصالح و مفاسد واقعیه ای است که حکم برای آنها وضع می شود. در اینکه کشف این ملاکات توسط غیر شارع امکان دارد یا نه، باید گفت که کشف این ملاکات (یعنی مصالح و مفاسد) در تعبدیات غیر ممکن و در غیر تعبدیات، ولو به صورت موجبه جزئیه، ممکن است؛ و ما می توانیم در غیر تعبدیات به راز جعل احکام و ملاکات آنها پی ببریم. آنچه لازم است مورد توجه قرار گیرد این است که ممکن است این مصالح و مفاسد در زمانها و مکانهای مختلف تغییر شکل داده، و به تبع تغییر آنها، حکمشان تغییر کند. تنها یک مصلحت است که همواره پایدار و ثابت باقی مانده و امکان تغییر در آن وجود ندارد و آن مصلحت حفظ نظام اسلامی است. از این رو در مقام عمل، وظیفه مکلف نسبت به یک فعل در زمانهای مختلف متفاوت خواهد بود. زمانی باید با طایفة خاصی بجنگد و در زمان دیگر با همان طایفه صلح کند. زمانی واجب است تقیه کند و زمانی تقیه بر او حرام است. این نحوة عمل در سیرة پیامبر(ص) و ائمه(ع) قابل مشاهده است. پیامبر(ص) زمانی با مشرکین می جنگیدند و در زمان دیگر با آنان صلح می کردند. زمانی مسلمین از اقامه نماز جمعه به جهت تقیه نهی شدند و زمانی به دلیل وجود شرایط مساعد مأمور به اقامة نماز جمعه شدند.
به همین جهت است که برای ذکر علت تعارض موجود در بین اخبار، تفاوت شرایط و موقعیتهای مختلف زمانی و مکانی از جمله علل ایجاد تعارض مطرح شده است. همچنین در اخبار علاجیه نسبت به اخبار متعارض مأمور به عمل به آخرین روایت صادره از معصوم(ع) و کنار گذاشتن روایت سابق شده ایم زیرا روایت مؤخر بر اساس شرایط جدید صادر شده است. صلح امام حسن(ع) و جنگ امام حسین(ع) نیز از همین منظر قابل توجیه است.
از آنجایی که مصالح و مفاسد در شرایط زمانی و مکانی متفاوت تغییر می کند به تبع آنها احکام نیز که تابع این مصالح و مفاسد، یعنی ملاکات هستند تغییر خواهد کرد. تشخیص این تغییر امری صعب و دقیق است که غفلت از آن سبب تحریف و تغییر در دین الهی خواهد شد. کما اینکه عدم توجه به این امر، ناکارآمدن و نارسایی دین و احکام را در پاسخ به ضرورتهای زندگی به دنبال خواهد داشت. فقهای بزرگوار شیعه در طول زمان هر دو جنبه را مدّنظر داشته و احتیاط لازم را برای کشف ملاکات به طور یقین به کار می بردند. نمونه هایی از عملکرد فقهای معظم را مورد اشاره قرار می دهیم.
1 امام خمینی(ره) که وجوب نهی از منکر را عقلی می دانند، می فرمایند:
حتی در فرضی که حیوانی بخواهد عملی انجام دهد که مبغوض مولی است، اگر مکلف بنشیند و او را از ارتکاب این عمل باز ندارد، کوتاهی کرده و مستحق مجازات است، آن هم نه به خاطر اهمیت فعلی که از حیوان سر می زند، بلکه به خاطر آنکه عمل، مبغوض مولاست، چون ملاک در وجوب نهی از منکری که انسان انجام می دهد، در اینجا هم وجود دارد و آن تحقق فعلی است که مبغوض مولاست [المکاسب المحرمه ج 1: 136].
2 هم ایشان در بحث ربا، از آیة شریفة «و ان تبتم فلکم رؤوس اموالکم لاتظلمون و لاتظلمون» استفاده کرده اند که دریافت زیادی از نظر شارع ظلم است، و اگر نگوییم علت حرمت رباست، لااقل حکمت آن است؛ اما حکمتی نیست که بتوان از آن دست برداشت. سپس مثالی را ذکر کرده اند که آیا جایز است کسی بگوید: «شرب خمر حرام است ولی اگر خمر را در کپسولی ریختیم و خوردیم، مانعی ندارد چون علت در این حکم، حکمت است نه علت تامه».
یا بگوید:
فروختن قرآن به کافر حرام است ولی هبة آن مانعی ندارد، چون هبه غیر از بیع است، گرچه سرّ حرمت بیع هم این بوده که قرآن تحت تسلط کفار درنیاید، ولی این امر، حکمت حکم است نه علت، لذا نمی توان حرمت بیع را به هبه هم تسری داد و آن را هم حرام شمرد؟! [کتاب البیع ج 2: 409].
ایشان معتقدند که:
حکمت حرمت ربا، مفاسد اقتصادی، اجتماعی و سیاسی فراوانی است که بر آن مترتب است و این مفاسد در همه موارد آن، ساری و جاری است[کتاب البیع ج 2: 415].
از این رو، حیله را در باب ربا باطل دانسته و در این امر عقلایی تکیه بر روایات داله (اگر دلالتش تامّ باشد) بر جواز حیله در باب ربا را دور از صواب دانسته اند [خمینی2 ج 2: 406].
3 در مبحث بیع سلاح به کفار و مشرکین، آن را تابع مصالح روز و مقتضیات زمان دانسته اند، به این معنا که مشرک و کافر به طور مطلق موضوع حکم واقع نشده است و لذا تمسک به اصول و قواعد در این زمینه، موردی ندارد؛ بلکه اگر مصالح اقتضا کرد، فروش و حتی مجانی دادن سلاح به کفار جایز، بلکه گاهی لازم می شود. اما اگر این امر به مصلحت امت اسلامی نبود، ممنوع و حرام است، پس حکم دائر مدار مصلحت و مفسده است [خمینی3 ج 1: 153].
4 صاحب جواهر(ره)، فروش گندم مرطوب در برابر گندم خشک را به دلیل مماثل بودن جایز دانسته و چنین معامله ای را از تحت دلیل حرمت ربا خارج می داند، در برابر کسانی که آن را منع کرده اند (به دلیل نقصانی که در گندم مرطوب پس از خشک شدن بروز می کند و مساوات در حین معامله هم سودی ندارد). این گروه در خصوص فروش خرمای رطب در برابر خرمای خشک، به حدیثی استدلال کرده و آن را منع نموده اند. صاحب جواهر در ادامه می گوید:
مناقشه نسبت به حجیت علت در غیر مورد آن (که خرمای رطب و خشک می باشد)، سست است چنانچه در اصول تبیین شده، بلکه به نظر ما علت در روایت حلبی مانند صریح در تعمیم است… . بنابراین شایسته نیست در جواز فروش رطب در مقابل خرمای خشک تردید شود، آنطور که مصنف تردید کرده، زیرا چنین معامله ای از موارد علت مزبور است [نجفی ج 23: 367، 368].
لذا کسانی که علت را تعمیم نداده اند، مثل محقق در شرائع و شیخ در مبسوط و ابن ادریس، موارد دیگری مثل بیع عنب با زبیب و هر رطب و یابسی را جایز می دانند.
5 بعضی از محققین علت محجور بودن سفیه را در اموال و اعمال او مشترک می داند و حکم اموال را به اعمال او هم سرایت می دهد، ایشان می فرمایند:
محجوریت سفیه نسبت به اموالش از قصور ذاتی او به خاطر نادانی و کم عقلی و ضعف ادراک او نشأت می گیرد، چرا که جهل او به مصلحت و مفسده موجب تلف مال و تبذیر و صرف آن در غیر مورد خود می شود… و این علت چنانچه ملاحظه می شود هم در اموال او مطرح است و هم در اعمال، زیرا همچنان که ممکن است مالش را تباه کند، بسا که در برابر یک درهم اجیر شود در حالی که اجرت کاری که انجام می دهد، پنجاه درهم باشد؛ پس علتی که مقتضی حجر اوست مشترک بین مال و عمل اوست و همان طور که حفظ مصالح او در اموالش اقتضا می کند که ولی برای او نصب شود، نسبت به اعمالش هم این چنین است [موسوی خویی2 ج 5: 57].
4 تغییر حکم حاصل از تغییر عرف
در لغت، «معروف» «ضد منکر» و «عرف» ضد «نکر» ذکر شده است [ابن منظور: 155]. در اصطلاح، تعاریف متعددی برای «عرف» ذکر شده است که به چند نمونه اشاره می شود.
جرجانی در تعریف عرف می گوید:
عرف چیزی است که نفوس به شهادت عقول بر آن استقرار پیدا کرده و طبایع آن را تلقی به قبول می کنند [حکیم: 419 به نقل از: جرجانی: 317].
مرحوم محمدتقی حکیم معتقد است این تعریف اشکال دارد و بهترین تعریف را تعریف استاد خلاف می داند که عرف را چنین تعریف کرده است:
عرف قول یا فعل یا ترکی است که بین مردم متعارف است و سیر مردم بر آن است. و عادت نیز نامیده می شود [حکیم: 419 به نقل از: علم اصول الفقه: 99].
دکتر جعفری لنگرودی در تعریف عرف می نویسد:
عرف روش مستمر قومی است در رفتار و گفتار که آن را عادت و تعامل نیز می گویند [: 488].
بنابراین هر گفتار و کرداری که در میان مردم متعارف و به عنوان روش مستمر باشد عرف نامیده می شود. بیان رابطه عرف با اجماع، بنای عقلا و عادت و همین طور ذکر مرجع تشخیص استحسان در عرف، در اینکه این مرجع عقل است یا عقلا از حوصله بحث در این مقام خارج است و مجال دیگری را طلب می کند.
موارد کاربرد عرف در شرع
در رابطه با قلمرو عرف برخی بر این باورند که عرف تنها در تشخیص موضوعات مؤثر است و دست آن به دامن احکام نمی رسد در حالی که این درست نیست، زیرا ملاحظه آیات و روایات و بررسی احکام شرعی، بویژه در معاملات، نشان می دهد که شارع مقدس در جعل احکام نیز معیارهای عرفی را مورد توجه قرار داده است. وجود احکام امضائیه در مجموعه احکام شرعی مؤید این ادعاست و این نیز در حقیقت به عنوان تسهیل و امتنان بر بندگان است که خداوند با آن عظمتش برخی از روشهای عقلا را امضا کرده و آن را جزئی از احکام خود قرار داده است. علاوه بر این، شارع مقدس اسلامی در برخی از موارد سکوت کرده است (منطقه الفراغ) آن هم به دلیل تسهیل بر بندگان که تا هر طور خود تشخیص می دهند تصمیم بگیرند و عمل کنند. از سوی دیگر، وقتی عقلا از آن جهت که عقلایند در موردی نظر داشته باشند شارع نیز به عنوان رئیس العقلا، قطعاً با آن هماهنگ خواهد بود؛ زیرا برگشت بنای عقلا به عقل است که خود یکی از منابع استنباط احکام شرعی است. از این گذشته، الفاظ و عناوین قرآن و روایات نیز محمول بر فهم عرف است و نه دقت عقلی و فلسفی. لذا در برداشت از آیات و روایات، قطعاً باید زمان صدور را بشناسیم.
برخی از بزرگان موارد کاربرد عرف را در شرع سه مورد دانسته و آن را به شرح زیر بیان کرده اند [حکیم: 422؛ جناتی: 397]:
1 عرفی که از آن در مواردی که نص وجود ندارد، حکم شرعی به دست می آید؛ مانند عقد فضولی. البته به دست آوردن حکم شرعی از این عرف در صورتی است که عرف عام و متصل به زمان معصوم باشد تا از این طریق بتوانیم اقرار و امضای معصوم(ع) نسبت به آن عرف و در نتیجه سنّت بودن آن را به دست آوریم. هر چیزی که سیرة متشرعه یا بنای عقلا بر آن قائم باشد در این مورد داخل است.
2 عرفی که برای تشخیص بعضی از مفاهیمی که شارع، تعیین و تعریف آنها را به عرف واگذار کرده به آن رجوع می شود؛ مانند لفظ اناء و صعید و الفاظی که در زبان بعضی از ادله به عنوان موضوع اخذ شده اند.
ظاهر این است که برخی از احکام بر موضوعات عرفی بار شده اند؛ بنابراین تشخیص نظایر این موضوعات از مواردی است که رجوع به عرف می شود، و در این قسم است که تفاوت احکام را با تفاوت موضوعات که ناشی از اختلاف عرفها به حسب اختلاف زمانها و مکانهاست مشاهده می کنیم.
3 عرفی که برای به دست آوردن مراد متکلم از الفاظ، چه متکلم شارع باشد یا غیر شارع، به آن رجوع می شود. داخل در این قسم است نسبت به به دست آوردن مراد شارع، جایی که نسبت به کلام شارع به دلالات التزامیه رجوع می شود زمانی که منشأ دلالت ملازمة عرفیه باشد؛ مانند حکم شارع به پاک شدن خمر زمانی که به سرکه تبدیل می شود که عرفاً ملازم است با حکم به طهارت تمامی اطراف ظرف.
4 مورد چهارمی هم به موارد کاربرد عرف در شرع اضافه شده است و آن عبارت است از کشف دلایل شرعی مثل أخذ به قول افراد ثقه (که این قسم بیشتر مربوط به عرف عام و سیرة عقلاست) [رحیمیان: ج 7: 34].
شرایط اعتبار عرف
نقش ویژة عرف در به دست آوردن احکام شرعی بر کسی پوشیده نیست و بزرگان فقه بر اهمیت این نقش و استفاده صحیح از این ابزار تأکید نموده اند. محقق قمی(ره) می فرماید:
فقیه در حدس و برداشت خود، در زمینه مباحث عرفی متهم است (و در معرض خلط مباحث غیر عرفی با موضوعات عرفی قرار دارد) هر چند خود از عرف به شمار می آید ولی از آنجا که ذهن او با احتمالهای فراوان و کاربردهای مختلف یک واژه آشناست، و با ادلة مختلف عقلی و نقلی که به نوعی با فهم ساده عرفی تفاوت می کند، سر و کار دارد، لذا فهم او را به عنوان فهم عرف، نمی توان دانست [قوانین الاصول: 14].
امام خمینی(س) نیز در این زمینه می فرمایند:
از جمله شرایط اجتهاد، انس با محاورات عرفی و فهم موضوعات عرفی است با همان عرفی که محاورات قرآن و سنّت بر طبق آن صورت گرفته است. شرط اجتهاد، دوری جستن از خلط دقایق علوم عقلی با معانی عرفی عادی است.
چه بسیار مواردی که در این زمنه خطا صورت می گیرد، چنان که برای برخی از دل مشغولان دقایق علوم حتی اصول فقه به معنای امروزی آن این مشکل زیاد پیش می آید که معانی عرفی بازاری و رایج میان اهل لغت را که بنای قرآن و سنت بر آن است، با دقتهایی که خارج از فهم عرف می باشد به هم می آمیزند [الرسائل: 96].
برای اینکه عرف مورد استناد قرار گیرد وجود شرایطی در آن لازم است که ذیلاً به آنها اشاره می شود.
1 اغلبیت شمول
این شرط در مورد همه اقسام عرف اعم از لفظی، عملی، عام و خاص، مورد لزوم است و نباید آن را با عام و خاص بودن عرف اشتباه کرد؛ زیرا عرف خاص باید در قلمرو محدود خود، واجد شرط اغلبیت شمول باشد تا معتبر تلقی گردد [واسعی 1379: 50].
عرف و روش باید از امور تکراری و شایع بین همه مردم باشد علامه ابن نجیم در کتاب الاشباه و النظائر [: 37] می نویسد: «روش و شیوه هنگامی اعتبار دارد که همه مردم و یا بیشتر آنان دارای آن شیوه باشند». و در کتاب المنافع شرح المجامع [: 325] می نویسد: «اعتبار برای آن روشی است که بین مردم شیوع داشته باشد نه برای عده کمی از مردم مثلاً اگر پول جنس به گونه مطلق در وقت بیع ذکر شده و نوع آن تعیین نشده باشد باید آن را از نوع غالب آن دانست» [جناتی: 407].
2 مخالفت نداشتن با عقل علمی
باید عرف و روش به گونه ای باشد که مورد پسند عقل و مطابق با ذوق سلیم و رأی عمومی باشد. با این شرط، بسیاری از عرفهایی که فاسد، قبیح و زیان آورند و عقل عملی آنها را نمی پذیرد مشمول اعتبار و حجیت نمی شوند [واسعی 1379: 50]. به همین جهت:
اولاً، عرفی که بر اساس عواطف و احساسات زودگذر به وجود آمده معتبر نیست [هاشمی ج 4: 246].
ثانیاً، عرف و بنای عقلا نباید ناشی از بی مبالاتی در امور دینی باشد. بدین ترتیب، هرگاه جامعه ای نسبت به امور دینی بی قید و گستاخ باشد و در همان حال بنا و سیره ای به وجود آورده باشد قطعاً نمی تواند مورد امضای شارع باشد؛ مانند روابط آزاد میان دختر و پسر و بلکه همجنس بازی که به صورت عرف برخی از کشورهای غربی در آمده است و به قول مارک آنسل از این گونه امور جرم زدایی شده است.
ثالثاً، عرفی که ریشه در قوانین تحمیلی قدرتهای سلطه گر و یا حکومتهای فاسد داشته باشد؛ مثلاً وضعیت حجاب زنان در جهان، بویژه ایران، ناشی از بنای عقلا بما هم عقلا نیست و عرف مردم ایران اقتضای کشف حجاب را نداشته است بلکه برنامه استعماری کشف حجاب در زمان رضاخان موجب پیدایش آن در سطح گسترده شده است [دهقان: 210].
3 عدم مخالفت عرف با نص معتبر
در صورتی که عرف با نص معتبر مخالف باشد آن عرف اعتبار ندارد. بیشتر اندیشمندان فقهی که عرف را معتبر می دانند این نظریه را پذیرفته اند، مگر قاضی ابویوسف که وی در مورد نصهایی که بر پایه عرف عمومی قرار دارد. این نظریه را نپذیرفته است [جناتی: 407].
4 عدم قرارداد برخلاف عرف
اگر برخلاف عرف قراردادی شده باشد پیروی از آن لزومی ندارد، زیرا عرف اگرچه به منزله شرط ضمنی در عقد بیع است ولی با وجود شرط صریح از بایع و یا مشتری دیگر زمینه ای برای آن باقی نمی ماند [جناتی: 407].
به عبارت دیگر، در چنین موردی مرجعیت عرف از بین می رود، چرا که دلالت عرف بر مراد، دلالت ظهوری و ظنّی است و بنابراین زمانی مرجع قرار می گیرد که برخلاف آن تصریح نشده باشد. اگر شرطی مغایر آن آورده شود، محلّی برای اعمال عرف باقی نمی ماند، چه اینکه تصریح، موجب یقین به مراد و عدم انعقاد ظهور کلام بر طبق عرف می شود. مانند آنکه اگر در بازار بر حسب عرف، ثمن تقسیط می گردد، فروشنده و خریدار برخلاف آن شرط کنند، در چنین حالتی بر عرف اعتباری نیست [واسعی 1379: 52].
شرایط دیگری[3] برای اعتبار عرف ذکر شده که طرح و بررسی آنها تأمل بیشتر و مجال وسیعتری را می طلبد. نکته ای که باید مورد توجه جدّی قرار گیرد این است که از نظر امامیه دلیل مستقلی بر اعتبار و حجت عرف فی نفسه وجود ندارد. بدین جهت هیچ یک از اقسام آن نمی تواند دلیل مستقلی در مقابل کتاب، سنت، اجماع و عقل باشد؛ بلکه اعتبار و حجیت آن منوط به کاشفیت از امضای شارع است که در این فرض داخل در سنّت می شود [حکیم: 423؛ منصوری: 197]. چنان که واقع اجماع نیز اینگونه است و اجماع بما هو اجماع اعتباری ندارد و صرفاً به دلیل کاشفیتش از سنت اعتبار یافته و حجیت شده است. بنابراین در صورتی که کشف از سنّت نکند اعتباری نخواهد داشت.
نقش تغییر عرف در تغییر حکم
آیا تغییر عرف که امری بدیهی و قهری است می تواند تغییر حکم شرعی را به ارث بگذارد و ما از طریق تغییر عرف، شاهد تغییر حکم شرعی باشیم؟
برای توضیح مطلب و پاسخ به سؤال مذکور باید گفت: در جریان استنباط، سه عنوان اصلی عبارتند از: حکم، موضوع و مصداق که عنوان اول، یعنی حکم را فقیه (به مدد نصوص و یا …) از منابع اولیه، استنباط می کند.
عنوان دوم، یعنی موضوع و حدود آن را فقیه باید از لسان روایات یا با تکیه بر قول اهل لغت و یا عرف مشخص کند. تعیین عنوان سوم، یعنی مصادیق وظیفه فقیه نیست، بلکه به عهدة مکلف و عرف یا متخصصان فن است. بنابراین از سه شبهه حکمیه، مفهومیه و مصداقیه (حکمی، صدقی، مصداقی) مرجع اولی شرع است و مرجع دو قسم اخیر، عرف.
تردیدی نیست که حکم تابع موضوع است و رابطة سببی و مسببی بین آن دو وجود دارد به طوری که اگر موضوع تغییر کرد، حکم نیز تغییر می کند و تغییر موضوع نیز بستگی به تحوّل در عرف جامعه دارد.
شایان توجه است که هرچه از باب تبدّل عرفی موضوع باشد، اشکالی ندارد که حکم بر اساس تغییر موضوع، تغییر کند؛ زیرا تغییرات موضوعی که در این حکم مؤثر است خواه عام باشد یا خاص، و خواه با فتاوی مخالف باشد یا نه، معتبرند. پولهای رایج، اکراه غیر سلطان، حدوث مالیت برای چیزی که قبلاً مالیت نداشته و به سبب انتفاع از آن در بعضی امور، مالیت پیدا نموده، و تغییر کیل به وزن و بالعکس از این قبیل هستند [واسعی 1379: 55].
شهید اول(ره) در این زمینه می فرمایند: «تغییر احکام با تغییر عادتها جایز می باشد، همچنان که در نقود متداوله و وزنهای رایج و نفقة همسر و نزدیکان از عادت زمانی که در آن زمان واقع شده تبعیت می شود» [حر عاملی ج 1: 151، 152].
هم ایشان می فرمایند: «اگر توهینها به حسب مناطق مختلف باشد، در تعزیر عادت هر منطقه مورد ملاحظه قرار می گیرد» [حر عاملی ج 2: 144].
بنابراین تغییر عرف و یا پیدایش عرف جدید (مانند مالکیتهای فکری و ادبی) باعث خواهد شد که حکم شرعی نیز تغییر پیدا کند. برای روشن شدن موضوع مواردی از تغییر حکم به واسطة تغییر عرف را ذکر می کنیم.
1 اسلام حکم به حرمت و بطلان معامله ای نموده که مورد منفعت عقلایی قابل اعتنا نداشته باشد، چنان که مستفاد از آیه شریفه نهی از اکل مال به باطل [بقره: 188] است و بر این اساس، فقها به حرمت خرید و فروش بعضی از اشیاء از قبیل خون، مدفوع و بول فتوا داده اند، چون منفعت عقلایی ندارند.
البته منظور از منفعت عقلایی، منفعت غالب است که مورد توجه عقلا باشد، وگرنه چیزی در دنیا نیست مگر اینکه اندک منفعتی در آن پیدا شود، و لازمه اش این است که خرید و فروش هر چیزی جایز باشد، و شرط منفعت عقلایی در بیع لغو باشد.
بنابراین همان طور که ملاحظه شد، علت جایز نبودن خرید و فروش بعضی از اشیا نداشتن منفعت عقلایی قابل اعتناست، و لذا اگر شرایط زمان و مکان طوری باشد که این اشیا نزد عقلا دارای منفعت مشروع قابل اعتنا باشند، حکم حرمت خرید و فروش عوض می شود و حکم به حلال بودن خرید و فروش آنها می شود. چنان که در زمان ما، در مورد خون انسان چنین است. مرحوم خوانساری در این زمینه کلام مفصلی دارند که خلاصه آن چنین است:
ملاک جایز بودن معامله بر چیزی این است که دارای فایده عقلایی قابل اعتنا باشد، و شرعاً از آن نهی نشده باشد، و از این قبیل است، خرید و فروش خون در زمان ما بر اثر تزریق آن در بدن کسی که نیاز به خون دارد، و مشرف به مرگ است [واسعی 1379: 56].
2 اسلام به نص قرآن کریم، حکم به حرمت ربا نموده است [بقره: 275] و موضوع حکم به حرمت ربا، مکیل و موزون بودن اشیاست. چنان که امام صادق(ع) می فرماید: «ربا واقع نمی شود مگر در اشیایی که کیل کردنی یا وزن کردنی باشند» [حر عاملی ج 6: 134]. مرجع در مکیل و موزون بودن یا نبودن هر چیزی عرف است که بر حسب مکانها و زمانها فرق می کند. از این روز وقتی از امام(ع) سؤال شد که آیا می شود یک گوسفند را در برابر دو گوسفند و یک تخم مرغ را در برابر دو تخم مرغ معامله کرد؟ حضرت می فرماید: «مادامی که کیل و وزنی نباشد، اشکالی ندارد» [حر عاملی ج 18: 123]. بنابراین اگر چیزی مثل تخم مرغ را در زمانی یا مکانی که به صورت وزنی فروخته می شود بفروشد و زیادتر بگیرد موضوع حکم به حرمت ربا می شود، و اگر چیزی را که در زمان یا مکان دیگر به صورت عددی خرید و فروش می شود، بفروشد و زیادتر بگیرد موضوع حکم به حلیت بیع می شود [واسعی 1379: 56].
3 اگر زن و مرد بعد از مواقعه در تحویل گرفتن مهریه با هم اختلاف پیدا کنند، بدین صورت که مرد ادعای پرداخت و زن ادعای عدم پرداخت مهریه را کند. در این صورت روایت شده که قول زوج مقدم می شود و این به سبب روشی است که گذشتگاه داشته اند که مهریه را قبل از دخول پرداخت می کردند.
شهید اول(ره) بعد از نقل این کلام می فرماید: «الان (که عرف منقلب شده و معمولاً مهریه بعد از مواقعه پرداخت می شود) مناسب است که حرف زوجه مقدم شود» [حر عاملی ج 1: 152].
ابن عابدین می گوید: «عرف در زمان ما بر این است که مهریه قبل از مواقعه پرداخت شود. بنابراین زن نمی تواند ادعای عدم پرداخت کرده و مهریه را ادعا نماید» [منصوری: 199].
4 در صورتی که مردم قبل از مواقعه چیزی به زن بدهند و جهت خاصی برای آن ذکر نشود به خاطر عادت گذشتگان که در شمارة 3 اشاره شد، مهر به حساب خواهد آمد. ما الان (با تغییر عرف) مناسب است که آن چیز از مهرالمثل به حساب بیاید [حر عاملی ج 1: 152].
5 اعتبار وجب در تعیین مقدار کر و ذراع در تعیین مسافت به حسب آنچه سابقاً وجود داشته لحاظ می شوند نه به حسب آنچه الان موجود است، اگر اختلافی بین سابق و حال ثابت شود؛ چنان که ظاهر همین است [حر عاملی ج 1: 152].
بنابراین برای تعیین مقدار کر و مسافت باید عرف زمان صدور کلام معصوم و آنچه در آن زمان وجود داشته مدّ نظر قرار گیرد و در صورت تغییر معیار ذکر شده، معیار جدید پذیرفته نخواهد بود.
6 آیت الله خویی در مورد این روایت که پیامبر(ص) وقتی از زنان بیعت می گرفت می فرمود: «با مردان خلوت نکنند»، بیان می دارند این روایت در اوضاع خاص آداب و رسوم جاهلیت صادر شده و لذا نمی تواند مبنای استنباط فقهی در زمان ما باشد [توحید تبریزی ج 1: 217].
7 روایات دلالت دارند بر اینکه حق شفعه محدود به زمان خاصی نیست و شریک، هر زمان که بخواهد می تواند حق شفعه را اعمال کند، ولکن بعضی از فقها به خاطر تغییر عرف و به جهت ضرری که متوجه مشتری می شود حق شفعه را به یک ماه محدود نموده اند [منصوری: 199].
8 ابن جوزی یکی از محققان اهل سنّت می نویسد:
فمهما تجدد العرف فاتبعه و مهما سقط فالغه و لا تجمد علی المنقول فی الکتب طول عمرک بل اذا جاءک رجل یستفتیک من غیر اقلیمک فلا تجره علی عرف بلدک و سله عن عرف بلده فاجره علیه دون عرف بلدک و المذکور فی کتبک [دهقان: 212 به نقل از النمد: 10].
«هرگاه عرف جدیدی به وجود آمد از آن تبعیت کن، و هرگاه عرف منتفی شد تو هم آن را الغا کن و بر ظاهر کتابها جمود نداشته باش، بلکه هرگاه شخصی از شهر دیگر پیش تو آمد و از تو استفتا کرد به او طبق عرف شهر خودت پاسخ نگو، بلکه عرف شهر او را بپرس و با لحاظ عرف شهر او اظهار نظر کن.»
از آنچه گذشت به عیان می توان دریافت که عرف نقش مهمی در به دست آوردن حکم شرعی دارد و تغییر آن، حکم شرعی را متحول می سازد. البته نه از این باب که عرف، اصلی مستقل در مقابل سایر ادله (کتاب، سنت، اجماع، عقل) است، بلکه از این جهت که نسبت به حکم غیر منصوص کاشف از رأی معصوم است و یا اینکه مقصود گوینده را کشف می کند و همچنین تشخیص و یا تنقیح صغریات برای موضوعات احکام کلی و یا تنقیح آنها برای قیاسهای استنباطی و یا تحدید موضوعهای احکام [جناتی: 408] ، به عهده عرف است؛ مانند تحدید فقیر که شارع آن را موضوع برای جواز دادن زکات به او قرار داده است. چون فقیر کسی است که مؤونه و هزینه زندگی سالش را نداشته باشد و در تحدید مؤونه سال و مقدار آن به عرف باید مراجعه شود و نظر عرف در این جهت به اختلاف زمانها و مکانها و اشخاص مختلف می شود.
همچنین مانند اتفاق در راه خدا که در این مورد نیز عرفها به اختلاف زمانها و مکانها و فرهنگها، مختلف می شود.
نیز مانند: همتایی در ازدواج و چیزهایی که از نظر مفهوم ابهام دارند و برای تعیین آنها باید به عرف مراجعه شود.
احکام جزایی شرع مقدس و همچنین مجازاتهای بدنی پیش بینی شده در آن نیز از این امر مستثنی نیست و آنها نیز ممکن است به تبع تغییر عرف، دچار تغییراتی شوند. تفاوت جرمها و مجازاتها به تفاوت عرفها و با اختلاف زمانها و مکانها، احکام جزایی مختلفی را نسبت به جرمهای مشابه تجویز خواهد کرد. چنان که تحقق برخی از عناوین، موجب مجازات در عرف خاصی، و عدم تحقق این عناوین در عرف دیگر، عدم تحقق مجازات در آن عرف را لازم خواهد داشت؛ مثلاً تحقق قذف، محاربه و افساد در روی زمین در عرفهای مختلف اسباب و الفاظ مختلفی را می طلبد که این اسباب موجب تحقق امور مذکور در عرف دیگر نخواهد بود.
5 تغییر حکم با عروض یکی از عناوین ثانوی
حکم ثانوی، حکمی است که بر موضوعی که اوصافی غیر از عنوان مشکوک الحکم دارد، مانند اضطرار و اکراه و نظایر این دو، جعل شده است. هرگاه عنوان ثانوی بر موضوعی عارض شود دیگر حکم اولی قابل اجرا نیست و جای خود را به حکم ثانوی می دهد. حتی در مواردی عنوان ثانوی ملاک و مناطی به دست می دهد که سبب تعمیم حکم به موارد دیگر می شود. حضرت آیت الله میرزا حسن بجنوردی در بیان وجه تعمیم محدودة مشروعیت تقیه به کفار چنین می فرمایند:
این تعمیم به جهت یکی بودن مناط و ادله در مورد مسلمانان غیر شیعه و کافران است؛ زیرا دلیل بر مشروع بودن تقیه، یا قاعده ضرر است و یا قاعدة حرج، و معلوم است در اینکه انجام دادن واجب، موجب ضرر یا حرج است، تفاوتی نیست میان اینکه ضرر و حرج از ناحیه مسلمانان غیر شیعه باشد و یا از سوی کفار؛ زیرا مفاد دلیل نفی ضرر و حرج این است که حکمی که از ناحیه ضرر یا حرج پیدا می شود، منفی است و چنین حکمی در اسلام جعل نشده است [موسوی بجنوردی ج 5: 64].
در ذکر تعداد عناوین ثانوی میان فقها اختلاف است و برخی از فقهای بزرگوار نسبت به تعدادی از عناوین ادعای تداخل نموده و بعضی را مصداق بعض دیگر دانسته اند.
عروض هر کدام از عناوین ثانوی موجب می شود که حکم اولی مربوط به موضوع خاص، تغییر پیدا کند و جای خود را به حکم ثانوی بدهد. مثل اینکه در شرایط اضطراری، حکم اولی اکل میت، یعنی حرمت، تغییر یافته و جای خود را به حلیت، که حکم ثانوی است، می دهد و نتیجتاً خوردن میت جایز می شود.
باید توجه داشت که احکام ثانوی در طول احکام اولی است و در رتبة متأخر از آن قرار دارد و تا زمانی که شرایط برای اجرای احکام اولی فراهم باشد نوبت به احکام ثانوی نمی رسد.
برای تحقق احکام ثانوی و اجرای آنها نیازی به تشخیص حاکم و اذن او نیست، بلکه فرد در شرایطی که یکی از عناوین ثانوی محقق شده، می تواند حکم ثانوی را به اجرا درآورد؛ کما اینکه حاکم می تواند با تحقق یکی از عناوین ثانویه، حکم ثانوی را در جامعه به اجرا بگذارد. بنابراین احکام ثانوی هم در احکام فردی و عبادی قابل اجرا هستند و هم در احکام اجتماعی و حکومتی.
احکام جزایی و مجازاتهای پیش بینی شده در شرع مقدس نیز به تبع بقیة احکام، با عروض یکی از عناوین ثانوی تغییر شکل داده و جای خود را به حکم ثانوی مربوطه می دهند. مثلاً شخصی که برای زنده ماندن مضطرّ شده سرقت بکند یا دست به زنا بزند مورد مجازات قرار نمی گیرد و حکم سارق و زانی در حق او به اجرا درنمی آید.
در روایتی از امام صادق(ع) می خوانیم که حضرت می فرماید: «لایقطع السارق فی عام سنت، یعنی عام الجماعه» [حر عاملی ج 18: 520]. یعنی دست دزد در سال قحطی، بریده نمی شود.
در روایتی دیگر چنین می خوانیم:
زنی نزد عمر آمد و گفت: ای امیرالمؤمنین من مرتکب زنا شده ام، حدّ الهی را در مورد من اجرا کن. عمر دستور رجم او را صادر کرد. علی(ع) که در مجلس حاضر بود به عمر گفت: از او بپرس که چگونه مرتکب زنا شده است؟ زن گفت: در بیابانی بودم و به عطش شدیدی مبتلا شدم؛ خیمه ای را دیدم که مردی اعرابی در آن بود. از او تقاضای آب کردم ولی او از دادن آب امتناع ورزید مگر اینکه تن به زنا بدهم. من از آنجا گریختم تا اینکه عطشم شدّت پیدا کرد و چشمانم سیاهی رفته و قدرت تکلم از من سلب شد. زمانی که آن مرد به من رسید پیش او رفتم و مرا سیراب کرده و مرتکب زنا شد. علی(ع) به عمر فرمود: این شخصی است که خدای متعال در مورد او فرموده: «فمن اضطرّ غیر باغ و لا عاد» این زن نه ستمگر است و نه متجاوز. او را آزاد کن. آنگاه عمر گفت: اگر علی نبود عمر هلاک شده بود [حر عاملی ج 18: 384].
در روایتی که از علی(ع) نقل شده است حضرت می فرماید: «لیس … علی مستکرهه حد» [حر عاملی ج 18: 383]. یعنی حد بر زنی که مجبور و مکره به زنا شده است، وجود ندارد.
6 تغییر حکم از باب حکم حکومتی
احکام حکومتی مجموعة قوانینی هستند که به مقتضای مصالح برای ادارة جامعه و اجرای احکام الهی و حفظ نظام اسلامی، مستقیماً یا با واسطه، از سوی حاکم اسلامی وضع و به اجرا درمی آیند.
چنان که از تعریف حکم حکومتی پیداست، مبنای صدور حکم حکومتی، «مصالح جامعه» است و از آنجایی که مصالح جامعه دائماً در حال تغییر است و در هر شرایط زمانی و مکانی، به نوع خاصی جلوه می کند، بنابراین حکم حکومتی نیز در معرض زوال و تغییر بوده و در هر موقعیتی شکل جدیدی به خود خواهد گرفت. همین مبنا و حفظ مصلحت اجتماع است که باعث می شود در مقام تزاحم بین حکم حکومتی و حکم فردی، حکم حکومتی مقدم شود.
حکم حکومتی غیر از حکم اولی و ثانوی است، هر چند صدور آن از ناحیه حاکم به یکی از دو شکل حکم اولی یا ثانوی خواهد بود.
بنابراین حاکم می تواند بر مبنای مصالحی که در جامعه اسلامی پدید می آید تغییراتی در احکام ایجاد کند یا اینکه حکم به تعطیل برخی از احکام بنماید.
رعایت مصلحت جامعه و حکم به تغییر یا تعطیل احکام امری است که در آیات شریفه و روایات ریشه دارد و می توان آن را در این دو منبع اصیل دینی مورد ملاحظه قرار داد.
الف. آیات
از امور مسلّم در رابطه با آیات قرآن کریم این است که آیات شریفه برخی از احکام شریعت اسلام را به صورت تدریجی و به مقتضای شرایط موجود برای مردم بیان نموده اند. نزول تدریجی احکام نشان دهنده این است که شرایط حاکم بر زمان و مکان در چگونگی حکم اعلامی تأثیر داشته و در هر زمانی بر حسب آنچه مصلحت اقتضا می کرده، حکم به نوع خاصی بیان شده است و از همان ابتدا صورت کامل حکم اعلام نشده است. در مواردی همچون اعلام حکم زنا، حکم شرب خمر و حکم قتل عمدی می توان این امر را مشاهده کرد.
1 صدور حکم زنا
یکی از اعمالی که پیوسته در همه شرایع جرم محسوب می شود، زناست. در اسلام مجازات زنا در آغاز حبس در خانه بود [نساء: 15].
سپس با صدور حکم جلد (برای زنای غیر محصنه) حکم قبلی تغییر کرد [نور: 2]. حکم زنای محصنه، مطابق روایات عامه و خاصه و سیرة عملی پیامبر اکرم(ص) و اجماع فقهای مسلمین و بلکه بیان تورات و شریعت حضرت موسی، سنگسار کردن زانی است. با وجود این، اولا،ً این حکم تا سال چهارم هجرت ابلاغ نشد. ثانیاً، با آنکه «رجم» شدیدترین نوع مجازات محسوب می شود، لکن به هر دلیلی این حکم در قرآن نیز نیامده است. بیان حضرت علی(ع) در این زمینه در خصوص مجازات زنا چنین است:
مقررات عرب جاهلی در مورد جرم زنا این بود که هرگاه زنی مرتکب زنا می شد او را در خانه ای حبس ابد می کردند، و هرگاه مردی مرتکب زنا می شد او را از میان خود طرد کرده، همواره او را مورد شماتت و توبیخ و اذیت و آزار قرار می دادند و روش دیگری برای عرب شناخته شده نبود. خداوند متعال در آغاز ظهور اسلام (با امضای این روش) فرمود: زنان بدکار را در خانه نگهدارید تا مرگشان فرا رسد و یا خداوند راه مناسبتری برای آنان تعیین کند. و هرگاه مردان مرتکب زنا شدند آنان را اذیت کنید و اگر برگشتند و توبه کردند و دیگر تکرار نکردند خداوند توبه پذیر و مهربان است. این وضع ادامه داشت تا آنکه به تدریج که تعداد مسلمانان زیاد شد و اسلام قدرت گرفت و مسلمین مقررات عرب جاهلی را خوش نداشتند و آن را خشن تلقی می کردند از این رو، خداوند با نزول آیه جلد برای زنان و مردان زانی، حکم حبس ابد برای زنان و اذیت مداوم برای مردان را نسخ کرد [حر عاملی ج 18: 351].
چنان که از حدیث شریف روشن است زنا در دو شرایط زمانی مختلف دو حکم متفاوت دارد. زمانی مجازات آن حبس زن در خانه و اذیت مداوم مرد عنوان می شود و زمانی این حکم نسخ شده و حکم جدیدی به جای آن اعلام می گردد.
2 صدور حکم شرب خمر
با آنکه شرب خمر در همة شرایع حرام است و حکم الله واقعی در مورد آن پیوسته حرمت است، اما حکم صریح حرمت آن در اسلام، پس از طی چندین مرحله بیان شد؛ زیرا محیط عربستان به گونه ای بود که اعلام حرمت آن در آغاز چه بسا ممکن بود با مقاومت روبه رو شود. چنانچه برخی از اعراب بیان می کردند هیچ حکمی برای ما به اندازه حکم شرب خمر ناگوار نبود. از این رو، ابلاغ حکم شرب خمر از پیش از هجرت شروع شد و در سال چهارم هجری (در چهارمین یا پنجمین مرحله) کامل شد. البته مجازات شرب خمر نیز در قرآن بیان نشده است تا از این لحاظ دست رسول خدا(ص) در نحوه و مقدار مجازات شارب خمر بر حسب شرایط باز باشد [دهقان: 17].
روشن است تعدد احکام برای شرب خمر در زمانهای مختلف و علت تغییر حکم، شرایط حاکم بر هر زمانی بوده که ابلاغ حکم خاصی را ایجاب می کرده است.
3 صدور حکم قتل عمدی
وضع عرب جاهلی در خصوص برخورد با قتل عمد به گونه ای بود که به چیزی کمتر از قتل اعضای خانواده قاتل و یا سران قبیله او وحداقل خود قاتل راضی نمی شدند. لحن آیات قرآن نیز حکایت از این دارد که با نوعی مقاومت در برابر اعراب رو به رو بوده است. لذا در ضمن آیاتی، ابتدا به نقل از تورات مفاسد دنیوی و اخروی قتل عمد و میزان تبعات آن را بیان می کند [مائده: 35، 49]. سپس بی آنکه مسلمانان را مخاطب قرار دهد حکم قصاص و فواید و آثار آن را تذکر می دهد. با این تفاوت، که در قرآن به دلیل خطاب به مؤمنین، و قاتل را برادر ولیّ دم معرفی کردن، دیه و عفو را امتنان و رحمت خداوند تلقی نمودن، بیشتر درصدد تحریک عواطف انسانی ولیّ دم است. لحن آیات به گونه ای است که مسلمین را بیشتر در اندیشة عفو و اخذ دیه قرار می دهد. همین مطلب به گونه ای دیگر در آیه جداگانه ای چنین تبیین شده است که ولیّ دم بر قاتل سلطنت دارد، ولی توجه داشته باشد که در قتل زیاده روی نکند «فلایسرف فی القتل» [اسرا: 39].
برخی از مفسرین می گویند احتمال دارد این جمله اشاره به همان عفو و یا دیه باشد، زیرا گرچه ولیّ دم سلطنت دارد ولی سلطنتش تنها در اجرای قصاص نیست، او می تواند از اختیارات خود در این زمینه (عفو و دریافت دیه) استفاده کند.
به عبارت دیگر، از آنجا که اسلام دین جاوید و جهانی است خداوند مسلمانان را تنها ملزم به انتخاب قصاص و یا دیه ننموده است (برخلاف آیین موسی(ع) و مسیح‑(ع)) بلکه دست آنان را باز گذارده تا با توجه به شرایط و سطح فرهنگ و توقع جوامع و سایر عوامل مؤثر در این زمینه، به اجرای حقّ خود (قصاص یا دیه یا عفو) بپردازد. با این بیان، حکم خدا در مورد قتل عمد، تنها قصاص نیست بلکه در کنار آن دیه و عفو هم مطرح شده است [دهقان: 18].
بنابراین شرایط زمانی و مکانی هم در مرحلة تشریع و هم در مرحلة ابلاغ و اجرای حکم مؤثرند. البته تأثیر زمان و مکان در تشریع احکام تنها اختصاص به زمان پیامبر(ص) داشته و مراد از تأثیر در تشریع این نیست که شارع مقدس متأثر از زمان و مکان است، بلکه متأثر شدن تشریع از زمان و مکان به لحاظ تفاوت نیازهای انسانها و شرایط حاکم بر آنها نسبت به دریافت احکام و امکان عمل به احکام است و در واقع در اینجا علت فاعلی متأثر از زمان و مکان نیست، بلکه علت غایی متأثر از آنهاست.
ب. روایات
بررسی روایات و سیره معصومین(ع) خصوصاً پیامبر گرامی اسلام(ص) و امیرالمؤمنین(ع) نشانگر این حقیقت است که مصالح پیش آمده در زمانها و مکانهای مختلف باعث شده که معصومین(ع) در موضوع واحد احکام مختلفی اعلام کنند و حکمی را که سابقاً برای موضوع خاصی بیان کرده بودند به جهت مصلحت پیش آمده، تعطیل کنند. در اینجا، برخی از این روایات مطرح می شود.
1 تعیین جزیه
از روایات استفاده می شود که اختیار تعیین نوع و مقدار جزیه به دست حاکم اسلامی است. از این رو، پیامبر(ص) در موارد متعدد نوع و مقدار جزیه را یکسان تعیین نکرده اند. به عنوان نمونه، زراره از امام صادق(ع) نقل می کند که رسول الله(ص) از اهل ذمه، نگرفتن ربا و نخوردن گوشت خوک و ازدواج نکردن با خواهران و دختران برادر و خواهر را به عنوان جزیه پذیرفت [حر عاملی ج 11: 95].
در روایت دیگر نیز از امام صادق(ع) آمده است که رسول الله(ص) جزیه زنانی از اهل نجران را هفتاد بُرد (یمانی) قرار داد.
2 به آتش کشیدن مسجد ضرار
بنی عمرو بن عوف مسجدی را انتخاب کردند و از پیامبر(ص) جهت اقامه نماز در آن دعوت کردند و رسول الله(ص) نیز اجابت کرد. در این هنگام جماعتی در حدود دوازده یا پانزده نفر از منافقین از قبیله بنی غنم بن عوف از روی حسادت در کنار مسجد قبا، مسجدی را بنا کردند تا در آن نماز بخوانند و در جماعت رسول الله(ص) شرکت نکنند. بعد از اتمام بنا از رسول خدا(ص) در حالی که عازم سفر به تبوک بودند، دعوت کردند که در آن مسجد نماز بخوانند و برای آنان دعا کند. رسول الله(ص) فرمود پس از سفر خواهم آمد و چون رسول الله(ص) از سفر به تبوک منصرف شد، آیه «والذین اتخذوا مسجداً ضراراً…» نازل شد [طبرسی ج 5 و 6: 109].
در این هنگام رسول الله(ص) با عاصم بن عوف العجلانی و مالک بن الدخشم روبه روشدند و دستور دارند که به این مسجد که اهل آن از ستمگرانند، بروید و آن را خراب کنید و آتش بزنید [طبرسی ج 5 و 6: 110].
3 قطع درختان خرمای بنی النضیر
حکم اولی اسلام، ممنوعیت قطع درختان است و یکی از دستوراتی که رسول گرامی اسلام برای امرا و فرماندهان خود داشتند این بود که «ولا تقطعوا شجراً الا ان تضطرو الیها» [حر عاملی ج 11: 43] و در تعبیر دیگر فرمودند: «و لاتقطعوا شجره مثمره» [حر عاملی ج 11: 44]. اما رسول اکرم(ص)‑در جنگ با یهودیان بنی نضیر، دستور دادند که درختان خرمای آنان را قطع کنند. مرحوم طبرسی در این زمینه می نویسد: «در جنگ با یهودیان بنی نضیر، پیامبر گرامی اسلام فرمود که درختان خرمای آنان را قطع کنند و آنها را بسوازنند. سپس آیه شریفة «ما قطعتم من لینه… نازل شد» [ج 9 و 10: 387]. از جمله مصالح این کار، ناامید شدن بنی نضیر از اقتصاد و منابع درآمد خویش و در نتیجه، استیلای یأس بر آنان بود.
4 نرخ گذاری قیمتها
در عصر خلافت علی(ع)، دستورات متعدد و مؤکدی درخصوص تحدید و تعیین قیمتها به مالک اشتر داده شده است که فلسفه آنها، تأمین عدالت بوده است. در نهج البلاغه آمده است:
لیکن البیع بیعا سمحاً بموازین عدل، و اسعار لاتجحف بالفریقین من البائع و المبتاع؛ فمن قارف حکره بعد نهیک ایاه فنکل به و عاقبه فی غیر اسراف [رضی: 335].
داد و ستد باید ساده، روشن و مبتنی بر موازین عدالت باشد و قیمتها طوری تعیین شود که به هیچ یک از طرفین خریدار و فروشنده اجحاف نشود؛ پس کسی را که بعد از نهی تو احتکار کند، به کیفر رسان که سبب رسوایی او باشد ولی از اندازه تجاوز نکن.
با توجه به اینکه از نظر فقهی روشن است که فروشنده می تواند به هر قیمتی که خواست کالا را بفروشد، نتیجه می گیریم که امر امام به نرخ گذاری و تعیین قیمتها، بر مبنای اختیارات حکومتی و بر این اساس که ولیّ امر است و مصلحتی را تشخیص داده، صادر شده است.
5 دستور جنگ و صلح
امام مجتبی(ع) پس از رحلت پدر بزرگوارش، نخست مردم را به جهاد امر کردند؛ اما بر اساس شرایط و مقتضایی که برای حضرتش پیش آمد لازم دیدند صلح را برگزینند، و این هر دو به جهت مصلحتی بود که در شرایط زمانی خاص وجود داشت و خود حضرت در فرمایشاتشان به این مصلحت اشاره دارند. حضرت می فرمایند: «لو لا مااتیت، لما ترک من شیعتنا علی وجه الارض احداً الا قتل» [مجلسی ج 44: 2]. یعنی اگر من صلح نمی کردم، هیچ یک از شیعیان ما را زنده نمی گذاشتند.
6 خمس برای طلا و نقره
در صحیحه علی بن مهزیار آمده است که امام جواد(ع) در سال آخر عمر مبارک خویش، در طلا و نقره خمس مقرر داشتند با اینکه این دو، از موارد خمس به شمار نیامده بود. علی بن مهزیار می گوید: «امام جواد(ع) در نامه ای که من نیز در راه مکه آن را خواندم این چنین مکتوب داشته بودند: آنچه من امسال که 220 هجری است از خمس واجب نمودم به خاطر حکمتهایی است که به علت ترس از نشر آن، همه آنها را نمی توانم بیان کنم ولی بعضی از آن را برایت بازگو می کنم. دوستانم همه یا بعضی از آنان در آنچه بر آنان واجب بوده است کوتاهی کردند، از این رو خواستم که با مقرر داشتن خمس در این سال آنان را پاکیزه سازم». خدای متعال می فرماید: «… و این خمس را درهر سالی واجب نکردم و واجب نمی کنم مگر زکاتی را که خدا واجب کرده و آنچه امسال از خمس بر آنان واجب نمودم در طلا و نقره ای است که بر آنها یک سال گذشته باشد و خمس را بر آنان واجب نکردم در متاع و ظرف و حیوانات و خدمتکار و سودی که از تجارت به دست آمده … ».
آیت الله خویی پس از طرح اشکال صاحب مدارک به روایت مزبور که در آن، برای طلا و نقره خمس مقرر شده است با اینکه در آن دو، زکات واجب است نه خمس، و این را یکی از دلایل ضعف روایت می شمرد، می نویسد:
ولیّ امر این اختیار را دارد که خمس را از تجارت اسقاط کند و به جای آن، در طلا و نقره قرار دهد به خاطر مصلحتی که درجایگزینی آن می بیند [موسوی خویی1 : 203].
7 محدودیت در انجام کار
با اینکه انجام هر کار غیر حرامی در دین مبین اسلام بلامانع است با این همه در برخی از موارد پیامبر خدا(ص) و ائمه(ع) به خاطر مصالحی که تشخیص داده اند محدودیتهایی را در انجام کار ایجاد کرده اند. برای نمونه روایت شده که پیامبر(ص) به حکیم بن حزام اجازه تجارت ندادند، تا اینکه به هم زدن معامله را با پشیمان از معامله، و مهلت دادن به شخص تنگدست، و دریافت حق را به طور کامل پذیرفت [حر عاملی ج 12: 286].
در روایت دیگری آمده است که علی(ع) به قاضی اهواز (رفاعه) دستور داد که از کسب صرافی اهل ذمه جلوگیری کند [تیمیمی مغربی ج 2: 38].
از این دو روایت استفاده می شود که حاکم اسلامی می تواند در برخی از موارد مانع کسب افراد یا گروههای خاصی شود، همچنان که می تواند بعضی از امور مباح و یا مستحب مانند اقاله بیع را در جواز کسب افراد شرط کند.
8 دستور کندن دختر سمره
امام موسی بن جعفر(ع) می فرماید:
سمره بن جندب درخت خرمایی در باغ مردی از انصار داشت. منزل انصاری دم در باغ بود و سمره همیشه بی اجازه انصاری وارد باغ می شد و سوی درختش می رفت. مرد انصاری این داستان را به رسول الله(ص) عرض کرده و از سمره شکایت کرد. رسول الله(ص) شخصی را به سوی سمره فرستاد و شکایت مرد انصاری را به او اعلان کرد و فرمود هرگاه خواستی به سوی درخت خرما بروی اجازه بگیر. با نپذیرفتن سمره، حضرت درخواست معاوضه کرد. سمره با مبلغ معین شده، تن به معاوضه نداد و حضرت مبلغ را بالا برد تا اینکه رسید «به آنچه خداوند بخواهد» (که کنایه از مبلغ زیاد است) اما سمره باز از فروختن اِبا ورزید. بعد از آن حضرت فرمود: برو درخت خرما را از ریشه بکن و به سوی سمره پرتاب کن، زیرا در اسلام ضرر و ضرار مقرر نگردیده است [حر عاملی ج 17: 340].
این جریان که میان فقها مشهور است با سندها و عبارتهای مختلف نقل شده است و چنان که پیداست با اینکه تصرف در مال غیر و از بین بردن آن شرعاً حرام است، اما شرایط پیش آمده و اقتضای مصلحت باعث شده است که پیامبر اسلام(ص) به عنوان حاکم اسلامی و از باب حکم حکومتی چنان که امام خمینی [الرسائل: 55] در معنای حدیث بدان قائلند حکم به جواز این عمل بنمایند.
9 دستور خضاب
پیامبر اسلام(ص) به اصحاب خود فرمان می دهد که محاسن (ریش) خود را خضاب کنند. از علی(ع) در ارتباط با فرمایش پیامبر(ص) که فرمود رنگ ریشها را تغییر دهد (خضاب کنید) و شبیه یهود نباشید، سؤال شد. حضرت فرمود: «فرمان رسول الله(ص) در هنگامی صادر شد که جمعیت مسلمانها کم بود، اما اکنون که میدان اسلام فراخ گردیده و دعوت آن به همه جا رسیده، هر کس آن کند که خواهد» [رضی: 363].
شاید علی(ع) می خواستند بفرمایند در زمانی که جمعیت مسلمانها کم بود، مصلحت ایجاب می کرد که محاسن را خضاب کنند، تا مسلمانها جوان دیده شوند و دشمن بر آنان طمع نکند، چرا که اگر خضاب با دستور پیامبر(ص) مستحب بود، این تعلیل لازم نبود. چون عملی استحبابی دایر مدار کمی و یا زیادی جمعیت نیست. از این فرمایش استفاده می شود که حاکم اسلامی می تواند جهت عزت، هیبت و شوکت مسلمانها در مواردی که تشخیص دهد، مباح و یا مستحبی را به طور موقت واجب گرداند.
10 حکم به جواز جماعت در نماز مستحبی
عمار می گوید: از امام صادق(ع) درباره حکم نمازهای ماه رمضان در مساجد (یعنی خواندن نمازهای مستحب به صورت جماعت) سؤال کردم. امام(ع) فرمود: وقتی حضرت علی(ع) به کوفه آمد به فرزندش حسن بن علی(ع) دستور داد تا در میان مردم صدا بزند نماز (مستحبی) در ماه رمضان در مساجد به جماعت خوانده نشود. پس از اعلام فرمان پدر بزرگوار، مردم فریاد برآوردند: «واعمرا و اعمرا و اعمرا» و چون امام حسن(ع) به خدمت پدر رسید، حضرت از سبب فریاد مردم سؤال کرد. پس از جواب، حضرت علی(ع) دستور داد به مردم بگو نماز (مستحبی) را با جماعت بخوانند [حر عاملی ج 5: 192].
با اینکه از نظر فقه و روایات ائمه معصومین(ع)، خواندن نمازهای مستحبی با جماعت نارواست، ولی علی(ع) بر اساس مصلحت در زمان خاصی این حکم را صادر کردند.
11 منع فرار از طاعون
در سنّت پیامبر(ص) آمده است که «فرار از طاعون، همچون فرار از جبهه جنگ می باشد!»، «الفرار من الطاعون کالفرار من الزحف».
این سنت، به ظاهر، نهی از محیط طاعون زده دارد، و حکم شخص فراری را، همچون گناه کبیره فرار از برابر دشمن، معرفی می نماید! این محتوای غیر معقول و غیر قابل هضم، مدتها مسلمین را در فهم علت آن، حیران کرده بود، تا آنکه به دفعات این سنت از ائمه اطهار سؤال شد. امام کاظم(ع) فرمودند: «ان رسول الله(ص) انما قال هذا فی قوم کانوا یکونون فی الثغور فی نحو العدو فیقع الطاعون فیخلون اما کنهم و یفرون منها، فقال رسول الله(ص) ذلک فیهم» [معانی الاخبار: 254].
پیامبر(ص) این سخن را صرفاً، در مورد افرادی فرمود، که در سرحدات اسلامی، در برابر دشمن قرار داشتند، پس طاعون در سنگرها شیوع پیدا می نمود، رزمندگان سنگرها را ترک کرده و از منطقه فرار می کردند؛ در این شرایط، پیامبر(ص) این بیانیه را در مورد آنان صادر نمودند. می بینیم که این سخن، فرمانی مقطعی از جانب مقام حکومت اسلامی. نسبت به شرایط خاص است و قابل تعمیم نیست.
منابع
ابن منظور. لسان العرب.
ابن نجیم [علامه]. الاشباه و النظائر.
توحیدی تبریزی، میزرا محمد علی. مصباح الفقاهة.
تیمیمی مغربی، نعمان بن محمد. دعائم الاسلام.
جرجانی. سلم الوصول.
جعفری لنگرودی، جعفر. ترمینولوژی حقوق.
جناتی، محمد ابراهیم. منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی.
حر عاملی، محمدبن الحسن. وسائل الشیعه.
حکیم، محمدتقی. الاصول العامه للفقه المقارن.
خمینی، روح االله1. الرسائل.
2. کتاب البیع.
3. المکاسب المحرمه.
دهقان، حمید. تأثیر زمان و مکان بر قوانین جزایی اسلام.
رحیمیان، سعید. مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی. «روش کشف ملاک و نقش آن در تغییر احکام».
رضی، سید شریف. نهج البلاغه. ترجمة دکتر سید جعفر شهیدی.
طبرسی، فضل بن الحسن. مجمع البیان فی تفسیر القرآن.
عاملی، محمدبن مکی. [شهید اول]. القواعد و الفوائد.
قمی، میرزا ابوالقاسم. قوانین الاصول.
مجلسی، محمدباقر. بحارالانوار.
معانی الاخبار.
منصوری، خلیل رضا. نظریة العروف و دورها فی عملیة الاستنباط.
موسوی بجنوردی، سید میرزا حسن. القواعد الفقهیه.
موسوی خوئی، سید ابوالقاسم1. کتاب الخمس.
2. مستند العروة الوثقی.
نجفی، محمدحسن. جواهرالکلام.
هاشمی، سید محمود. بحوث فی علم الاصول.
واسعی، سید محمد. مجله قبسات. « فقه و عرف».
______________________________________
[1]. مدرس دانشگاه.
[2]. عده ای از فقها حکم ظاهری را تنها به حکمی اطلاق کرده اند که در موضوع آن جهل به واقع اخذ شده است که بر این اساس تنها به حکمی که از طریق اصول عملیه به دست آمده اطلاق خواهد شد و حکمی که از طریق امارات به دست آمده حکم واقعی خواهد بود. جمع دیگر از فقها حکم به دست آمده از امارات را نه حکم واقعی دانسته اند و نه حکم ظاهری، بلکه در این مورد شارع تنها جعل حجت نموده است؛ یعنی فقط معذر می باشد و چون ممکن است حکم واقعی خلاف آن باشد حکم واقعی نیست و از آن جایی که طریق الی الواقع بوده و مستقل نیست حکم ظاهری هم نمی باشد. بعضی از فقها نیز، هر دو قسم را حکم ظاهری خوانده اند.
[3]. مانند: دقیق بودن، مقارن بودن، احراز عدم ردع شارع.
