دانشجوی دکترای حقوق خصوصی دانشگاه تهران
چکیده
قانون مدنی ایران در مواردی مانند حبس، وقف و رهن، «قبض» را شرط صحّت عمل حقوقی
دانسته است. در این پژوهش، نقش «قبض» در «عقد قرض» بررسی شده است. پس از بررسی
مفاهیم اصلی، به مطالعه ی فقه امامیه و حقوق فرانسه، مصر و ایران در خصوص نقشی که برای
قبض در عقد قرض قایل شده اند، پرداختیم. نتیجه ی این بررسی ها این است که با توجه به این که
تحقّق و اعتبار اجماعِ ادعا شده مورد تردید است و شهرت محقّق نیز با آشکار بودن مستند آن قابل
اغماض است، و نیز ظهور مواد قانونی در تملیکی بودن عقد قرض به صرف ایجاب و قبول، و
گرایش بسیاری از نظام های حقوقی به رضایی اعلام کردن عقد قرض، و سرانجام، توجه به
نیازهای بازرگانی و معاملی، این ضرورت را ایجاب می کند که به رضایی بودن عقد قرض قایل
شویم.
واژه های کلیدی: قبض، شرط صحّت، قرض، قرض دهنده (مُقرض)،
قرض گیرنده (مقترض)، عدم انتقال ملکیت، کفایت تراضی.
مقدمه
از نظر تاریخ حقوق، عقود موجود در حقوق رُم به چهار دسته ی اصلی تقسیم
می شدند: عقود شکلی (عقودی که با تشریفات خاص انجام می شد)، عقود عینی
(عقودی که قبضِ مالی شرط تحقق آن بود)، عقود رضایی (عقودی که فقط با ایجاب و
قبول انعقاد می یافت) و عقود نامعین (عقودی که دارای نام، شکل و چارچوب خاص و
قانونی نبود). از این میان، عقود عینی با ایجاب و قبول کامل نشده، به انجام یک واقعه ی
مادی معین (مانند تسلیم مال موردمعامله) نیازمند بود. (عبدالعال، 1998، ص182193)
در حقوق رُم، چهار نوع عقد عینی وجود داشت: «عقد قرض، عقد عاریه، عقد ودیعه
و عقد رهن». عاریه و رهن عقودی بودند که به شکلی مسأله ی امانت در آنها دیده می شد
(همان، ص178188). اما «عقد قرض»(2) هنگامی به کار می رفت که شخصی چیزی از
اموال مثلی خود را به شخصی دیگر می داد و مقترض نیز متعهد می شد که مثل آن مال را
به مُقرض (قرض دهنده) بازگرداند. در اصل، این نوع عقد در خصوص پول نقد (سکّه های
رایج)، یا مواد غذایی (مثل گندم و جو) انجام می گرفت و معمولاً میان دوستان و آشنایان
منعقد می شد. برای انعقاد عقد قرض دو عنصر لازم بود: «تسلیم مال موضوع قرض»،
«توافق و تراضی بر استرداد آن». با تحقق این دو عنصر، عقد قرض متولّد می شد و آثار
حقوقی آن از جمله انتقال ملکیت مال به قرض گیرنده رسمیّت می یافت. (همان،
ص188)
در فقه امامیه نیز نظریه ی مشهور یا اجماعی بر شرطیّت قبض در تحقق عقد قرض
تأکید ورزیده است. بیشتر صاحب نظران و استادان برجسته ی فقه امامیه در ردّ نظریه ی
فقیهان اهل سنّت که تصرّف را نیز افزون بر قبض، ضروری می دانستند، آثار عقد قرض را
با ایجاب و قبول و تحققِ قبض جاری دانستند. (نجفی، 1394، ص23؛ حسینی عاملی،
ص4849؛ مروارید، 1990، ص27، 32، 57؛ 1993، ص113)
در حقوق ایران، ماده 648 قانون مدنی در مقام تعریف عقد قرض می گوید:
قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار معیّنی از مال خود را به طرف دیگر
تملیک می کند که طرف مزبور مثلِ آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در
صورت تعذّر رد مثل قیمت یوم الردّ را بدهد.
ماده ی بعد (649) مقرر می دارد که:
اگر مالی که موضوع قرض است، بعد از تسلیم تلف یا ناقص شود، از مال مقترض است.
با توجه به این که قانون مدنی ایران در مواردی به شرطیّت قبض تصریح کرده (ماده ی
59 در وقف، ماده ی 773 در رهن، ماده 798 در هبه) و در مواردی دیگر مانند قرض فقط
به انتقال ضمان مال بعد از تسلیم و قبض اشاره کرده است، این پرسش به وجود می آید که
این سکوت یا اشاره ی قانون گذار را چگونه باید تفسیر کرد؟ در این جا واقعیتی دیگر، لزوم
تحقیق در این مسأله را نشان می دهد و آن، تحوّلات حقوقی و تجاری جهان امروز است؛
وجود نیازهای معاملی و تجاری، بسیاری از نظام های حقوقی را به سویِ رضایی اعلام
کردن عقد قرض سوق داده است. این جاست که باید پیشینه های حقوقی و تاریخی را
دوباره کاوید و در صورت وجود مبانی محکم و تردیدناپذیر، موضعی مصلحت گرا و در
عین حال، هنجارین اتّخاذ کرد و در غیر این صورت، راهی از ادّله و اجتهاد و شهرت به
سوی رعایت تناسب قواعد حقوقی با مصالح و منافع اجتماعی گشود.
واژه شناسی تخصّصی
1. قبض: قبض در لغت به معانی گوناگونی آمده است؛ از جمله: گرفتن، با دست
گرفتن، زیرنگین داشتن، ملکیّت، تصرّف، تحت سلطه درآوردن (خانه، ملک و چیزهایی
مانند آن)، اندوه و گرفتگی، تنگی و سختی، جمع شدن، جدایی، خارج شدنِ روح از کالبد
آدمی. (الخوری الشرطونی، 1403؛ الطریحی، 1362؛ معلوف، 1362؛ معین، 1375)
اما از نظر فقیهان و درقلمرو روابط حقوقی و معاملی، قبض در همان مفهوم عرفیِ آن به
کار رفته و معنای جدیدی برای آن به وجود نیامده است. البته فقیهان اسلامی در کتاب های
تخصصّی تلاش کرده اند که مفهوم قبض را از زاویه های مختلف، مثلاً قبض اموال منقول
و غیرمنقول، قبض عین معین، قبض اموال کلی و قبض منفعت را شرح دهند و نیز به تفاوت
قبض ابتدایی و قبض به وسیله ی تداومِ تصرف اشاره کنند. بدیهی است که در هریک از این
موارد، مصداق عرفی قبض متفاوت است؛ اما این تفاوتی است که به حسب وضعیّت این
اشیا در میان مردم و روابط حقوقی وجود دارد و شریعت در این باره تأسیس و اختراع
جدیدی ندارد. (الحسینی المراغی، 1418، ص256269)
شیخ انصاری در مکاسب می نویسد که فقیهان اتفاق نظر دارند که قبض در غیرمنقول،
تخلیه ی آن مال غیرمنقول است، ولی در مورد مال منقول اختلاف نظر ایجاد شده است.
ایشان در ادامه هشت نظر را در خصوص مفهوم قبض در اموال منقول مطرح می کند. به
عقیده ی شیخ انصاری تردیدی نیست که قبض عملی است که باید از سوی گیرنده (کسی
که قبض او دارای تأثیر حقوقی است) انجام شود. به نظر شیخ انصاری، تفسیر درست
اتفاق نظر فقیهان در مسأله ی قبض، آن است که آن را به معنای رفع همه ی موانع از سوی
تسلیم کننده و اذن به مشتری در تصرف، تعبیر کنیم. در واقع، قبض مصدری است که به
معنای تقبیض به کار رفته و مقصود از آن تخلیه است از طرف قبض دهنده، و نیز به گیرنده
اذن در تصرف نیز می دهد. (شیخ انصاری، 1375، ص309)
سرانجام، شیخ انصاری معتقد است که تحقیق در اندیشه های فقهی و ادّله، این نتیجه را
به بار می آورد که قبض به طور کلی عبارت است از استیلای مشتری بر مال موردنظر
و سُلطه ی مشتری (قبض گیرنده) بر آن مال به طوری که مفهوم «ید» تحقق یابد؛ به دیگر
سخن، استیلا به حدّی باشد که در صورت نامشروع بودن، عنوان غصب بر آن صدق کند.
در این صورت، مفهوم قبض در اموال منقول و غیرمنقول یکسان است؛ اما باید توجه
داشت که گرفتن و قبض هر مالی به لحاظ تحقّق عرفی آن به فراخور وضعیّت آن مال است.
(همان، ص309310)
حقوق دانان نیز به این امر تأکید ورزیده اند که در حقوق نیز، مفهوم عرفی قبض، معیار
تصمیم گیری است و همواره تصرّف محسوس و مادی مقصود نیست(3) و قبض هر مالی با
توجه به خصوصیات و ویژگی های آن مال، شیوه ای مختص به خود دارد. از طرفی، هیچ
لزومی ندارد که برای تحقّقِ قبض، تصرّف بر مال نیز صورت گیرد؛ زیرا ممکن است که با
اطلاع خریدار، مال مورد معامله به انبار او منتقل شود، یا مالی که از قبل به عنوانی دیگر
(مثل امانت) در اختیار او بود، اکنون به او قرض داده شود و قبض در این حال، استمرار
یافتن همان تصرّف پیشین است (امامی، 1371، ص449؛ کاتوزیان، 1374 ب،
ص166167). به همین علّت است که ماده ی 368 قانون مدنی می گوید:
تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده باشد، اگرچه
مشتری آن را هنوز عملاً تصرف نکرده باشد.
آخرین نکته در مورد قبض این است که حکمِ ماده ی 374 قانون مدنی که می گوید: «در
حصول قبض، اذن بایع شرط نیست و مشتری می تواند مبیع را بدون اذن قبض کند»، به
عقود رضایی اختصاص دارد؛ اما در عقودی که قبض شرط صحّت و تحقّق آنهاست، یا
وقتی که قبض، شرط لازم آنها باشد، قبض حتما باید از طریق اقباض و تسلیم حاصل آید،
یا دست کم، طرف دیگر به آن قبض و استیلای بر مالش، رضایت دهد. این خود یکی از
تفاوت های عقود رضایی و عینی است.
2. شرطیّت: شرط معانی گوناگونی دارد و در لغت و ادبیات، منطق و فلسفه و حقوق و
فقه مطرح است. در حقوق و فقه وقتی از شرط ضمن عقد سخن به میان می آید، مقصود
یک تعهّد فرعی و تبعی است که در ضمن یک تعهّد یا عقد به وجود می آید (محمدی،
1375، ص210211). اما شرط در امور اعتباری و غیرحقیقی، اعتبار داشتن چیزی در
تحقّق چیزی دیگر است، البته نه به صورت علیّت تامه بلکه به صورت علیّت ناقص. به این
توضیح که فقه و حقوق، وجود آن شرط را برای تحقّق آن اعتبار حقوقی لازم می داند،
هرچند مشروط صرفا با وجود آن شرط تحقق نمی یابد و به عناصر و عوامل دیگری نیز
نیاز دارد (محمدی، 1375، ص210)؛ برای مثال، در فقه و قانون مدنی، زنده بودنِ وارث
در زمان فوت مورّث، شرط ارث بردن دانسته شده است. بنابراین، در ارث، نَسَب و سَبَب
هریک به طور جداگانه موجب وراثت می شود، ولی زنده بودن وارث در زمان فوت
مورّث، شرط وراثت محسوب می شود. (کاتوزیان، 1376، ص92)
3. شرطِ صحّت: قانون مدنی، در مواردی قبض را شرط صحّت عمل حقوقی دانسته
است؛ از جمله در حبس، اعم از عمری و غیر آن، قبضْ شرط صحّت اعلام شده است
(ماده ی 47 قانون مدنی)؛ هم چنین در وقف ماده ی 59 قانون مدنی مقرر می دارد:
اگر واقف عین موقوفه را به تصرّف وقف ندهد، وقف محقّق نمی شود و هر وقت به قبض
داد، وقف تحقّق پیدا می کند.
در عقد رهن قبض مالِ مرهون، شرط صحّت معامله قلمداد شده است (ماده ی 772
قانون مدنی؛ ماده ی 798) و در هبه نیز قبض را شرط دانسته اند. در مقابل، با مواردی
روبه رو می شویم (مانند مواد 830 در وصیت تملیکی و 807 در صدقه) که قبضْ شرطِ
لزومِ عمل حقوقی محسوب شده است، نه شرط تحقّق و وقوع آن. با توجه به آنچه گفته
شد و با توجه به پیشینه ی فقهی و حقوقی این بحث، باید دو نکته را در نظر داشت:
الف) در همه ی مواردی که قبضْ شرط صحّت دانسته شده، مقصود قانون گذار آن
است که بدون قبض، عقد مزبور تکمیل نشده است و دارای آثار حقوقی نخواهد بود.
ب) شیوه ی قانون مدنی این است که با توجه این که در فقه اسلامی و حقوق های
خارجی بر سر نقش قبض و آثار حقوقی آن اختلاف نظر فراوانی وجود دارد، برای برطرف
شدن هرگونه ابهام در معنای قانون، آشکارا نقش قبض و آثار آن را بیان کند. در نتیجه، در
عبارات قانون مدنی یکی از این سه حالت حکم فرماست: قبض را شرط تحقّق و صحّت
اعلام کرده، قبض را شرطِ لزوم عقد قلمداد کرده و یا قانون در خصوص نقش قبض ساکت
است.
فقه امامیه(4)
فقیهان امامیه به طور کلی به لزوم قبض در عقد قرض اشاره و همگی بر این مضمون
تأکید کرده اند که مالکیتِ مال قرض گرفته شده، فقط پس از قبض آن توسط قرض گیرنده
به او منتقل می شود؛ برای نمونه می توان به دیدگاه فقیهان نامور امامیه اشاره کرد: شیخ
طوسی در مبسوط
(5) (460 ه ، ص161) و خلاف
(6) (1411، ص177)؛ ابن زهره الحلبی در
غنیه
(7) (1417، ص239)؛ ابن ادریس حلّی در سرائر
(8) (1417، ص60)؛ کیدری در اصباح
الشیعه
(9) (1416، ص283)؛ محقّق حلّی در مختصر النافع
(10) (676 ه ، ص136) و شرایع الاسلام
(11)
(1408، ص62)؛ یحیی بن سعید حلّی در الجامع للشرایع
(12) (1405، ص281)؛ علاّمه حلّی
در ارشاد الاذهان
(13) (1410، ص390) و قواعد الاحکام
(14) (1418، ص104) و تلخیص المرام
(15)
(1421، ص111) و تذکرة الفقهاء
(16) (1423، ص43) و مختلف الشیعه
(17) (1374، ص409) و
شهید اوّل در الدروس الشرعیه
(18) (1414، ص320) و لمعه
(19). (به نقل از: شهید ثانی، 1403
ب، ص1115)
افزون بر فقیهان و آثار پیش گفته، شارحان آنان نیز این حکم را پذیرفته و به شرح و نقد
و ذکر مستندات آن پرداخته اند (خوانساری، 1364، ص331؛ نجفی، 1394، ص2326؛
مقدس اردبیلی، 1414، ص73؛ شهید ثانی 1403ب، ص15؛ همو، 1414، ص451؛
کرکی، 1414، ص25؛ حسینی عاملی، ص4849). البته بخش عمده ای از بحث های
فقهی به این مطلب اختصاص یافته است که آیا افزون بر شرطیّت قبض که بیشتر فقیهان
آن را مسلّم انگاشته اند «تصرّف» مقترض در مال مورد قرض نیز شرط تحقّق عقد قرض
است؟ به همان اندازه که فقیهان امامیه بر شرطیّت قبض اتفاق نظر دارند، بر عدم شرطیّت
تصرّف نیز وفاق دارند. (الحسینی المراغی، 1418، ص257)
در این جا ناگزیر باید چند نظر فقهی دیگر را نیز بیان کرد، تا معلوم شود که تحقّق
اجماع تا چه اندازه قابل اعتماد است و آیا می توان همانند ابن ادریس حلّی گفت که در میان
ما فقیهان امامیه مخالفی وجود ندارد؟ سلاّر(20) در کتاب المراسم العلویة (1414، ص196)
فقط از ضرورت ایجاب و قبول سخن به میان می آورد و چیزی درباره ی قبض و لزوم آن
نمی گوید.(21) هم چنین ابن حمزه در کتاب الوسیلة الی نیل الفضیلة (1408، ص272) عقد
قرض را تملیکی دانسته و تصریح می کند که قرض گیرنده به سبب خود عقد قرض، مالک
مالی می شود که قرض گرفته است.(22)
شاید در هیچ کتاب دیگری، جامع تر و دقیق تر از مفتاح الکرامة آرای فقیهان امامیه در
خصوص شرطیت قبض در تحقّق عقد قرض طبقه بندی نشده باشد. در این کتاب، پس از
نقل سخن علاّمه در قواعد چنین آمده است که کتاب های غایة المرام، مسالک، روضه، کفایه و
مجمع الفائدة والبرهان این نظر (یعنی شرطیت قبض در انتقال ملکیت مال) را نظر مشهور
دانسته اند و مجمع البرهان آن را قول معقول نیز قلمداد کرده است. مسالک می گوید که
بسیاری از فقیهان از هیچ مخالفی یاد نکرده اند و گویا که اصلاً مخالفتی نشده است. در
کتاب ریاض آمده است که عموم فقیهان متأخر به همین رأی گرایش یافته اند. ظاهر کتاب
غنیة و سرائر و دو قسمت از کتاب تذکرة، اجماع بر این نظر است. شیخ طوسی در مبسوط و
خلاف بر وجود اجماع تصریح کرده است.
(23) نویسندگان کتاب های غنیة، سرائر، جامع الشرایع،
شرایع، نافع، تذکرة، تحریر، ارشاد، مختلف، دروس، لمعة و کتاب های متأخران و هر فقیهی که
معتقد بود قرض دهنده نمی تواند عین مالِ موردقرض را پس بگیرد، هم چنین باور داشت
که مقترض، به سبب قبض، آن مال را مالک می شود. پس فقیهان بر این نکته اتفاق نظر
داشته اند. (حسینی عاملی، ص4849)
صاحب جواهر نیز می گوید که بر شرطیّت قبض، هر دو قسم اجماع (منقول و محصّل)
وجود دارد (نجفی، 1394، ص23). در کتاب جامع المدارک پس از نقل اجماع آمده است
که برخی از فقیهانی که به طور معمول به اجماع های محقّق اعتنا نمی کنند، این اجماع را
انکار نکرده اند (خوانساری، 1364، ص331). بنابراین، از لحاظ دلیل نقلی با شهرت
محقّق و اجماع منقول روبه رو می شویم. البته روایاتی نیز در همین مورد وجود دارد که به
آنها نیز اشاره خواهد شد.
اما از حیث تحلیلی و بررسی استدلالی، نخست باید نگرش فقیهان را به این مسأله
وارسی کرد. از آغاز، بحث فقهی در این مسأله به گونه ای شکل گرفت که گویا باید
دست کم شرطیّت قبض را پذیرفت و فقط بحث و گفت وگو درخصوص «تصرّف» است. به
همین جهت، در سخنان فقیهان گاه به تعبیری چون «اکتفا به قبض» برمی خوریم (شهید
ثانی 1403 ب، ص12؛ مروارید 1993، ص15). همین وضعیت سبب شده است که در
کتاب های فقهی، پس از بیان نظر مشهور به نقد نظری پرداخته اند که «تصرّف» را نیز شرط
دانسته است. صاحب جواهر می گوید: براساس اصول حقوقی باید ایجاب و قبول را
موجب انتقال مالکیت دانست و اگر بنا باشد که انتقال ملکیّت را بر چیز دیگری مشروط
کنیم، در این صورت به قبض مال موضوع قرض، انتقال ملکیت انجام می شود و دیگر
تصرّف هیچ نقشی نخواهد داشت (نجفی، 1394، ص23). این سخن صاحب جواهر نیز
در چارچوبی که اشاره شد، قابل فهم است، زیرا اگر قرار باشد به تردید خود ترتیب اثر
بدهیم و به اصل عدم انتقال ملکیت (استصحاب حالت عدم انتقال ملکیت) توجه کنیم،
باید حصول تصرّف را نیز شرط بدانیم، زیرا تا حصول «تصرّف» تردید باقی و اصل عدم
انتقال ملکیت، جاری است. در غیر این صورت، باید از هر دو شرط (قبض و تصرّف)
درگذریم و خلاقیّت را در وادی نقل و انتقال اموال، به اراده ی قراردادی واگذاریم.
به نظر می رسد که این فضای حاکم بر گفتمان فقهی در مسأله ی قبض در عقد قرض، بر
جهت گیری استدلال های فقهی بی تأثیر نبوده است؛ زیرا اگر فقیهان مسأله را در اصل
شرطیّت قبض نیز مطرح می کردند و به بررسی این نکته می پرداختند که آیا چیزی افزون
بر تراضی (ایجاب و قبول) در تحقق عقد قرض لازم است همان طور که مقدّس اردبیلی
بحث را مطرح می کند در این صورت، پرسش بنیادین آنان این بود که آیا اصل بر رضایی
بودن عقود است یا عینی بودن آنها.(24)
به همین دلیل است که اکثر استدلال هایی که به سود نظریه ی شرطیّت قبض مطرح
شده، برای مقام نفی شرطیّت تصرّف طرّاحی شده است؛ یک نمونه، استدلال صاحب
شرایع است، مبنی بر این که وقتی تصرّفْ خود از آثار ملکیّت است، چگونه ممکن است که
ملکیّت نیز بر همان تصرّف متوقف باشد. شهید ثانی در مسالک (1414، ص451) در نقد
این استدلال می گوید: اسبابی که تصرّف در اموال را مجاز و مشروع می کند، منحصر در
ملکیّت نیست. صاحب جواهر همین استدلال شهید ثانی را نیز در جواهر الکلام نقد و
بررسی می کند. (نجفی، 1394، ص2425)
اکنون یک قدم پیش تر می نهیم و با این سخن فقیهان روبه رو می شویم که اگر اجماعی
در کار نبود، عقد قرضْ سببِ انتقال ملکیّت بوده و نباید سخنی از قبض به میان می آمد؛
یعنی مقتضای قاعده این است که ملکیّت با خود عقد (ایجاب و قبول) برای مقترض
حاصل آید، همان طور که در عقودی چون بیع و اجاره نیز پذیرفته شده است. (نجفی،
1394، ص2425؛ خوانساری، 1364، ص331؛ کاتوزیان، 1374 الف، ص605)
نویسندگان در مقام تحلیل مسأله ی شرطیّت یا عدم شرطیّت قبض، دو قاعده یا اصل
متعارض را مطرح کرده اند:
الف) اصل عدم انتقال ملکیّت (اصل عدم تبدیل مال موضوع قرض از عنوان «مال
قرض دهنده» به عنوان «مال قرض گیرنده»)؛
ب) اصل (قاعده) انتقال ملکیّت به صرف ایجاب و قبول (اصل کفایت تراضی در
انتقال ملکیّت).
در میان فقیهان امامیه، شاید مقدس اردبیلی کمتر از همه تحت تأثیر شهرت و اجماع
قرار گرفته و فارغ از فضای حاکم بر این گفتمان فقهی، به تحلیل حقوقی این مسأله پرداخته
است. وی در کتاب مجمع الفائدة والبرهان می گوید که عقد قرضْ مملّک (تملیکی) است. اگر
عقد قرض از کسانی که اهلیت انشای عقد را دارند صادر شده و شرایط صحت عقد
حاصل باشد و مانعی نیز در کار نباشد، در این صورت سزاوار است که بر آن اثر عقد را
مترتب کنیم، چنان که در مورد سایر عقود نیز چنین است؛ و اثر عقد قرض، تملک و انتقال
مالکیت از مالک به مقترض است. به نظر می رسد که قصد مقترض نیز تملک مال موضوع
قرض است و اساسا عقد قرض به همین منظور تشریع (ایجاد) شده است. پس وقتی
عقدی نام قرض را داشته باشد، باید اثری را که به خاطر آن ایجاد شده، به بار آورد؛
بنابراین، تملّک باید به محض صدق قرضْ واقع شود و نباید بر قبضْ موقوف باشد. به نظر
او نظریه ای که تملک را بر قبض متوقف می داند، روشن نیست، هرچند می توان برای آن
توجیهی نیز ارائه داد. مقدس اردبیلی در ادامه می گوید: ظاهر متن کتاب ارشاد الاذهان
علامه و متون دیگر فقه این است که انتقال مالکیتْ پس از قبض حاصل می آید، نه به مجرد
انعقاد عقد و تحقق ایجاب و قبول. شاید بتوان گفت که در این جا مقصود آن است که هرگاه
ایجاب و قبول لفظی وجود نداشته باشد، انتقال ملکیت از زمان قبض خواهد بود. ولی در
کتاب هایی چون دروس و تذکره تأکید کرده اند که انتقال ملکیت به سبب قبض بعد از انعقاد
عقد، حاصل می شود. دلیل این قول (قول مشهور) که ملکیّتْ بعد از قبض، به مقترض
انتقال می یابد، «اصل عدم انتقال ملکیت» است. امّا بعد از قبض، یقین داریم که آن مال از
مالکیت مُقرِض (قرض دهنده) خارج شده است و به مالکیت مقترض در آمده است، در
حالی که پیش از قبض، اصل عدم انتقال حاکم است.(25) با وجود این، مقدس اردبیلی
سرانجام می گوید که نظریه ی شرطیّت قبض در انتقال ملکیّت، قول مشهور و معقول است.
(مقدس اردبیلی، 1414، ص73)
مشاهده می شود که در سخنان مقدس اردبیلی نیز به اصل و قاعده ی پیش گفته اشاره
می شود: یکی به عنوان مستند قول مشهور (اصل عدم انتقال ملکیت) و دیگری به عنوان
دلیل نظر مخالف با قول مشهور (قاعده ی کفایت تراضی در انتقال ملکیت). گویا اصل عدم
انتقال ملکیّت، نتیجه ی استصحاب بقای ملکیت مال برای قرض دهنده یا استصحاب عدم
انتقال ملکیّت به قرض گیرنده است؛ زیرا پس از انعقاد عقد و قبل از تحقق قبض، تردید
داریم که آیا مال موضوع قرض، بر مالکیت قرض دهنده (که تا قبل از این زمان به آن یقین
داشته ایم) باقی است یا نه؛ در این صورت، باید یقین سابق را استصحاب کنیم. نتیجه ی
این استصحاب، عدم انتقال ملکیّت است، تا زمان حصول یقین است. البته می توان به طور
مستقیم، عدم انتقال ملکیّت را استصحاب کرد، چنان که تحلیل مقدس اردبیلی ظاهرا
همین گونه است.
بررسی این امر که کدام یک از این دو اصل و قاعده باید بر دیگری تقدم یابد، نیازمند
دقت کافی و توجه وافی است و بیشتر به ماهیت اصل کفایت تراضی مربوط می شود؛ زیرا
ماهیت آن اصل دیگر واضح و روشن است. مبنای اصل عدم انتقال، اجرای اصل
استصحاب است. اما بنای اصل یا قاعده ی انتقال ملکیت به صرف ایجاب و قبول (تحقّق
تراضی) چیست؟ در این جا به اجمال دو فرض ممکن را مطرح و چگونگی تعارض
استصحاب را با هر یک از آنها بررسی می کنیم:
فرض نخست: قاعده ی کفایت تراضی در انتقال ملکیت (قاعده ی رضایی بودن عقود)
مبتنی بر سیره ی عقلا باشد. در این صورت، مشکل بتوان آن را بر استصحاب مقدم کرد و
دشواری هایی دارد که نیازمند بحث تفصیلی است.
فرض دوم: قاعده ی مذکور از اطلاق و عموم ادله استخراج شود. می توان گفت که این
قاعده از ظاهر و اطلاق ادلّه ای چون: «تجارة عن تراض» و «اوفوا بالعقود» و «الناس
مسلّطون علی اموالهم» قابل استفاده است. در صورت اثبات آن اطلاق و عموم و صحّت
استناد به آن، قاعده ای که از آن مستفاد می گردد، قاعده ای مبتنی بر دلیل شرعی است و به
مقتضای «الاصل دلیلٌ حیث لا دلیل»، دیگر استصحاب به عنوان اصل عملی در صورتی
که آن را اصل عملی بدانیم نمی تواند در مقام معارضه با آن واقع شود. درنتیجه، نوبت به
استصحاب عدم انتقال ملکیت نمی رسد و به دلالت دلیل شرعی، انتقال ملکیت پس از
تحقق ایجاب و قبول (تراضی) محرز بوده، محل تردید و شک نیست.
اگر از دلایلی که فقیهان در محاجّه با قول به شرطیت تصرّف اقامه کرده اند (مانند
مسأله ی توقف) بگذریم، مهم ترین مستند تحلیلی قول مشهور، همین اصل عدم انتقال
ملکیت است. بعد از این، دو مطلب باقی می ماند: یکی روایاتی که در این بحث مورد
استفاده واقع شده است و دیگری ارزیابی این امر که آیا در این جا با شهرت محقق و
اجماع منقول و حتی اجماع محصل روبه رو می شویم؟
صاحب جواهر پس از بحث و نقد نظریه شرطیت تصرف در انتقال ملکیت (نجفی،
1394، ص2327)، می گوید: افزون بر استدلال هایی که مطرح گردید، برخی روایات نیز
ظاهرا به نظریه ای که ما برگزیده ایم (کفایت قبض در تحقق عقد قرض) دلالت دارند.
مقصود او روایاتی هستند با این مضمون که زکات مال موضوع قرض، بر عهده ی مقترض
است. در صحیحه ی زرارة آمده است که زرارة از امام صادق(ع) پرسید:
کسی مالی را به دیگری قرض داده است، زکات این مال بر عهده ی قرض دهنده است
یا قرض گیرنده؟ امام پاسخ داد: «اگر یک سال نزد قرض گیرنده بوده است، زکات بر
عهده ی قرض گیرنده است. دوباره زراره پرسید: آیا زکات بر عهده ی قرض دهنده نیست؟
امام فرمود: «یک مال در یک سال واحد، به دو طریق تزکیه نمی شود». از طرفی زکات بر
عهده ی قرض دهنده نیست، زیرا مال در دست او نیست، مال در دست قرض گیرنده
است و هر که مال در دست او باشد، زکات آن نیز بر عهده ی اوست».(26) زراره پرسید آیا
قرض گیرنده باید مال متعلق به دیگران را تزکیه کند و زکات آن را بپردازد؟ امام پاسخ داد:
«مادامی که مال در دست قرض گیرنده است، مال اوست و این مال متعلق به هیچ شخص
دیگری نیست». آنگاه امام استدلال می کند و از زراره می پرسد که «کاستی و سود این مال
متوجه چه کسی است؟» زراره پاسخ داد: متوجه قرض گیرنده است. امام فرمود: «پس
افزایش در مال، متعلق به قرض گیرنده است و نقصان در آن نیز به ضرر اوست و این قرض
گیرنده است که می تواند از آن مال نکاح کند یا خود را بپوشاند یا از آن تغذیه کند. چگونه
برای او سزاوار نیست که زکات آن را بپردازد؟ همه ی این امور به عهده ی قرض گیرنده
است» (الحرّ العاملی، 1391، ص67، حدیث1). صاحب جواهر پس از نقل این روایت
می گوید: تعابیر این روایت از جهات گوناگون بر مطلوب دلالت دارد. (نجفی، 1394 ،
ص26)
به نظر می رسد که با ملاحظه ی روایات باب، این روایت بیشترین دلالت را می تواند
داشته باشد، اما با دقت در این روایت، فقط این نکته از آن برمی آید که عقد قرض، عقدی
تملیکی است و موجب انتقال مالکیت به قرض گیرنده می شود، پس حقوق و تکالیف
شرعی متعلق به مال نیز بر عهده ی مقترض است؛ اما درباره ی این که مالکیت از چه زمانی
به مقترض انتقال می یابد، در آن نمی توان نشانی یافت. البته می دانیم که فقیهان از جمله
صاحب جواهر و صاحب جامع المدارک برای احتجاج در مقابل کسانی که تصرف را نیز لازم
می دانند، به این روایت استناد جسته اند. در واقع، از این روایت برای قول کفایت قبض در
انتقال ملکیّت بهره برده اند، نه برای شرطیّت قبض در تحقق عقد قرض در مقابلِ نظریه ی
کفایت تراضی در انعقاد عقد. از طرفی، فقیهان در مورد زکات نیز گفته اند: کسی باید زکات
مال خود را بپردازد که بتواند به لحاظ شرعی در آن مال تصرف کند (شهید ثانی، 1403
الف، ص13). از سوی دیگر، اگر این روایت و مانند آن بر شرطیت قبض، در انتقال مال
موضوع قرض به مقترض دلالت داشت، فقیهی مانند مقدس اردبیلی نمی گفت که قول به
شرطیت قبض (قول مشهور) واضح نیست.
اما در مورد شهرت محقق و اجماع منقول و محصل، به نظر می رسد که با وجود چند
نکته نمی توان به این شهرت و آن اجماع استناد کرد:
الف) توضیح دادیم که نگرش فقیهان در این جهت چگونه شکل گرفت؛ در واقع آنان
در برابر نظریه ای که تصرف را نیز لازم می دانست، به کفایت قبض برای انتقال ملکیت نظر
دارند.
ب) با وجود اصل عدم انتقال ملکیت (استصحاب بقای مالکیت قرض دهنده) و این
احتمال که مستند نظریه مشهور همین اصل باشد).
ج) این احتمال وجود دارد که شهرت و اجماع، به همین روایات و تفسیر آنها مستند
باشد.
درنتیجه، اجماع به دلیل احتمال مدرکی بودن، قابل استناد نیست(27) و شهرت نیز با
معلوم بودن مستند آن، چندان قابل پیروی نیست. با وجود این، شیوه ی فقیهان برجسته این
است که برخلاف شهرت محقق، فتوا ندهند. افزون بر این، اشاره کردیم که در این موردِ
خاص، صاحب جامع المدارک می گوید: حتی برخی فقیهانی که معمولاً به اجماع های
محقق اعتنا نمی کنند، این اجماع را انکار نکرده اند (خوانساری، 1364، ص331).
پس از این بررسی ها، معلوم می شود که چرا تدوین کنندگان قانون مدنی ایران، با آن
ظرافت خاص، نه به صراحت قبض را شرط صحّت و تحقق عقد اعلام کرده اند و نه بیانی
در کفایت ایجاب و قبول در انعقاد این عقد از خود اظهار داشته اند. در واقع، بحث را باز
گذاشته و از کنار آن گذشته اند.
حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه، دو نوع قرض(28) از هم متمایز می گردد. نوع اول همان عاریه (قرض
برای استعمال(29)) است؛ اما نوع دوم، عقدی است که قرض گیرنده به موجب آن می تواند
چیزی را که به او تسلیم می شود، از بین ببرد و فقط باید مثلِ آن را به قرض دهنده
بازگرداند. البته باید آنچه را بازمی گرداند، از حیث مقدار و کیفیت مانند همان مال موضوع
قرض باشد. این نوع از قرض را «قرض برای مصرف»(30) یا فقط «قرض» می گویند (قانون
مدنی فرانسه، ماده ی 1874). در حقوق رُم، آن را "Mutuum"می نامیدند (پلنیول، 1959،
ص203، ش2043). عقود قرض و عاریه در حقوق فرانسه از عقود عینی محسوب
می شوند؛ درنتیجه،تحقق عقد متوقف بر تسلیم مال موضوع قرض به مقترض است و در
عقد قرض، انتقال مالکیت به مقترض، از زمان تسلیم مال به اوست. (پلنیول، 1959،
ص203 و ماده 1893 قانون مدنی فرانسه)
اثر عینی بودن عقد قرض این است که تعهد قرض دهنده به تسلیم مال موضوع قرض
به مقترض، از عقد ناشی نمی شود، زیرا عقد هنوز کامل نیست. در واقع، قرض دهنده
سرانجام با شرطی که متعلق به شکل قرض است، متعهد می شود. افزون بر این، قانون
برای قرض دهنده مسئولیتی در نظر گرفته است (ماده ی 1898 قانون مدنی فرانسه)؛ از
طرفی، قرض دهنده متعهد است که تا قبل از انقضای مدت قرض، بازگرداندن مال را
تقاضا نکند (ماده ی 1899 قانون مدنی فرانسه). این تعهد را باید اثر تعلیقی شرطی
دانست که بستانکار را از عمل باز می دارد، امّا نمی توان گفت که موجب استمرار تعهد
می گردد. (پلنیول، 1959، ص208)
در اثر نفوذ حقوق رومی و آثار حقوقی قرن نوزدهم فرانسه، دادگاه های این کشور هنوز
از نظریه ی شرطیت قبض پیروی کرده و عقود عاریه و ودیعه و قرض و رهن اموال منقول
را از عقود عینی قلمداد کرده اند (کاتوزیان، 1374 الف، ص9495). استدلال موافق با
قانون مدنی فرانسه می گوید: وقتی قرض گیرنده هنوز چیزی قبض نکرده است، چگونه
می توان او را به بازگرداندن مثل آن متعهد دانست، یعنی چگونه متعهد به باز پس دادن
مالی شود که هنوز به اوتسلیم نشده است؛ برای مثال، نویسندگانی چون پوتیه، گودمه،
پلنیول و ریپر از همین نظر پیروی کردند. (کاتوزیان 1374 ب، ص604؛ سنهوری، 1964،
ص421422)
انتقادها و پاسخ های گوناگونی مطرح شده است؛ از جمله گفته اند: چه عیبی دارد که
عقد قرض را تکمیل شده فرض کنیم، اما تعهّد به بازگرداندن مال، معلّق به قبض و تسلیم
باشد و وقتی فعلیّت پیدا کند که تسلیم واقع شده باشد؟ همان طور که در عقد اجاره نیز
چنین است و مستأجر وقتی تعهد به رد عین مستأجَر پیدا می کند که موجر با تسلیم آن،
تعهد او را تنفیذ کند. با این حال، عقد اجاره قبل از تسلیم نیز تحقق یافته است و بی تردید،
عقدی رضایی است. (کاتوزیان 1374 ب، ص 604؛ سنهوری، 1964، ص 422)
از طرفی، می توان استدلال کرد که اگر عقد پیش از تسلیم موضوع آن التزام به بار
نیاورد، اثر اعتبارهای بازرگانی از بین می رود و روابط بازرگانی مختل می شود؛ درنتیجه،
برای از میان برداشتن این اشکال، همه پذیرفته اند که می توان درباره ی قرض قرارداد
مقدماتی بست. این قرارداد، رضایی است و پیش از تسلیم موضوع قرض نیز ایجاد التزام
می کند و در عرف بانکی گشایش اعتبار نامیده می شود (کاتوزیان، 1374 ب،
ص604605). افزون بر این، برخی گفته اند تا وقتی که اصل بر رضایی بودنِ
قراردادهاست، نظریه ی عینی بودن عقد قرض در عمل هیچ اهمیتی ندارد؛ مثلاً در حقوق
فرانسه می توان به جای عقد قرض عینی، از قرارداد تعهد به قرض که عقدی رضایی
است، بهره برد. در این صورت، قرارداد به مجرد تراضی طرفین، منعقد شده، تحقق
می یابد و تکمیل می شود؛ زیرا اصل در تعاقد (قرارداد دوجانبه) بر رضایی بودن آنهاست،
بنابراین متعهدله می تواند متعهد را به اجرای وعده اش مجبور کند و با این کار، چیزی را که
وعده ی قرض دادن آن را داده بود، از قرض دهنده بستاند (سنهوری، 1964، ص422؛
کاتوزیان 1374 الف، ص9495). افزون بر این، بیشتر حقوق دانان جدید فرانسه، از
مفهوم عقود عینی به شدّت انتقاد کرده اند. (کاتوزیان، 1374 الف، ص94)
حقوق مصر
ماده 538 قانون مدنی مصر می گوید: عقد قرض، عقدی است که به موجب آن قرض
دهنده متعهّد می شود که ملکیت مبلغی پول نقد یا مال مثلی دیگری را به قرض گیرنده
انتقال دهد تا در مقابل، قرض گیرنده، مالی مانند آن را از حیث مقدار و نوع و صفت در
پایان مدت قرض به قرض دهنده بازگرداند. در قانون مدنی سابق مصر، عقد قرض،
عقدی عینی دانسته می شد که برای تکمیل آن باید تسلیم مال نیز انجام شود (ماده 566)؛
امّا قانون جدید، قرض را عقدی رضایی می داند که با ایجاب و قبول، تحقق می یابد و در
مورد قراردادهای انجام شده، باید تاریخ انعقاد عقد را در نظر گرفت (سنهوری، 1964،
ص419). مواد 506 قانون مدنی سوریه و 537 قانون مدنی لیبی با تعریف جدید قانون
مدنی مصر منطبق است، ولی ماده ی 684 قانون مدنی عراق علی الظاهر، قرض را عقدی
عینی دانسته است. به هر صورت، از ماده ی 538 قانون مدنی مصر فهمیده می شود که
مورد عقد قرض همیشه مالی مثلی است و مصداق غالب آن، پول است. قرض دهنده
مالکیت مالی مثلی را به قرض گیرنده منتقل می کند، بر این اساس که قرض گیرنده مثل آن
را در پایان مدت قرض به قرض دهنده برگرداند و این کار بدون عوض یا بدون عوضی که
فایده ی مادی داشته باشد، انجام می شود. (سنهوری، 1964، ص420)
شارحان قانون مدنی مصر می گویند: از ظاهر ماده 538 قانون مدنی مصر برمی آید که
قرض با ایجاب و قبول تکمیل می شود و انتقال دادن ملکیت مال و تسلیم آن به قرض
گیرنده، التزامی است که از عقد ناشی می شود؛ درنتیجه، انتقال ملکیت و تسلیم مال از
جمله ارکان عقد قرض نیست. امّا در قانون مدنی سابق، عقد قرض، عقدی عینی محسوب
می شد و بنابراین، تمامیت عقد بر انتقال ملکیت مال و تسلیم آن به قرض گیرنده متوقّف
بود. قانون مدنی قدیم، از این جهت از قانون مدنی فرانسه تقلید کرده و هر دو قانون این
مطلب را از حقوق رُم ارث برده اند. شاید عینی بودن عقد قرض در حقوق رُم موجّه بود؛
زیرا در آن نظام حقوقی، عقود در اصل شکلی بودند. سپس این عقود از شکلی بودن به
این وسیله بی نیاز شدند که عقود عینی از جمله قرض، فقط با تسلیم مال تحقق می یافت.
در حقوق رُم زیربار نمی رفتند که تراضی به تنهایی بتواند برای انعقاد عقد کافی باشد، مگر
در مورد عقود خاصی که به عقود رضایی موسوم بودند، امّا امروزه دیگر اصل بر کفایت
تراضی است؛ بنابراین، دیگر نه نیازی به شکل داریم و نه نیازی به تسلیم و قبض. به همین
دلیل، قوانین جدید، عقد قرض را رضایی محسوب کرده اند. برای نمونه، قانون تعهّدات
سوییس در مواد 312 تا 316 قرض را عقدی رضایی اعلام کرد و قانون مدنی جدید مصر
نیز به همین صورت عمل کرده است (همان، ص 421 ؛ کاتوزیان 1374الف، ص95؛ قانون
تعهدات سوئیس، 1378، ص110111)
برخلاف حقوق فرانسه، عقد قرض در حقوق فعلی مصر، برای هر دو طرف ایجاد
التزام می کند؛ یعنی قرض دهنده را به پرداخت و تسلیم مال ملتزم می کند و قرض گیرنده را
به بازگرداندنِ مثل آنچه دریافت داشته متعهد می گرداند (ماده ی 539 قانون مدنی مصر)؛
اما التزام به تسلیم مال به قرض گیرنده در قانون مدنی سابق، رکنی از عقد قرض محسوب
می شد نه تعهدی که از عقد قرض سرچشمه گیرد. امّا تعهد به امتناع از مطالبه ی مثل مال
پیش از پایان یافتن مدت قرض، التزامی است که بر عهده ی قرض دهنده است، چه عقد
قرض را عقدی رضایی بدانیم و چه عقدی عینی (سنهوری، ص 423). از این روست که
حقوق دانان مصری، دیگر سخنی از تسلیم (یا قبض) در ارکان عقد قرض به میان
نمی آورند و فقط از تراضی (ایجاب و قبول) سخن می گویند و این نیز از نتایج رضایی بودن
عقد قرض محسوب می شود. (سنهوری، 1964، ص435434).
حقوق ایران
ماده ی 648 قانون مدنی ایران در تعریف عقد قرض می گوید:
قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر
تملیک می کند که طرف مزبور مثلِ آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در
صورت تعذر رد مثل قیمت یوم الرد را بدهد.
ظاهر این ماده دلالت دارد که عقد قرض تملیکی است و به وسیله ی خود عقد، مال
موضوع قرض به مقترض انتقال می یابد (امامی، 1372، ص 197). آن گاه ماده ی 649
قانون مدنی می گوید که اگر مالی که موضوع قرض است، بعد از تسلیم تلف یا ناقص شود،
از مال مقترض است.
حقوق دانان و نویسندگان حقوقی، از این مواد به دو صورت برداشت کرده و با توجه به
منطوق و مفهوم این مواد و پیشینه ی تاریخی آنها، دو تفسیر جداگانه را ابراز داشته اند:
1 قبضْ شرط صحت عقد قرض است. در نتیجه، عقد قرض عقدی عینی محسوب
می شود (محمد بروجردی عبده ص 365 ؛ جعفری لنگرودی، «عقد قرض»، مجله ی حقوق
وزارت دادگستری، اسفند 1351، ص 52 و 53 [به نقل از: کاتوزیان 1374الف، ص
606]؛ حائری شاهباغ، 1376، ص582). مهم ترین دلیل این نویسندگان، پیشینه ی این
مسأله در فقه امامیه است که در آن جا، اکثر قریب به اتفاق فقیهان، قبض را شرط تحقق و
انتقال مالکیت دانسته اند. از طرفی ماده 649 قانون مدنی را نیز مؤید نظر خود می پندارند؛
به این بیان که این ماده قبض را سبب انتقال ملکیت قلمداد کرده است. (حائری شاهباغ،
1376، ص585؛ کاتوزیان، 1374 الف، ص91)
هم چنین برای اثبات عینی بودن قرض به ماده ی 651 قانون مدنی نیز استناد کرده و
می گویند: از این ماده فهمیده می شود که عقد قرض عقدی جایز است و بدین سان قرض
دهنده می تواند به میل خود و بدون خیار خاصی، قبل از تسلیم موضوع قرض، این عقد را
فسخ و از تسلیم عین مال نیز خودداری کند. (عدل، 1373، ص327)
2 تملیک در عقد قرض به سبب عقد حاصل می گردد و قبض هیچ اثری در تملیک
ندارد (امامی، 1372، ص197؛ کاتوزیان 1374 ب، ص 605؛ و عدل، 1373، ش 702).
این نویسندگان در دفاع از نظر خود می گویند: از نظر پیروی از حقوق امامیه، مذکور افتاد
که فقیهانی چون مقدس اردبیلی و صاحب جواهر و به تحلیلی شهید ثانی در مسالک، تمایل
خود را به کفایت تراضی در انعقاد عقد قرض نشان دادند، ولی سرانجام نتوانستند از کمند
اجماع و شهرت رهایی یابند (کاتوزیان 1374ب، ص 604). از نظر تفسیرِ ظاهر ماده ی
648 قانون مدنی نیز باید گفت که این ماده «عقد قرض را تملیکی و معوض می داند: یعنی
در اثر عقد، موضوع قرض به وام گیرنده تملیک می شود و او در برابر متعهد می شود که
مثل یا قیمت آنچه را گرفته است به وام دهنده بدهد. این تملیک، بدون این که منوط به
تسلیم باشد، با تراضی انجام می شود؛ زیرا قانون گذار هیچ اشاره ای به نقش قبض در این
راه نکرده است» (کاتوزیان، 1374الف، ص92؛ هم چنین رک: امامی، 1372، ص197).
از طرفی، روش قانون گذار در مواردی که قبض را شرط صحت می دانست این بوده است
که به این شرطیت تصریح کند (چنان که قبلاً به آن اشاره شد) و از سوی دیگر، از استقرا در
مجموع قواعد مربوط به قراردادها به خوبی بر می آید که اصل، رضایی بودن
قراردادهاست. این سکوت قانون گذار، دلیل بر این است که در این باب به ابداعی مفید
دست زده و شاید به تقلید از قانون مدنی سوییس، قرض را مانند عاریه و ودیعه و سایر
معاملات در زمره ی عقود رضایی آورده است. (کاتوزیان 1374ب، ص605606؛ 1374
الف، ص92)
اما برخی از حقوق دانان معتقدند که هرچند قانون مدنی نه از حقوق رُم پیروی کرده و
نه از حقوق امامیه، و قبض را شرط صحت اعلام نکرده است، امّا این کارِ قانون گذار، کاری
آگاهانه نبود. مرحوم دکتر امامی پس از آن که به طور اجمالی، موضع حقوق رُم و حقوق
امامیه را مطرح می کند (امامی، 1372، ص203205)، در این مورد چنین می نویسد:
چنان که از ظاهر ماده ی 648 قانون مدنی معلوم می شود، قانون مدنی ایران در مورد قرض
از هیچ یک از دو حقوق بالا [رم و امامیه] پیروی ننموده و بر آن است که در قرض، مانند
بیع، ملکیّت به وسیله ی عقد حاصل گردد. تصور می رود که ماده ی 648 قانون مدنی ایران
از حیث عبارت و مضمون باتوجه به دو ماده ی قانون مدنی فرانسه تنظیم گردیده و اتخاذ
تئوری نوین در اثر اشتباه در ترجمه حاصل شده و قانون گذار ایران مقصودی در تغییر
مبنای حقوقی قرض نداشته است. (امامی، 1372، ص205)
اما با توجه به این که هم در حقوق فرانسه مواد قانونی توسط دانشمندان حقوق مورد
انتقاد قرار گرفته بود و هم در کتاب های عرب زبان مانند مصر نسبت به آن انتقاد شده
بود و از طرفی، حقوق برخی ازکشورها هم چون سوییس، در عقد قرض، قبض را شرط
ندانستند، نسبت دادن اشتباه در ترجمه به قانون گذاری که در این کار دقت فراوان مبذول
می داشته است، درست به نظر نمی رسد. افزون بر این، با آن شهرت درخشانی که
شرطیتِ قبض برای انتقال ملکیت به مقترض، در فقه امامیه داشت، قطعا این توجه را باید
برای قانون گذاران ایجاد می کرد که به هر صورت، آن شرط اساسی را به گونه ای در آن
بگنجانند، یا در ضمن ماده ای دیگر چنان که در برخی موارد دیگر مثل هبه، وقف و حبس
چنین کرده بودند به صراحت آن را بیان کنند. در نتیجه، در این جا عدم بیان را باید عمدی
و آگاهانه دانست، نه از سرِ اشتباه کاری و سهو در ترجمه.
برخی از نظریه پردازان، در پاسخ به استدلال به ماده 651 قانون مدنی چنین می نویسد:
استقرار و لزوم مالکیت وام گیرنده را نباید با ایجاد آن مخلوط کرد؛ بنابراین، بر فرض که
وام دهنده بتواند به میل خویش از تسلیم موضوع قرض امتناع کند و عقد را برهم زند، این
حکم دلیل بر این نمی شود که قرض محقق نشده است. علاوه بر این، امکان رجوع به
وام گیرنده برای اجرای تعهدی است که او درباره ی رد مثل یا قیمت مال پیدا کرده است؛
یعنی، برای اجرای مفاد عقد است نه فسخ آن. پس نباید از آن نتیجه گرفت که قرض
عقدی جایزاست. عقد قرض لازم است وبرخلاف آنچه ادعا شده است،وام گیرنده
می تواند وام دهنده را اجبار به تسلیم موضوع آن کند. (کاتوزیان، 1374 الف، ص92)
سرانجام، باید خاطر نشان کرد تفسیری که از ماده ی 649 قانون مدنی شده است نیز
درست نیست؛ زیرا به طور کلی در معاملات تملیکی (ماده ی 387) و معوض، قاعده این
است که اگر مال قبل از تسلیم به طرف مقابل، تلف شود، آن تلف از مالِ انتقال دهنده
محسوب می شود؛ در این صورت، هرچند ملکیت مال به طرف مقابل انتقال یافته، ولی
ضمان معاوضی هنوز بر عهده ی ناقل است و این ضمان فقط با تسلیم انتقال می یابد. البته
اگر در حقوق ایران، ضمان معاوضی تابع مالکیت بود، به گونه ای که همراه با انتقال
مالکیت، ضمان نیز منتقل می شد، در این صورت از مفهوم مخالف ماده ی 649 قانون
مدنی چنین برداشت می شد که ملکیت مال موضوع قرض، برای قرض دهنده تا زمان
تسلیم و قبض باقی می ماند. اما می دانیم که در حقوق ایران، ضمان معاوضی تابع تسلیم
است. (امامی، 1372، ص197؛ کاتوزیان، 1374 الف، ص9293؛ 1374ب، ص606 و
ص210211)
نتیجه
با بررسی هایی که در فقه امامیه صورت پذیرفت، این واقعیت آشکار شد که چند تن از
فقیهان بزرگ، مانع اصلی را وجود شهرت و اجماع دانسته و در غیر این صورت، مقتضای
قاعده را عدم شرطیت قبض در تحقق عقد قرض اعلام کرده اند و حتی مقدس اردبیلی
قول مشهور را مبهم قلمداد می کند. پیش از این گفته شد که تحقق اجماع در این جا مورد
تردید است و افزون بر این، با احتمال مدرکی بودن با وجود استصحاب و برخی روایات
چنین اجماعی از درجه ی اعتبار ساقط و غیرقابل استناد است. در مورد شهرت نیز، اوّلاً،
این شهرت مربوط به قدما (قبل از شیخ طوسی) نیست، ثانیا، وقتی مستند رأی مشهور
معلوم باشد، می توان به آن شهرت فتوایی اعتنا نکرد. با وجود این، باید دانست که شیوه ی
فقیهان آن بوده است که خلاف شهرت محقق فتوا ندهند.
اما به لحاظ تحوّل حقوق در جهان امروز و وجود نیازهای تجاری و معاملی، می بینیم
که بسیاری از قوانین مانند سوییس، لهستان، مصر، سوریه و لیبی به سویِ رضایی اعلام
کردن عقد قرض گام برداشته و سنت های رُمی را کنار گذاشته اند.
آخرین نکته این است که شیوه ی قانون مدنی، با توجه به مشهور بودن قول به شرطیت
قبض در فقه، در موارد مشابه بدین نحو بوده است که شرطیت قبض را به صراحت بیان
کند. از سویی، با توجّه به ضعفِ ادلّه ی حقوق دانانی که با استناد به برخی مواد قانون
(649 و 651 قانون مدنی) درصدد اثبات شرطیت قبض برآمده اند و نیز با پذیرش اصل
رضایی بودن عقود و قراردادها در حقوق کنونی ایران، می توان به این نتیجه رسید که باید
در حقوق موضوعه، به رضایی بودن عقد قرض و تحقق آن به صرف ایجاب و قبول (تحقّق
تراضی) قایل شد.
البته همان طور که برخی نویسندگان اشاره کرده اند، این حکم در صورتی صادق است
که مال موضوع قرض، عین معیّن باشد و الاّ اگر کلی باشد، در صورتی مالکیت آن به قرض
گیرنده انتقال می یابد که تعیین شده و به قرض گیرنده تسلیم گردد (امامی، 1372،
ص197). نکته ی شایان توجه این است که در این مورد نیز اگر عقد قرض را تملیکی و
رضایی بدانیم، مقتضای قاعده آن است که به محض تعیین شدن آن، مالکیت به قرض
گیرنده انتقال یابد و تسلیم در این جا نیز مدخلیت نخواهد داشت؛ زیرا اگر همه ی افراد
کلی از بین برود و فقط به تعداد و مقداری که به مشتری فروخته شده در انبار فروشنده
باقی بماند، آن مال خودبه خود تملیک می شود و نیازی به تسلیم نیز ندارد (کاتوزیان
1374ب، ص 33 35). پس در این جا نیز تعیینِ یا حتی تعیّنِ مبیع یا مال موضوع قرض،
موجب انتقال مالکیت خواهد شد و تسلیم و قبض، فقط در تحقّق تعهد منتقل الیه، مؤثر
است.
منابع
ابن ادریس حلّی، ابی جعفر محمد بن منصور بن احمد؛ کتاب السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی،
الجزء الثانی، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الرابعة، 1417 ه . ق.
ابن حمزة، ابی جعفر محمد بن علی الطوسی؛ الوسیلة الی نیل الفضیلة، تحقیق: محمد
الحسون، مکتبة السیّد المرعشی، الطبعة الاولی، قم، 1408 ه .
ابن زهره الحلبی، السیّد حمزة بن علی؛ غنیة النزوع الی علمی الاصول والفروع، ج1، مؤسسة
الامام الصادق؛ قم، الطبعة الاولی، 1417 ه . ق.
البیهقی الکیدری، قطب الدین؛ اصباح الشیعة بمصباح الشریعة، مؤسسة الامام الصادق، الطبعة
الاولی، قم، 1416 ه ق.
الحر العاملی، شیخ محمد بن الحسن؛ وسائل الشیعة الی تحصیل الشریعة، ج6؛ دار احیاء
التراث العربی، الطبعة الرابعة، 1391.
الحسینی المراغی، السید میر عبدالفتاح؛ العناوین، ج2، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة
الاولی، 1418 ه .ق.
الخوری الشرتونی اللبنانی، سعید؛ اقرب الموارد فی فصح العربیة والشوارد، الجزء الثانی،
منشورات مکتبه آیة الله العظمی المرعشی النجفی، قم، 1403 ه .ق.
السنهوری، دکتر عبدالرزاق احمد؛ الوسیط فی شرح القانون المدنی، ج7؛ دار احیاء التراث
العربی، المجلد الاول، بیروت، 1964.
الطریحی، الشیخ فخرالدین؛ مجمع البحرین، الجزء الرابع، کتابفروشی مرتضوی، تهران،
1362.
المحقق الابی (کاشف الرموز)، زین الدین ابی علی الحسن بن ابی طالب ابی ابن المجد
الیوسفی؛ کشف الرّموز فی شرح المختصر النّافع، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الثالثة،
قم، 1417 ه .
امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، ج2؛ کتابفروشی اسلامیه، چ هشتم، 1372.
حائری شاهباغ، سید علی؛ شرح قانون مدنی؛ ج1، انتشارات کتابخانه ی گنج دانش، چاپ
اول (ویرایش جدید)، 1376.
حسینی عاملی، سید محمد جواد؛ مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه؛ ج5 ، دار احیاء
التراث العربی، [بی تا]، [بی جا].
خروفه، علاءالدین؛ عقد القرض فی الشریعة الاسلامیه والقانون الوضعی، مؤسسة نوفل، بیروت،
الطبعة الاولی، 1982.
خمینی. امام روح اللّه ؛ تحریر الوسیله، ج1، چاپ دوم، انتشارات العلم، قم، [بی تا].
خوانساری، سید احمد؛ جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، ج3؛ مؤسسه ی اسماعیلیان،
قم، الطبعة الثانیه، 1364.
سلاّر، ابی یعلی حمزة بن عبدالعزیز الدیلمی الطبرستانی؛ المراسم العلویة فی الاحکام النبویّة،
التحقیق: السید محسن الحسینی الامینی، المعاونیة الثقافیة للمجمع العالمی لاهل
البیت(ع)، قم، 1414 ه .
شایگان، سید علی؛ حقوق مدنی، انتشارات طه، چاپ اول، 1375.
شهید اول، الشیخ شمس الدین محمد بن مکی العاملی؛ الدروس الشرعیة فی فقه الامامیة،
الجزء الثالث، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الاولی، قم، 1414 ه .
شهید ثانی؛ الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج2؛ دار الهادی للمطبوعات، قم،
1403 ه .(الف).
، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج4؛ دار الهادی للمطبوعات، قم،
1403 ه .(ب).
، مسالک الافهام فی تنقیح شرایع الاسلام،ج3؛ مؤسسة المعارف الاسلامیة،
الطبعة الاولی، 1414 ه .
شیخ طوسی، ابی جعفر محمد بن الحسن بن علی؛ المبسوط، الجزء الثانی، تحقیق:
سیدمحمدتقی الکشفی؛ المکتبة المرتضویة، [بی تا].
، کتاب الخلاف، الجزء الثالث، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1411
ه ق.
عبدالعال، عکاشه محمد؛ القانون الرومانی؛ الدار الجامعیة، 1988.
عدل (منصور السلطنة)، مصطفی؛ حقوق مدنی؛ انتشارات بحر العلوم، قزوین، چ اول،
1373.
علامه حائری، علی؛ آثار قبض در حقوق مدنی ایران؛ چاپ چاپخانه ی آذر، [بی تا]، [بی جا].
علامه حلّی، الحسن بن یوسف بن المطهر؛ قواعد الاحکام، الجزء الثانی، مؤسسة النشر
الاسلامی، الطبعة الاولی، قم، 1418 ه .
، تذکرة الفقهاء، الجزء الثالث عشر، مؤسسة ال البیت(ع) لاحیاء
التراث، الطبعة الاولی، قم، 1423 ه .
؛ تلخیص المرام فی معرفة الاحکام، تحقیق: هادی القُبیسی، مرکز
انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، الطبعة الاولی، قم، 1421 ه .
؛مختلف الشیعة فی احکام الشریعة، ج5، مکتب الاعلام الاسلامی،
الطبعة الاولی، 1374.
قانون تعهدات سویس، ترجمه ی جواد واحدی (همراه با متن اصلی)؛ نشر المیزان، چ اول،
1378.
کاتوزیان، ناصر؛ دوره عقود معین، ج4، شرکت انتشار، چاپ دوم، 1376. (الف).
؛ دوره عقود معین، ج1، شرکت انتشار، چاپ ششم، 1374 (ب).
؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی: ارث، نشر دادگستر، چاپ اول، 1376 (ب).
؛ قواعد عمومی قراردادها، ج1، شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم، 1374
(الف).
کرکی (محقق ثانی)، علی بن الحسن؛ جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج5، مؤسسة آل البیت،
الطبعة الثانیة، 1414 ه .
محقق حلّی، ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسن؛ المختصر النافع، مؤسسة مطبوعات
دینی، قم، ایران، [بی تا].
؛ شرایع الاسلام، ج2، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، الطبعة الثانیة، قم،
1408 ه .
محمدی، ابوالحسن؛ مبانی استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه، انتشارات دانشگاه تهران،
چاپ هشتم، 1375.
مروارید، علی اصغر؛ سلسلة ینابیع الفقهیة، ج15، مؤسسة الشیعة الدار الاسلامیة، الطبعة
الاولی، 1990.
؛ سلسلة ینابیع الفقهیة، ج37، مؤسسة فقه الشیعة، بیروت، الطبعة الاولی،
1993.
معلوف، لویس؛ المسجد فی اللغة والاعلام، انتشارات اسماعیلیان، چاپ اول، 1362.
معین، محمّد؛ فرهنگ فارسی، جلد دوم، انتشارات امیرکبیر، تهران، 1375.
مقدس اردبیلی، مولی احمد؛ مجمع الفائدة والبرهان فی شرح ارشاد الاذهان، ج9، مؤسسة
النشر الاسلامی، الطبعة الثانیة، 1414 ه .
موسوعة الفقه الاسلامی، المعروف بموسوعة جمال عبدالناصر الفقهیه، یصدرها المجلس الاعلی
للشئون الاسلامیة، ج21، القاهره، 1990.
نجفی، شیخ محمد حسن؛ جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج25، دار الکتاب
الاسلامیة، الطبعة السادسة، 1394ه .
یحیی بن سعید الحلّی الهذلی؛ الجامع للشرایع، مؤسسة سیدالشهداء العمیة، 1405 ه .
Code Civil; 102 edition, Dalloz, 2003.
Planiol , Marcel; Treaties On Civil Law; (With the Collebration of Goerge
Ripert) ; Louissiana State Law Institute, Eleventh edition, Vol.2 , Part 2,
1959.
1 پیش از هر چیز، باید این فرض را به انجام رسانم و از راهنمایی ها و اشارت های مشفقانه استاد گران مایه دکتر
ناصر کاتوزیان سپاسگزاری کنم که در این کار، بیش از همه وامدارِ اویم.
در سرزمین مهر همیشه قبض شرط رضاستاین شرط قبض را نه فقیهان کرّوبیان کنند
2. در حقوق رُم آن را `Mutuum می نامیدند.
3. با توجه به وحدت ملاک ماده 369 ق. م. که در مورد تسلیم، معیار نهایی را عرف می داند.
4. چون هدف این جستار، بررسی تفصیلی آرای فقیهان امامیه است، در این جا دیدگاه های دیگر مذاهب اسلامی
را در باب انتقال ملکیت مال در عقد قرض، به اجمال بیان می کنیم:
الف) نویسندگان مذاهب مالکی، حنبلی و ظاهری، انتقال مال قرض را با عقد (ایجاب و قبول) می دانند و برخی
تصریح کرده اند که حتی اگر هنوز قبض نکرده است، مالک است.
ب) نویسندگان مذاهب شافعی (البته به شافعی دو نظریه نسبت داده شده) و زیدیه، قبض را شرط انتقال مالکیت
می دانند.
ج) از ابی یوسف در کتاب نوادر نقل شده است که: «ان القرض لایملک بالقبض مالم یستهلک».
بنابراین باید نظر مذهب حنفی را لزوم تصرّفی که موجب استهلاک مال شود، دانست. در منابع فقه امامیه نیز یکی
از دو قول شافعی، همین لزوم تصرف دانسته شده است (موسوعة الفقه الاسلامی، ج21، ص170171).
5. «والمستقرض یملک مال القرض بالقبض».
6. «المستقرض یملک القرض بالقبض».
7. «و هو مملوک بالقبض».
8. «لان المستقرض عندنا یملک القرض بالقبض بغیر خلاف بیننا».
9. «و هو مملوک بالقبض»
10. «ویملک الشی ء المقترض بالقبض».
11. القرض یملک بالقبض لابالتصرف».
12. «ویملک الشی ء المقترض بالقبض».
13. «ویملک المقترض بالقبض».
14. «یملک المقترض القرض بالقبض».
15. «ویملک المقترض بالقبض».
16. «لاخلاف فی أن المستقرض یملک القرض، وفی الموجب للملک خلاف. فعندنا أنّه یملکه بالقبض...».
17. «انّه ملکه بالقرض والقبض».
18. «ویملک بالعقد مع القبض».
19. «وکل ماتتساوی اجزاؤه یثبت قیمته یوم القبض وبه یملک».
20. ابی یعلی حمزة بن عبدالعزیز الدیلمی الطبرستانی (متوفی 448 ه ) معروف به سلاّر، از فقیهان برجسته امامیه
محسوب می شود.
21. «القرض افضل من الصدقه؛ و هو یفتقر الی ایجاب وقبول ویلزم المقترض ان یعزم علی الاداء اذا تسهل له».
22. «القرض: کل مال لزم فی الذمة بعقد عوضا عن مثله وهو ضربان: مطلق ومشروط؛ فالمطلق لایدخله الربا، فاذا
أخذ قرضا علی أن یردّ مثله ملکه بنفس عقد القرض وصار مثل سائر امواله».
23. البته ما در این کتاب ها تصریحی بر اجماع نیافته ایم و فقط ظاهر کتاب خلاف که گفته است «دلیلنا...» اتفاق نظر
را می رساند. از سوی دیگر، می دانیم که اجماعات کتاب خلاف مورد اعتماد فقیهان امامیه نیست.
24. توجّه به عوامل بیرونی و فراعلمی که بر شکل و محتوای نظریه های علمی و حقوقی تأثیرگذار است، از
مباحث نوینی است که از اواخر قرن بیستم، محقّقان حقوقی وجامعه شناسان حقوقی مطرح کرده اند. برای
نمونه، در این جا بدون آن که بر درستی سخن خود پافشاری کنیم، نشان داده ایم که چگونه جهت گیری همگانی
عالمان حقوقی می تواند بر محتوای استدلال دیگران و سرنوشت و تحوّل نظریه ی حقوقی مؤثر باشد. به
سخنی فنّی، این رویکردها در چارچوب «جامعه شناسی معرفت های حقوقی» قرار می گیرد. به نظر ما، این که
گفته اند علاّمه حلّی برای به دست آوردن حکم شرعی «آب چاه»، نخست دستور داد تا چاه منزلش را پُر کنند،
نشانی است آشکار از توجّه فقیهان بزرگ امامیه به تأثیر عوامل فراحقوقی بر نظریه های فقهی و حقوقی؛
بنابراین نباید به بهانه ی تقدیس فقیهان بزرگ از بررسی انتقادی اندیشه های آنان روی گرداند.
25. نویسنده ی کتاب مجمع الفائدة والبرهان در این جا می گوید: فتأمل. شاید مقصود او این بوده است که با وجود
ایجاب و قبول، دیگر چگونه می توان اصل عدم انتقال ملکیت را جاری ساخت؟ زیرا اگر چنین باشد باید در
عقود دیگر، مانند ودیعه و عاریه، نیز به مجرد احتمال شرطیت قبض، تراضی را مؤثر ندانیم و آن را موکول به
تحقق قبض یا چیز دیگری بدانیم.
26. لانه لیس فی یده شی ء انّما المال فی ید الاخذ فمن کانت المال فی یده کان الزکاة علیه... .
27. زیرا در نظریه امامیه، مجرد احتمال مدرکی بودن اجماع، آن را از حجیّت (کاشفیت از قول معصوم«ع») ساقط
می کند.
28. Pret
29. pret a usage
30. pret de Consommation (pret).