چنین عقدی در جوامع عقلایی رسمی و پذیرفته شده می باشد. آنچه به طور مشهور به فقه شیعه منتسب می شود «عدم صحت »
چنین معامله ای است.
مقاله حاضر عهده دار بررسی این پدیده بر اساس موازین فقهی شیعه می باشد.
مقدمه
احکام و قوانین اسلام در یک تقسیم بندی کلی به دو دسته اصلی تقسیم می شود: احکام عبادی و احکام اجتماعی. احکام عبادی
عمدتا ناظر به رابطه فرد با خداوند و یادآور موقعیت او در هستی و تذکر هدفی است که برای آن خلق شده است.
احکام اجتماعی که گستره وسیعی، همچون مناسبات تجاری و اقتصادی، احکام خانواده، قوانین مدنی و کیفری را شامل می شود
ناظر بر تنظیم روابط بین افراد در اجتماعات بشری و تعیین نحوه تعامل میان آنهاست.
از دیرباز برخوردی دو گانه نسبت به شریعت و احکام آن در میان مسلمانان رایج بوده است. برخی هم اسلام را جاودانه می دانند و
هم احکام آن را، و معتقدند که حرام و حلال الهی قابل تغییر نیست. (2) برخی دیگر اسلام را دینی جاودانه و احکام آن را متغیر و
قابل انطباق با همه زمانها می دانند و معتقدند احکام اسلام پاسخگوی نیازهای هر عصر و دوره ای است. با توجه به این دو موضع
این پرسش مطرح می شود که جمع بین ثبات شریعت و تغیر احکام چگونه ممکن خواهد بود؟
پاسخ این پرسش بر عهده اجتهاد متحول و پویایی است که بر اساس مبانی و احکام ثابت شریعت شکل گرفته است. از نظر معتقدان
به این نحوه از اجتهاد، وظیفه دین تنها پرداختن به مسائل اخروی نیست; بلکه همان طور که بخش عمده تعالیم و مقررات دین
برای اداره زندگی بشر فرو فرستاده شده است، وظیفه عمده آن نیز پاسخگویی به نیازهای بشر در هر عصر و زمانی است. اینان
معتقدند که دین توان آن را دارد که قوانین و مقررات متناسب با اهداف اصلی خلقت و همسو با آفرینش را در دل جامعه متمدن
ارائه دهد.
یکی از عوامل تحول اجتهاد توجه به مبانی عقلایی و عرفی در مسائل اجتماعی است. رشد مدنیت و پیچیده شدن روابط اجتماعی،
موجب پیدایش انواع گوناگون ارتباطات و تاسیسات حقوقی جدید و عمق یافتن گونه های پیشین آن گردیده است. ارتباطات و
تاسیساتی که متناسب با شرایط هر عصر برای رفع نیازهای جامعه در سطح و عمق گسترش می یابد. بررسی مواجهه شرایع با این
عرفها و بناهای عقلایی نشان می دهد که با توجه به سرچشمه های «فطری و عقلی » آنها که مورد تایید شرع است، شرع با تایید و
امضای خود به درستی آنها صحه می گذارد. اسلام هم در برخورد با عرفهای زمان خود - جز آنها که ناصحیح و غیر منطبق با
بناهای عقلایی بودند - آنها را امضا و تایید کرد و هم آنچه را که در آینده و در سطح جهانی با عرف عقلایی منطبق باشد می پذیرد و
تایید و امضا می کند; چون عرف عقلا به عنوان دلیل و کاشف از حکم شرعی است و می تواند نقش بسزایی در متحول نمودن و به
روز کردن فقه داشته باشد. (3) اسلام، علی الاصول، انواع و اقسام عرفهای تجاری معقول را تایید کرد و تنها برخی را که ظالمانه و
غیرمنصفانه بود حرام و باطل اعلام نمود. (4) همچنین معاملاتی را که غیرعقلایی و مبتنی بر شانس و تصادف بود و منجر به غرر
می شد مردود دانست; زیرا این نوع معاملات موجب کینه، عداوت و منازعه می شوند. از جمله این معاملات می توان «بیع ملامسه،
بیع الحصاة، بیع حبل الحبله و بیع غائص » را نام برد. (5) یکی از انواع معاملاتی که در همه جوامع مورد نیاز است و از آن استفاده
می شود «بیع استصناع » است. در این نوشتار بر آنیم که به مدد دیدگاه عرفی و توجهی که شرع نسبت به نیازها و راه حلهای عرفی و
عقلایی دارد و همچنین با توجه به کلیاتی که در ادله نسبت به معاملات و مناسبات تجاری اعلام شده است به بررسی مشروعیت بیع
استصناع از دیدگاه شرع بپردازیم:
بررسی بیع استصناع
منظور از استصناع، خرید کالایی است که طبق سفارش خریدار تهیه می گردد. در موسوعة جمال عبدالناصر بیع استصناع چنین
تعریف شده است: عقدی است بر کالای در ذمه که ساخت آن مطابق خصوصیات و شرایط معین شده در عقد و در مقابل بهای
معینی صورت می گیرد. (6) صورت عملی این معامله به این ترتیب است که خریدار با مراجعه به سازنده کالای مورد نظر و ارائه
شرایط و صفات کالای مورد درخواست و بهایی که حاضر است بابت آن بپردازد رضایت سازنده را جلب می کند و قرارداد معامله بین
آنان منعقد می شود. چنانکه مشهود است بیع استصناع از جهاتی با بیع سلم شباهت دارد. برخی جهات شباهت آنها عبارت است از:
1) بیع استصناع همانند بیع سلم در مورد کالاهایی صورت می گیرد که نه در نزد فروشنده موجود است و نه اساسا وجود خارجی
دارد; بلکه باید کار ساخت آن پس از قبول سفارش شروع شود.
2) در استصناع همانند سلم باید جزئیات و مشخصات کالای مورد نظر به طور کامل بیان شود تا خریدار نسبت به کالای
خریداری شده علم داشته باشد و معامله، مجهول و مصداقی از بیع غرری نباشد.
3) هم در سلم و هم در استصناع کالای توصیف شده در ذمه فروشنده آن قرار می گیرد و فروشنده باید در موعد مقرر آن را تسلیم
خریدار نماید.
در جوامع امروزی نمونه هایی از بیع استصناع متداول است. نمونه هایی چون: درخواست سفارش خلق یک اثر هنری از قبیل
نقاشی، خطاطی، پیکرتراشی، نویسندگی، فیلمسازی و... . افراد هنر دوست حاضرند با پرداخت مبالغ هنگفت، یک اثر هنری را با
مشخصات معین به یک هنرمند سفارش دهند و این رغبت در عرف عقلا مورد انکار قرار نمی گیرد. صاحبان اینگونه آثار بعد از
تحویل گرفتن اثر آن را با افتخار در معرض دید دوستان و آشنایان و هنردوستان قرار می دهند.
سفارش ساخت و دوخت کفشهایی با ویژگیهای مورد نیاز خریدار، در گذشته و حال، امری متداول بوده است.
سفارش ساخت مصنوعات گرانقیمت همچون هواپیما یا کشتی به کارخانجات و صنایع هواپیماسازی و کشتی سازی در تجارت
بین المللی امری متعارف و روزمره است و به دلیل آنکه از طریق استانداردهای پذیرفته شده جهانی تمام جزئیات کالا اعم از مواد
به کار رفته در بدنه، نوع و قدرت موتور، تجهیزات ایمنی، امکانات رفاهی و غیره بوضوح مشخص می گردد اساسا هیچ احتمال غرر
در این معاملات داده نمی شود و عرف عقلا با اطمینان خاطر به آن اقدام می نماید.
بنابراین، استفاده از این نوع معامله و تامین نیازهای فردی و اجتماعی از طریق آن، امری کاملا رایج و مورد قبول عرف در هر
کشور و هر ملتی است. با اطمینان می توان گفت که معامله استصناع نوع جدیدی از معامله نیست که در قرون اخیر به وجود آمده
باشد; بلکه باید برای آن پیشینه ای به قدمت تاریخ پیدایش خرید و فروش و برقراری روابط تجاری بین بشر در نظر گرفت. مسلما
در زمان پیامبر(ص) و تشریع احکام نیز این نوع بیع امری متداول بوده است; اما در ادله احکام، دلیل روشن و صریحی که
مستقیما جواز یا عدم جواز آن را بیان کند در دست نیست. از این رو حقوقدانان و فقهای مذاهب کوشیده اند بر اساس عمومات و
قواعد کلی درباره بیع استصناع اظهار نظر نمایند.
ممکن است در تلاش برای تصحیح این بنای عقلایی، استصناع موردی از اجاره معرفی شود. منتها واقعیت آن است که بین
استصناع و اجاره تفاوت ماهوی وجود دارد.
یک تفاوت عمده آن است که صانع یا فروشنده تنها به ساخت کالا اقدام نمی کند; بلکه مکلف است مواد اولیه مورد نیاز را شخصا
فراهم نماید و چه بسا ناچار گردد معاملات و قراردادهای متعددی برای تهیه مواد مورد نیاز خود منعقد نماید. (7) توجه به همین
نکته ممکن است برخی را بر آن بدارد که استصناع را عقدی مرکب از اجاره و وکالت بدانند که مستصنع یا سفارش دهنده علاوه بر
اجیر کردن صانع برای ساخت کالا، او را در تهیه مواد اولیه مورد نیاز نیز وکیل می کند. اما روشن است که خریدار اساسا ارائه چنین
وکالتی را مدنظر نداشته و تنها خواهان کالای مورد نظر بوده است.
فرق دیگر استصناع با اجاره آن است که در اجاره عقد بر عمل اجیر صورت می گیرد و بها در مقابل آن پرداخت می گردد، در حالی
که در استصناع عقد بر عین و کالای خارجی صورت می گیرد و بها نیز برای کالا دریافت می شود.
همان گونه که بیان شد به دلیل فقدان ادله صریح درباره استصناع، سؤالاتی از قبیل شرعی بودن استصناع و نیز شرایط
لازم الرعایه در استصناع با پاسخهای متفاوتی روبه رو شده است که از نحوه انطباق عمومات و شیوه نگارش و بینش صاحبنظران
اسلامی ریشه گرفته است. در این مقاله، ابتدا نظریات مذاهب اسلامی را در این مورد ارائه کرده و سپس به داوری و گزینش پاسخ
صحیح خواهیم پرداخت.
بررسی استصناع در فقه اهل سنت
در مذاهب اهل سنت، مالکیها اساسا استصناع را یک عقد مستقل نمی شناسند; بلکه آن را نوعی از سلم می دانند که باید تمامی
شرایط سلم در آن رعایت شود که از آن جمله تسلیم بها در مجلس عقد و تعیین سررسیدی برای تحویل کالای ساخته شده می باشد.
(8) بر اساس آنچه در کشاف القناع آمده در نظر حنبلیها اساسا استصناع معامله مشروعی نیست; زیرا در بیع صحیح شرط است که
فروشنده بتواند کالا را در زمان عقد تحویل دهد و کالایی که نتوان آن را به هنگام عقد تسلیم نمود; مانند معدوم است و همچنان
که بیع کالای معدوم جایز نیست، بیع کالایی که شبیه معدوم است نیز جایز نمی باشد. (9) شافعیها نیز معتقدند که بر اساس
معیارهای شناخته شده استصناع نمی تواند معامله ای مستقل و مورد قبول شرع باشد. (10) به عقیده این دو مذهب استصناع را باید
در قالب سلم و با شرایط آن انجام داد.
ابوحنیفه معتقد است که استصناع هر چند از طریق قیاس با موارد صحیح و مشروع قابل تصحیح نیست، اما از باب استحسان
می توان آن را جایز دانست. زیرا در تمامی دوره ها اینگونه معامله امری متعارف و رایج بوده است که به وسیله آن برخی نیازهای
جاری جامعه رفع شده است. همچنین، این نوع معاملات هرگز مورد انکار نیز واقع نشده است. بنابراین از همین «اجماع عملی »
مسلمین می توان به جواز و مشروعیت آن پی برد. منتها چون مشروعیت آن از طریق استحسان و نه قیاس ثابت می شود باید صرفا
به کالاهایی چون کلاه، کفش، جوراب، ظروف و نظایر آن که معاملات متعارف جامعه است محدود شود و از مواردی چون
درخواست بافتن لباس با مواد اولیه فرد بافنده خودداری شود; چون چنین معاملاتی در عرف جامعه رایج نیست. چنانچه استصناع
در غیر موارد و مصادیق معمول به کار گرفته شود به عقد سلم مبدل می گردد و باید تمامی شروط در آن مراعات گردد. بجز شرط
فوق، ابوحنیفه دو شرط دیگر را نیز در استصناع لازم می داند:
1) تعیین جنس، نوع، مقدار و صفات مصنوع مورد نیاز به گونه ای که احتمال غرر و نزاع را منتفی سازد.
2) مدت زمانی برای تحویل مصنوع تعیین نگردد. در غیر این صورت استصناع به سلم تبدیل می شود.
البته ابویوسف و محمدبن سلمه، از فقهای برجسته حنفی، شرط دوم را لازم نمی دانند. به عقیده این دو تن می توان استصناع را
بدون ذکر سررسید و یا با سررسیدهای معین هم منعقد ساخت. زیرا به نظر آنان تعیین مهلت و سررسید صرفا برای آن است که
صانع یا فروشنده در کار خود تعجیل نماید و از زمان مقرر دیرتر کالا را تحویل ندهد. (11) در مذهب حنفی پرداخت بهای کالا در
مجلس عقد ضرورتی ندارد، و برخلاف سلم می توان بهای آن را بعدا پرداخت کرد. (12) گذشته از اصل مشروعیت استصناع به عنوان
عقدی مستقل از سلم که مورد توافق علمای حنفی است در نگرش به احکام و نتایج حاصله از استصناع وحدت نظری وجود ندارد.
بعضی از بزرگان حنفی همانند حاکم، صفار و محمدبن سلمه معتقدند استصناع از عقود معاوضی نیست و صرفا مواعده و مقاوله
است و هرگاه صانع، کالا را مطابق اوصاف و شرایط مقرر به مستصنع تحویل داد از آن زمان عقد استصناع برقرار می گردد. (13) اما
نظر صحیح تر در میان این مذهب آن است که استصناع از همان زمان قرارداد در حکم بیع است. چنانکه گفته شد استصناع
برخلاف قیاس و قاعده کلی «لاتبع ما لیس عندک » می باشد و تنها از طریق استحسان و عادت جاری مردمان اثبات می شود و
وعده را نمی توان با استحسان مشروعیت بخشید. به علاوه، خیار رؤیت که در استصناع وجود دارد تنها مختص بیع است و در
مواعده جایی ندارد. (14) عقد استصناع را اکثر فقهای حنفی از عقود جایز می دانند و برای آن مراحلی قائل شده اند:
مرحله اول از زمان انعقاد قرارداد شروع می شود و تا قبل از شروع به کار از جانب صانع ادامه می یابد. تمامی علما عقد را در این
مرحله جایز می دانند.
مرحله دوم از شروع به ساخت تا پایان کار را شامل می شود. در این مرحله نیز اتفاق نظر وجود دارد که طرفین در امضا یا فسخ
قرارداد مختارند. بنابراین، در این مرحله و قبل از آنکه مستصنع کالای ساخته شده را ببیند، صانع می تواند آن را به دیگری
بفروشد زیرا عقد جایز است و آنچه بر آن توافق شده عین تولید شده در خارج نیست; بلکه مثل آن است که به طور کلی در ذمه
صانع قرار گرفته است. اگر صانع کالای ساخته شده را نزد مستصنع بیاورد بدین معنا است که خیار خود را در فسخ قرار داد اسقاط
کرده و رضایت داده که کالا متعلق به مستصنع باشد.
به نظر ابوحنیفه مستصنع حتی پس از ملاحظه کالا نیز خیار فسخ دارد; زیرا چیزی را که ندیده بوده خریداری کرده است. اما
ابویوسف معتقد است چنانچه مستصنع کالا را مطابق درخواست خود بیابد عقد از جانب او نیز لازم است و خیار فسخ ندارد; زیرا
در صورت فسخ، ضرر متوجه صانع می گردد که بنابر درخواست مستصنع مواد اولیه و نیز وقت خود را هدر داده است. (15) در مقابل
ابویوسف گروهی استدلال می کنند ضرری که از فسخ قرارداد متوجه مستصنع می شود به مراتب از ضرر صانع بیشتر است; زیرا
استصناع برای رفع نیاز مستصنع تشریع شده که با فسخ قرارداد نیاز او کماکان به جای خود باقی است. اما صانع با مهارتی که در
کار خود دارد می تواند با تغییر شکل کالا آن را به خریدار دیگری بفروشد. (16) واقعیت آن است که در عصر حاضر نظر ابویوسف با
واقعیت مطابقت بیشتری دارد تا رای ابوحنیفه که غیر عملی و غیر اجرایی است; زیرا از یکسو اصل در معاملات بر لزوم آنهاست و از
سوی دیگر در شرایط امروزی مصنوعاتی چون کشتیهای غول پیکر و هواپیماهای بزرگ - که در ساخت آنها مواد فراوان و
گرانقیمت به کار می رود - از طریق بیع استصناع خریداری می شود. بدین ترتیب، چگونه می توان پذیرفت که سفارش دهنده حق
داشته باشد بدون ارائه دلیل موجه و با وجود مطابقت مصنوع با قرارداد، خواهان لغو معامله و استرداد بهای پرداختی باشد. افزون
بر این، قول ابوحنیفه از لحاظ موازین فقهی نیز اشکال دارد; زیرا رؤیت کالا یکی از طرق معلوم کردن مبیع است و در کنار آن
توصیف و بیان خصوصیات کالا به گونه ای که احتمال غرر را منتفی سازد نیز از راههای علم پیدا کردن به کیفیت کالاست. در
استصناع از طریق دوم استفاده می شود و این امر در فقه قطعی است که اگر کالا مطابق با اوصاف توافق شده تحویل گردد خریدار
حق فسخ معامله به استناد «خیار ما لم یره » را ندارد.
بررسی استصناع در فقه شیعه
بجز معدودی از فقهای شیعه، اکثریت آنان راجع به استصناع اظهار نظر نکرده و مطلبی ننگاشته اند. شیخ طوسی از جمله کسانی
است که به طور صریح در این باره اظهار عقیده کرده است: خریداری چکمه، کفش، ظروف چوبی، طلایی، سربی و آهنی به
صورت استصناع جایز نیست و همین نظر را شافعی نیز دارد. ابوحنیفه به خاطر آنکه مردم آن را عمل می کنند جایز دانسته است.
دلیل ما برای باطل بودن استصناع دو چیز است:
یکی آنکه، فقهای شیعه اجماع دارند که تسلیم مصنوع بر صانع واجب نیست و او بین تحویل مصنوع یا بازگرداندن بها مختار است.
و بر مشتری نیز واجب نیست مصنوع را بپذیرد و تحویل بگیرد. اگر استصناع عقد صحیحی بود نباید این موارد جایز باشد.
دلیل دوم آنکه، کالای مصنوع مجهول است نه از طریق رؤیت به آن علم پیدا می شود و نه اینکه صفات آن بیان می شود تا در ذمه
صانع باشد. بنابراین لازم است از این شیوه معامله منع شود. (17) با وجود آنکه اکثریت قابل توجهی از فقهای شیعه درباره صحت و
مشروعیت استصناع - نفیا یا اثباتا - اظهار نظر نکرده اند، نظریه شیخ طوسی باعث شده که برخی از فقها در کتب خود (18) آن را
دلیل بر مخالفت فقه شیعه با استصناع بدانند. در حالی که می توان دلایل شیخ طوسی را باطل کرد و ما در حال حاضر در صدد
چنین امری هستیم.
دلیل اول شیخ این است که فقهای شیعه اجماع کرده اند که در استصناع سازنده کالا می تواند علی رغم توافق با سفارش دهنده و
دریافت بها، پس از اتمام کار آن را تحویل ندهد و پول را به صاحب آن برگرداند و مشتری نیز می تواند از قبول کالایی که سفارش
داده و برای او ساخته شده خودداری نماید. بنابراین عقدی با این ویژگیها نمی تواند مشروع و جایز باشد. حال، با توجه به اینکه
فقهای پیش از شیخ در این باره اظهارنظر نکرده اند، اجماع ادعایی از کدام طریق برای شیخ محقق شده است؟ با مراجعه به کتب
معتبر فقهای نام آور قبل از شیخ طوسی، همانند مقنع شیخ صدوق (متوفی 381 ق.)، مقنعه شیخ مفید (متوفی 413 ق.)، انتصار و
مسائل الناصریات سید مرتضی (متوفی 436 ق.)، کافی ابوصلاح حلبی (متوفی 447 ق.) روشن می شود که در کتب مذکور هیچ
اظهار نظری درباره این مساله نشده است که با استناد به آن بتوان ادعای اجماع را پذیرفت.
دلیل دوم شیخ آن است که استصناع بیع مجهول است; زیرا نه کالا مشاهده می شود و نه صفاتش مشخص می شود. پس کالا
مجهول باقی می ماند و معامله بر شی ء مجهول نیز باطل است. البته کبرای قیاس یعنی بطلان بیع مجهول امری واضح و
تردیدناپذیر است و چنین معامله ای از نظر عقلی معامله ای غرری است که از آن نهی شده است. اما اینکه استصناع مصداقی از بیع
مجهول باشد قابل قبول نیست; زیرا چنانکه گذشت تمامی کسانی که استصناع را پذیرفته اند بر اینکه باید خصوصیات کالا چنان
وصف شود که جهالت و غرر را رفع کند تاکید نموده اند. عملکرد روشن و خالی از ابهام عرف حاضر در مبادلات و داد و ستدها
بهترین گواه این ادعاست. امروزه در مبادلات سنگین بین المللی، کالا چنان به طور جزئی و دقیق توصیف می شود که گویی یک
شی ء موجود، حاضر و ساخته شده را توصیف می کنند. از کوچکترین تا بزرگترین ویژگی کالا در اینگونه قراردادها ذکر می شود;
مثلا جزئیات مواد اولیه و فلزاتی که قرار است در ساخت کشتی، هواپیما، واگنهای مترو به کار رود، ظرفیت و کابینهای آنها،
تجهیزات و امکاناتی که برای رفاه مسافرین در نظر گرفته می شود، سرعت و قدرت موتور و موارد جزئی دیگر بر اساس
استانداردهای بین المللی به طور کامل تشریح می شود و بر آن اساس قرارداد منعقد می گردد. بنابراین از این بابت هیچ جهلی به
معامله راه نمی یابد. اساسا اینکه، هیچ انسان عاقلی راضی نمی شود که کالایی را خریداری کند که اولا نمی داند آیا جنس را تحویل
می گیرد یا خیر، و ثانیا نمی داند که در صورت تحویل دارای چه خصوصیات و اوصافی است. از طرف دیگر، هیچ فرد متعارفی اقدام
به ساخت و فروش کالا برای فردی نمی کند که نمی داند آیا مشتری اوست یا نه و نمی داند که آیا کالا را از او تحویل می گیرد یا خیر.
چنین کاری هدردادن وقت و مواد اولیه است. اینگونه داد و ستد در هیچ زمانی، حتی در عصر شیخ طوسی، که روابط تجاری
محدود بود و معامله استصناع در مورد کالاهای کم ارزشی همچون کفش و ظرف انجام می شد قابل تصور نیست.
نتیجه آنکه دلایل شیخ بر بطلان بیع استصناع ناتمام است و با توجه به موازین شرعی که بر مبادلات عرفی و عقلایی صحه
می گذارد باید به صحت بیع استصناع قائل شد; زیرا همان گونه که گفته شد دلیل اصلی شرع در اعلام بطلان بعضی از معاملات،
غرری بودن آنهاست و عرف عقلا خود دقیقا به این نکته توجه دارد. در مناسبات تجاری عصر حاضر، به طور گسترده، از شیوه
استصناع استفاده می شود و این نوع معامله اختصاص به جوامع خاصی ندارد. گستردگی استفاده از این نوع معامله دلیل بر آن
است که در معامله استصناع غرر راه ندارد. بنابراین، به صراحت می توان اعلام کرد که با رعایت ضوابط، استصناع عملی مباح و
معامله ای صحیح است.
از لحاظ جایز یا لازم بودن معامله نیز استصناع مصداقی از عقد بیع است و می توان از آیه «اوفوا بالعقود» (19) برای تبیین آن استفاده
کرد; چون «ال » در العقود «ال » جنس است نه عهد. با تمسک به این آیه اثبات می شود که استصناع همانند سایر عقود، عقد لازم
است و نمی توان بدون دلیل موجه نسبت به فسخ آن اقدام کرد، مگر آنکه در قرارداد استصناع، خیاری پیش بینی شده باشد که به
استناد آن معامله فسخ شود یا با رضایت طرفین، قرارداد اقاله و ادامه کار متوقف گردد.
برخی از حقوقدانان معتقدند سفارشاتی که امروزه به کارخانجات و صنعتگران برای ساخت کالا داده می شود بیع استصناع صحیح
نیست. به نظر اینان چنین معاملاتی به دلیل عدم وجود کالا از یکسو، و عدم پرداخت بها از سوی دیگر، غرری و غیر قابل تصحیح
است. البته آنها معتقدند این سخن بدان معنا نیست که این رویه متعارف، در جوامع امروزی، بر اساس موازین شرعی به هیچ رو
قابل تصحیح نباشد بلکه معتقدند چنین معاملاتی را نمی توان به عنوان بیع پذیرفت; در نظر این عده این نوع معاملات شروط و
تعهداتی هستند که سازنده می پذیرد و بدان گردن می نهد. از جمله می پذیرد که پس از اتمام کار، کالای ساخته شده را به
سفارش دهنده بفروشد. با لحاظ آنکه «المؤمنون عند شروطهم » (20) شرطهای ابتدایی را نیز شامل می شود. هر کدام از طرفین
متعهدند در زمان مقرر و با شرایط مندرج در قرارداد به ساخت کالا، تحویل آن و تسلیم بها اقدام نمایند و حق تخلف از تعهد خود
را نیز ندارند.
در پاسخ این حقوقدانان باید گفت آنچه در عمل اتفاق می افتد غیر از آن چیزی است که در فرضیه فوق تصویر شده است. هیچ گاه
عرف عقلا و طرفین تجارت توافقات انجام شده را نوعی تعهد به فروش در آینده نمی داند، لذا پس از ساخت کالا هیچ قرارداد
جدیدی به عنوان بیع منعقد نمی گردد; بلکه به استناد همان قرارداد سابق کالا به سفارش دهنده تحویل می گردد. یعنی قرارداد
اولیه از همان ابتدا یک قرارداد فروش است و سفارش دهنده از همان ابتدا خود را مالک کالا دانسته و در صورت لزوم کالای در
دست ساخت را به دیگری می فروشد.
منظور آنکه عرف این رابطه تجاری را نوعی بیع می داند و همگان معتقدند که تشخیص مصادیق بیع در هر زمان بر عهده عرف
است و چنانچه عملی در نزد عرف به عنوان مصداقی از بیع شناخته شد اطلاق «احل الله البیع » شامل آن می شود.
تنها نکته ای که باید متوجه آن بود این است که بیع غرری نباشد و چنانچه قبلا نیز گفته شد با توجه به تضمینات کافی در تجارت
امروز جهان، عدم وجود کالا و عدم پرداخت نقدی بها بیع را غرری نمی کند.
تفاوت استصناع و سلم
با توجه به ویژگیها و احکامی که برای استصناع بیان شد مشخص می گردد تنها فرق اساسی که بین استصناع و سلم وجود دارد در
مساله تحویل بهای کالاست. در سلم، بر این نکته اتفاق شده که تحویل بهای کالا، یعنی قبض ثمن، باید قبل از تفرق و در هنگام
عقد صورت گیرد; ولی در استصناع این محدودیت وجود ندارد. چنین شرطی در سلم ذکر شده تا معامله مصداقی از «بیع کالی به
کالی » نباشد و در محظور این نوع معامله قرار نگیرد.
آن دسته از فقهای اهل سنت که قائل به صحت استصناع هستند باید راهی برای فرار از این محظور پیدا کنند. زیرا اگر بتوان بهای
کالا را نپرداخت در حالی که خود کالا نیز در ذمه است این معامله از موارد «بیع نسیه به نسیه » یا «بیع دین به دین » قرار می گیرد که
آن را نیز ممنوع دانسته اند.
برای تعیین اینکه استصناع عقدی مستقل از سلم است یا اینکه مصداقی از آن می باشد باید ابتدا بررسی کنیم شرط تحویل بها در
مجلس عقد که در سلم مقرر شده از کجا ریشه گرفته است. چنانچه این شرط مستقیما از روایات معتبر اخذ شده باشد که همان
متبع است و باید آن را پذیرفت. ولی اگر برای فرار از بیع کالی به کالی این شرط در معامله سلم پیش بینی شده باشد باید به معنای
کالی به کالی رجوع کرد تا بتوان درباره این شرط قضاوت نمود.
در کتب روایی هیچ دلالت صریحی مبنی بر لزوم پرداخت بهای کالا قبل از تفرق دیده نمی شود. در کتاب وسائل الشیعه تنها سه
روایت در این بخش آورده شده که نه تنها هیچ کدام بر این شرط دلالت ندارد; بلکه تا حد زیادی جواز آن را هم ثابت می کنند:
روایت اول: اسماعیل بن عمر از شخصی مقداری پول طلب داشت. آن شخص به اسماعیل پیشنهاد کرد که در مقابل آن طلب،
خوردنیهایی را به صورت سلم تا زمان معینی به او بفروشد. اسماعیل از آن شخص خواست حکم مساله را سؤال نماید. حضرت
فرمود: مانعی ندارد. اسماعیل خود به نزد حضرت آمد و سؤال را مطرح کرد و گفت: من از فلانی خواستم حکم مساله را از شما
بپرسد و شما فرمودید اشکالی ندارد. حضرت فرمود: در این باره دیگرانی که نزد شما هستند چه می گویند؟ گفتم: آنها می گویند
فاسد است. حضرت فرمود: آن کار را انجام نده. چنین گمان می کردم که جایز است. (21) روایت دوم: امام صادق(ع) فرمود که
پیامبر(ص) فرمود: دین به دین فروخته نمی شود. (22) روایت سوم: از امام کاظم(ع) درباره معامله سلم با دین پرسیدم. فرمود: اگر
بگویی این و این را در مقابل این و این از تو خریدم مانعی ندارد. (23) در بررسی روایت اول مشخص می شود که امام(ع) ابتدا حکم
مساله را بیان فرموده و پس از اعلام این نکته از سوی اسماعیل که این حکم مخالف عامه است حضرت تنها عدم انجام آن معامله را
بر اساس حکم واقعی امر کردند و حتی حکم مخالفین را از روی تقیه تکرار ننمودند و با ذکر «فانی اوهمت » قرینه ای نیز برای تقیه
بودن آن قرار دادند.
در روایت دوم نیز به طور کلی از معامله دین به دین نهی شده که باید منظور از معامله دین به دین تفسیر گردد. در روایت سوم
کلمه «لاباس » مشروعیت معامله سلم را که قبض ثمن در مجلس صورت نگرفته نشان می دهد و شرطی هم که در روایت آمده برای
تعیین دقیق بهای کالا است تا معامله بر شی ء مجهول و غرری صورت نگیرد.
در مراجعه به کتب متعدد فقهی، که تقریبا تمامی آنها در بیع سلم شرط قبض قبل از تفرق را ذکر کرده اند، این نکته روشن
می شود که هیچ کدام مستندی از روایات ارائه نداده اند که این شرط را اعتبار کرده باشد و همه این امر مسلم را از این ناحیه
می دانند که در صورت تفرق و عدم تسلیم بهای کالا، این معامله مصداقی از بیع کالی به کالی خواهد شد که بطلان آن جای شبهه
ندارد; مثلا شهید اول در این خصوص می فرماید: اگر شرط شود که در سلم، بهای کالا بعدا پرداخت شود معامله باطل است; زیرا
این معامله کالی به کالی است. حتی اگر این مهلت بسیار کوتاه باشد و در همان مجلس هم بها دریافت شود. اگر شرط شود که بهای
کالا دینی باشد که خریدار بر فروشنده دارد باز هم معامله فاسد است... . ظاهر کلام ابن جنید آن است که می توان دریافت بها را تا
سه روز پس از عقد به تاخیر انداخت که این قول مورد اعتنا واقع نمی شود. (24) هر فقیهی که برای شرط «قبض ثمن قبل از تفرق »
دلیلی ارائه کرده به همین مساله کالی به کالی استناد کرده است. (25) بنابراین نتیجه ای که تا این مرحله به آن دست یافته ایم این
است که فرق اساسی بین سلم و استصناع، یعنی شرط تحویل بهای کالا، به هنگام عقد امری تعبدی نیست بلکه دایر مدار تفسیری
است که از بیع کالی به کالی یا بیع دین به دین می شود. در بررسی بیع کالی به کالی می توان ثابت کرد مثالهای مذکور در کلام
شهید اول مصداق کالی به کالی نیست. با پذیرش این مبنا دو نتیجه بسیار مهم به دست می آید:
اول آنکه شرط تحویل بها به هنگام انعقاد سلم که بر آن اصرار فراوان شده است از مجموعه شرایط صحت سلم حذف خواهد شد و
آنچه در ادله سلم مبنی بر قبض ثمن در مجلس آمده شرط لزوم سلم است نه شرط صحت آن; یعنی می توان سلم را منعقد کرد و
بهای کالا را بعدا پرداخت نمود.
دوم آنکه فرق بین استصناع و سلم از بین می رود و آنچه عرف جامعه از دیرباز به آن اقدام می نمود و با عنوان استصناع مورد انکار
بعضی از مذاهب اسلامی قرار می گرفت مصداقی از سلم خواهد بود که همه آن را مورد تایید قرار خواهند داد.
حتی اگر به دلیل غلبه وقوع خارجی که معمولا سلم را در خرید و فروش محصولات کشاورزی و مانند آن مورد استفاده قرار
می دهند، کسانی قائل باشند که بیع سلم منحصر در آن موارد است باز هم به درستی و مشروعیت بیع استصناع خدشه ای وارد
نمی شود; زیرا همان گونه که سابقا ذکر شد حکم شارع بر حلیت و جواز بیع، دایر مدار مصادیق بیع از نظر عرف است و موضوع آن
تحدید شرعی ندارد و بی گمان عرف حاضر استصناع را بیع می داند و حکم صحت آن را صادر می کند.
امروزه در تجارت داخلی و بین المللی راههای گوناگونی برای پرداخت بهای کالای سفارش شده بر اساس توافق طرفین وجود دارد.
گاهی تمام بهای کالا از ابتدا به فروشنده تحویل می شود، گاهی قسمتی از بها در ابتدای قرارداد و بقیه هنگام تحویل کالا پرداخت
می شود و گاهی به موازات پیشرفت کار خریدار پول در اختیار سازنده قرار می دهد. به هرحال این روشهای پرداخت تا آنجا که
متعارف و عقلایی باشد از نظر اسلام، که عرفهای عقلایی را مورد تایید و امضا قرار می دهد، صحیح و مشروع است.
یادداشتها
1) استادیار و عضو هیات علمی دانشگاه تربیت معلم.
2) حلال محمد(ص) حلال الی یوم القیامة و حرامه حرام الی یوم القیامة.»
3) برای اطلاع بیشتر رجوع کنید به:
× علیرضا فیض، «پویایی فقه و اجتهاد در پرتو عرف »، مجله کانون وکلا، شماره 156 و 157.
4) بقره (2): 275: «احل الله البیع و حرم الربوا.»
5) برای آگاهی از جزئیات و چگونگی انواع بیع جاهلی رجوع کنید به:
× جواد علی،المفصل فی تاریخ العرب قبل الاسلام، جلد 5، ص 387.
6) موسوعة جمال عبدالناصر، جلد 7، ص 90.
7) با توجه به:
× ماده 864 ق. م عراق: «المقاولة عقد به یتعهد احد الطرفین ان یصنع شیئا او یؤدی عملا لقاء اجر یتعهد به الطرف الآخر.»
× ماده 865 ق. م عراق: «1- یجوز ان یقتصر المقاول علی التعهد بتقدیم علی ان یقدم رب العمل المادة التی یستخدمها المقاول او
یستعین بها فی القیام بعمله، و یکون المقاول اجیرا مشترکا. 2- کما یجوز ان یتعهد المقاول بتقدیم العمل و الماده معا، و یکون
العقد استصناعا.»
8) الشرح الصغیر; جلد 2، ص 92.
9) کشاف القناع، جلد 3، ص 162. به نقل از موسوعة جمال عبدالناصر، جلد 7، ص 91.
10) الفقه الاسلامی و ادلته، جلد 4، ص 632.
11) بدایع الصنایع; جلد 5، ص 3.
12) البحر الرائق، جلد 6، ص 185.
13) موسوعة جمال عبدالناصر، جلد 7، ص 91.
14) بدایع الصنایع; جلد 5، ص 2.
15) المبسوط، جلد 12، ص 139; فتح القدیر، جلد 5، ص 356.
16) بدایع الصنایع، جلد 5، ص 4.
17) کتاب الخلاف، جلد 3، ص 215; کتاب السلم، مساله 33: «استصناع الخفاف و النقال و الاوانی من الخشب و الصفر و الرصاص و
الحدید لایجوز و به قال الشافعی، و قال ابوحنیفه یجوز لان الناس قداتفقوا علی ذلک. دلیلنا علی بطلانه انا اجمعنا علی انه لایجب
تسلیمها و انه بالخیار بین التسلیم و ردالثمن و المشتری لایلزمه قبضه فلو کان العقد صحیحا لما جاز ذلک و لان ذلک مجهول غیر
معلوم بالمعاینه و لا موصوف بالصفة فی الذمه. فیجب المنع منه.»
18) موسوعة جمال عبدالناصر، جلد 7، ص 95.
19) مائده (5): 1: «یا ایها الذین امنوا اوفوا بالعقود.»
20) شیخ حر عاملی، وسائل الشیعه، جلد 12، کتاب التجاره، باب 6 از ابواب خیار، حدیث 1 و 2 و 5.
21) شیخ حر عاملی، همان، جلد 13، کتاب التجاره، باب 8 از ابواب السلف، حدیث 1، ص 64.
«عن اسماعیل بن عمر انه کان علی رجل دراهم فعرض علیه الرجل ان یبیعه بها طعاما الی اجل، فامر اسماعیل یساله، فقال: لاباس
بذلک. فعاد الیه اسماعیل فساله عن ذلک و قال: انی کنت امرت فلانا فسالک عنها فقلت: لاباس، فقال: ما یقول فیها من عندکم؟
قلت: یقولون: فاسد. فقال: لاتفعله فانی اوهمت.»
22) شیخ حر عاملی، همان، باب 7 از ابواب السلف، حدیث 2، ص 64: «عن ابی عبدالله(ع) قال: قال رسول الله(ص): لایباع الدین
بالدین.
23) شیخ حر عاملی، همان، حدیث 3، ص 64: «علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر(ع) قال: سالته عن السلم فی الدین. قال:
اذا قال: اشتریت منک کذا و کذا بکذا و کذا فلاباس.»
24) سلسلة الینابیع الفقهیه، جلد 35، الدروس الشرعیه، کتاب السلف و السلم، شرط الخامس، ص 430: «و لو شرط کون الثمن
مؤجلا بطل لانه من بیع الکالی بالکالی و ان قبض فی المجلس لقصر الاجل، و لو شرط کونه من دین له علیه فالوجه الفساد... . و
ظاهر ابن الجنید جواز تاخیر قبض الثمن الی ثلاثة ایام، و هو متروک.»
25) شرائع الاسلام، جلد 2، ص 63; سلسلة الینابیع الفقهیه، جلد 14، ص 443; المختصر النافع، جلد 1، ص 134; سلسلة الینابیع
الفقهیه، جلد 14، ص 463.